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Appunti di Diritto Commerciale Prof: Ciro Esposito ANNO: 2016/ Facoltà: Economia e Management Università: “UNICH” di Pescara Venerdì 10/03/ L’IMPRENDITORE Ci serve parlare dell’imprenditore, perché questo è un soggetto che si muove nella vita economica in maniera particolare e che secondo il legislatore merita una disciplina particolare, che lo differenzia dagli altri soggetti. Per noi stabilire se un soggetto è imprenditore o meno è un’esercitazione necessario perché se un soggetto viene qualificato come imprenditore a lui si applicano delle regole particolari che non si applicano agli altri soggetti, quindi noi dobbiamo realizzare un processo che si chiama di qualificazione, do una qualificazione, una definizione ad un soggetto, il legislatore definisce questo soggetto e noi interpreti abbiamo il compito di volta in volta di verificare se il soggetto che abbiamo di fronte nel caso concreto corrisponde a questa definizione. È come se io dicessi “ha 4 ruote, una carrozzeria e un volante”, è l’autoveicolo. Di volta in volta noi dobbiamo definire se quello che abbiamo di fronte è qualcosa che sussumibile a questa vicenda o meno. Quindi se ci troviamo di fronte a qualcosa che solo due ruote, non sarà l’autoveicolo. Laddove ci dovessimo trovare davanti a un qualcosa che ha 4 ruote, un volante e uno sterzo e una carrozzeria è un autoveicolo e quindi a questo si possono applicare delle regole, cioè può camminare in determinati orari, non può circolare la domenica ecc.. allora nel nostro caso, stabilire se un soggetto è imprenditore o meno è rilevante, perché a questo soggetto si applicheranno delle regole particolari che sono quelle del fallimento. Se io non pago una mia obbligazione, non pago le rate del mio autoveicolo o in realtà non pago il mutuo che ho contratto per l’acquisto della mia casa, posso patire ad oggi salve le modifiche che vi saranno, poiché di qui a poco ci sarà una modifica epocale della legge fallimentare, fino ad oggi io non fallisco, se invece sono imprenditore, per il fatto che Ciro Esposito anziché essere un avvocato o un commercialista è invece un imprenditore, quelle sue obbligazioni, mentre se non sono imprenditore i miei creditori potranno tramite l’art. 2740 , in virtù di questo principio, potranno aggredire il mio patrimonio e rifarsi su questo, ma io conserverò una forma di libertà, nel momento in cui invece io non fossi una persona fisica o un professionista, ma fossi un imprenditore, in relazione alla definizione di questo, io vivrei una maggiore soggezione ai debiti, rispetto ai miei creditori, perché sarei dichiarato impresa e sarei dichiarato fallito e da questo momento in poi tutto il mio patrimonio, immediatamente a prescindere dal fatto che sono inadempiente ad una o più obbligazioni, il mio capitale viene congelato, appreso da un curatore fallimentare o un giudice delegato, per essere liquidato al fine di soddisfare i miei creditori. Se io sono in imprenditore io devo tenere le scritture contabili, delle quali io devo annotare secondo un sistema cronologico e secondo un sistema di valutazione predeterminate di regole, di accadimenti della mia attività di impresa; se invece sono una persona fisica io quest’obbligo non c’è l’ho, se io sono un imprenditore devo iscrivermi presso il registro delle imprese, perché le vicende che riguardano la mia attività d’impresa devono essere pubbliche rispetto a queste tutte ne devono avere conoscenza, ma se sono un imprenditore, in particolare se sono un imprenditore societario, il mio bilancio, cioè il mio attivo, il mio passivo, i miei debiti, il mio fatturato, i miei ricavi, i miei costi, vengono pubblicizzati attraverso il deposito in bilancio e la sua pubblicazione verso il registro delle imprese, per cui se tu vuoi sapere quanto fattura il concessionario X che vive di fronte casa nostra, basta che ci rivolgiamo al registro delle imprese e ci scarichiamo il bilancio. Se io sono una persona fisica, i fatti miei nessuno li può sapere. Perché noi studiamo l’imprenditore?
Noi studiamo l’imprenditore perché ci interessa capire chi è questo soggetto, perché una volta che lo abbiamo definito e abbiamo realizzato un processo di sussunzione, cioè riportare il caso concreto alla fattispecie normativa astratta, a questo soggetto si applicano delle regole che non si applicano agli altri, ovvero lo statuto dell’imprenditore. L’imprenditore, a noi interessa questa definizione perché alla qualificazione dell’imprenditore, cioè quel processo attraverso il quale verificando la fattispecie concreta, si riesce a sussumere ovvero a riportare questo caso completo alla qualifica di imprenditore, corrisponde una conseguