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La comprensione cinese dei Diritti Umani e del Diritto: Storia e Evoluzione, Appunti di Diritto

Diritto internazionaleStoria del dirittoDiritto Comparato

Sulla diversa comprensione del concetto di Diritti Umani in Cina e nel mondo occidentale. Esplora come la legge è un strumento di stabilità sociale e politica, e come il concetto di contratto varia tra il diritto italiano e inglese. Il documento anche discute sulla prima modernizzazione del diritto cinese e il ruolo del diritto durante il periodo maoista.

Cosa imparerai

  • Come la prima modernizzazione del diritto cinese ha influenzato il sistema giuridico attuale?
  • Come la Cina interpreta il concetto di Diritti Umani?
  • Come il diritto ha evoluto durante il periodo maoista in Cina?
  • Come il concetto di contratto differisce tra il diritto italiano e inglese?
  • Come la legge è utilizzata come strumento politico in Cina?

Tipologia: Appunti

2020/2021

Caricato il 06/01/2022

emma__7
emma__7 🇮🇹

4.6

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Scarica La comprensione cinese dei Diritti Umani e del Diritto: Storia e Evoluzione e più Appunti in PDF di Diritto solo su Docsity! Scrittura tratta da un'enciclopedia citata tantissimo da molti autori. Si tratta di una categorizzazione che manda in tilt il sistema: viene utilizzata per dire che alcune cose sono state organizzate senza senso. L'idea che viene espressa attraverso questa voce è dell’illogicità del sistema, e come esempio di mancanza alternativa di logica o di logica che non applica il principio di non contraddizione viene presa una voce dell’enciclopedia cinese. Questa voce è completamente inventata, non esiste nessuna enciclopedia cinese, ma spesso quando è citata le persone che la citano sono convinte che sia vera, la prendono per buona, perché tanto è tutto strano li, è tutto diverso, perché la nostra logica (logica occidentale) ragiona per principio di non contraddizione. Il principio di non contraddizione è equivalente al principio del terzo escluso secondo cui o un enunciato è vero oppure è vera la sua negazione: è impossibile che bianco e non bianco appartengono alla stessa caratteristica allo stesso tempo. Oppure è impossibile che il medesimo attributo nel medesimo tempo appartenga e non appartenga al medesimo soggetto nella medesima relazione. (o è bianco o è nero, se è non può non essere, se non è non può essere). Questo si contrappone alla questione dello Yin e dello Yang. (esempio: non si può avere un'economia di mercato in un paese socialista non si può essere una dittatura democratica). Questi esempi attengono ancora una volta al diritto del paese che stiamo studiando. Possiamo prendere come esempio una ragazza cinese all’inizio del 2020 che è stata aggredita sulla metropolitana perché aveva la mascherina. Perché all’epoca vi furono delle notizie contradditorie perché il presidente cinese invitava di mettere la mascherina per evitare di essere contagiati, mentre ai francesi era stato detto di mettere la mascherina solo per quelle persone che avevano la possibilità di contagiare, e quindi è stata aggredita per questo motivo. Questo è un altro segnale di contrasto. All’inizio del 20 secolo e anche del 21 secolo Grenet nel 1934 diceva che “la nozione di ordine cinese esclude in tutti i suoi aspetti l’idea di legge”; mentre Alford che è stato uno dei primi studiosi americani ad occuparsi di diritto cinese, diceva “che gli studenti occidentali in Cina continuano ad ignorare e a non comprendere quale impatto abbia la legge sulla vita dei cinesi”. Il sistema giuridico tradizionale cinese è paragonabile a quello romano. L'impero romano aveva delle leggi rispettate, leggi che hanno un'importanza, fama enorme tanto da influenzare ancora i nostri sistemi giuridici. L'impero cinese è stato per molti secoli più grande dell’impero romano, anche considerata l’influenza che il diritto romano ha avuto dopo la caduta dell'impero romano, quindi anche durante il periodo medievale, il diritto cinese aveva efficacia su un territorio/popolazione analogo o addirittura più vasto. Inoltre la prima legge scritta romana è la legge delle 12 tavole che è del 451 a.C lo FI #3 è più antico delle 12 tavole (536 a.C.), il }&£ è del 400 a.C.. La legge delle 12 tavole furono richieste dal basso ed emanate per limitare il modo in cui i magistrati applicavano le leggi. Xing Shu sono leggi scritte dal sovrano che per questo è stato molto criticato da Confucio sembra (è stata trovata una lettera che dopo si è scoperto non essere stata scritta effettivamente da lui, ma che contiene comunque il suo pensiero) e se la prende con il sovrano dello stato di Wei perché aveva scritto delle norme su un oggetto di bronzo (perché secondo lui le norme non dovevano essere scritte). Qui c'è già una differenza con il diritto romano, ovvero delle norme la cui scrittura è stata chiesta dal basso (come tutela contro la discrezionalità) e dall'altra parte abbiamo delle norme che vengono concesse dall’alto in una situazione in cui scrivere le norme non era considerato opportuno, almeno da certi pensatori, per il sovrano. Secondo molti studiosi il dato caratterizzante della civiltà cinese è la continuità (cioè l’idea che la tradizione, la cultura, la storia cinese non abbia mai conosciuto interruzioni). Ciò lo abbiamo visto anche recentemente quando Xi Jinping è andato sulla tomba di Confucio nel 2013 dicendo che l’attuale dirigenza della repubblica popolare cinese, Mao Zedong e Confucio erano l’uno il continuatore dell’altro. Idea contrastante con la realtà perché Mao e Confucio non possono essere accumunati, con la rivoluzione culturale la lotta contro i 4 vecchiumi, le vecchie idee, le vecchie tradizioni, quindi questa idea che tutto il passato fosse da distruggere, la nuova Cina e la vecchia Cina non potevano essere messe insieme). Ma comunque ancora oggi questa idea di continuità è persistente, da quando Xi Jinping è diventato presidente della repubblica popolare cinese e prima ancora segretario del partito comunista cinese c'è un’enfasi sull’importanza delle usanze e tradizioni cinesi come caratteristica cinese che deve essere valorizzata e fatta conoscere al mondo poiché ha molto valore e deve essere apprezzata da tutti. Si tratta di una tendenza nuova rispetto al passato quando si volevano creare nuove basi per costruire una nuova Cina che un po’ rinnegasse il passato. Ancora oggi questa idea di continuità è avallata a livello di retorica e di politica perché ovviamente le tradizioni cinesi vengono anche utilizzate in contrapposizione con le tradizioni delle usanze che invece vengono da altri paesi e che sono entrate a partire dalla fine degli anni ’70 quando la Cina dal "78 ha cominciato con il movimento di riforme e di riapertura. L'idea che c'è sempre stata ed ha aspetti sia oggettivi che soggettivi. Aspetti soggettivi, ovvero aspetti di continuità che sono riflesso dell'idea che i cinesi volevano dare di se e di come è stata recepita dal resto del mondo. L'ideologia della continuità è stata caratteristica della classe dirigente cinese fin dalla più remota antichità. È una specie di negazione del processo storico e porta a una visione piuttosto statica della successione temporale. Vuol dire che è come se la storia cinese fosse una staffetta e questa è rappresentata dall'idea del “mandato del cielo”, l’idea che come i una staffetta ogni dinastia avesse un suo testimone e questo venisse passato alla famiglia successiva, alla dinastia successiva, non c'è una rottura, c'è una continuità. Il mandato del cielo è l'onere, l’onore che il cielo attribuisce alla famiglia più virtuosa a comandare. È un mandato che non viene dato per sempre, può essere ritirato. Quando gli esponenti della famiglia che in quel momento ha il potere non è più virtuoso allora il cielo ritira il l’idea che la cina dovesse essere unita e solo se unita potesse essere forte è stata caratterizzante per tutta l'epoca imperiale ma anche dopo perché con la Repubblica Popolare Cinese verrà rifiutata l’idea di federalismo (tipo quello degli Stati Uniti). Si è sposata un’idea di unità nazionale, la cina è stato sempre un paese unito, e anche nel momento in cui è stato diviso si è sempre cercato di unire tutte le parti questo nonostante ci siano stati ampi periodi in cui il paese è stato diviso, come ad esempio dopo gli Han c'è il periodo delle 6 dinastie e dei 3 regni, poi c'è stata la dinastia Jin che era una dinastia straniera e quindi non di etnia Han poi le dinastie del Nord e del Sud, poi di nuovo l’unificazione con i Sui per un brevissimo periodo, poi i Tang e poi da li in avanti una certa continuità, poi i Yuan che erano mongoli. L'ultima dinastia, la dinastia dei Qing che era una dinastia mancese, quindi dinastie che non sono di etnia Han (in Cina ci sono 56 minoranze etniche di cui fa parte anche la minoranza Han che è la maggioranza perché circa il 99% della popolazione cinese sono di etnia Han). Con il termine declamazione si intende il fatto che la Cina sia stata unita e rappresentata con continuità sia sociale ma anche ideologica anche se il confucianesimo ha avuto un'evoluzione dal 6 secolo a.C. ad oggi. Nel 12 secolo si parla di neo-confucianesimo e come se non cambiasse la superficie ma all’interno la cina cambia anche all’nterno dell'impero cinese ci sono stati dei cambiamenti a livello sociale, si è affermata nel tempo un'aristocrazia molto diversa da quella che intendeva Confucio. L'idea è rimasta fondamentalmente questa, e anche i codici non sono cambiati così tanto. Lo #5 shujing, ovvero il classico dei documenti esprime per la prima volta il concetto di mandato del cielo e la caduta degli Snang (dinastia precedente a quello degli Zhou) fu causata dall’empietà dell'ultimo sovrano. Il mandato del cielo fu revocato agli Shang e conferito ai Zhou perché armonizzassero il cielo con la moralità, cioè portassero armonia nell’universo e nella società. Anche l’idea di armonia è un’idea che rientra nella continuità, la società deve essere armoniosa in cui tutte le parti sociali devono vivere in armonia (diversa dalla lotta di classe), una società in cui tutti hanno il proprio ruolo e contribuiscono ad arricchire il paese senza contrasti, senza rotture o separazioni. Quindi l’idea dell'unità e armonia nella Cina imperiale come nella Cina comunista le divisioni sono viste in modo negativo, l’idea è che ci deve essere armonia e comunione senza fratture non può esistere uno scontro tra partiti. | partiti democratici che fanno parte della conferenza consultiva di tutto il popolo cinese, che è l’altra assemblea che si affianca all'assemblea nazionale popolare (di solito si riunisce una volta all'anno a Marzo o poco prima) abbiamo il sistema delle due assemblee, un assemblea nazionale popolare che ha il potere legislativo e l’altra assemblea che ha un potere consultivo, nell’altra assemblea fanno parte i partiti democratici che erano 11 ma con la fondazione della repubblica sono diventati 8. In realtà in Cina non esiste solo il partito comunista ma gli altri partiti hanno un ruolo consultivo, quindi non c'è una contrapposizione ma c'è un sostegno reciproco e gli altri partiti devono sostenere il partito comunista dando input anche criticare in maniera costruttiva ma senza fratture e senza portare instabilità sociale, senza rompere l'armonia. I Zhou prendono il potere e creano un sistema di governo detto Fià Zongfa si tratta di un sistema da cui si capiscono le radici di un certo modo di vedere i rapporti interpersonali (rapporto tra potere e famiglia). Questo sistema creato dai Zhou è paragonabile al feudalesimo, perché come nel feudalesimo c'è un signore che è duca di Zhou il cui titolo verrà ereditato dal primogenito figlio maschio e che divide l’amministrazione dei territorio sotto il suo dominio a dei governatori regionali, ovvero i “vassalli” il cui titolo sarà ereditato dal primogenito figlio maschio di ciascun vassallo e l’amministrazione dei territori sotto di loro sarà divisa in pezzettini attribuiti ai valvassori il cui titolo sarà ereditato dal primogenito figlio maschio di ciascun valvassore e l’amministrazione dei territori sotto di loro sarà divisa in pezzettini attribuiti ai valvassini (sistema identico al sistema feudale). | vassalli sono i figli minori del duca di Zhou, i valvassori sono i figli minori dei vassalli e così via... quindi il legame tra il signore e i suoi lord è quello non solo di lealtà che vincolava il signore feudale con i suoi vassalli etc... ma si tratta di un legame di sangue. Quindi c'è un legame tra la parte politica e la parte familiare. L'obbiettivo dei Zhou occidentali è creare l'armonia, ma bisogna da sempre conservare il potere (ovvero il mandato del cielo) e devono anche mantenere in armonia l'universo e la società. Per fare ciò (siamo nel 12 secolo a.C. circa), occorrono dei riti per propiziare il raccolto, la nascita degli armenti, placare gli eventi atmosferici che possono danneggiare il raccolto, quindi c'è grande attenzione ai riti, e ai comportamenti appropriati, chi ha in mano la liturgia dei riti sono i figli dei signori, ovvero i &f junzi ovvero degli aristocratici istruiti che si distinguono dal popolo perché hanno la padronanza e sanno praticare i riti. Riti nei banchetti (in cui c'è grande uso di cibo e alcolici) che vengono bevuti dai figli dei signori che in questo modo entrano in uno stato che li mette in contatto con gli antenati. In questo modo preservano l'ordine sociale e l'armonia del cielo e della terra. I principi fondamentali alla base di questi riti sono: 555 Amore peri propri avi in senso maschile (questione della pietà filiale); #5 L'inferiore deve obbedire al superiore, principio di base della divisione in classi; 4 Il giovane deve rispettare l'anziano (che rappresenta il potere costituito); BA) La donna deve rispettare l’uomo; Queste regole sono regole che diventeranno un modello per la grande tradizione e fanno parte delle dottrine ortodosse che hanno sostenuto il consolidamento dello stato imperiale. Per questa ragione nel codice Tang, la mancanza di pietà era considerato uno dei dieci crimini abominevoli, perché andava contro i principi su cui si basava anche lo stato, andare contro il proprio padre era un atto di ribellione (un atto di ribellione era un atto che portava a instabilità politica). Diritto tradizionale cinese Confucio nasce nel 6 secolo a.C. e muore nel 5 a.C. è il periodo delle primavere e autunni, ma anche un periodo molto fiorente per quanto riguarda la filosofia, ovvero il periodo delle 100 scuole. Confucio fonda anche una scuola. Lui riteneva che il cielo lo avesse scelto come erede spirituale del duca dei Zhou, perché ad un certo punto la dinastia dei Zhou sposta la capitale perché si Passa dai Zhou occidentali ai Zhou orientali e con quest'ultimi la Cina inizia a separarsi in tanti piccoli stati, ciò rappresenta lo sfaldamento del sistema della Zongfa, perché i legami di sangue con il tempo si diluiscono e il potere centrale non riusciva più a controllare tutto il territorio cinese. Questo fa si che i sovrani dei vari stati si fanno guerra a vicenda per unificare la Cina sotto il loro controllo. In questa epoca Confucio e diversi altri pensatori cercano quale sia la ricetta per riportare la pace al paese e la soluzione è quella di tornare ai riti dei Zhou occidentali, quando si stava bene e il paese era in pace. È necessario restaurare l'ordine basandola su fondamenti etici che reggevano il dominio Zhou all’epoca d’oro. Fondamentali sono i riti (che sono l’espressione naturale di quest’etica), che non sono più solo quelli propiziatori che venivano officiati dai figli dell’aristocrazia, ma sono dei codici di comportamento propri di tutte le persone e che orientano le persone al comportamento corretto per il raggiungimento dell'armonia sociale, sono riti modi di comportarsi in quanto figlio nei confronti di mio padre, in quanto marito nei confronti di mia moglie, in quanto padre nei confronti dei miei figli, in quanto fratello nei confronti di mio fratello maggiore/minore. Confucio circa la legge “distoglie l’attenzione degli uomini” è dannosa mi distoglie da quella che deve essere la mia principale occupazione (comportarmi bene), la legge è utile solo per quelli che non conoscono i riti e non sanno come comportarsi. Legge severa e crudele e per questo deve incutere timore, non deve essere conosciuta basta sapere come comportarsi bene. I riti sono propri di ogni individuo (diverso dai riti di Zhou serie di atti propiziatori) chiunque studi e conosce i riti può diventare un Zhunzi }fE# quindi non è precluso, non è legato solo a una questione di nascita, ma è una questione di educazione. Solo distinguendosi, raggiungendo la virtù, si potrà avere il potere di comandare. Confucio e il sistema confuciana istaura un legame tra educazione, virtù e potere politico e anche questa idea che con l'educazione si può redimere anche i soggetti più difficili anche quelli che vivono nell'errore, differenziando in epoca maoista l'atteggiamento dei leader comunisti cinesi da quelli sovietici: molti leader cinesi sono stati mandati a rieducarsi diverse volte. Uno di questi è Deng Xiao Ping XB4\5F che è stato rieducato (campi di rieducazione), ma non è servito a nulla perché quando ha preso il potere ha aperto un nuovo corso diverso da quello maoista. Durante la Rivoluzione culturale cinese molti letterati venivano mandati nei campi per essere rieducati. In un paese governato da Zhunzi anche i giuristi sono inutili: il giurista nasce nella Roma antica in Inghilterra, nasce nei paesi arabi ma non nasce in Cina perché non c'è né bisogno, perché non ci sono controversie e se ci sono devono essere risolte cui non doveva interessare al singolo la norma, ma doveva interessare al funzionario. Questo ha creato non pochi fraintendimenti quando i giuristi occidentali si sono avvicinati al diritto cinese. Si pensa che il codice sia fondamentalmente penale anche se in realtà i magistrati decidevano anche casi che noi ascriveremo al diritto civile. Perché il codice trattava di situazioni che potevano essere d’interesse dell’imperatore, per cui ad esempio c’era il diritto di famiglia, che veniva trattato, per esempio c'erano tutte le parti su quanto si dovesse mantenere il lutto e quello che doveva essere fatto in quel periodo e quello che non poteva essere fatto in quel periodo in base a chi fosse morto (capofamiglia...) si è poi scoperto che circa un terzo erano cause civili, è vero che andare in corte era disdicevole, è vero che torturavano per scoprire la verità, il giudice doveva scoprire la verità e ristabilire l'armonia. Per stabilire quale fosse la verità si poteva ricorrere ad ogni mezzo compresa la tortura anche dell’attore, non solo del convenuto per cui non solo era disdicevole andare in corte ma poteva anche essere doloroso, quindi nonostante questo, soprattutto in certi periodi storici, c'è stato un grande ricorso alle corti. Ad esempio verso la fine dell'impero Qin, e soprattutto nei momenti in cui le controversie potevano riguardare anche i propri superiori. Nel caso in cui la controversia riguarda un superiore (parente, padre, nonno, zio paterno), rimettere il caso alla tua famiglia, al tuo clan o al tuo villaggio non era il massimo perché ovviamente sarà la stessa persona a decidere, e quindi la giustizia imperiale, come è successo anche altrove come ad esempio in Inghilterra, considerava i magistrati padre/madre, venivano considerati dei soggetti a cui i sudditi potevano ricorrere per avere giustizia e portavano anche casi che riguardavano materie minori. I codici erano un insieme di norme che venivano scritte con un tono penalistico cioè per ogni comportamento contrario si prevedevano delle pene. Pene anche per norme del diritto civile ad esempio la mancata restituzione di un debito come nel caso dell'articolo 149. Questa era la gradazione delle pene sulla base dell’illecito commesso anche Montesquieu applaude come un grande pregio del diritto cinese, perché il diritto europeo all’epoca non conosceva questa gradualità, e quindi era una caratteristica cinese che doveva essere ammirata e adottata in Europa. È vero che quando i pensatori occidentali trovano qualcosa di positivo in un paese occidentale pensino “addirittura in Cina lo fanno!” però comunque c’è ammirazione. Inoltre a seconda dell'ammontare del debito e del ritardo veniva aumentata la pena. Inoltre il capitale e l'interesse saranno prelevati e consegnati al creditore. Quindi secondo la legge un giudice in caso del mancato pagamento di un’obbligazione doveva condannare il convenuto ad un tot. Di bastonate leggere a seconda dell'ammontare del debito e del ritardo. Non poteva esserci un interesse superiore ai tre decimi mensili (non poteva essere superiore ad un terzo del capitale) e l'interesse non doveva superare il capitale. Era vietato agli ufficiali che vestivano delle cariche di prestare o dare in pegno all’interno della loro giurisdizione (era considerato come illecito). L’intermediario è una figura fondamentale nei contratti, era quello che metteva in contatto le parti che faceva si che il contratto avvenisse, facilitava i rapporti e che era responsabile in tutte le fasi del contratto sia in fase pre-contrattuale perché identificava la controparte e cercava di mettere in contatto domanda e offerta, seguiva la redazione del contratto e anche in caso di adempimento cercava di trovare una soluzione, oppure aiutava il giudice a trovare una soluzione quando la controversia era troppo imponente. Mancano in questo caso le bastonate. Un’incarcerazione per debiti è un istituto noto anche al diritto europeo fino a poco tempo fa, ma in questo caso si da un termine solo sul pagamento senza pene. | giudici difficilmente, in casi che riguardavano delle leggi civili, (civili per noi, perché i cinesi non hanno il concetto di penale e civile esistono solo delle norme che si devono applicare, e che vengono classificate sulla base del ministero di competenza, sulla base di chi deve applicare che cosa, ci sono poche norme che attengono a contratti, proprietà nei codici e nelle leggi scritte cinesi, perché normalmente questi rapporti erano lasciati alla libera iniziativa delle parti, venivano considerate di scarso interesse per i legislatori, veniva dato per scontato per esempio che i debiti si pagano). | codici non sono scritti per il popolo ma per i funzionari, e il popolo non li conosce il popolo le intuisce e le conosce perché è nel tessuto sociale (si sa che i debiti devono essere pagati, che io devo onorare la mia parola, c’è il dovere di lealtà, il dovere che alle proprie parole corrispondano azioni e quindi tener fede ai contratti è un principio fondamentale come il rispetto alla parola data). Ma un cinese del 19 secolo non conosce il diritto, può intuire che i suoi diritti sono stati violati, e il magistrato imperiale che deve decidere sulla base del diritto si basa su tre principi: devono rendere giudizi che tengano conto della situazione, tutto deve essere considerato alla luce della ragionevolezza e devono vedere quale è la situazione quale è la legge. Questo modo di ragionare determina un certo tipo di giudizio. L’attore in questo caso è Jin che vuole che Gao gli restituisca l'asino. Come si evince dalla sentenza il giudice ha considerato tutto. Il giudice che è un giudice confuciano è stato sicuramente influenzato dal fatto che l’attore (Jin) sia impoverito e che quindi non ha la possibilità di restituire il prestito, ma il giudice ha un ruolo diverso rispetto al ruolo attribuito al giudice occidentale. Il magistrato cinese imperiale agisce in un altro modo, valuta le circostanze (perché l'asino è stato preso?) ma anche lo stato d'animo. Il magistrato decide secondo la legge, però tiene conto delle circostanze e giudica anche attraverso la ragionevolezza, per cui dice: va bene ti ridà il capitale, tanto ti sei preso l'asino e l’asino è una parte del debito, e il signor Jin non dovrà neanche pagare gli interessi. Le due parti sono obbligate a sottoscrivere l'impegno e ad accettare la decisone presa dalla corte. Questo atteggiamento del giudice che non è un terzo imparziale, del fatto che l’obiettivo si ripristinare l'armonia perduta, alla luce dei principi confuciani, tenendo conto fino ad un certo punto di quello che chiedono le parti e fino ad un certo punto dei loro diritti (perché uno avrebbe potuto ordinare la restituzione dell'asino e poi seguendo la legge fare restituire il capitale rateizzandolo). Il ruolo del magistrato restituire l'armonia tra le persone e il cosmo e le persone solo degli elementi e questo è lo stesso atteggiamento quando un caso viene mediato. Nella tradizione giuridica occidentale la mediazione è una procedura attraverso cui un terzo indipendente cerca di aiutare le parti a risolvere la loro controversia cercando di trovare un punto di contatto (l’idea è quella di bilanciare gli interessi). Secondo il concetto tradizionale cinese, invece, il mediatore che è un membro della famiglia del clan o del villaggio, ha come obbiettivo il ristabilimento dell’armonia e quindi l’idea non è quella di riportare l'equilibrio nel rapporto tra le parti, ma portare l'equilibrio nel cosmo. Si deve trovare la soluzione giusta non la soluzione che accontenta entrambi le parti. Nel 2016 la corte suprema ha spinto le corti inferiori a utilizzare il più possibile la mediazione, decidere quando è necessario e mediare quando è possibile e combinare giudizio e mediazione in maniera efficiente. Nei casi in Cina, per lo meno al momento, a mediare la controversia è lo stesso giudice che in caso di impossibilità nel raggiungere una mediazione giudicherà il caso, cioè la stessa persona. Questo aspetto è stato ed è molto criticato per cui non è detto che non verranno rifiutate. Il fatto che il mediatore sia anche il giudice che poi giudicherà avrà come risultato che da una parte il giudice non sarà più parziale perché è ovvio che nel corso della mediazione il mediatore viene a conoscere aspetti della causa che il giudice non dovrebbe conoscere il giudice dovrebbe fermarsi a quello che gli viene presentato, invece per riuscire a trovare un accordo tra le parti è possibile che questo giudice non sarà più un terzo imparziale nel momento in cui si troverà a decidere perché si sarà già fatto un'idea su chi ha ragione e chi ha torto, quindi è possibile che la decisione del mediatore e di quella della sentenza siano simili. Questo atteggiamento è un modo di vedere il processo è un modo per vedere la mediazione che non per forza è sbagliato, ma diverso, è un modo differente di considerare degli istituti che noi chiamiamo allo stesso modo ma con significato diverso. La cultura giuridica cinese imperiale era questa e riusciamo a vedere degli aspetti di continuità anche nel presente. Diritto in cui l'individuo non è al centro, ma al centro c’è la società. La legge è uno strumento di stabilità sociale, ed è evidente ancora oggi che l'obbiettivo del diritto sia la stabilità sociale, la legge come strumento politico lo è stato per lungo tempo anche durante l'epoca Maoista lo è ancora oggi, anche se le riforme giuridiche, almeno in certi settori, hanno distaccato la politica dal diritto, non ovunque perché ci sono le norme di diritto pubblico che ancora risentono molto dell’utilizzo come strumento politico, alcune volte sono interpretate cioè la lettera della norma non dice esattamente quello, sono norme che di per se potrebbero portare a esiti differenti, ma le interpretazioni che vengono date a quelle parole è tale che quel precetto diventi un utile strumento politico. i propri cittadini fossero sottoposti a queste regole, è una clausola molto pesante quella era la giurisdizione su tutto il territorio ed era considerato un grande sfregio alla potenza cinese con il passare del tempo, verso la fine del 19 secolo a questi trattati ineguali viene aggiunta una postilla che prevede che nel momento in cui la Cina si doterà di leggi moderne, l’extra-territorialità verrà rimossa. Per cui c'è questa spinta esterna che la Cina modernizzi il suo diritto, lo modernizzi, in realtà la modernizzazione è in senso molto eurocentrico e vuol dire avere delle leggi che siano uguali a quelle dell'Europa e degli Stati Uniti, il diritto moderno è quello delle potenze occidentali. Anche dal punto di vista interno la Cina e l'impero Qing era sottoposto a spinte riformatrici e la spinta riformatrice interna era quella del così detto movimento Yan Wu ovvero il movimento delle forze oltremare, che aveva come motto il sapere occidentale come mezzo, il sapere cinese come fondamento. Questo motto viene espresso anche in Giappone, cioè l’idea è quella di innovare il sistema, non solo giuridico ma anche economico, seguendo le tecniche occidentali per rendere più grande la Cina, quello che voglio gli intellettuali che fanno parte di questo movimento è trasformare la Cina dall'interno facendola diventare più grande avvalendosi della tecnologia, delle tecniche occidentali che si erano rilevate più efficienti in certi casi, è un po’ quello che dirà Deng Xiaoping a partire dagli anni ‘80 cioè se le nazioni capitaliste hanno in loro qualcosa di buono perché non prenderlo per fare più grande la Cina, bisogna imparare dagli altri, non bisogna arroccarci in una posizione, perché noi siamo consapevoli ma possiamo utilizzare le loro tecniche qualora si rivelino più efficienti. Questi intellettuali in realtà è un gruppo abbastanza folto, sono quelli che hanno avuto a che fare la riforma dei 100 giorni, sono intellettuali che non hanno un grandissimo successo e tra di loro c’è anche il fratello dell’imperatore che infatti sarà il promotore della prima traduzione di testo giuridico occidentale in cinese. Non vengono tanto ascoltati perché la corona cinese, i funzionari cinesi e la corte cinese è molto conservatrice, è molto arroccata su sé stessa, tutto ciò che è occidentale viene guardato male e infatti la Cina non riformerà il sistema fino a quando non sarà messa con le spalle al muro e ciò avvera solo all’inizio del 12 secolo. I giuristi occidentali arrivano in Cina e cercano gli aspetti del loro diritto, perché cercano di vedere le cose che conoscono e quindi se sono giuristi dell'Europa continentale cercano i codici, il 19 secolo e il secolo della codificazione dove si cerca di mettere per iscritto i principi in modo organico segue il modello del codice di Napoleone, il 19 secolo si apre con il codice di Napoleone nel 1804 e si chiude con l'emanazione del codice tedesco del 1900 è un secolo in cui per essere moderni bisogna avere un codice e possibilmente un codice civile. Per i giuristi di Common Law continua a essere importante avere le corti, un diritto di tipo giurisprudenziale che sta mutando, ma comunque il riferimento continua a essere il diritto giurisprudenziale, delle corti e continua a essere importante il ceto dei giuristi, gli avvocati, quindi abbiamo giuristi Occidentali che cercano codici, corti e cercano avvocati e trovano invece leggi che vengono scritte con un tono penalistico, come se fossero leggi penali, ma non trovano i giuristi, trovano giudici che si sono formati studiando letteratura, filosofia, poesia, studiando pochissimo diritto, trovano giudici che cercano di far passare l’idea che il territorio su cui loro hanno giurisdizione sia un territorio pacifico in cui non ci sono controversie, perché loro sono buoni magistrati padre madre, sono uomini amministratori e quindi non c'è discordia c'è armonia all’interno di quella comunità umana, e quindi la decisione dei giuristi occidentali è la Cina è un paese senza diritto, studiano poesie invece di studiare leggi, compongono poemi invece di andare a studiare nelle corti, non hanno avvocati non hanno scuole di diritto (basti pensare alle scuole di diritto che nascono in Europa a partire dal 12 secolo), la cina è un paese senza diritto. Alla Cina viene imposto di cambiare il suo diritto. L'impatto con l'occidente del 19 secolo è fortissimo e ha un forte impatto sulla lingua. Sembra che la lingua cinese sia cambiata più a cavallo tra il 19 secolo e il 20 secolo di quanto non fosse cambiata nei secoli precedenti. Ci sono dei caratteri che verranno eliminati, (troveremo questi testi all’interno dell'articolo che lei ha caricato su Moodle), testo in cui si parla del carattere che rende l’idea di barbaro che viene considerato nei primi dizionari del 19 secolo come un carattere che viene utilizzato con rispetto per parlare dei giuristi stranieri e che con il tempo viene paragonato alla parola barbaro. Da essere una parola utilizzatacon rispetto e quindi positiva, comincia a essere considerato, soprattutto dopo il fallimento della missione commerciale tra cui quella di Giorgio III, i cinesi vengono dipinti dalla stampa occidentale come dei barbari, loro che considerano barbari i sudditi di sua maestà e nei trattati di Nanchino del 1860 ci sarà un articolo dedicato a questa parola che no potrà più essere utilizzata dai cinesi in riferimento ai cittadini inglesi, quindi addirittura una parola che viene vietatat e quindi eliminata dal dizionario. Ci sono stati anche dei caratteri che sono stati creati ex novo: non è un processo frequente ma ad un certo punto si era trovato a tradurre il pronome personale femminile “ella”: nessuno prima di allora si era mai chiesto come si dicesse “ella” perché non c’è n'era bisogno e anche perché spesso si utilizzava lo status del soggetto per capire di chi si trattasse e improvvisamente quando si deve tradurre un romanzo inglese c'è bisogno di parlare e tradurre il pronome “she” e quindi viene creato con il radicale della donna il pronome personale femminile. Tutto questo per dire che la traduzione ha avuto un impatto, che quello che stiamo dicendo sulla lingua è stata importante non solo per il diritto, per quello che riguarda il diritto si è cercato di influenzare il modo in cui i cinesi hanno percepito il diritto straniero e si è pensato attraverso il modo in cui si sono resi i concetti ma anche le opere con cui si è scelto di tradurre e un esempio è quello della prima opera di traduzione, quella che viene tradotta con l’aiuto di funzionari imperiali che erano stati affiancati a Martin che era un missionario americano che voleva evangelizzare la cina, (voleva essere il nuovo Matteo Ricci) come Matteo Ricci aveva cercato di evangelizzare la Cina attraverso la geometria euclidea, lui voleva evangelizzarla attraverso il diritto internazionale. Quindi decide di tradurre un trattato di diritto internazionale. Prima traduce il trattato di Battelle che era un giurista olandese e poi su consiglio dell’ambasciatore americano traduce il testo di un americano che è Hanry? perché l'ambasciatore ritiene che se bisogna far entrare concetti di diritto internazionale, devono essere dei concetti di diritto internazionale che sono portati da un giurista americano e non da un europeo. Questa traduzione è patrocinata dal principe Gong e si traduce questo testo, la traduzione risulta complessa perché non ci sono le parole per rendere i concetti del diritto internazionale. Il principe Gong ha patrocinato questa traduzione perché sperava così di comprendere il diritto internazionale, (durante le trattative che poi porteranno alla firma dei trattati ineguali, le grandi potenze parlavano di diritti e di modi di comportarsi di regole di diritto internazionale che erano date per scontate nella comunica degli stati ma che la Cina non aveva mai contemplato). Il rifiuto e il blocco delle merci, il rifiuto di far entrare in Cina le forniture di oppio in realtà era giustificato dai funzionari cinesi con riferimento al diritto internazionale, perché dicevano che nel loro paese non poteva essere introdotta una merce che secondo le leggi di quel paese è illecita, non è commerciabile, quindi i cinesi avevano applicato le regole del diritto internazionale, ma gli altri paesi hanno considerato che si sbagliassero. Martin traduce e porta al principe il risultato del suo lavoro, ma il principe non capisce niente perché Martin deve inventarsi delle parole che non hanno nessun senso in cinese, ma che inizieranno ad avere senso successivamente perché fanno parte del bagaglio lessicale giuridico cinese attuale ma nel 1864 non significavano niente in cinese. In cinese una parola si forma con una traduzione di suono. EE#{ = motocicletta. La traduzione di suono ha un problema ovvero è che si prendono caratteri che molto spesso non hanno significato ma che sono solo fonetica, per cui normalmente le traduzioni sono quelle di significato che funzionano bene quando parliamo ad esempio di “aspirapolvere”. Il problema con le traduzioni di significato dei termini giuridici è che se non si ha l’idea che deve rendere in testa è difficile capire cosa si voglia dire, si deve spiegare un concetto (con pochi caratteri) che però l'interlocutore non ha. Possiamo prendere come esempio la traduzione di persona giuridica: Persona fisica 3 la comunità, tutti noi singoli; Persone giuridiche + enti, associazioni si chiamano persone giuridiche perchè sono soggetti al diritto; la carattersitica del cinese che rende la traduzione un po’ più particolare è il fatto che per tradurre bisogna usare dei caratteri che dentro la propria “pancia” hanno gia dei significati, che portano dei significati che sono già loro. Per esempio quando si è parlato di tardurre diritto individuale la lingua cinese del 19 secolo non aveva un modo per tradurlo, non sapeva cosa fosse un diritto individuale. Quindi Martin ha società stabile. E il fatto che ci fossero differenti idee, differenti fazioni non era sintomo di un paese in cui c’era stabilità, per cui non si capiva bene cosa fosse il presidente degli Stati Uniti. Nel brano su moodle in cui si dice nei giornali dell'inizio del 20 secolo che era venuto l’ex imperatore Americano che ha fatto visita all'imperatore cinese o addirittura viene tradotto anche come una persona a capo della banda di delinquenti, questo perché il fatto che ci siano tanti partiti che non cooperano (abbiamo parlato della conferenza politica consultiva del popolo cinese che è la seconda assemblea in Cina in cui ci sono i partiti che erano diversi dal partito comunista, ma che devono cooperare e aiutare il partito, hanno una funzione consultiva). Oppure per rendere questi elementi provano a dargli dei titoli che avevano loro per cui un governatore militare, il vice re, non si capisce bene cosa sia questo presidente. Alla fine la Cina deve arrendersi all'evidenza che è necessario modernizzare e questo succede dopo la rivolta dei Boxer e dopo la rivolta del 1900 c'è il salto di pechino, c'è una repressione durissima della rivolta e a quel punto alla Cina vengono imposte delle sanzioni ancora più pesanti di risarcimento alle potenze occidentali e a quel punto la Cina non può rimandare la riforma. La Cina del 1900 sceglierà come modello giuridico di riferimento quello Giapponese. I motivi in questo caso sono motivi di prestigio, motivi di vicinanza culturale perché la Cina del 19 secolo era più simile al Giappone del 19 secolo dal punto di vista ideologico e culturali anche se il Giappone aveva riformato il proprio sistema, ma anche aspetti pratici come ad esempio una lingua molto simile (entrambi utilizzavano i caratteri, quindi un cinese che fosse andato a studiare in Giappone magari avrebbe fatto fatica a capire il Giapponese che segue regole grammaticali differenti, che ha una pronuncia differente, ma certamente si può già cominciare a leggere il testo in Giapponese). Già alla fine del 1800 vengono mandati i primi studenti in giappone, c'è un grandissimo lavoro di traduzione tra cinese e giapponese e quindi i cinesi imparano delle parole nuove dai giapponesi che però sono già scritte come se fossero scritte in cinese, seguono le regole grammaticali cinesi e non giapponesi per cui tutto quello che determina precede quello che è determinato. Ci sono delle antiche parole cinesi che assumono significati diversi come la parola costituzione che veniva utilizzata per leggi di particolare importanza e che adesso diventa la costituzione come il testo che sta all'apice della gerarchia delle fonti. Ma anche parole che hanno origini giapponesi come procedura che vengono anche queste importate dal giappone, però è uno scambio facilitato dal fatto che i giapponesi fin dall'inizio quando traducono termini soprattutto giuridici usano regole grammaticali vicine al cinese. Articolo 5 della costituzione del 1982 come emendata nel 1999. ik} vuol dire Legge e Governo, mentre }Xffi] vuol dire Legge e Sistema quindi governo della legge e sistema legale. La parola governo della legge e un'espressione che non è nuova è contenuta nei testi legisti. Durante il periodo maoista il concetto di governo della legge e sistema giuridico si confondono nei discorsi dei giuristi cinesi della Cina continentale e si dice alla fine governo della legge o sistema giuridico sono la stessa cosa perché Marx nei suoi scritti non fa una differenza e quindi noi quando parliamo di governo della legge parliamo anche di sistema giuridico e viceversa. Ad un certo punto, verso la fine degli anni ‘70 cominciano a evidenziarsi una differenza e si inizia a chiedere non il governo dell’uomo ma il governo della legge e il j&j# fazhi governo della legge che per altro i legisti già utilizzavano, il governo dell’uomo era quello che in epoca antica era quello considerato confuciano, il governo dell’uomo che non aveva bisogno della legge, dell’uomo virtuoso e che in epoca maoista diventa il governo discrezionale del partito, invece vogliamo delle leggi, dirà Deng Xiao Ping, che non devono mutare da un giorno all’altro a seconda dei cambiamenti del leader, ma dobbiamo avere un sistema di leggi che sia certo e dobbiamo avere il governo della legge. In cinese governare il paese per mezzo del diritto si dice L}X;&E yi fazhi guo. {R}&}& governare il paese secondo diritto, quindi non solo sistema giuridico e governo della legge sono uguali ma anche governo per mezzo della legge e governo secondo la legge sono uguali. Queste due frasi suonano uguali perché i cinesi odiano i composti plurisillabici e quando devono dire qualcosa se ci sono troppe sillabe tendono a ridurle in due. E nel caso di li fazhi guo loro dicono tendenzialmente fazhi. Nel ‘99 la Cina ha dichiarato al mondo di essere uno stato con diritto, un paese che viene governato non per mezzo del diritto ma secondo il diritto. Tra queste due cose vi è una differenza, ovvero per quanto riguarda il secondo il legislatore o chi ha il potere deve sottostare alla legge, mentre per legge invece c'è uno strumento nelle mani di chi detiene il potere. , cioè si chiede che tutti gli organi statali e le forze armate, ogni partito politico e le organizzazioni sociali, ogni impresa e ogni istituzione devono attenersi fedelmente alle istituzioni e alle leggi, cioè la costituzione e la legge sta sopra a tutti, La prima modernizzazione del diritto cinese, sia Qing che nazionalista Il primo sistema del governo cinese è stata la monarchia assoluta fino all’inizio del XX secolo, quando non è stato più possibile rimandare la modernizzazione da parte della dinastia Qing, che ha cercato di modernizzare per evitare di perdere completamente il potere. La crisi dell'impero Qing è dipesa da fattori esterni ed interni. | fattori interni sono le spinte riformatrici, ma non il movimento Yangwu, che in realtà voleva porre rimedio a questa crisi. | vari fattori sono stati: -una sovrappopolazione -ribellioni (soprattutto tra il 1850 e 1860, periodo in cui ne sono avvenute almeno un centinaio in Cina): le ribellioni erano dovute alle carestie, all'aumento demografico notevole che c'era stato nel XVII secolo, e una serie di contingenze che hanno creato una grande insoddisfazione tra la popolazione, alle quali la dinastia Qing non è riuscita a rispondere —> è stata una situazione di grande instabilità. Questi fattori insieme all'aggressione da parte delle potenze occidentali ha messo in crisi l'impero. Il movimento Yangwu, attraverso il suggerimento di utilizzare le tecniche occidentali per provare a riformare il paese, in realtà voleva salvare la dinastia —> quindi spingeva per una riforma che avrebbe rafforzato il potere dell’imperatore e avrebbe trasformato la Cina in un paese moderno e forte come lo era stato un tempo. Tra il 1894-1895 c'è la guerra contro il Giappone: una guerra che finisce con la sconfitta dell'impero cinese (una sconfitta molto pesante, dato che il Giappone è sempre stato un paese tributario, e quindi essere sconfitti dal piccolo Giappone era sicuramente un grande oltraggio —> oltre alla sconfitta c'è stata l'umiliazione per essere stati sconfitti da un paese che in realtà era sempre stato sotto l'influenza cinese). Tra l’altro, in quel periodo, la lingua franca dell’area fino ad allora era stata il cinese, ma durante le trattative della pace tra il Giappone e la Cina i premier potenziali giapponesi parlavano in inglese, perché sostenevano che il cinese fosse una lingua troppo barbara per rendere quei nuovi concetti che volevano far passare nei trattati —> tutto ciò per rendere ancora più umiliante la sconfitta dei cinesi. Tra il 1895 e il 1902, in particolare nel 1900 con la rivolta dei boxer, c'è n “affitto imposto” sempre maggiore su porzioni sempre maggiori del territorio cinese, e alla fine l'imperatrice vedova Ci Xi non può che dare avvio alle riforme. Si tratta di riforme seguite dai funzionari di corte, e in particolare si parla di Shen Jiaben e Wu Tingfang. Shen Jiaben è stato un alto funzionario del ministero delle pene, per cui era un profondo conoscitore del diritto cinese tradizionale. A lui era stato affiancato Wu Tingfang, che era stato ambasciatore cinese degli Stati Uniti —> conosceva quindi il diritto straniero, pertanto poteva fungere da utile consulente in questa fase. In questa fase della modernizzazione l’obiettivo è l'occidentalizzazione del diritto: a questo scopo si fa quello che si è fatto in Giappone trent'anni prima —> per cui si manda una commissione peri paesi per studiare i vari sistemi giuridici, in modo da poter tornare e dire quale sarebbe il sistema giuridico migliore che meglio si sarebbe adattato alla situazione cinese. La comparazione tra i diversi sistemi non viene fatta solo dalla Cina, ma viene fatta ancora tuttora da diversi paesi, come ad esempio dai paesi che facevano parte del gruppo sovietico, e che dopo gli anni ‘90 hanno Si organizza il codice in maniera più razionale (più razionale secondo gli occidentali): non si dividono più i libri secondo i ministeri, ma secondo le diverse materie per cui matrimonio, case e terreni... non più ministero delle pene, dei riti... -si distingue la materia civile e la materia penale, infatti nel 1910 entra in vigore l’attuale codice penale della grande dinastia Qing, che contiene anche delle norme civili. La seconda fase è quasi contemporanea alla prima (anche se si dice che le nuove leggi ovvero la legge occidentali, dovevano entrare in vigore dopo un periodo transitorio). Anche questa fase dura poco: -nel 1903 vengono emanati i principi generali per i mercanti, le leggi sulla società e le leggi sul fallimento. Ma perché vengono emanate prima queste (anziché emanare subito un codice civile)? Perché quello che interessava era che gli occidentali potessero commerciare con l'impero cinese, e quindi prima di tutto emanarono la legge sui mercanti. Questo aspetto sarà evidente anche dopo l'inizio del periodo di riforme e apertura dal 1978 in poi, e nel 1979 una delle prime legge sarà la legge sulle Joint Venture. La situazione non cambia: per Deng Xiao Ping il primo scopo della modernizzazione era aprire il mercato cinese agli occidentali per richiamare investimenti in Cina. In questo caso lo scopo principale delle riforme era accontentare gli occidentali e limitare la pressione che gli occidentale esercitavano sull’impero. -nel 1906 c'è la legge sull'organizzazione della Corte Suprema -nel 1910 c'è la legge sull’organizzazione del sistema giudiziario Vengono presentate al trono diverse bozze di codice. Il codice penale è modellato sul nuovo codice penale giapponese, che a sua volta seguiva il modello tedesco e questa imitazione del modello tedesco, anche in merito civile, sarà un po' la caratteristica principale del sistema giuridico cinese (che si rifarà sempre al modello tedesco). Il codice penale cinese sarà completamente redatto da un giurista giapponese e non entrerà mai in vigore sotto l'impero: in particolare viene criticato perché la corte sostiene che c'è pochissima attenzione ai riti, ma in realtà è soprattutto l'imperatore che perde una parte dei poteri, e non si tiene più conto della divisione in classe tipica del confucianesimo, e quindi non viene approvato dalla corte. Il codice civile viene presentato alla corte prima del crollo della dinastia: anche qui si è ispirato al modello tedesco ed è stato mutuato dal Giappone. La redazione in parte ha un giurista giapponese e in parte ha due giuristi cinesi: in particolare ai cinesi viene lasciata la redazione e le parti dei libri sulla famiglia e sulle successioni. Perché mai? Perché l'idea che occidentalizzare troppo nel campo della famiglia e delle successioni avrebbe snaturato il diritto cinese, e quindi era meglio fare in modo che la riforma, se doveva esserci, fosse un po' più blanda nel campo della famiglia e delle successioni, e quindi doveva essere affidato a dei giuristi cinesi. Anche questa legge non viene promulgata sotto la dinastia dei Qing. Per quanto riguarda la costituzione, nel 1908 vengono promulgati i principi costituzionali: -sono 23 articoli, di cui 17 sono copiati dalla costituzione giapponese, e c'è una divisione dei poteri: -i 3 poteri sono affidati dal sovrano -al parlamento viene affidato un ruolo prettamente consultivo -viene previsto un periodo di nove anni, entro cui si sarebbe dovuta attuare la riforma. La redazione di questa costituzione esaspera gli animi perché anche all'interno della Cina coloro che premevano per una riforma del sistema risultano scontentati da questa riforma, perché in realtà non cambia nulla, e quindi si arriva nell'ottobre del 1911 alla secessione dello Hubei, ed entro dicembre 1911, tutte le province del centro e del sud si proclamano indipendenti e adottano la forma di governo repubblicana. Il governo e il piccolo imperatore emanano la costituzione dei 19 articoli, in cui l'imperatore si impegna ad adottare una costituzione che deve essere scritta da un'assemblea costituente che sarà eletta, e che ha come obiettivo quello di disegnare una forma parlamentare che avrebbe dovuto limitare i poteri imperiali. Pu Yi giura fedeltà alla costituzione, ma il capo del governo militare Yuan Shikai si pronuncia a favore della forma repubblicana, e così il 12 febbraio del 1912 Pu Yi è costretto ad abdicare e ha inizio il periodo repubblicano. Nel periodo repubblicano non si ferma all'idea della continuità che ha caratterizzato tutta l'epoca dinastica, perché anche nel primo periodo repubblicano continuano ad andare in vigore le leggi Qin: le leggi Qin, quindi, continuano ad andare in vigore finché non sono contrari ai principi della Repubblica. Perché non cambiano le leggi? Perché avrebbe richiesto tanto tempo riformare un sistema giuridico, e quindi c'è bisogno di tempo, e nel frattempo è meglio utilizzare le leggi che già ci sono, leggi però che non sono contrarie ai veri principi della Repubblica. Per il diritto penale viene promulgato il codice che era stato redatto e che non era entrata in vigore sotto i Qin, ovvero quello redatto da un giurista giapponese. Questo codice diventa il nuovo codice penale che si chiama nuovo codice penale temporaneamente in uso. Questo codice: -ha lievi modifiche rispetto al testo originale dei Qing -si basa sempre sul modello tedesco -è totalmente differente dal vecchio codice Qing È stato chiamato così perché evidentemente il legislatore repubblicano avesse l'intenzione, sin dall'inizio, di sostituirlo di lì a poco con un nuovo codice. Queste leggi provvisorie saranno emanate anche durante il periodo della seconda modernizzazione del diritto cinese, cioè dopo il 1978, perché l'idea che sta sotto un nome così leggi provvisoriamente in uso è che siano solo temporanee, poi magari la temporaneità è comunque molto relativa (in questo caso dureranno una quindicina d'anni). Vengono definite provvisorie perché si riconosce il periodo di transizione. Per quanto riguarda il diritto civile, invece, il governo decide di mantenere in vigore le parti relative al diritto civile contenute nel codice Qing emendato nel 1910. Durante la prima parte del periodo repubblicano loro prendono questo codice (in cui c'era stata la divisione tra norme penali e norme civili) e rendono efficaci solo le norme civili di questo codice. Quindi, è un grande pasticcio: quindi diventa il codice attualmente in uso parte relativa al diritto civile in vigore —> cioè soltanto la parte relativa al diritto civile del vecchio codice riformato, era in vigore e diventava la norma di base del diritto civile nella prima parte dell'epoca nazionalista fino al 1930. Questo causa una grande confusione perché in questi anni, dal 1912 al 1930, sono stati anni molto travagliati per la Cina continentale, e questo aggiunge confusione alla già grande confusione che c’era sia dal punto di vista politico e militare, sia dal punto di vista giuridico: un codice penale moderno e completamente estraneo alla cultura cinese, e un codice civile che invece è quello dinastico. Il modello penale viene adottato del tutto e serve per i casi più gravi, mentre per la vita quotidiana delle persone non si vuole andare a modificare troppo il diritto civile, anche perché l’obiettivo del diritto penale temporaneamente in uso è quello di riformare completamente il diritto, cioè di cambiarlo e trasformalo sulla base di principi che non sono quelli dell'impero e neanche proprio quelli occidentali, ma sono quei principi nazionalisti che ispireranno la codificazione nazionalista, e che sono quindi diversi. La prima parte del diritto repubblicano è una legge di transizione: sia che ci sia scritto nella norma, sia che non ci sia scritto nel titolo, perché comunque il codice civile mantiene il tono penalistico del vecchio codice, anche quando parla di materie civili, ed è appunto concepito come un diritto che deve regolare proprio per non arrivare ad u vuoto normativo totale e non essere completamente senza legge (a non essere un paese senza legge come si diceva che la Cina fosse), mentre dal 1949 per lungo tempo la Cina sarà effettivamente un paese con molte poche leggi, tutte le leggi del Guo Ming Dang verranno completamente abrogate e non ci sarà niente che le sostituisce per lungo tempo, in quasi tutti i campi. Questo è un testo vecchio che anticipa in qualche modo il nuovo, perché comunque conosce la divisione tra materia penale e materia civile, perché adotta alcune soluzioni che sono moderne e occidentali, ma la Il problema per la democrazia è che il popolo cinese non è ancora maggiorenne, cioè è stato talmente sfruttato, mantenuto nell'oscurità, talmente oppresso dal periodo imperiale, che non è pronto a esercitare la sovranità, e quindi è necessario che cresca e che maturi. E chi farà da tutore mentre il popolo cinese cresce? Il partito nazionalista. Ci saranno tre periodi in cui gradualmente il popolo cinese diventerà autonomo: 1. il periodo dell'operazione militare, che si dichiara terminato nel 1927 2. il periodo della tutela politica che termina nel 1935, e a cui dovrebbe subentrare poi 3. il periodo costituzionale. In quest’ultimo periodo il popolo potrà esercitare pienamente la sovranità. Però il periodo della tutela politica non cessa nel 1935, perché nel frattempo (durante gli anni 30) in Cina succedono tante cose: -nel 1927 vengono scacciati i comunisti dalla città, che quindi li porterà a spostarsi nelle campagne, nelle cosiddette “basi rosse” -la lunga marcia nel 1934 -l'invasione da parte dei giapponesi nel 1937 Pertanto è un periodo travagliato e quindi nel 1935 il popolo cinese non viene giudicato abbastanza maturo. Il periodo della tutela politica ci sarà a Taiwan nel 1987, quando finirà la legge marziale. fata liuchang è benessere del popolo, quindi l’obiettivo principale dell'organizzazione politica e sociale deve essere quello di assicurare a tutti i membri della società le migliori condizioni di esistenza possibile. Qual è la differenza tra la modernizzazione Qing e la modernizzazione nazionalista? L'obiettivo della modernizzazione Qing è l’occidentalizzazione, mentre quello della codificazione nazionalista è la modernizzazione. Perché quello che si voleva fare è adattare ai bisogni della nuova Cina quello che la scienza giuridica occidentale ha prodotto di meglio. La codificazione del Guo Ming Dang si poneva come un superamento del diritto tradizionale cinese e di quello occidentale, e quindi l'obiettivo era quello di arrivare al meglio. La redazione dei testi giuridici non sarà fatta da Chang Kai-Shek, ma è stata affidata a giuristi esperti proveniente da tutta la Cina. Il diritto tradizionale cinese, secondo i legislatori del Guo Ming Dang si basa sulla tutela del clan e della famiglia. I legislatori del Guo Ming Dang sono superiori perché il diritto del Guo Ming Dang vuole tutelare la nazione nel suo complesso. Il diritto tradizionale cinese viene percepito come egoista: è vero che non tutela l'individuo (che ha un posto di rilievo nel diritto cinese tradizionale), ma secondo i legislatori del Guo Ming Dang è il clan e la famiglia che sono al centro (in particolare la famiglia dell'imperatore). Quello che invece vogliono fare i legislatori del Guo Ming Dang è costruire un diritto che sia costruito intorno alla società. Noi occidentali abbiamo l’idea che a partire dalla tutela dei diritti individuali si arriva alla tutela della società: è come se pensassimo che il diritto della società sia composto dall'insieme dei diritti di tutti gli individui —> quindi più è tutelato il diritto dell'individuo più sarà tutelato anche quello della società, ovviamente in gradi diversi e a seconda che si parli di sistemi giuridici dell'Europa continentale inglese, americano... — > comunque c'è questa idea della somma dei diritti individuali che creano quelli della società. Secondo l'idea dell’amministratore del Guo Ming Dang (e secondo l’idea che comunque è permanente anche all’interno della cultura giuridica cinese attuale) l'importante è la tutela della nazione nel suo complesso: solo se sarà tutelato l'interesse pubblico sociale, quest'ultimo potrà riverberare sul singolo —> è il contrario: invece di partire dall’individuo si parte dalla società. Il diritto tradizionale cinese tutelava la monarchia feudale, invece la legislazione Guo Ming Dang: -vuole promuovere l'unione nazionale -dice che la felicità del popolo è la democrazia -vuole cambiare anche la struttura economica dello stato: l’obiettivo è quello di trasformare la Cina in uno stato moderno, in una nazione borghese, in una nazione in cui l'industria e l'agricoltura siano efficienti. Il diritto tradizionale cinese era il diritto di una società agricola in cui la base era la famiglia e la conduzione del fondo da parte della famiglia, cioè un'agricoltura che non era moderna e non portava a un vero sviluppo. Poi la separazione tra il diritto privato e il diritto pubblico: il diritto tradizionale cinese è il diritto della famiglia del sovrano, quello che interessa alla famiglia del sovrano per cui è tutto pubblico, mentre qui c'è una separazione tra il diritto privato e il diritto pubblico. La differenza con il diritto occidentale è l'interesse della società —> in questo è moralmente superiore al diritto occidentale. Il diritto occidentale è un diritto individualista ed egoista che si basa al solo diritto e interesse individuale, mentre per il Guo Ming Dang l'importante è l'interesse della società. I legislatori del Guo Ming Dang non trascurano l'interesse individuale —> si basa sul modello tedesco e sul codice tedesco borghese di una società di un certo tipo (=la società tedesca della fine del XIX secolo): l'interesse individuale va protetto, ma si protegge l'interesse individuale in quanto funzionale all'interesse della società = l'interesse individuale nel momento in cui è in contrasto con l'interesse della società, deve cedere il passo all'interesse sociale. Questo si vede, ad esempio, vedendo le clausole generali. Il principio di buona fede che viene introdotto dai legislatori del Guo Ming Dang all’interno del codice civile nazionalista è un principio che tutela la lealtà delle parti: cioè che bilancia gli interessi tra le parti, per cui il contratto non deve avere un contenuto contrario alla buona fede, e l'esecuzione del contratto deve essere secondo buona fede. Ma secondo i legislatori del Guo Ming Dang, deve anche bilanciare l'interesse delle parti e quello della società, e questo per noi giuristi occidentali è un po' singolare, “perché qual è l'interesse della società, perché tu puoi entrare nel mio contratto? È ovvio che il mio contratto non deve essere contro l'ordine pubblico. Però, qual è l'interesse della società?” Questo principio è ancora permanente, se pensiamo che all'interno della repubblica popolare cinese ci sono molti contratti che richiedono un’approvazione amministrativa. Anche nel nostro ordinamento ci sono dei contratti che richiedono un’approvazione amministrativa, però nella Repubblica popolare ti può capitare che la pubblica amministrazione ti dica che per il contenuto di questo contratto non basta un acquisto di Know-how (—> con il contratto di know-how un imprenditore trasmette ad un altro le proprie conoscenze segrete sul come produrre o scambiare. L'imprenditore acquirente utilizza le conoscenze comunicate dal cedente, astenendosi dal divulgarle al di fuori della propria azienda), ma è necessario stipulare una joint venture (—> accordo fra aziende, anche di diversa nazionalità, per realizzare un determinato progetto, in tempi limitati, con divisione dei rischi e degli utili). Ma se io non volessi stipulare una joint venture? Se volessi solo stipulare un contratto per la compravendita di tecnologia? Allora l'’amministrazione cinese mi dice che se non stipulo una joint venture, non mi approva il contratto e quindi non posso portare avanti quello che sto facendo —> l'idea è che la società si deve interessare, anche a quello che fanno gli individui tra di loro, che per noi è sacro quasi. Ricordiamo il contratto ha forza di legge tra le parti (-> “Il contratto ha forza di legge tra le parti”: fino a quando il contratto non è concluso le parti sono libere di contrattare, ma a contratto terminato le parti lo devono rispettare come se fosse una legge. Le cause dello scioglimento del contratto sono previste dalle parti oppure dalla legge), e a meno che non vloli dei principi importanti, allora in quel caso è nullo, ma è difficile che lo stato entri in quello che si decide. Nell'ordinamento della repubblica popolare sì, ma questa non è una caratteristica socialista o comunista, ma è una caratteristica di cui si vedono le tracce già nella legislazione del Guo Ming Dang, e che in realtà si trova anche in altri ordinamenti dell’area in cui appunto, la società ha una rilevanza diversa rispetto a quello che succede nei paesi occidentali. pdv=punto di vista Yuan legislativo esamina e modifica la bozza, che poi viene trasmessa per ulteriori specificazioni e per l'approvazione dal comitato politico centrale all'ufficio legale del comitato politico centrale, al comitato esecutivo centrale e poi al consiglio di stato per la divulgazione. Quindi l'operazione di codificazione avviene tra esperti e ha uno stretto controllo sia del partito che dell'esecutivo, è il comitato politico centrale ad emanare i principi che dovranno essere seguiti, dando dei principi che non sono solo una direzione, un orientamento, ma che sono molto concreti come ad esempio veniva prescritto l'esatto tasso di interesse legale, si consiglia di reinserire alcune istituti di diritto tradizionale, come l'istituto del gen, che era una vendita con patto di riscatto e però sempre perché si deve favorire il benessere del popolo, ma quello che si vuole fare è trasformare la Cina dal punto di vista economico, si mettono dei limiti al riscatto della terra, il gen era un istituto che veniva utilizzato in epoca imperiale come ultima risposa da parte dei contadini che non avevano nient'altro tranne che la terra, e davano la propria terra all'acquirente trattenendo la possibilità di poterla riscattare entro un certo periodo che di solito non veniva stabilito, in pratica in ogni momento la terra poteva essere riscattata dal proprietario originario. Il dian era un istituto che veniva usato anche per la rendita con patto di riscatto delle mogli, cioè quando l’ultimo bene residuo era la donna, la donna veniva data in dian ad un uomo che non aveva figli suoi e in questo modo si poteva procurare una discendenza. Questo uso si è poi trasformata perché, lasciando volontariamente in riscatto la moglie, erano pochi i mariti che la riscattavano. Quindi è mutato ed è diventato una sorta di pegno per cui la moglie veniva data e il contratto prevedeva per quanto tempo, per quale SCOpo, se i figli dovessero essere tutti del marito in dian oppure se soltanto i figli maschi potevano essere del marito di dian, e in quel caso al momento del termine del periodo del dian le figlie femmine e la moglie sarebbero ritornate a vivere con il marito originario. questo è considerato è stato considerato contrario ai li a partire dall’epoca Ming, però in genere se ne è fatto uno lo stesso, ma il dian era un istituto molto utilizzato che sta in metà strada tra il pegno e la vendita con il patto di riscatto e venne utilizzato per un gran numero di beni mobili e immobili. Il partito spiega che è necessario ridurre l’affitto agli affittuari nel caso di poco raccolto a causa di calamità naturali sempre per il principio del benessere del popolo). Il KMT è stato il primo a sancire l'uguaglianza tra uomo e donna, la possibilità da parte delle donne di ereditare, quindi i principi sulla base dei quali la commissione doveva lavorare sono stati stabiliti dal partito. Questo obbiettivo di modernizzazione è stato raggiunto dal punto di vista formale perché entro il 1935 sono stati emanati i sei codici del KMT: LEGGE costituzionale, il codice civile, il codice penale, il codice di procedura civile, il codice di procedura penale, e poi siccome i Giapponesi avevano messo in codice, i cinesi hanno scelto di unire la materia civile commerciale all’interno di un solo codice, è stata un scelta molto moderna che seguirà poi l’Italia anche in seguito nel 1942 e che era stata inaugurata dal codice svizzero (197-1912) di cui i giuristi del KMT studiano moltissimi codici moderni e tutta la scienza giuridica più moderna dell’epoca e mettono insieme ai codici anche le leggi amministrative. Gli osservatori occidentali diranno nel 1948 che i giuristi del KMT hanno fatto un’opera incredibile con quella situazione di instabilità. Il codice del KMT ed il codice Qing partono da due presupposti diversi, L'unità sociale di base era applicata per delineare (ad esempio quando dal punto di vista ideologico volevano raggiungere degli obiettivi diversi e la legge del KMT era superiore alla legge tradizionale). Per i codici dinastici alla base troviamo sempre la famiglia, l’unica sociale di base a cui si rivolge il codice del KMT è l'individuo, un individuo è un essere umano senza distinzioni di genere. Il codice dinastico aveva come logica di base l'economia agricola di sussistenza, il codice di KMT vuole creare una Cina con un'economia capitalista, una Cina che diventi una forte potenza (principio del nazionalismo) ma che sia sviluppata. La società a cui si rivolge il codice tradizionale e una società contadina anche se in realtà i destinatari non erano i cittadini ma erano i ministri e i funzionari imperiali, in testa il legislatore imperiale aveva un certo tipo di società che era la società cinese del ‘19 secolo ma non era tanto cambiata come tipo di società: società agricola, la famiglia al centro, un'economia agricola. Invece il codice del KMT vuole proiettare una Cina in un nuovo mondo, vuole trasformare la Cina in un nuovo paese, un paese potente, capitalista, in cui non ci siano distinzioni di genere: si tratta di un diritto rivolto al futuro, a differenza delle norme rivolte passato che si basano sulle consuetudini come ad esempio il Common Law. Ci sono dei sistemi che guardano il presente quindi alle situazioni contingenti a un'idea di efficacia, e poi ci sono quelli che guardano al futuro e solitamente sono tutti quei paesi in cui le ideologie sono molto forti come ad esempio quella del KMT che parla del paese che sarà, più che del paese che è in quel momento. Quindi le bozze da cui si parte sono quelle già scritte e sono quelle del codice Civile dell’11-25 ma che non sono più sufficienti perché appunto si vuole creare un mando nuovo e quindi ci si rivolge ai più recenti sviluppi della scienza politica a livello internazionale, però che devono essere resi conformi ai tre principi del popolo. Il modello delle bozze presenti è il codice tedesco: l'impronta tedesca è fortissima in Cina, ancora oggi, e nel codice civile attuale ci sono forti impronte del diritto tedesco, il modello tedesco emerge nonostante l'influenza del modello statunitense che è stato molto presente. Anche nella Cina continentale attuale i giuristi stranieri sono stati coinvolti come quelli statunitensi e come i giuristi italiani e quindi tutto ciò è stato riportato dai giornali (soprattutto con la scuola di Roma) il modello comunque rimane quello tedesco. Nella Cina imperiale nella bozza 1911 si vedeva forte il modello occidentale soprattuto dai primi tre libri, non nella parte che riguardava famiglia e successione. Qua si segue il codice tedesco in tutto il codice si mantiene addirittura la stessa struttura del codice civile, ma si ha un diverso atteggiamento nei confornti del modello tedesco che se da una parte il codice del KMT segue il codice tedesco anche per quanto riguarda le famiglie e le successioni, vengono messi in questione alcuni aspetti del codice civile tedesco che invece erano stati semplicemente copiati essendo l'obbiettivo l’occidentalizzazione in precedenza. I legislatori del KMT hanno guardato ai codici civile svizzero, russo, brasiliano, thailandese, codici turchi che pero copiavano quello svizzero; il codice franco- italiano dell’evoluzione dei contratti del 1927. I codificatori del KMT intendono veramente tener conto di tutte le innovazioni giuridiche che però devono essere in armonia. L'obbiettivo era quello di creare una sintesi tra la tradizione straniera e quella locale alla luce dei tre principi del popolo, in pratica realizzare gli obiettivi del movimento Yangu, discenza occidentale come mezzo, quella cinese come fondamento. Il codice del KMT avrebbe voluto dare spazio maggiore alle consuetudini, avrebbe voluto recuperare gli istituti tradizionali, in particolare il dian e avrebbe dovuto mediare agli interessi degli individui e quelli del gruppo sociale, alla luce del principio di giustizia sociale, non sono riusciti completamente a farlo perché se dal punto di vista delle regole sembra di si, nel momento in cui sin va a vedere come queste norme sono state applicate emerge chiaramente che non sempre hanno dato risultato sperato e il legislatore se si è mostrato aperto dal punto di vista declamatorio per esempio alle consuetudini poi si è premurato di precisare subito che le consuetudini cinesi non sono sempre buone. Ordine pubblico + stabilità sociale Buoni costumi > comportamento degli individui conformi a quello che decide il partito clausole vaghe il cui significato viene dato dai giudici, ma nel codice viene chiarito che le consuetudini sono ottime, rappresentano le nostre radici, ma sono accettabili soltanto se sono giuste, ma purtroppo nel nostro paese le consuetudini cattive superano come numero quelle buone e quindi il giudice e l'interprete devono essere bravi nel seguire le consuetudini perché non tutte le consuetudini sono buone accettabili. Questo ci fa capire che in realtà questa apertura nei confronti delle consuetudini in realtà non c'è perché per esempio molte consuetudini si basavano sul fatto che l’uomo e la donna non avessero una situazione paritaria però il codice mi dice che devono averla, quindi tutte quelle consuetudini devono essere messe da parte. Questa apertura che viene declamato all’articolo 1, già nell’articolo 2 si rivede e nelle spiegazioni si capisce che tutta questa passione per il diritto consuetudinario il legislatore del KMT non lo avesse. Enfiteusi + è un diritto reale di godimento sul fondo di proprietà altrui, il titolare di questo diritto reale di godimento ha il godimento pieno sul fondo a patto che lo In questo caso un giudice occidentale avrebbe tenuto conto del fatto che l'interesse era molto alto, che la parte magari aveva una situazione economica, o uno status molto diverso, eppure in questa fase il desiderio di imitare l'occidente o forse la scarsa conoscenza della sottigliezza della legge, la difficoltà a maneggiare norme che erano molto lontane da quella che era la tradizione può aver portato il giudice a decidere in un modo che, anche per un giurista occidentale, sembra troppo rigida, perché è vero che un titolo ha un valore nominale e che bisogna pagarlo senza analizzare cosa ci sta dietro, però i giuristi nazionalisti anche nel momento in cui applicano le norme di questo benessere sociale si curano un po' poco perché appunto l’articolo74 avrebbe potuto essere utilizzato, bisogna vedere quale fosse effettivamente la formazione, perché i giuristi del KMT sono formati anche all’estero, sono state aperte le scuole di diritto e c'è una certa preparazione, però è una preparazione molto recente, molto fresca, per cui può darsi che non avessero un livello di conoscenza abbastanza sofisticato. L'applicazione delle nuove regole è segnato da una discontinuità a livello territoriale perché poco più del 50% sono sotto il controllo dei nazionalisti, ci sono grandi differenze regionali, la legge verrà applicata soprattutto nelle città dell’est della Cina, nelle città portuali e in alcune zone a elevato sviluppo economico; resterà questo codice in vigore nella Cina continentale fino al 1949 e dopo il 1949 diventerà il codice civile di Taiwan con ovviamente emendamenti ed è ancora oggi il codice di Taiwan. Nonostante l'abrogazione e la condanna dei codici nazionalisti, comunque il codice del KMT ha segnato un momento fondamentale nello sviluppo del diritto della cina continentale, quello che si dice è che anche nel momento in cui in Cina non ci sarà più un diritto, perché si arriverà veramente a una situazione di vuoto normativo, quando qualcuno pensava al diritto, pensava a questo diritto, di lavoro, di redazione, di teoria generale del diritto, di dottrina, di riflessione, tutto questo apparato che sarà spazzato via con la fondazione della Repubblica Popolare Cinese in realtà resterà nella mentalità dei giuristi e nei manuali che venivano utilizzati nel periodo maoista, si fa riferimento a concetti che sono quelli nazionalisti. Dal punto di vista del linguaggio, il linguaggio utilizzato oggi nella Repubblica Popolare Cinese per indicare i vari istituti giuridici è quello che si è formato e arricchito durante la tarda epoca Qing e più che altro nel periodo repubblicano, salvo qualche cambiamento (per esempio quello del contratto), però fondamentalmente il bagaglio sia lessicale, ma anche a livello di contenuti, sia giuridico è quello che ancora oggi viene usato nella Repubblica Popolare e per questo vale la pena conoscerlo almeno nelle linee essenziali. Maoismo e diritto Ci avviciniamo piano piano al diritto contemporaneo. Il 1° ottobre del ‘49 viene fondata la Repubblica Popolare Cinese e dal punto di vista formale questo momento segna un’altra cesura. La Cina vedeva la continuità come elemento fondamentale fino al 1927, quando c'è una cesura perché prende il potere il KMT e cambiano i principi alla base della formazione della normativa cinese. Nel 1949 succede la stessa cosa, c'è una cesura tra quello che succede dopo il ‘49 e quello che c'era prima del ‘49 a livello giuridico, ma anche politico. In realtà è formale perché l’esperienza giuridica comunista aveva già avuto modo di esprimersi in alcuni territori che erano sotto il controllo dei comunisti prima del 1949 Il sistema giuridico della Repubblica Popolare Cinese si muove nei primi 30 anni su due modelli: da una parte il modello sovietico, ovvero L'URSS, grande alleata della Cina durante la guerra civile e anche durante la seconda guerra mondiale. In ealtà i sovietici nella 1° fase, nei primissimi anni ‘20 appoggiano il KMT più che il partito comunista e questo perché il Partito Comunista nasce nel 1921 ed è piccolissimo, non ha nessuna rilevanza e quindi i sovietici inizialmente danno il loro appoggio al partito nazionalista per poi cambiare con la diffusione dell'ideologia comunista e la presa di potere di Chiang Kai Shek. Dall’altra parte c'è il modello di diritto sperimentato nel periodo delle basi rosse: il periodo Maoista è considerato un periodo di grande crisi pe il diritto, momento in cui la Cina non ha veramente diritto perché viene tutto eliminato, tutto ciò che era stato costruito in periodo nazionalista, vengono smantellate le corti, l'avvocatura, le leggi sono considerate non essere più in vigore e in teoria i comunisti avrebbero dovuto sostituire un altro sistema che doveva fondare la nuova Cina che si voleva costruire, la questione sarà che in tutto il periodo che va tra il ‘49 e il ‘79 ci saranno successioni di momenti formalisti in cui si cerca di ricostruire il tessuto giuridico e gli istituti, gli organi, che dovevano servire al controllo del paese da parte della legge, dall'altra parte ci saranno momenti in formalisti dove saranno le declamazione dei leader politici ad avere il sopravvento, in cui ci sarà un'assoluta mancanza di riguardo rispetto alle norme scritte, in cui si cambieranno le leggi, in cui si cambierà anche la struttura di organizzazione dello stato, in cui si cambierà tutto da un giorno all’altro senza nessuna certezza del diritto. Nel manuale del 2016 si parla della popolarizzazione della giustizia, politicizzazione del diritto e costruzione di norme assolutamente ad personam. Si tratta di un momento drammatico per il diritto. Il comunismo bolscevico è stato fin dall'inizio un modello di ispirazione e di confronto, anche se il comunismo cinese e il comunismo sovietico sono molto diversi, perché il comunismo bolscevico si basa sul proletariato mentre la Cina sui contadini e sugli agricoltori. La popolazione cinese era molto numerosa, soprattutto per quanto riguarda i contadini e quindi dare una linea di massa che potesse portare avanti il comunismo era uno dei punti cardine della visione maoista all’epoca e quindi si puntava più sulle campagne perché la maggior parte della popolazione erano contadini e non risiedevano nelle zone urbane. Nella prima fase del periodo maoista con le riforme della terra si è cercato di ridistribuire le terre ai contadini e i proprietari terrieri sono stati processati. C'erano anche persone che avevano partecipato alla formazione dei soviet quindi hanno iniziato a metter ein atto delle tecniche militari, quindi c'era anche chi si occupava di questo e c'erano anche dei capitalisti, infatti questo viene riconosciuto soprattutto nelle prime costituzioni, il ruolo dei capitalisti viene accettato e anche il fatto che esistesse una proprietà privata e una proprietà capitalista, a differenza di quello che succede nelle istituzioni sovietiche. Quindi possiamo dire che si segue il modello sovietico, però adattandolo alla situazione cinese, sia per quanto riguarda la composizione del partito, che non è un partito di massa, ma che è un partito che nasce nelle campagne, il comunismo cinese da una maggiore importanza alla rieducazione, alla possibilità di rieducare. Nel 1921 nasce il Partito Comunista Cinese e si decide di seguire la via Russa. 31-34 repubblica sovietica cinese. Viene istituzionalizzata l'influenza sovietica, per cui si parla di repubblica sovietica cinese e i comitati che sorgono e che sono controllati dal PCC organizzano della aree sotto il loro controllo, sistemi alternativi di legislazione e di giustizia rivoluzionaria, in particolare nei campi del diritto agrario, dei rapporti familiari e del diritto penale. Proletariato > Appartenente alla classe dei lavoratori in quanto contrapposta, secondo le teorie marxiste, alla classe dei detentori del capitale. Maoismo e diritto: le premesse Momenti di rottura rispetto alla tradizione cinese: il primo nel 1927 e il secondo nel 1949. In realtà l’inizio degli esperimenti e delle esperienze di diritto diverso, rispetto a quello del Guo Ming Dang, c'erano già state ed erano state attuate delle basi rosse. | comunisti partono dalle basi rosse, evitano l'accerchiamento del Guo Ming Dang per poi arrivare a Yan Han. Nel novembre del 1931 viene emanato il programma costituzionale della repubblica sovietica cinese: è un testo breve (composto da 17 articoli) in cui c'è una forte influenza del modello sovietico. Il modello sovietico e l’esperienza russa sarà presa come riferimento sin dal primo momento della fondazione del partito comunista cinese, ma il comunismo cinese in realtà avrà caratteristiche cinesi proprie fin dalla fondazione. La forma di stato e la struttura di base del potere che vengono descritti in questa carta costituzionale rimarranno inalterate anche nelle costituzioni successive: si parla di dittatura democratica degli operai e dei contadini e di congresso pancinese dei soviet, degli operai, dei contadini e dei soldati. Il congresso pan-cinese dei soviet, degli operai, dei contadini e dei soldati di tutta la Cina è l'organo legislativo e sarà quello che diventerà poi l'assemblea popolare nazionale o locale. Nelle basi rosse la dittatura democratica (dittatura democratica: è un'espressione che è ancora oggi utilizzata nella costituzione cinese) degli operai e dei contadini Il partito comunista è un partito di élite, non di massa: per cui non tutti i cittadini cinesi sono membri di questo partito, ma in genere solo i più brillanti hanno il compiuto di governare, e quindi c'è una selezione dei membri del partito comunista. La situazione è diversa rispetto a quello che accadeva in Italia nel partito fascista, in cui non si poteva fare nulla se non avevi la tessera del partito. Esiste un controllo capillare, un controllo che in realtà si può definire un sistema capillare che avvolge la famiglia o l'individuo in una rete sempre più grande. In passato se tu avevi una controversia ti rivolgevi prima al tuo comitato di strada, poi al comitato di quartiere... e poi eventualmente ti rivolgevi alle corti locali. L'uso del processo come momento di educazione propaganda: anche qui, volendo stare all'interno della narrazione, per cui esiste una grande continuità. Mentre è una novità che il processo sia un momento di educazione propaganda, però in qualche modo può ricordare il processo di epoca imperiale, cioè cambiano i principi sulla base dei quali si decide, ma il processo è un momento in cui si viene invitati a comportarsi e ad agire secondo l'ideologia del partito in cui il giudice cerca di educare al rispetto dei principi comunisti, e in cui si fa anche propaganda e si cerca di convincere e persuadere le persone ad adempiere a quanto richiesto dal partito. Vengono coinvolte le masse popolari nella decisione dei casi: vengono utilizzati i giurati popolari che decidono insieme ai giudici togati le controversie, e in qualche caso ci saranno addirittura dei processi di massa in cui i presunti colpevoli vengono invitati ad ammettere le proprie colpe, e devono essere giudicati da un enorme numero di individui. Inoltre, viene enfatizzato il ruolo del partito nel suo ruolo di conciliazione, anche lo stato comunista è un paese armonioso in cui non ci sono conflitti e in cui si cerca di raggiungere l'armonia sociale. Enfatizzazione del pentimento e della rieducazione: questa è una caratteristica molto cinese, in cui si cerca uno dei principi che ancora vige seppur mascherata, ed era clemenza con chi confessa, severità per chi persegue nel suo errore —> quindi, si enfatizzava il pentimento, si enfatizzava la necessità di comprendere l'errore commesso e chiedere scusa per quanto si era fatto, e c'è una grande enfasi sulla possibilità per il reo di essere educato —> cioè il fatto che i soggetti fossero comunque educabili, nessuno era dato per perso in partenza, quindi una persona che aveva compreso dove avesse sbagliato e si era dichiarata pentita, poteva essere rieducata. In che cosa, questo atteggiamento, può stridere con i principi del diritto penale occidentali? Il fatto che si simpatizzi il pentimento e la rieducazione del reo? Prima di tutto, un'assenza dell'aspetto moralizzatore della pena, per cui anche se non ti sei pentito, una volta che hai scontato la pena, tu sei libero di andare. Ma come faccio a capire che una certa persona si è pentita? Con la confessione, ma quindi chi non confessa avrà una pena più severa? Quindi questo principio stride un po' con la presunzione di innocenza, che per noi è un principio fondamentale, poi relativamente applicato alla pratica, però per noi un soggetto è innocente finché non è stato giudicato colpevole con una sentenza passata ingiudicato. Quindi è il tribunale che decide se sono colpevole o innocente, al tribunale non deve importare o importa fino a un certo punto (anche se non è vero che non si tiene conto delle attenuanti...) però, in generale, decide sulla base dei fatti e delle prove, e non gli importa come il colpevole si sente effettivamente (se si sente pentito o no). In questo caso invece, se io confesso sconterò una pena minore, e quindi non mi importa se sono veramente pentito, l'importante è che avrò una pena più blanda (mi conviene quasi quasi confessare) —> quindi questo è uno dei problemi, ovvero la mancanza di presunzione di innocenza che, insieme all'analogia utilizzata nel diritto penale cinese, saranno alcuni degli aspetti del diritto penale cinese che verranno più volte contestati dagli osservatori occidentale, e non solo. In questa fase, quindi, si comincia a provare questo modo di approcciarsi al diritto che diventa quindi uno strumento politico. In questa fase emerge un'altra caratteristica del diritto maoista: la tensione che esiste tra legalità e discrezionalità politica —> se il diritto è uno strumento nelle mani del partito, il partito lo userà secondo i propri fini, che non sempre però saranno fini analoghi a quelli della giustizia. Pertanto, c'è una tensione tra l'idea che c'è bisogno di un diritto certo e di persone che siano in grado di maneggiarlo, e invece l'idea che la giustizia debba servire soltanto ai fini del partito e possa essere solo un veicolo, soprattutto un veicolo di diffusione dei principi rivoluzionari, ed è per questo che si parla di paradosso della legalità socialista. La legalità socialista è una contraddizione in termini —> perché non può esistere una cosa come la legalità socialista: o è socialista o è legalità. Un esempio tratto dal libro di Hamman che parla del diritto in epoca maoista, e in particolare del diritto civile, che è frutto delle sue ricerche avvenute durante la rivoluzione culturale a Pechino. Nel 1952 a Pechino c'è questa coppia di neospòsi: il marito lavora in fabbrica ed effettua turni lavorativi di notte, mentre la moglie lavora in fabbrica ed effettua turni lavorativi di giorno (—> il 1952 è un momento in cui si parla di fase formalista, in cui c'è un avvicinamento al diritto da parte della leadership cinese). Il marito di questi neospòsi arriva a casa la sera e vorrebbe avere rapporti sessuali con la moglie, ma lei si rifiuta perché da lì a poco sarebbe dovuta andare a lavoro e si sarebbe stancata. Per via di questo suo rifiuto il marito spesso la picchia, allora la coppia decide di divorziare. Un giudice studente, che era seguito da un giudice togato, viene incaricato per risolvere il caso (all'epoca venivano coinvolti gli studenti degli ultimi anni per collaborare alla decisione dei casi: erano supervisionati da un giudice per imparare come si agisce e per aumentare anche il numero di casi seguiti). Questo giudice studente nella sua motivazione parla dei diritti delle donne, e parla del servizio che la donna sta vendendo alla costruzione nazionale: bisogna costruire la nuova Cina —> è necessario che anche le donne contribuiscano nel costruire la nuova Cina e si impegnino ad andare al lavoro come gli uomini, e anche la necessità che la donna lavori per l'economia familiare (dato che in una giovane coppia bisogna che entrambi i coniugi si impegnano nel lavoro) —> quindi il paese ne ha bisogno, la coppia ne ha bisogno, tutti devono lavorare, e l'apporto delle donne è quindi fondamentale. Ma in tutto questo il marito dice che questa motivazione non risolve il suo problema, dato che lui voleva altro dalla moglie. Il giudice risponde che comunque lui non autorizzerà il divorzio, perché la coppia deve trovare un modo per vivere in armonia — > in questo caso, si vede veramente come in realtà il processo fosse un momento per riproporre l'ideologia del partito, e lo si vede dal fatto che la richiesta delle parti non venga realmente ascoltata: loro volevano divorziare e il giudice ha detto loro che il divorzio non sarà concesso, ma che devono trovare un modo per andare d'accordo (sempre a vantaggio della ricostruzione nazionale). Viene scelto questo caso per diverse ragioni: Fa notare come si è impostata la mediazione —> avevamo già parlato della nostra idea di mediazione: è una mediazione in cui ci sono due parti, che non vanno d'accordo, e c'è un terzo imparziale che cerca di trovare un accordo tra le parti ascoltandole entrambe e facendo in modo che ognuno, in qualche modo, venga incontro all'altra e che si trovi un accordo che sia un pò a metà strada: qualcuno rinuncerà a qualcosa e qualcun altro a qualcos'altro, e si troverà un accordo grazie all'opera del mediatore che non riusciamo a trovare le parti tra di loro. In Cina, fin dall'epoca imperiale, la mediazione ha avuto un altro ruolo: il mediatore (ovvero la persona che doveva conciliare la controversia) cercava la giustizia e cercava di riportare l'armonia, e quindi non badava tanto all'istanza delle parti quanto a un qualcosa al di fuori delle parti, ovvero badava all'armonia della famiglia, all’armonia del paese, all’armonia del quartiere... E anche in questo caso il giudice studente fa un po' questo, infatti lui non ascolta minimamente la richiesta delle parti, ma nega il divorzio sulla base del fatto che è necessario vivere in armonia. Durante i primi anni 50, poco dopo la fondazione della Repubblica popolare cinese, una delle prime leggi emanate è stata la legge sul matrimonio: questa legge sanciva l'uguaglianza tra uomo e donna, e sanciva la possibilità per le donne di divorziare Questa soluzione non così drastica viene però rifiutata nel settembre del 1949 (appena prima la fondazione della Repubblica popolare cinese) quando viene adottato dalla conferenza consultiva del popolo cinese il programma comune. La conferenza consultiva del popolo cinese è una delle due assemblee: -la prima assemblea è l'assemblea nazionale popolare, che è il parlamento cinese -e poi c'è questa conferenza consultiva del popolo cinese che ha più o meno lo stesso numero di membri dell'assemblea nazionale popolare, e a una funzione consultiva —> cioè in questa assemblea ci sono i partiti diversi dal partito comunista cinese, ci sono gli esponenti della società, ci sono tutti gli elementi sociali. Attualmente il compito di questa conferenza consultiva è quella di sostenere e aiutare il partito del governo dando dei consigli (per questo motivo ha una funzione consultiva, come dice il nome stesso). Prima della creazione della prima assemblea nazionale popolare, la conferenza consultiva del popolo cinese, che raggruppa tutte le anime che hanno portato il partito alla vittoria, emana appunto questo programma comune. È considerata una costituzione provvisoria (non viene conteggiata nell’elenco delle costituzioni della repubblica popolare perché in realtà è precedente, e non è stata emanata dall'assemblea nazionale popolare) ed è il primo testo che dà la prima struttura allo Stato in attesa che poi vengano convocati gli organi dello Stato deputati a questo —> una costituzione che comprende 60 articoli. Qui non si parla di dittatura democratica, ma si parla di democrazia popolare. La cosa interessante è che parla di fronte unico dei contadini, degli operai, degli elementi della piccola borghesia patriottica, che sono tutti rappresentati nella conferenza politica consultiva del popolo cinese. L'articolo 17 del programma comune dice che “tutte le leggi e i decreti del Guo Ming Dang, che opprimevano il popolo, sono dichiarate invalide, così come il suo sistema giudiziario. Verranno emanate nuove leggi e decreti che proteggono il popolo, e sarà istituito un sistema giudiziario popolare”. Quindi, tutto l'apparato normativo, organizzativo e istituzionale del Guo Ming Dang è smantellato completamente. A questo punto si è creato quello che avevano detto i giuristi stranieri nell'ottocento, ovvero che la Cina è un paese senza legge (dato che non ce ne sono proprio, a parte questo programma comune). Le leggi che fino a quel momento erano in vigore sul territorio della Repubblica popolare non erano più valide, ed è un bel salto nel vuoto: l'idea è che questo vuoto verrà colmato nel periodo immediatamente successivo attraverso nuove leggi che proteggono il popolo. Le leggi che proteggono il popolo, però, non verranno emanate a causa delle contingenze politiche, dei cambi di leadership, degli eventi internazionali... e questo vuoto normativo rimarrà tale fino alla fine degli anni 70 —> questo vuoto normativo, quindi, ci sarà per quasi trent'anni. All'inizio, nonostante le declamazioni, la necessità di colmare questo vuoto normativo non era avvertita come una questione così urgente dalle autorità (stiamo parlando dei 100 anni di umiliazione nazionale, perché è a partire dalle guerre dell'oppio che la Cina è in guerra, che è in guerra con i paesi al di fuori o internamente—> insomma, è dal 1839 che la Cina è in guerra). Siamo alla fine di una guerra civile, ma anche all'interno del paese bisogna comunque consolidare il potere —> quindi da una parte si vede una dipendenza del modello giuridico pre 1949 (il modello delle basi rosse, quindi un modello giuridico da guerra). Nel 1949 il ministero degli interni dichiara che “la legge è un'estensione della forza militare, il potere dello Stato incarnato in organi ai fini della condanna” —> quindi la legge è vista come un elemento che serve fondamentalmente per reprimere i nemici politici, ma poi, dall’altra parte c'è la necessità di consolidare il potere attraverso le campagne politiche. Tra le varie campagne politiche c’è: -il movimento per sopprimere punire i controrivoluzionari -il movimento “tre anti” (anti-corruzione, -spreco e -burocrazia) -il movimento “cinque anti” (anti-corruzione, evasione fiscale, furto di proprietà statale, truffa nei contratti con lo Stato, e furto di informazioni economiche statali. Quindi, attraverso la propaganda, si cerca di combattere i vizi che erano considerati come propri della Cina repubblicana, e vediamo che la corruzione c'è sempre —> la corruzione e la lotta alla corruzione hanno caratterizzato reazioni del governo cinese fin dall'epoca molto risalente e fin subito l'istituzione della Repubblica popolare cinese. Il diritto viene considerato come uno strumento politico. Zhou Enlai affermava che “le funzioni del giudiziario equivalgono a quelle dell'esercito o della polizia”. Inoltre affermava che “durante la fase di transizione verso il socialismo, e prima della completa trasformazione della proprietà in proprietà socialista, non è possibile redigere leggi fondamentali, come un codice civile o un codice penale” —> pensiamo che il codice civile è entrato in vigore il primo gennaio 2021, quindi il momento di transizione è durato molto tempo. Nei primi anni della Repubblica, il diritto viene usato come uno strumento di governo e di controllo (e anche per questo, stando al gioco cinese della continuità, si vede il diritto come strumento) —> nel sistema giuridico cinese viene veramente utilizzato come uno strumento di potere che serve a trasformare la società dal punto di vista politico —> è una visione secondo la quale il diritto serve per dirigere una società e portarla in una certa direzione, consci che la società non è ancora arrivata a quel punto lì, ma che si vuole portarla a diventare così —> è anche uno strumento che serve per consolidare il potere, per cui abbiamo: -la legge sul matrimonio (1950), perché se la cellula fondamentale della società è la famiglia, allora è da lì che ci serve riformare -la legge sulla riforma agraria (1950) —> c'è stata la battaglia della redistribuzione della terra ai contadini poveri, e quindi bisognava fare una riforma agraria -la legge sui sindacati (1950) per tutelare l'industria e gli operai. Perché una legge sui sindacati? Perché in quel periodo esisteva ancora la proprietà capitalista, ed esisterà fino alla seconda metà degli anni 50 -un regolamento per la punizione dei controrivoluzionari (1950) -un regolamento per la punizione della corruzione (1952) Allo stesso tempo fu portata avanti la riforma del sistema giudiziario. Non soltanto tutti gli organi vengono smantellati, ma anche i giuristi vengono epurati (sono vittime di persecuzioni, vittime di abusi...) —> vengono considerati come gli avvocati neri. Gli avvocati neri sono gli avvocati che si sono formati durante il periodo nazionalista. In questo periodo si eliminano concetti come: -eguaglianza di fronte alla legge (perché di nuovo sono sempre al gioco della continuità: deve venirci in mente il confucianesimo che applicava la legge diversamente a seconda dello status —> anche qui, a seconda che tu sia un borghese oppure un proletario, il giudice tratterà in un modo differente) -l'irretroattività della legge penale: vengono puniti i crimini commessi in passato alla luce delle nuove norme —> Nullum crimen sine lege = il principio di analogia nel diritto penale. Tutta quella modernizzazione del diritto che era stata fatta, tutta quella ricerca di quale fosse il migliore diritto che si adattasse meglio ai bisogni della Cina (che era stata fatta dai nazionalisti) viene eliminata, e si costruisce un diritto che rinnega parzialmente alcuni dei principi che vengono dati come fondamentali nel diritto penale occidentale. Nel 1952 il consolidamento politico viene dichiarato come raggiunto, e la ricostruzione economica diviene prioritaria. Nel 1953 viene adottato il primo piano quinquennale: ci si organizza secondo il modello sovietico, quindi secondo un modello centralizzato e piramidale, in cui al vertice si decidono gli obiettivi che ogni settore produttivo deve raggiungere, e poi a cascata questi obiettivi vengono organizzati, per cui il ministero dell'agricoltura deciderà qual è la quantità di grano da produrre, la quantità di soia... e via via gli organi sotto fino ad arrivare al contadino, alla collettività di quella zona rurale: daranno gli ordini, si approvvigioneranno da quei determinati fornitori, a quel prezzo... quindi c'è una divisione dei compiti e degli obiettivi che comunque avviene in forma piramidale. -scompare la funzione di capo dello Stato, dato che il presidente passato aveva fatto arrabbiare il leader -c'è un solo articolo dedicato agli organi giudiziari e alla procura (articolo 25) -non si parla del principio di legalità Nel 1976 muoiono Mao Zedong e Zhou Enlai. A Mao Zedong succede Hua Guofeng. Nel 1978 viene emanata una nuova costituzione in cui si restaurano le garanzie formali del testo del 1954, ma si continua a parlare del partito nell’articolo 2 e del principio della rivoluzione permanente nel preambolo. La costituzione del 1978 non è una costituzione denghista, ma è una costituzione maoista —> NON è di Deng Xiao Ping, MA È L'ULTIMA COSTITUZIONE MAOISTA. Il 1978 è la fine del maoismo, ma non è la fine della rilevanza di Mao Zedong, che viene definito come il grande timoniere. Mao Zedong aveva paura che alla sua morte sarebbe successo quello che era successo la morte di Stalin: temeva il revisionismo di destra, temeva che la situazione fosse riesaminata e criticata. In realtà non è accaduto questo: alla sua morte si è detto che lui (come tutti) aveva commesso degli errori, ma si poteva considerare che il 70% di quello che aveva fatto fosse buono e solo il 30% fosse negativo. Nonostante queste critiche negative, equivalenti al 30%, la figura di Mao Zedong è ancora molto importante (ricordiamo l’immagine di Mao presente in piazza Tienanmen): c'è ancora un forte riferimento alla sua opera, poiché è considerato comunque il leader che ha liberato la Cina. La fine del maoismo non si fa corrispondere con la morte di Mao, ma è datata due anni dopo. Il momento che segna la fine di quel periodo dal punto di vista storico, politico e giuridico è il Dicembre del 1978, si tiene il IIl Plenum dell’11 Comitato Centrale del Partito Comunista Cinese, e in questo congresso prende il potere Deng Xiao Ping. Da quel momento la modernizzazione socialista diventerà uno slogan importante e da quel momento si dichiara l’inizio della politica di riforma e apertura del paese, riforma interna e apertura nei confronti dell'esterno. Il modo di gestire la Cina in tutti gli ambiti era stato di chiusura, talvolta totale, nei confronti dell’esterno, i contatti erano con i paesi del blocco socialista fino alla fine degli anni ’50 con il blocco sovietico e con i paesi non allineati. C'era una certa chiusura e ora si apre al mondo esterno (compresi gli archivi), prima di allora non si sapeva molto sul diritto cinese. La modernizzazione socialista secondo Deng Xiao Ping è una modernizzazione che unisce il rafforzamento del potere giuridico con lo sviluppo dell'economia. Ogni volta che la leadership cinese ha inteso rafforzare l'economia del paese o riaggiustarla si è rivolta al diritto, cioè il diritto è uno strumento per assicurare la stabilità del sistema e con la stabilità si riesce a migliorare e sviluppare la situazione economica. Il Diritto è quindi fondamentale, è uno strumento, e nella prima epoca di riforme è l’obiettivo primario dello sviluppo dell'economia e il diritto diventa uno strumento per favorirla. Il 13 Dicembre 1978 Deng Xiao Ping dichiara “che il popolo deve avere leggi da seguire, leggi che devono essere rispettate e che la loro applicazione deve essere rigorosa e la loro violazione deve essere punita”: non importa se le leggi cambiano da un giorno, è quindi un atteggiamento diverso rispetto a quello che abbiamo visto in precedenza. Ciò che dice Deng Xiao Ping è una chiara opposizione riguardo a quello che era avvenuto durante l'epoca della Rivoluzione Culturale. Le prime leggi che vengono nel ‘79 sono le leggi del 1950, che seguivano il modello sovietico. Vengono recuperate quelle norme che non erano state applicate dopo essere entrate in vigore. Tra il'79 e l'81 vengono emanate delle leggi sulla struttura del sistema giudiziario, sulla procedura civile, sulle Join venture. Nel ‘81 viene emanata la prima legge sul contratto, prima di allora non esisteva nessuna legge che disciplinasse il contratto economico. Abbiamo la legge sul matrimonio nel 1980. Molte di queste leggi hanno carattere “sperimentale”, ovvero leggi temporanee, sono leggi che nascono già con l'obbiettivo di essere modificate o emendate in poco tempo, la legge di procedura civile rimarrà provvisoria per 12 anni, fino al 1991. anche ricordarsi che anche in epoca maoista il diritto e stato utilizzato in modo strumentale, come ad esempio nel periodo della rivoluzione culturale, nel periodo maoista ci sono stati momenti in cui il diritto, dal '52 al '57 è stato costruito con il consolidamento del potere, e poi dopo si comincia a costruire la nuova Cina con l'emanazione delle nuove leggi. Subito dopo la politica dei 100 fiori c'è un momento della campagna contro i revisionisti di destra, e quindi nel '57-'58 con il grande balzo in avanti, ci sarà l'abbandono di queste politiche e si ritornerà ad una fase informalità, tanto è vero che nel '59 verrà chiuso il ministero della giustizia. In ogni caso il diritto viene visto come un mezzo per ottenere stabilità e l'ordine sociale, che sono necessari allo sviluppo economico. Quindi il diritto non è considerato un fine ma un mezzo. Le 4 modernizzazioni Le quattro modernizzazioni sono gli obiettivi di modernizzazione in quelli che, secondo Deng Xiao Ping, sono i 4 settori fondamentali chiave dell'economia e dello sviluppo Cinesi. Lo slogan è “realizzare le quattro modernizzazioni” ovvero realizzare lo sviluppo a partire da questi settori. Bisogna ridurre la pianificazione per far si che gli individui e le famiglie comincino a essere responsabili della propria produttività e dell’impresa per cui lavorano, quindi si cerca di spingere su autonomia ed efficienza. Il settore industriale era poco produttivo. Bisognava fare una progressiva riduzione della pianificazione: negli anni '50 c’era stato il piano quinquennale (piano per i 5 anni successivi per i vari settori), idea tipicamente socialista. L'economia pianificata comincia a venire meno e si apre leggermente all'economia di mercato fino ad arrivare ad un concetto di economia di mercato socialista. Si ha uno spostamento di responsabilità e capitali sociali verso istituzioni locali, imprese, istituti di credito e famiglie. Viene posto l’accento su autonomia ed efficienza (con dei premi perché il lavoro era stato statalizzato: che si facesse tanto o poco lo stipendio è sempre uguale). Soprattutto nell’agricoltura vi era un problema molto grande di sottoproduzione agricola, produttività inferiore alla potenzialità, per cui per cercare di rendere più produttiva l'agricoltura cinese si cerca di dare alle famiglie, che prima lavoravano dalla comune alla famiglia, viene creato il sistema di responsabilità familiare: ciascun nucleo familiare poteva contrattare con la collettività e accordarsi che una volta raggiunta la quota prevista dal proprio lotto di terra (era stabilito dal piano), la famiglia può impiegare o meno le sue capacità per coltivare altro che può essere venduto dalla famiglia in modo indipendente sul mercato. In questo modo si crea una specie di privatizzazione occulta dell'economia agricola perché sicuramente le famiglie si impegnano a raggiungere la quota prevista, cosa che in passato non avveniva, ma oltretutto si mettono anche a coltivare altre piantagioni di quelle previste dal proprio lotto. È possibile stipulare contratti di affitto di lunga durata che diventano trasferibili e ereditabili. Come vedremo la terra non può essere oggetto di proprietà privata in Cina, la terra e proprietà di tutto il popolo (vale a dire di tutto lo stato) e nelle aree rurali è proprietà della collettività. Tutto ciò è possibile a partire dagli anni ‘80 stipulare contratti di lunga durata, la cui durata cambia a seconda che si tratti di terreni rurali, aree industriali oppure terreni edificabili e questi terreni vengono affittati da un soggetto che può trasferire questo diritto, sia verso vendita e atti di trasferimento, sia possono essere oggetto di successione. Non si può ereditare, non si può trasferire più del diritto che si ha: se si ha un affitto di lunga durata, non si può che trasferire questo, e la durata che si trasferisce sarà inferiore perché si andranno a sottrarre gli anni che sono già trascorsi e questo ha portato dei problemi quando questi contratti di affitto sono arrivati a scadenza. Questo perché in alcune aree i contratti potevano avere una durata più o meno lunga e pochi anni fa, ad esempio a Wenzhong i contratti sono andati a scadenza: le persone che avevano questi diritti avrebbero potuto continuare a godere dei diritti, però non si e chiarito e non è ancora chiaro su cosa succederà a questi diritti, cioè loro hanno avuto il diritto di stare li e di utilizzare il fondo, ma non possono trasferirlo, perché non hanno nessun altro diritto. È una questione un po’ spinosa e che non è stato chiarito neanche dal codice civile. Comunque questo processo di differenziazione delle culture di privatizzazione occulta dell'economia agricola comincia già all’inizio degli anni '80. come delle serre giuridiche in cui si sperimento le norme e si vede cosa ne viene fuori. C'è una grandissima produzione normativa, in particolare riferito a questo modo un po' disordinato di redigere norme, c'è una grande produzione normativa che viene caratterizzata da leggi, regolamenti, decreti che a volte sono emanate sulla base di politiche contradditorie, nel senso che in un momento serve una cosa, in un altro momento ne serve un’altra. Ad esempio nel diritto civile capita che le leggi contrattuali sono numerose a secondo che il contratto sia stipulato tra soggetti cinesi, tra soggetti cinesi e stranieri, a seconda dell'oggetto del contratto, a seconda di qualche legge particolare che regola il trasferimento di tecnologie e tutte queste leggi che sempre parlano dello stesso istituto, declinato in modo diverso, però considerano come principi fondamentali di questo istituto il contratto, principi differenti, per cui la volontarietà è inserita nella legge sul contratto estero e non è inserita all’interno della legge sul contratto economico interno, anche perché effettivamente in un economia pianificata non esisteva neanche la volontarietà, cioè era il piano che mi diceva con chi avrei dovuto contrattare, a quale prezzo... La legge sui contratti internazionali, per esempio, stabiliva che anche le persone fisiche straniere potessero essere parte di contratti, mentre la legge interna sui contratti stabiliva che solo le persone giuridiche potessero essere parte di contratto e non le persone fisiche, anche perché il contratto veniva inteso come strumento del piano a livello interno e quindi non era considerati contarti economici quelli tra gli individui. Non abbiamo un piano rigido e vincolante, ma ci sono dei settori in cui si reputa necessario mantenere un controllo più rigido a livello centrale e si deve seguire la regola, e altri settori in cui è possibile una certa flessibilità nell'attuazione del piano. In questa prima fase di riforma e apertura si apre anche a concetti giuridici occidentali nuovi e si comincia a discuterne per esempio vengono emanate nuove leggi, la legge sul contratto economico, la costituzione, la legge sulla jointventure. Deng Xiao Ping: La seconda fase (1985-1989) La seconda fase è il momento in cui si assiste al progressivo slittamento del sistema verso i principi tipici dell'economia di mercato. | principi generali del diritto civile sono frutto di tentativo di codificazione che inizia nei primissimi anni ’80 ma che termina subito perché si decide che la Cina non è ancora matura e quindi la Cina non è ancora pronta a cristallizzare il proprio progetto privato in un testo di quella portata. Per cui visto che c'è bisogno di dare una definizione di diritto civile perche per i cinesi del 1986 non è chiaro a cosa facesse riferimento il diritto civile, perché loro vivevano in una economia pianificata, in cui l'intervento dello stato nel diritto commerciale, contrattuale era molto forte, c’era bisogno di una legge che facesse chiarezza e queste leggi sono i principi generali del diritto civile del 1986. (in Italia fanno parte del diritto privato il diritto civile, il diritto commerciale, un esempio di diritto pubblico può essere il diritto amministrativo, il diritto costituzionale, il diritto penale). Sono dei principi che anche se sono stati considerati, nel momento della loro emanazione, come un “non evento”, perché in realtà non dicono niente di nuovo questi principi però sono stati più che altro un manifesto, hanno in qualche modo rassicurato gli operatori internazionali sul fatto che la Cina intendeva seriamente dotarsi di un sistema di leggi (di stampo occidentali). L'art. 2 dice che regola i rapporti tra cittadini tra di loro, tra le persone giuridiche tra di loro e tra le persone fisiche e persone giuridiche e questo è importante perché molte leggi, tipo le leggi sul contratto interno, non ammetteva come parte di un contratto interno i cittadini. È importante anche perché parla di soggetti uguali, cioè le persone fisiche e le persone giuridiche in ambito civile hanno gli stessi diritti, agiscono su un piano di equità. Parla di principi che in molti casi non erano presenti: la libera volontà c'era solo nei rapporti internazionali, l'equità c'era, l'eco compenso anche, la fedeltà non esisteva e quindi il principio di buona fede rientra nell'86 nel sistema giuridico cinese dopo essere stato sbattuto fuori nel '49. Nel 1988 ci sono i primi emendamenti alla costituzione in cui si riconosce la crescente importanza della proprietà privata, viene espressa e legittimato il trasferimento dei diritti dell'uso della terra, si tratta di un testo che serve per il momento contingente. La costituzione arriva un po’ dopo, non è un testo che illustra dove il paese vuole andare ma da riconoscimento a partiche o a principi e istituti che già sono presenti nell’ordine giuridico, ma non hanno ancora avuto un riconoscimento legislativo, quanto meno non hanno ancora avuto un riconoscimento nella costituzione. Quindi la costituzione è un documento che fotografa il momento storico attraversato dalla Cina, non è considerato un programma. Noi abbiamo l’idea che la costituzione sia un testo che è tendenzialmente immutabile e che sia proiettato verso il futuro, secondo la dottrina cinese la costituzione è un documento che fotografa la Cina di quel momento. Quindi nell’88 si parla di proprietà privata e si parla di trasferimento di diritti di uso sulla terra. In Cina dopo l’88 abbiamo i fatti di piazza tian'an men, dopo tian’an men. Infatti il 4 giugno 1989 il processo viene interrotto bruscamente a causa dei fatti di piazza Tienanmen: in aprile era morto Hu Yaobang che era stato percepito dagli studenti come un riformista, che era stato messo da parte da Deng Xiao Ping. | giovani cinesi cominciano delle proteste perché pensano che non gli sia stato attribuito abbastanza onore.ci sono degli scontri con la polizia, le tensioni diventano sempre più forti, in cui si uniscono anche i lavoratori e si inizia a chiedere maggior libertà di parola, maggior libertà di stampa e si uniscono in piazza Tienmanmen attraverso una protesta pacificata sedata in modo violento. La Repubblica Popolare Cinese viene aspramente criticata per come hanno gestito l'emergenza. Dal punto di vista del diritto questo segna un punto di arresto di queste riforme perché da alle frange più radicali del partito di tornare indietro rispetto alle rifome a forza di aprire e riformare si stava rischiando di perdere il potere. Deng Xiao Ping: La quarta fase C'è un arresto delle riforme, sembra che la Cina stia tornando indietro ma in realtà e un momento che dura molto poco, perché nel Gennaio del 1992 compie il Viaggio nel sud della Cina dove tiene una serie di discorsi che danno un nuovo slancio alle riforme. E si usa dinuovo il motto “utilizzare il capitalismo per costruire il socialismo”. Cioè non è importante tanto da dove provengano queste idee, l'importante è che funzionino. E che funzionino sulla base dei tre vantaggi: cioè nel momento in cui io devo scegliere una politica, bisogna vedere se questa politica sia vantaggiosa per lo sviluppo delle forze produttive della società socialista, per rafforzare i paesi socialisti nel loro complesso, per migliorare il livello di vita della popolazione. È un criterio di efficienza, senza pregiudizi di tipo ideologico. A questo punto le riforme vengono accelerate e l’obiettivo è quello di realizzare una economia di mercato socialista. A partire dal ‘92-‘93 parlerà di economia di mercato socialista in Cina, perché un'economia di mercato non e per forza un economia che si oppone al progetto della costruzione della società socialista. Nel 1993 viene nuovamente emendata la costituzione e viene utilizzata l'espressione “economia di mercato” al posto di “economia pianificata”. Economia di mercato socialista vuol dire che è possibile praticare il capitalismo nella sfera economica e introdurre regole capitalistiche anche regole giuridiche per facilitare lo sviluppo economico, in questo modo si entra in una nuova fase dello sviluppo giuridico cinese e le norme cinesi si allontanano sempre di più dal modello sovietico e quindi non deve più per forza (nel frattempo il mondo è cambiata l'unione sovietica, è caduto il muro di Berlino, poco dopo Tian'’anmen) non c'è più un pregiudizio ideologico nell'adozione di determinate regole giuridiche, quello che conta è che queste regole siano efficienti. Economia di mercato socialista viene definita come “l'economia in uno stato diritto”, economia di un paese governato secondo il diritto. È necessario dunque, per stabilire un'economia di mercato socialista, creare uno stato di diritto, bisogna fare in modo che la Cina diventi uno stato di diritto per potere realizzare l'economia di mercato socialista e anche per entrare nell’ Organizzazione mondiale del commercio da cui la Cina è ancora esclusa in cui la Cina cerca di entrare quando ancora non si parlava di organizzazione mondiale di commercio, ma si parlava di GAT, del 1986, nel frattempo sono cambiate le regole per entrare, in questo momento negli anni ‘90, si è capito che certe garanzie di tipo giuridico rendono più trasparenti i mercati, favoriscono lo sviluppo economico, danno più sicurezze e stabilità, e quindi ci sono delle richieste di riforme giuridiche per entrare in questa organizzazione internazionale in particolare La seconda metà degli anni ’90, sono ricordati come la “decade dei diritti” in Cina. sono un epoca d’oro, un po’ come gli anni '50, ma ancora di più, a partire dalla che negli anni precedenti erano stati premiati per essere i migliori avvocati della Cina, Chen Guangcheng in particolare difendeva i diritti dei disabili, lui è cieco dalla nascita, è un avvocato scalzo perché non ha potuto accedere all'istruzione alla quale le persone ipovedenti erano ammesse, e che si è formato autonomamente e ha iniziato a difendere i diritti dei disabili, fin quando il suo intervento si è limitato ai disabili non ha avuto problemi, ma quando ha cominciato a occuparsi di abusi relativi alla politica del figlio unico, nella zona in cui risiedeva, tra cui sterilizzazioni forzate (si parla di un periodo precedente al 2015, e quindi al termine della politica del figlio unico) e quindi Chen Guangcheng è caduto in disgrazia agli occhi del governo locale, ed è stato arrestato, è stato perseguitato, ha passato 4 anni in carcere perché era accusato di distruzione di proprietà statale, era accusato di aver rovesciato delle auto della polizia. Uno delle cose che all’epoca causavano la disgrazia di Chen Guangcheng era quello di avere tantissimi contatti con la stampa internazionale, e questo ha reso più sensibili le autorità locali e adesso è un rifugiato negli stati uniti. In generale questi avvocati sono passati da trattare temi neutri a trattare temi politicamente delicati. Nel SETTEMBRE del 2006 Zhao Dachen esorta a rafforzare il rapporto sulla professione legale, per ricordare agli avvocati la loro caratteristica essenziale di operatori del diritto socialista. Questa azione degli avvocati e l’importanza assunta dalla professione legale in Cina, a partire dalla seconda metà degli anni ’90, derivava dal fatto che negli anni ’90 si fosse entrati nell'epoca dei diritti, per cui con la pubblicizzazione della legge, con l'intenzione della leadership di rendere i cittadini consapevoli dei loro diritti e della legge e dell'importanza del diritto nel sistema cinese, gli avvocati acquisiscono importanza, e più riescono a portare trasparenza nel sistema, più riescono a bilanciare gli interessi delle parti, a mettere in luce gli abusi in certe materie, più vengono premiati, però poi nel 2006 con la scusa dei diritti si voglia favorire l'ingresso di potenze straniere, si voglia rovesciare il potere, cominciano le repressioni ai danni degli avvocati che si sono più esposti di più. Nel 2006 abbiamo un nuovo slogan da parte di Hu Jintao, ovvero quello di società armoniosa: essa è considerato l’obiettivo anche per la Repubblica Popolare Cinese ed è un mezzo per contrastare le crescenti disparità sociali e con le riforme, con il benessere e con la crescita economica, si sono però aumentate le disparita sociali, e la leadership cinese inizia a rendersene conto e quindi propone un ideale di armonia sociale per mantenere la stabilità sociale. Nel 2007, sempre nell’idea di costruire una società armoniosa, la corte suprema emana “alcune opinioni riguardo al mettere in gioco ulteriormente il ruolo positivo della mediazione delle controversie nella costruzione di una società armoniosa.” L'obiettivo è usare la mediazione quando possibile, la giustizia ordinaria quando è appropriato, combinare mediazione e giustizia ordinaria, concludere il caso e risolvere la controversia. Il concetto di mediazione cinese è molto estremo- orientale, o meglio dell'Asia orientale, per cui una mediazione che da un ruolo al mediatore molto importante, anche in riferimento all'epoca maoista, i casi in cui secondo la corte suprema bisogna mediare . Nel nostro paese non sono questi i casi in cui si può fare riferimento alla mediazione, ma ad esempio per discutere sull’eredità, nel diritto di famiglia. L'idea dell’utilizzo della mediazione e quello di decongestionare il sistema giudiziario, risolvendo attraverso un accordo tra le parti, quei casi in cui i diritti sono chiari, in cui la legge è molto chiara (è chiaro chi ha ragione o chi ha torto), oppure i casi che non sono particolarmente complessi. | casi che vengono elencati qui sono casi in cui agli occhi di un giurista occidentale ci vorrebbe proprio un giudice terzo imparziale che decide la controversia, perché sono casi molto sensibili ed è giusto che siano approcciati con distanza, competenza, mettendo in gioco il diritto nel modo formale. Dall’elenco si capisce che l'obbiettivo della mediazione è certamente quello di risolvere il più in fretta possibile la controversia in modo che non susciti instabilità, in modo che queste parti, insoddisfatte, decidano di spostare la controversia dalle aule del tribunale alle strade, e i casi sensibili che attragono l'interesse dell'opinione pubblica in modo che ci si sbarazzi in fretta di questi casi, che vengano subito riportati ad armonia. È chiaro quale è la tendenza, ovvero quella di rendere il meno visibile possibile il contenzioso e cercare di armonizzare la società mettendo a tacere i possibili focolai di instabilità. Questo mutamento di prospettiva si riflette anche ai vertici di Corte Suprema. Nel 2008 Wang Shenjun prende il posto di Xiao Yang (tecnico del diritto) e lancia la campagna dei 3 supremi. Wang Shenjun, al contrario di Xiao Yang, non è un teorico del diritto particolarmente raffinato, ha più un curriculum di quadro del partito, questo perché, fino ad allora, le riforme della giustizia erano tese a rendere sempre più professionali le corti, vi era bisogno di professionalizzazione delle corti perché erano rimaste chiuse per molto tempo le scuole, i giudici, che erano stati nominati per lo più negli anni '80, erano provenienti dalle forze armate o dalla polizia oppure dalla pubblica amministrazione, e quindi non avevano una vera e propria formazione giuridica, avevano delle nozioni di diritto che derivavano (penale per lo più nel caso della polizia o delle forze armate), alcune volte non avevano neanche un diploma di scuola superiore, per cui era necessario riformare i giudici che già sedevano in tribunale, anche i giudici anziani, Nel 2000 ci sono corsi di formazione per giudici anziani che sono quelli che sono stati nominati negli anni '80 che per il sistema di progressione della carriera, del sistema giudiziario cinese, erano quelli che avevano anche i gradi più alti, per cui c'era l’assurdo che i giudici che sedevano nelle corti più importanti talvolta erano meno preparati rispetto ai giovani giudici che si erano formati nelle università e che avevano una preparazione migliore. Nel 2008 però le politiche del partito e il fatto che ci si ricordi che siamo in una dittatura democratica del popolo che ha il Partito Comunista come leader debba essere ricordato anche ai giuristi, e quindi viene lanciata la campagna dei Tre supremi: | Tre supremi sono i tre principi fondamentali che i giudici devono applicare nelle decisioni delle contorversie. Si tratta: - del sostegno della causa del partito; - dell'interesse del popolo - della costituzione e leggi Costituzioni e leggi ci sono, presenta riferimento, pero è in mezzo agli altri, anzi è al terzo posto, il primo è il sostegno alla causa del partito, ovvero il partito è l'organo che ha la leadership, quello che conosce ed ha la visione più ampia ed è in particolare al partito che bisogna guardare quando si decide una controversia; poi l'interesse del popolo, ovviamente i giudici decidono in base all’interesse del popolo, ma qui si fa riferimento più alla linea di massa, ovvero all’idea che il popolo possa prendere parte alla decisione e quindi significa che le corti dovranno anche osservare l'opinione pubblica. Tutto questo è un segnale di un ritorno, quello che è riferito ad un rivoltarsi nei confronti della legge e si parla di nuovo di linee di massa dopo che per più di un decennio si era parlato di professionalità dei giudici, di trasparenza e si ritorna a slogan che hanno un sapore di passato in Cina. Nel 2014 Xi Jinping lancia un nuovo sloga (ricordiamoci lo slogan del sogno cinese del 2013) questo è quello dei Quattro pienamente anche chiamato Quattro principi onnicomprensivi che sono: - Costruire una società moderatamente prospera; - Approfondire le riforme; - Governare la nazione secondo il diritto; - Governare in modo rigoroso il partito; Costruire una società moderatamente prospera è uno degli obiettivi fondamentali (ricorda il confucianesimo) per nutrire il popolo è necessario costruire una società in cui tutti hanno una moderata prosperità. Approfondire le riforme continua a essere uno degli obiettivi e anche governare la nazione secondo il diritto. Importante in questa fase è governare in modo rigoroso il partito, quindi la lotta alla corruzione, è stato un elemento che ha caratterizzato l’esperienza della repubblica popolare fin dalla sua fondazione, ma anche prima con la lotta contro i movimenti anti- corruzione, ma anche in epoca imperiale la lotta contro la corruzione è sempre stato uno degli obiettivi. Governare in modo rigoroso il partito serve a recuperare la fiducia del partito che i cittadini cinesi sembrano aver perso alla luce degli scandali che hanno colpito i membri del partito, rappresentati del governo, è necessario fare un po' di pulizia e fare in modo che il partito sia di nuovo considerato un esempio da seguire in senso positivo e non in senso negativo. Il 26 Febbraio del 2015 la corte suprema del popolo emana “le opinioni della Corte Suprema sul pieno approfondimento della riforma delle corti cinesi”. Il quarto piano quinquennale dio riforma delle corti (2014-2018) tra i punti fondamentali troviamo: - Persistere nella leadership del partito; Nel 2017 si è tenuto il 14 congesso del PCC, quello che ha deciso gli emendamenti costituzionali. È interessante perché in questo congresso il presidente Xi Jinping ha nominato 33 volte l'espressione “stato di diritto”, 19 volte la frase “governare il paese basandosi sulla legge”, 8 volte la parola “magistratura”. Questo significa che (si è scritto molto di quante volte abbia utilizzato queste espressioni) indica l’idea che si continuerà a rispettare la legge e anzi che la legge avrà un'importanza sempre maggiore nella Repubblica Popolare Cinese nonostante i segnali sembrino andare in un'altra direzione. La Cina sotto Xi Jinping ha approvato il primo codice civile della Repubblica Popolare Cinese ed è diventato parte della struttura costituzionale, un organo di controllo, che assorbe alcune attività che si svolgevano prima (commissioni interne al partito) e che ha assorbito anche i membri di queste commissioni, questo è stato considerato un male perché si pensava che non si aveva più neanche il pudore di farlo di nascosto. D'altra parte si è pensato che intanto è formato dal diritto, quelle che erano procedure interne agli uffici adesso sono più trasparenti di quelle di prima, non è detto che la creazione di questo organo sia per forza un altro segnale di questo turn against law. La costituzione del 1982 è ancora in vigore oggi ed è stata emendata 5 volte, l’ultima volta nel 2018, è una costituzione dello stato (come quella del '54), la maggior parte degli articoli sono dedicati alla struttura dello stato. Il nazionalismo, il fatto che la Cina dovesse essere un paese unito in cui tutte le nazionalità e tutte le minoranze etniche dovessero avere il giusto riconoscimento viene ribadito già nel preambolo della costituzione. La costituzione secondo la teoria costituzionale cinese deve contenere solo le disposizioni fondamentali e necessarie che possono essere decise in un determinato momento storico e proprio per questo motivo è stata emendata così tante volte. Il costituzionalismo cinese si differenzia dal costituzionalismo a cui siamo abituati perché generalmente nella carta costituzionale si enumerano i diritti fondamentali del paese e sono contenute le disposizioni che sono ritenute essere immutabili, la costituzione è un testo di legge che meno di altre è soggetta a cambiamenti, soprattutto a partire dalla diffusione delle costituzioni rigide, ad esempio la costituzione americana è in vigore dal 1789 quindi è una costituzione molto longeva che è stata emendata pochissime volte, anche perché la procedura di revisione costituzionale è particolarmente pesante, il procedimento per emendare la costituzione è oneroso e richiede una maggioranza particolare in molti stati. Anche nella Repubblica Popolare Cinese questo è previsto, l'art. 64 prevede la maggioranza necessaria per emendare la costituzione che è due terzi dell'assemblea, ma tuttavia per maggioranza si intende unanimità quando vengono approvate leggi di una certa importanza in cina. Art. 64 Comma 1 > gli emendamenti della costituzione devono essere proposti dal comitato permanente della Federazione Popolare, oppure da più di un quinto dei deputati dell'assemblea nazionale popolare e adottate con il voto di più di due terzi dei deputati dell’assemblea. Possiamo notare come due terzi è una maggioranza aggravata, ma in realtà gli emendamenti costituzionali, come la maggior parte delle leggi, vengono votate con delle maggioranze che raggiungono quasi l’unanimità. La costituzione cinese, rispetto alle altre costituzioni, considera che la costituzione contenga solo le disposizioni fondamentali e necessarie in un dato momento storico: questo significa che se un momento storico cambia, e di conseguenza le condizioni, può cambiare anche la costituzione. Sono state emanate quattro costituzioni, quattro testi costituzionali dalla fondazione della Repubblica Popolare Cinese, l’ultimo testo costituzionale che è stato approvato nel 1982, è quello che è oggi in vigore ed è stato emendato cinque volte. Il discorso sulle costituzioni della Repubblica Popolare Cinese di solito comincia con una costituzione che non rientra nel calcolo delle costituzioni, perché prima della fondazione della Repubblica Popolare Cinese, due giorni prima è stato approvato il Programma Comune. Il programma comune è una costituzione permanente, è stata approvata dalla conferenza politica consultiva del popolo cinese, e non dall'assemblea Nazionale Popolare, perché gli effetti e in questo programma comune che viene sancita l’esistenza di un'assemblea Nazionale Popolare che prima di allora non esisteva. Non esisteva neanche la Repubblica Popolare cinese che è stata fondata due giorni dopo. In questa legge lo stato viene definito come una dittatura democratica del popolo. Nell’art. 12 si definisce che l'assemblea nazionale di tutto il popolo cinese è l'organo supremo del potere statale. In questa costituzione non viene menzionato l’obiettivo del socialismo, e costituisce uno sviluppo naturale dell'esperienza del pre '49 (cioè Guerra Civile). È il primo testo ed è stato scritto all'indomani della vittoria comunista sui nazionalisti. In Cina si dice che ci sono due assemblee che sono l'assemblea nazionale popolare a l'assemblea consultiva del popolo cinese. La seconda ha una funzione consultiva e al suo interno ci sono gli esponenti dei partiti diversi dal partito comunista, che hanno la funzione di dare consigli, quindi hanno una funzione consultiva, i loro consigli possono o meno essere ascoltati dal partito comunista cinese, in questo senso si dice che la Cina non è un paese mono partitico perché esistono anche gli altri partiti. IMPORTANTE questo testo fa riferimento al fronte unito composto da lavoratori contadini, piccola borghesia, borghesia nazionale e altri elementi democratici patriottici basato sull’alleanza degli operai e dei contadini e guidato dalla classe lavoratrice. Il programma comune è frutto della collaborazione fra tutti queste parti della società e le stesse parti che avevano contribuito alla vittoria dei comunisti sui nazionalisti. Il riferimento al fronte unito si può trovare nel Paragrafo 2 del preambolo, nell’art. 1 che stabilisce che La repubblica popolare cinese è una nuova democrazia o uno stato democratico del popolo, porta avanti la dittatura democratica del popolo guidato dalla classe lavoratrice ed è basata sull’alleanza degli operai e contadini e dall’unità di tutte le classi democratiche e da tutte le nazionalità della Cina. Anche i piccoli borghesi, anche i capitalisti buoni avevano aiutati Mao a vincere a guerra e quindi questo loro ruolo nella guerra civile gli viene riconosciuto dalla costituzione. Questo si vede anche all’interno dell’art. 13 che dice che La conferenza politica consultiva del popolo cinese deve essere composta da rappresentati della classe lavoratrice, dei contadini, i membri delle forze armate rivoluzionarie, gli intellettuali, i piccoli borghesi, la borghesia nazionale, le minoranze nazionali, i cinesi d'oltremare e gli altri elementi democratici patriottici. Per cui è un insieme di tante classi sociali, e per questo, questo testo costituzionale protegge la proprietà privata. Art. 3 La Repubblica Popolare Cinese deve abolire tutte le prerogative dei paesi imperialisti in Cina, deve confiscare i capitali burocratici e metterli sotto il possesso dello stato e del popolo, deve sistematicamente trasformare la proprietà della terra feudale in un sistema di proprietà della terra da parte dei contadini, deve proteggere la proprietà pubblica dello stato e delle cooperative e deve proteggere gli interessi economici e la proprietà privata dei lavoratori, dei contadini, dei piccoli borghesi e della borghesia nazionale. Le prerogative sono tutte le concessioni della Cina. Quindi nella prima fase dopo la fondazione della Repubblica Popolare Cinese la proprietà privata e anche la proprietà dei piccoli borghesi viene tutelata, un altro degli aspetti è l’attenzione ai diritti dei cittadini che vengono elencati nel primo capitolo. È l’unica costituzione della Repubblica Popolare che elenca i diritti dei cittadini al capitolo primo. Art. 5 si deve avere libertà di parola, di pensiero, di pubblicazione, di assemblea, di cambiamento del domicilio, la libertà di portare avanti credenza religiosa, di dimostrazioni e processioni. Art. 6 viene abolita la fasciatura dei piedi per le donne. Le donne devono avere gli stessi diritti degli uomini nella vita politica, economica, culturale, nell'educazione e bisogna attuare la libertà di matrimonio tra uomini e donne. «Art. 12 sostiene che il potere dello Stato della Repubblica Popolare Cinese appartiene al popolo e che l'assemblea nazionale popolare è l'organo supremo del potere statale. Si parla di elezione diretta dell'assemblea del popolo a tutti livelli a cui spetta l'elezione dei governi. Inizialmente la costituzione stabilì una forma di democrazia diretta. «Art. 17 Si aboliscono tutte le leggi, il sistema giudiziario del KMT. «Art. 26 parla dei tipi di economia, i quali cambieranno con l'evoluzione del sistema. Lo Stato dovrà coordinare e regolamentare l'economia statale, l'economia cooperativa, l'economia individuale dei lavoratori e degli artigiani, l'economia privata e capitalista, l'economia statale capitalista nella loro sfera di applicazione, fornitura delle materie prime, marketing, condizioni di lavoro, dotazione tecniche, politiche di finanziamento pubblico etc... In questo modo tutti i componenti Art. 19 La Repubblica Popolare Cinese veglia alla difesa del regime della democrazia popolare, procede contro qualsiasi tradimento e qualsiasi intrigo controrivoluzionario. Essa punisce i traditori e tutti i controrivoluzionari. A termini di legge e per una durata determinata lo stato priva dei loro diritti politici i proprietari fondiari feudali e i rappresentati del capitalismo burocratico, permettendo loro tuttavia di sopravvivere affinché, rieducati dal lavoro, essi possono divenire cittadini che vivono del prodotto del loro lavoro personale. Qui si vede la differenza con il sistema sovietico per cui i capitalisti burocratici, che sono diversi dai capitalisti buoni devono essere rieducati per una durata di tempo determinata, dopo dovranno tornare a diventare cittadini comuni che vivono del prodotto de loro lavoro personale e quindi non si impadroniscono del surplus generato da altri lavoratori. «Art. 21 si sostiene che nella Repubblica popolare cinese l'assemblea nazionale popolare e l’organo supremo del potere dello Stato. «Art. 23 elimina l’elezione diretta a suffragio universale perché si dice che l'assemblea popolare è formata da rappresentanti eletti dalle province, dalle regioni autonome e dalle città, direttamente dal potere centrale, dalle forze armate e dai cinesi residenti all’estero. Quindi l'assemblea nazionale popolare eletta dalle assemblee locali, quindi cittadini eleggono i loro rappresentanti a livello locale e poi questi e leggeranno gli altri rappresentanti e così via. La struttura dello Stato di questa costituzione è servita come punto di riferimento per la stesura delle altre. Ha soli 30 articoli, è un testo che è stato approvato all’inizio del 1975 dopo dieci anni che l'assemblea nazionale popolare non veniva riconvocata. È un testo di propaganda, non che gli altri non lo siano, però il tono è decisamente propagandistico. Nella fondazione della Repubblica Popolare cinese, ha contrassegnato la grande vittoria della rivoluzione di nuova democrazia che il popolo cinese dopo più di un secolo di lotte eroiche ha infine portato sotto la direzione del partito comunista cinese, rovesciando con la guerra rivoluzionaria popolare il dominio nazionale dell’imperialismo, il feudalesimo, e il capitalismo burocratico ed ha instaurato un nuovo periodo storico della rivoluzione socialista e della dittatura del proletariato. Qui non si parla più di dettatura democratica del popolo, ma di dettatura del proletariato, si parla di contraddizioni e tutte queste contraddizioni possono essere risolte soltanto facendo assegnamento sulla teoria della continuazione della rivoluzione sotto la dittatura del proletariato e sulla pratica guidata da questa teoria, quindi la teorizzazione della rivoluzione permanente. Nel preambolo si fa riferimento a delle contraddizioni di classe che possono essere risolte soltanto facendo affidamento sulla teoria della continuazione della rivoluzione, sotto la dittatura del proletariato e sulla pratica guidata da questa teoria: la rivoluzione permanente. Vengono citati i 5 principi: coesistenza pacifica mutuo rispetto delle sovranità e dell’integrità territoriale, reciproca non aggressione, reciproco non intervento negli affari interni e uguaglianza e vantaggio reciproco. Art. 1 La Repubblica Popolare Cinese è uno stato socialista di dittatura del proletariato, diretto dalla classe operaia. Dunque, non è più una democrazia popolare (come stabilita nella costituzione del '54). Molto interessante è l’art. 2 che nella costituzione del ‘54 e nel programma comune si parlava del Partito Comunista Cinese all’interno degli articoli della costituzione, qui, all’interno dell'art. 2 si dice che: Art. 2 il Partito Comunista Cinese è il nucleo dirigente dell'intero popolo cinese. La classe operaia esercita la sua direzione sullo stato per mezzo della sua avanguardia (il PCC). Il marxismo-leninismo e il pensiero di Mao costituiscono la base teorica dello stato. Nella costituzione del '75 si afferma il ruolo centrale del Partito Comunista nello stato cinese. Art. 5 indica solo due principali forme di proprietà sui mezzi di produzione: la proprietà socialista di tutto il popolo; la proprietà collettiva socialista delle masse lavoratrici. La proprietà dello stato permette ai lavoratori individuali non agricoli di esercitare nei limiti concessi dalla legge un'attività individuale che non implichi lo sfruttamento altrui, in conformità con le disposizioni generali emanate dall’organizzazione di quartiere delle città o dalle squadre di produzione delle comuni popolari e delle campagne. Al tempo stesso è necessario guidare questi lavoratori individuali perché prendano gradualmente la linea della collettivizzazione socialista. Nell’art. 5 della costituzione del '54 si diceva che vi erano 4 forme di proprietà adesso sono due. Si può esercitare una piccola forma di imprenditoria privata da parte dei lavoratori individuali non agricoli, ma la volontà che si prenda la via della collettivizzazione. La costituzione del '75 abolisce la procura del popolo e attribuisce le sue funzioni agli organi di sicurezza, in realtà si parla di giustizia soltanto all'articolo 25 della costituzione «Art. 9 lo stato applica i principi socialisti “chi non lavora non mangia” e “da ognuno secondo le sue abilità a ognuno secondo il suo lavoro”. «Art. 13 elenca i quattro grandi diritti della Rivoluzione Culturale, libera espressione delle opinioni, piena manifestazione dei punti di vista, tenere i grandi dibattiti e scrivere i giornali morali (sono manifesti a grandi caratteri formati dalle classi popolari) sono le nuove forme per condurre la rivoluzione socialista. Art. 25 le funzioni e i poteri dell'ordine della procura sono esercitati dagli organi della pubblica sicurezza in diversi livelli. Nel Comma 3 si dice che sia nel procedimento di inchiesta che nel giudizio deve essere applicata la linea di massa (periodo maoista basi rosse) qui si parla di linee di massa in riferimento al giudiziario ma anche alle inchieste. Nei casi gravi di crimini controrivoluzionari è necessario abilitare le masse, perché li sottomettano alla discussione e alla critica. Art. 26 stabilisce che sono diritti e doveri fondamentali dei cittadini appoggiarsi alla guida del partito comunista cinese, sostenere la dittatura del proletariato, osservare la costituzione e le leggi della Repubblica popolare cinese. Difendere il paese e resistere all'aggressione, è un obbligo d'onore per i cittadini compiere il servizio militare, hanno il diritto di eleggere e di essere eletti a 18 anni ad eccezione delle persone che sono state private per legge da questo diritto, al lavoro e all'istruzione. | cittadini hanno il dovere di sporgere denuncia agli organi dello Stato ad ogni livello in forma scritta e orale contro qualunque persona che lavora in un organismo statale, per trasgressione delle leggi o per negligenza nell'adempimento del suo dovere. Nessuno può impedire o ostacolare la formulazione di tali denunce o ricorrere a rappresaglie. Il diritto di delazione (denuncia segreta motivata da ragioni riprovevoli) di cui si è fatto ampiamente uso durante questo periodo. Organo di supervisione sociale è un organo che è stato creato nel 2018 per favorire la lotta contro la corruzione. Art. 28 viene stabilita la libertà di parola, di corrispondenza, di stampa, di riunione, associazione, corteo, manifestazioni e soprattutto di sciopero. Liberta di religione, di ateismo, nessun cittadino può essere arrestato senza la decisione di un tribunale popolare o l'approvazione di un organo di pubblica sicurezza. Questo diritto stabilito sia nella costituzione del ‘75 e sia in quella del ‘78 non verrà confermato dalla costituzione dell’82, questo perché il diritto di sciopero al momento non è garantito nella Repubblica Popolare Cinese, gli operai che protestano non lavorano e se non si lavora non si contribuisce all’accrescimento economico del paese. Il Partito Comunista Cinese non ha mai visto bene qualsiasi forma di protesta che si traduca nello scendere in strada che indica instabilità, però si può anche scioperare senza scendere in strada, ma comunque lo sciopero non è accettato perché è un modo di ledere i diritti di tutto il popolo, perché si fa un danno a tutto il popolo. In questo caso il partito ascolta il popolo, ma successivamente terrà conto di quello che viene detto dal popolo, ma farà la cosa più giusta per il bene di tutto il popolo. Ad esempio un bambino può dire ai suoi genitori che non è d'accordo, cosa vuole fare, però loro poi decideranno tenendo conto di quello che ha detto il bambino, quindi ascoltandolo, ma decideranno per il bene della famiglia. Il dissenso quindi si può esprimere, ma lo devi esprimere prima di tutto nei canali corretti, quindi senza portare instabilità, ad esempio c’è stato un momento tra la seconda metà degli anni ’90 e il primo quinquennio dell’anno 2000 in cui si favoriva la giurisdizionalizzazione dei conflitti, se avevi un problema era giusto che tu andassi in corte: meglio in corte che in mezzo alla strada. Poi si è visto che questo non bastava e ci si è irrigiditi sempre di più e quindi il dissenso è diventato sempre meno apertamente esprimibile. Non è la costituzione di Deng Xiaoping perché lui prende il potere a dicembre e questa costituzione viene approvata il 5 Marzo 1978, è ancora una costituzione maoista, viene approvata all’inizio del ‘78 e cerca di portare un po’ più verso la i tempi di emendamento siano molto rapidi. In meno di 6 mesi passiamo dalla proposta di emendare la costituzione all'’emendamento. Da notare il numero dei voti. Gli emendamenti La necessita di riforme economiche, la necessita di mutare l'economia e di passare dall'economia pianificata a quella che poi diventerà l'economia di mercato socialista, la costituzione con il primo emendamento del 1988: - Legittima l’esistenza dell'economia privata; - Fornisce una base costituzionale al trasferimento dei diritti di uso sulla terra; Di quest’ultima ne abbiamo già parlato quando abbiamo trattato le 4 modernizzazioni e della modernizzazione dell’agricoltura. Un'altra caratteristica della costituzione cinese è quella che molto spesso arriva dopo, cioè ci sono delle situazioni che già esistono, degli istituti che sono già operativi e che vengono riconosciuti dalla costituzione solo dopo un po’ di tempo, ma in realtà è da tempo che vengono trasferiti i diritti di uso sulla terra. A differenza dell'articolo 10 della costituzione dell'82 in cui si sosteneva che nessuna organizzazione o individuo si poteva appropriare, comprare, vendere o trasferire o dare in affitto la terra in altro modo, in quello dell'88 si aggiunge un comma in cui si dice che il diritto di usare la terra può essere assegnato secondo quanto previsto dalla legge. Prima non era previsto. Nell'articolo 11 dell’82 l'economia individuale dei lavoratori rurali e urbani, operata nei limiti di legge, è un complemento dell'economia pubblica socialista. Lo Stato protegge i diritti e gli interessi legittimi dell'economia individuale, lo Stato aiuta supervisiona l'economia individuale esercitando il controllo amministrativo. Nell'88, invece, si aggiunge un comma che dice che lo Stato permette all'economia privata di esistere e di svilupparsi nei limiti della legge. L'economia privata è un complemento dell'economia pubblica socialista. Si tratta di un passaggio importante anche da un punto di vista linguistico. Nel ‘92 il viaggio nelle province del sud di Deng Xiaoping e economia di mercato socialista, nel '93 emendamento costituzionale e quindi si eliminano i riferimenti di pianificazione, non si parla più di imprese statali, ma di imprese gestite dallo stato... Un altro esempio può essere l’art. 15 che nel 1982 fa riferimenti all'economia pianificata piuttosto pesanti; nel 1993 l’art. 15 fa riferimento all'economia socialista di mercato. Si dice che lo Stato migliori la legislazione economica e perfeziona i controlli e i macro aggiustamenti. La revisione del 1999, la Cina vuole entrare nell’Organizzazione Mondiale del Commercio. Nel frattempo è morto anche Deng Xiaoping. Qui ci sono i cambiamenti nell’atteggiamento nei confronti della proprietà privata e della proprietà pubblica. Art. 6 del '82: faceva riferimento soltanto alla proprietà pubblica dei mezzi di produzione, cioè la proprietà da parte di tutto il popolo o la proprietà collettiva dei lavoratori. Applica il principio di dare a ciascuno secondo le proprie capacità e secondo il proprio lavoro. Supera l’idea di sfruttamento. Art. 6 del '99: questi principi non vengono rifiutati, ma si dice che nella prima fase del socialismo lo Stato aderisce a un sistema economico di base in cui la proprietà pubblica è dominante, ma diverse forme di proprietà si sviluppano uno accanto all'altra, e sostiene un sistema di distribuzione, in cui la distribuzione, secondo il lavoro, rimane dominante, ma ci sono altri modelli di distribuzione. Art. 11 del '82: l'economia individuale era un complemento dell'economia pubblica socialista. Art. 11 del ’88: l'economia privata diventa un complemento di economia pubblica socialista. Art. 11 nel ’99: l'economia privata diventa una componente importante dell'economia di mercato socialista. L'emandamento del ‘99 della Costituzione dell’82 è famoso per l’articolo 5 ('82). Vengono aggiunti due commi: La contrapposizione tra Stato e partito (che mantiene l’egemonia del controllo) viene superata nel 2018 quando è stato modificato l'articolo uno della costituzione. Esso dice: la leadership del partito comunista cinese è la caratteristica principale del socialismo con caratteristiche cinesi. È proibita la distribuzione del sistema socialista da parte di qualsiasi organizzazione o individui. Gli emendamenti del 2004 Sono ancora una volta un recepimento delle politiche adottate dal Congresso del Partito Comunista Cinese, in particolare tra i principi guida viene adottata la nozione delle “tre rappresentanze” e viene introdotto nell’art. 33 una disposizione relativa alla protezione dei diritti umani e vengono fornite ulteriori garanzie alla proprietà privata. Quindi, la proprietà privata viene equiparata alla proprietà pubblica. Art. 11, 2004 (adesso): lo stato non solo protegge la proprietà privata, ma la incoraggia anche lo sviluppo dei settori non pubblici. La proprietà privata è diventata un maggior componente dell'economia di mercato socialista. La proprietà privata dei cittadini è diventata inviolabile, e lo stato può nel pubblico interesse espropriare o requisire la proprietà privata dei cittadini per il suo uso secondo la legge e fornire un compenso, per cui questa è la prima volta dalla fondazione della Repubblica Popolare Cinese che sono previsti dei requisiti ed è possibile avere una qualche forma di risarcimento e di compenso. Art. 13, del '82: lo Stato proteggeva solamente i diritti di proprietà dei cittadini riguardo quello che avevano guadagnato, i loro risparmi, case e diritto di eredità. Art. 13, del ‘2004: dice che la proprietà privata legittima dei cittadini è inviolabile. Lo Stato protegge i diritti dei cittadini; lo Stato può espropriare e requisire la proprietà dei cittadini per il pubblico interesse, ma lo deve fare in modo legittimo e con un compenso. Un altro articolo che ho fatto molto discutere è l’art. 33 in cui i diritti individuali vengono tutelati in posizioni diverse nelle varie costituzioni. La costituzione dell'82 dedica 24 articoli alla protezione dei diritti dei cittadini rispetto ai 19 articoli della costituzione del ‘54, 4 del ‘75 e 16 del ‘78. Art. 33, 2004: viene aggiunto un comma in cui si dice che lo Stato rispetta e protegge i diritti umani. La costituzione del 1982 è stata emendata l’ultima volta nel 2018 e questo emendamento ha suscitato parecchio scalpore, è stato considerato una prova del potere di Xi Jinping, del fatto che Xi Jinping sia a tutti gli effetti un dittatore e anche è stato considerato il simbolo del cambio di rotta della Cina. la Cina è una dittatura democratica del popolo ma sempre e comunque una dittatura. Non tutti gli emendamenti alla costituzione, avvenuti nel 2018, sono in senso meno legalista. Molti sono stati gli emendamenti al preambolo, ad esempio al paragrafo 7 della costituzione, sono state operate diverse aggiunte, in particolare è stata aggiunta l’ideologia politica di Hu Jintao (questa è qualcosa di aspettato perché, come abbiamo detto, ad ogni revisione costituzionale si aggiunge l'ideologia politica del leader che è stato in carica precedentemente). Quello che ha sorpreso è stato che nel preambolo è stato aggiunto un riferimento anche all'ideologia di Xi Jinping e precisamente “Il pensiero del socialismo con caratteristiche cinesi in una nuova era”, quindi questo pensiero socialista con caratteristiche cinesi, che caratterizza Xi Jinping, è stato aggiunto al pensiero di Mao alla teoria di Deng Xiaoping, alle tre rappresentatività di Shan Zemin, allo sguardo scientifico sullo sviluppo di Hu Jingtao. Nel nuovo preambolo i leader che vengono citati espressamente sono Mao, Deng Xiaoping e Xi Jinping. Pochi giorni fa è stata pubblicata la decisione del 19 comitato centrale del partito comunista cinese, che ha rilasciato una nuova lettura della storia che mette Xi Jinping al centro come era accaduto per Deng Xiaoping prima e per Mao Zedong ancora prima, quindi Shan Zemin e Hu Jingtao sono considerati dei leader intermedi. Possiamo vedere come il termine sistema giuridico sia stato sostituito con stato di diritto. Nel 7 paragrafo vengono modificati anche gli obiettivi che il popolo cinese deve raggiungere utilizzando le parole che erano state utilizzate nel 2017 da Xi Jinping davanti al 19 congresso del Partito Comunista Cinese, in cui si dice che “la Cina sarà modernizzata passo passo e sarà promosso lo sviluppo coordinato della civilizzazione materiale, politica, spirituale sociale ed ecologica, per trasformare la Cina in un grande stato socialista che sia prosperoso, potente, democratico civilizzato armonioso e bella e raggiungere la rinascita della nazione cinese. Nel 10 paragrafo sono inclusi tutti i patrioti che si dedicano alla rinascita della Nazione cinese, c'è di nuovo un riferimento al fronte unito; l'ampio fronte unito patriottico composto dalle parti democratiche, dall’organizzazione del popolo e tutti i lavoratori socialisti, tutti coloro che costruiscono il socialismo, tutti i patrioti che livello di base, e poi ogni livello elegge i rappresentati a livello successivo, fino ad arrivare all'Assemblea Nazionale Popolare. Il comitato permanente è un organo legislativo ristretto, sono 175 membri (infatti nasce perché l’ANP è un organo troppo vasto, 3000 membri!) il potere è quello di (a) può (b,c,d) la sua funzione di revisione costituzionale non è mai stata svolta. Organo esecutivo dell'Assemblea Nazionale Popolare Ci sono le modifiche che sono sette fatte nel 2018 all’interno del consiglio di stato. Tutti gli organi che dipendono dall'Assemblea Nazionale Popolare, sono inseriti in un sistema di doppia dipendenza, cioè dal punto di vista orizzontale dipendono dagli organi locali che le istituiscono e quindi la Commissione Nazionale di Supervisione dipenderà dall'Assemblea Nazionale Popolare e livello locale la Commissione di Supervisione Locale dipenderà dall'Assemblea Popolare Locale, quindi dal potere legislativo di pari livello. Dal punto di vista verticale, dipendono dalla Commissione di Supervisione di livello superiore, quindi la Commissione Nazionale di Supervisione è al vertice, quindi non avrà nessuno sopra di essa per quanto riguarda la dipendenza verticale, ma ha soltanto una dipendenza orizzontale, diverso è per le Commissioni di Supervisioni Locali che dipendono dall’organo legislativo che le istituisce e dal punto di vista verticale dipendono dalle commissioni di livello superiore. Questo succede anche, per esempio, per le corti, e per anni è stato considerato (e ancora oggi) un problema per quanto riguarda l’indipendenza del giudice, perché nonostante l’articolo 126 (una volta), e adesso 131, il singolo giudice che viene nominato e la cui nomina viene fatta e revocata dall’organo legislativo corrispondente, potrà essere influenzato dal potere politico locale, la stessa cosa è possibile accada anche alle Commissioni Nazionali di Supervisione, che però per rispetto all’organizzazione e all’idea secondo cui è l'organo legislativo che rappresenta il popolo e che deve avere il potere supremo, sono nominati dall’organo legislativo. Pochi articoli dedicati a questo nuovo organo all’interno della costituzione. Il potere di supervisione deve essere esercitato con indipendenza, in accordo con la legge, libero da interferenze (paragone con art. 131), la Commissione nazionale di Supervisione esercita il suo potere in caso di violazione della legge collegati a doveri o reati in collaborazione con organi giudiziari, procuri del popolo, organi incaricati dell’esecuzioni della legge con controlli reciproci. Il presidente della commissione Nazionale non può servire per più di due mandati, organizzazione e potere delle commisioni devono essere previsti dalla legge e in effetti il 20 Marzo 2018 è stata approvata una legge sulla supervisione. Questa commissione esercita la supervisione (Art. 3 della legge sulla supervisione) “su pubblici ufficiali che esercitano pubblici poteri, investiga violazioni e crimini relativi a doveri, costruisce l'integrità e porta avanti il lavoro di anti corruzione e mantiene la dignità della costituzione della legge”. Quindi “gli organi di supervisioni sono liberi da interferenze da ogni organo amministrativo, organizzazione pubblica o individuo, devono cooperare con gli organi giudiziari, con gli organi della procura e con gli organi che attuano la legge con controlli reciproci e bisogna educare i funzionari alla Rule of Law e all'etica, l'eccellente cultura tradizionale deve essere portata avanti e devono essere costruiti meccanismi effettivi per assicurare che gli ufficiali non osino non possano e non desiderino essere corrotti L’art. 15 della legge indicano quali siano i pubblici ufficiali e le persone correlate su cui la Commissione Nazionale di Supervisione deve supervisionare; sono gli impiegati di organi del Partito Comunista Cinese, Organi del Congresso Popolare e dei loro Comitati Permanenti, i governi popolari, Organizzazioni di supervisioni, corti, procure, organi delle commissioni del comitato permanente del Partito Comunista Cinese, organi dei Partiti Democratici e delle associazioni di industria e commercio e tutti i pubblici impiegati (insomma tutti i pubblici funzionari sono sottoposti al controllo della commissione nazionale di supervisione). | poteri della Commissione Nazionale sono molto stringenti. Le persone che sono sotto indagine che sono sospettate di corruzione, negligenza, concussione e qualsiasi altro crimine relativo ai loro doveri possono essere interrogati e si può chiedere a loro di confessare il proprio crimine. L'art. 22 dice che quando lo reputa necessario, dopo un esame di approvazione da parte degli organi di supervisione, secondo la legge, la persona sotto indagine può essere detenuto in un luogo specifico, se le circostanze del caso sono gravi. Quindi esiste una specie di indagine parallela diversa da quella condotta dalla procura del popolo e da quello che viene svolto dalla giustizia ordinaria per questi soggetti. È una legge che serve a rafforzare la lotta contro la corruzione, molto criticata perché in caso di sospetto di questo genere la persona perde la libertà personale e soltanto quando le prove sono state raccolte e quindi ci sono elementi chiari che possano condannare, il fatto passa alla magistratura ordinaria, quindi è una sorta di organo che amministra la giustizia in modo parallelo rispetto alla corte ordinaria. Ha sicuramente assorbito molte dei poteri che avevano struttura all’interno del Partito Comunista Cinese e per questo è stato molto criticato. È uno strumento che serve per eliminare i vizi dello stato è uno strumento di pulizia che si colloca all'interno della battaglia per una maggiore trasparenza e per una rimoralizzazione interna, al paese a partire dai funzionari pubblici, nel momento in cui Xi Jinping prende il potere, è uno dei momenti in cui la fiducia nei confronti del partito e dello stato tocca i minimi storici, per cui uno dei compiti di Xi Jinping è quello di ricostruire nelle persone la fiducia nel sistema che ormai era stata persa completamente, bisogna considerare anche questi cambiamenti alla luce della situazione cinese del momento. Il potere di supervisione e interpretazione della Costituzione che abbiamo visto essere compito dell'Assemblea Nazionale Popolare e del Comitato Permanente. Il Comitato Permanente ha anche il compito di interpretare la costituzione, non esiste una corte costituzionale. Ma è possibile, ai sensi della legge del 2002, per i cittadini chiedere, attraverso una petizione, la dichiarazione di incostituzionalità di una norma che violi la costituzione. Manca tuttavia una legge attuativa. Caso incidente di Sun Zhigang in cui c'è stato un tentativo di attivare questo meccanismo di visione costituzionale da parte del Comitato Permanente attraverso una petizione. Caso di un giovane, morto in un centro di detenzione per lavoratori emigranti, ufficialmente per arresto cardiaco, ma in realtà per le percosse. È un caso di morte in un carcere, un centro di redenzione previsto da una norma, da un regolamento che aveva stabilito negli anni 50 la procedura di custodia e rimpatrio per i lavoratori emigranti, ovvero i lavoratori che non hanno il permesso di soggiorno del territorio in cui si trovano a lavorare, non potrebbero spostarsi all'interno della Repubblica Popolare, ma che in realtà si spostano e hanno pochissimi diritti all’interno del paese. Questo centro di detenzione è una norma dell’esecutivo, ma priva della liberta personale i soggetti e questo, ai sensi del diritto cinese può essere vietata soltanto da una legge dello stato, per cui da una norma approvata dall'Assemblea Nazionale Popolare. Una serie di dottorandi dell’università di Pechino scrivono una petizione, organizzano seminari, c'è un grande movimento, questa petizione non avrà seguito ma pochi mesi dopo, il primo ministro annuncia l'abrogazione del regolamento sulla custodia e rimpatrio, ed è una vittoria di questi giuristi, vittoria come quelle che ci sono in questi anni, ovvero non riconosciuta in maniera esplicita ma una vittoria di fatto. Altro caso delle sementi, caso che non aveva lo status di diventare un caso importante, ma lo diventa per come decide di comportarsi la giudice. È una controversia tra un produttore di sementi e un suo acquirente e riguardava la fornitura di una partita di mais che non era andata a buon fine. | danni, secondo la legge sulle sementi della Repubblica Popolare Cinese, avrebbero dovuto essere calcatati sulla base del prezzo di mercato, ma c'era una normativa locale che invece diceva che i danni avrebbero dovuto essere calcolati sulla base del prezzo fissato dalla normativa provinciale. La giudice davanti una incongruenza tra una legge provinciale e una legge statale, la giudice decide sulla base della legge statale. A quel punto l'Assemblea Locale Popolare, quindi l'organo legislativo di pari livello, che, tra l’atro, era quello che aveva approvato quella norma incostituzionale, chiede alla corte di Luoyang di licenziarla, la vicenda va avanti per diverso tempo, la giudice viene sospesa dal suo incarico. È un primo tentativo di smuovere il sistema, avevano provato lo stesso anno i giuristi di Pechino con il caso di Sun. Ancora prima c'era stato il caso di Qi Yuling che qualcuno aveva soprannominato come il caso Marbury vs Madison cinese, tale caso fonda la Judicial review negli Stati Uniti, è un caso del 1803, caso in cui si stabilisce il potere dei giudici americani di disapplicare una norma quando è in contrasto con la costituzione. Caso di appropriazione indebita di identità altrui, studentessa che si iscrive insieme a un'amica nella scuola commerciale e viene ammessa, ma la lettera di ammissione In un classico confuciano viene messo in luce che i figli non possedevano nulla finché i genitori erano in vita. | figli ereditavano solo alla morte dei genitori, e in quel caso era possibile creare un'autonoma cellulare familiare, e poi avveniva la divisione dei beni solo se si fosse rispettato il periodo del lutto (periodo che durava tre anni dalla morte dei genitori). Il dovere di una famiglia patrilineare in cui la discendenza di una famiglia è patrilineare, quindi agnatica, è molto importante. Il primo dovere di un uomo era quello di sposarsi e soprattutto avere figli: infatti era considerato disdicevole decidere di non sposarsi, o non proseguire la generazione. Quando accadeva si veniva emarginati dalla famiglia per via di questa carenza di produzione di una nuova generazione. Chi non ne poteva avere figli doveva adottarne uno, oppure se i fratelli avevano tanti figli ne dava uno al fratello che non poteva. Nel caso in cui un uomo moriva senza essere sposato gli veniva comunque affidato un figlio adottivo: c'era questa usanza di creare dei matrimoni anche con bambini defunti, per non lasciare posti vuoti alle discendenze (ci sono molti studi che parlano di queste spose fantasma = ghost brides). Come accadeva nella tradizione romana, abbiamo la figura del Pater familias, che era l'interfaccia della famiglia con il resto della società, e che aveva diritto di vita e di morte sui componenti della famiglia: il capofamiglia era il fulcro sul quale ruotavano tutti gli altri componenti. L'importanza dei componenti all’interno del nucleo familiare era di tipo gerarchico, innanzitutto rispettava la generazione (dunque la questione di anzianità), l'età e il sesso. I componenti della stessa generazione condividevano lo stesso nome: il carattere centrale del nome (che generalmente era composto da tre caratteri) era il nome della generazione: ex. Mao Ze dong Mao era il cognome; Ze era il nome della generazione (i fratelli di Mao avevano anch'essi nel nome Ze); Dong era il nome personale; Con la politica del figlio unico questa usanza del nome della generazione si è persa. Matrimonio nella Cina tradizionale (W&4A ) Il matrimonio riguardava un affare di famiglia: 1. Riguardava due famiglie; 2. I matrimoni erano combinati; 3. La donna entrava nel nucleo familiare del marito (—> questione del patrilineare) 4. La donna doveva sottostare al marito (doveva sottostare alle tre obbedienze: sotto al padre, sotto al marito, sotto al figlio) e in seguito al matrimonio era socialmente isolata. Per quanto riguarda il matrimonio, prima bisognava seguire dei riti che erano appunto indicati nel classico dei riti: prima veniva scelta la futura sposa, poi c'erano tutta una serie di riti che riguardavano il buon auspicio attraverso l'oroscopo, poi veniva fissata la data, in seguito c'era lo scambio dei doni e infine avveniva il fidanzamento ufficiale. Per quanto riguarda il divorzio (se così si può definire) non richiedeva l'intervento delle autorità e poteva attuarsi in tre tipologie principali: 1. Il ripudio della moglie (la donna non poteva divorziare) 2. Rottura del legame: nei casi in cui si era commesso un qualcosa di grave nei confronti dell'altra famiglia (in questo caso anche la donna poteva sciogliere il vincolo) 3. La pratica consensuale da parte dell’uomo che poteva decidere di separarsi dalla donna, ad esempio, anche attraverso la vendita della moglie, che in seguito permetteva alla donna di potersi risposare Le sette condizioni per il ripudio 1. Sterilità della donna 2. Disobbedienza ai suoceri 3. L’adulterio (da parte della donna, perché se era l’uomo ad avere affari extra coniugali non aveva lo stesso peso) 4. Loquacità 5. Furto 6. Gelosia 7. Grave malattia La moglie non poteva opporsi al divorzio se ci fossero state queste tre condizioni: 1. seladonna aveva mostrato rispetto nei confronti della famiglia del marito ad esempio portando il lutto per i tre anni consecutivi dalla morte dei suoceri; 2. qualora la moglie non avesse più una famiglia alla quale fare ritorno; 3. se entrambi i coniugi erano originariamente poveri e poi avevano accumulato della ricchezza dopo il matrimonio, non era più possibile per la donna ritornare ad uno stato precedente. La donna poteva richiedere il divorzio solo in caso di: -abbandono (dovevano passare almeno 3 anni in cui la donna non riceveva notizie dal marito, e per separarsi doveva richiedere il permesso ad un magistrato locale) -se c'era molta violenza nei confronti dei parenti dell'altro. Modello patrilineare, patriarcale e patrilocale -Male-oriented: possiamo considerare una società di tipo tradizionale come una società orientata al genere maschile; -La maggior parte dei matrimoni avvenivano tra famiglie appartenenti allo stesso status sociale; -Alcuni matrimoni invece erano concepiti affinché la donna rompesse totalmente i rapporti con la famiglia di origine (nei casi i cui la moglie veniva venduta); -Gli altri matrimoni servivano principalmente per creare alleanze tra le famiglie; -Usanza delle concubine = figura femminile che apparteneva a famiglie benestanti. NON si tratta di un tipo di società poligamica: la concubina non aveva gli stessi diritti delle mogli, e gran parte delle concubine erano donne che venivano da famiglie povere che venivano vendute agli uomini. La moglie non poteva essere abbassata al rango di concubina, come la concubina non poteva essere elevata al rango di moglie, a meno che quest’ultima fosse morta, oppure se la moglie non riusciva a dare un figlio maschio subentravano le concubine, che in questo caso potevano avere figli dal marito. -Nella prima metà del XX secolo la famiglia agiva come un governo locale -Successivamente l'istituzione patrilineare inizia ad indebolirsi, soprattutto nel periodo della rivoluzione culturale, per poi tornare in auge in alcune zone della Cina del sud -Il fenomeno delle baoernai (= fenomeno delle seconde mogli che è ritornato in auge in Cina con il benessere) -Le casate giocano un ruolo importante della vita politica e sociale locale -In alcuni gruppi appartenenti a minoranze etniche si è riscontrata la presenza di modelli di famiglia matrilineare (in Cina ci sono stati modelli di famiglia matrilineari); -Nelle zone rurali sono state riscontrate matrimoni matrilocali (matrimoni in cui ci si sposta all'interno della famiglia della moglie) -Nel tempo la forma dominante è diventata non più quella matrilocale o patrilocale, ma quella della coppia di cui entrambi i componenti vivono al di fuori del nucleo familiare d'origine (si spostano in un luogo che non è quello del marito o della moglie), ma soprattutto è diminuita l'idea della famiglia allargata che si è ristretta ad un tipo di famiglia nucleare, infatti si parla spesso di neolocale Esempi di famiglia matrilineare Un esempio di famiglia matrilineare è presente nel film “tribunale a cavallo”: il cancelliere di questo tribunale a cavallo è una donna appartenente alla minoranza etnica dei Mo Suo (piccolo gruppo etnico che vive nelle province cinesi dello Yunnan e del Sichuan —> lo Sichuan è un tipo di società matriarcale). La cosa interessante in questo film è questo elemento della relazione di visita. Relazione di visita: prevede che ogni membro della famiglia rimanga legato economicamente e socialmente al nucleo familiare materno. La donna accoglie il compagno nella propria unità domestica, i due trascorrono la notte insieme e al mattino l’uomo ritorna nella propria casa materna. Tra la coppia e le unità domestiche non si crea alcun legame economico e i figli nati dalla relazione rimangono solitamente nell'unità domestica natale, prendendo il cognome della famiglia della madre. In zone come Hong Kongo in altre zone della Cina, spesso le mogli che erano entrate nel nucleo familiare del marito, al momento del divorzio era la donna che usciva dalla famiglia del marito, mentre il figlio veniva affidato al nucleo familiare del marito questa situazione con gli anni è cambiata, ma con il codice del 1931 in caso di divorzio il figlio era affidato al marito. Negli stessi anni, abbiamo anche il partito comunista che emana dei regolamenti. La Repubblica Popolare Cinese viene fondata nel 1949 e l'anno seguente viene emanata la legge sul matrimonio. In quegli anni c'era quest'idea di smantellare il sistema precedente, e per poterlo fare e per imporre anche quelli che erano i nuovi ideali (in particolare di una famiglia fondata sui valori socialisti) abbiamo l'intervento diretto da parte dello Stato attraverso la legge sull'istituto familiare. La legge sul matrimonio -Nuova definizione di famiglia -Riforma agraria -Strumento politico La legge sul matrimonio del 1950 viene promulgata insieme alla riforma agraria. La riforma agraria che è degli anni ’50/°51 è importante perché in quegli anni vengono confiscate le terre ai clan e venne ristabilito tutta una sorta di ordine anche da un punto di vista delle proprietà terriere La legge in questo caso è uno strumento politico perché serviva per imporre un modello familiare nuovo che voleva, smantellare il sistema precedente attraverso la creazione di una nuova figura femminile che fosse in grado di emanciparsi e che fosse in grado di avere una propria indipendenza economica. Questa legge del 1950 riscontra delle difficoltà di applicazione da un punto di vista di mentalità, soprattutto nella zona delle campagne, e in particolare incontra delle difficoltà che riguarda gli stessi quadri del partito che volevano, in qualche modo, promuovere questa legge proprio perché i valori patriarcali erano talmente tanto radicati nella società, che era difficile riuscire a sradicare questa mentalità e modificarla. È interessante perché la legge sul matrimonio del 1950 è stata definita spesso come “la legge sul divorzio” e “la legge per le donne”: questo perché si era data priorità alle richieste di divorzio da parte delle donne, perché le istanze di divorzio da parte delle donne venivano considerate come un modo per poter uscire da una situazione di oppressione da parte delle autorità, mentre per quanto riguarda il contrario (cioè le istanze di divorzio da parte degli uomini) venivano tacciate come ad allinearsi ai valori borghesi e dunque, soprattutto se un uomo voleva divorziare perché voleva sposare un'altra donna, veniva considerato come “disprezzare il vecchio e amare il nuovo”. Matrimonio -Monogamia -Registrazione del matrimonio -Regime patrimoniale: comunione dei beni -Età minima per contrarre il matrimonio (18 e 20) Con questa legge sul matrimonio del 1950 viene sancita quella che è la monogamia, nel senso che era vietato poter sposare più di una donna. Perché accadeva che con le cerimonie tradizionali l'uomo si sposasse anche con più di una donna. Viene vietato avere delle concubine, viene smantellato il sistema delle spose fanciulle, e acquista un valore particolare la registrazione del matrimonio. Per poter contrarre un matrimonio era necessario recarsi presso l'ufficio per la registrazione del matrimonio: era l'unico modo affinché l'unione fosse tutelata dalla legge. In quegli anni, la registrazione del matrimonio assume anche un valore particolare, di sostegno al partito e alla creazione della famiglia socialista. La registrazione permetteva che i diritti della coppia fossero tutelati. In quegli anni c'era ancora un numero elevato di matrimoni celebrati attraverso i riti tradizionali, dunque spesso queste unioni non venivano registrate. La registrazione diventa quasi una sorta di dovere morale. Per quanto riguarda il regime matrimoniale, il partito nazionalista aveva previsto la separazione dei beni. Per quanto riguarda la legge del 1950 del partito comunista, prevedeva esclusivamente la comunione dei beni. Poi è stata alzata l'età per contrarre il matrimonio per permettere alla donna di seguire un'educazione per potersi emancipare. Sicuramente tra la legge scritta e la legge applicata c'era comunque un divario. Divorzio -Consensuale -Contenzioso (istanza di parte o quando non si trovavano gli accordi) -Doppia mediazione Un altro elemento che viene inserito è il divorzio, che poteva essere consensuale o contenzioso. In Italia il divorzio è stato inserito intorno agli anni '70, mentre in Cina è stato inserito già nel 1950. L'elemento particolare è quello del ruolo che ha il giudice nelle questioni familiari. In caso di divorzio consensuale, la procedura era molto semplice, bastava recarsi all'ufficio per la registrazione del matrimonio, che era anche l’ufficio per la registrazione del divorzio, e la coppia poteva registrare il proprio divorzio. In caso di divorzio contenzioso veniva svolto un tentativo di riconciliazione. La legge del 1950 viene modificata negli anni '80: -ci sono gli obblighi di sostenere e rispettare la generazione (quindi i nonni, i genitori...) -ci sono gli obblighi di cultura morale che davano in realtà quasi più un'idea di enunciazione di principi, piuttosto che di norme che andavano applicate. Un altro elemento è quello del deterioramento dell’affectio maritalis, cioè per la prima volta viene inserita la causa per il matrimonio, cioè si poteva richiedere il divorzio sul presupposto di un deterioramento dell'affetto tra i coniugi. Questo creò notevoli problemi da un punto di vista di applicazione da parte dei giudici, perché i giudici dovevano in qualche modo determinare cosa costituisse questo deterioramento dell’affetto. Questa causa del deterioramento dell'affetto dei coniugi, ha portato ad un aumento delle istanze di divorzio e ha portato a delle difficoltà dell'interpretazione del termine da parte dei giudici. Tant'è che alla fine intervenne la corte suprema del popolo, attraverso un'opinione, in cui in 14 punti stabiliva quando effettivamente il rapporto poteva essere deteriorato. La revisione del 2001 della legge sul matrimonio -Tre interpretazioni della Corte Suprema -Regime patrimoniale -Divieto di convivenza more uxorio -Divorzio contenzioso -Rimedi e responsabilità (violenza domestica e risarcimento dei danni) Nel 2001 la Cina entra nel WTO (organizzazione mondiale del commercio), e anche in questo caso, con la revisione del 2001, abbiamo un'impennata di divorzi. Alla revisione del 2001 seguono tre interpretazioni della corte suprema (in Cina le leggi cinesi spesso hanno poi delle interpretazioni della corte suprema): un’interpretazione è dello stesso anno, una è del 2003 e una è del 2011. Queste tre interpretazioni della Corte Suprema non sono più in vigore perché dall’entrata in vigore del codice civile è stata creata un'unica interpretazione relativa al libro della famiglia del codice civile. La revisione del 2001 ad un certo punto è necessaria perché, con la creazione di nuovi valori, la società si trasforma (anche da un punto di vista economico). È una società in cui lentamente anche i valori individuali iniziano ad emergere rispetto ai valori collettivi, e quindi si è creata questa nuova necessità di avere un nuovo spazio di equilibrio tra lo Stato e gli interessi individuali, anche nell’ambito delle relazioni tra i coniugi.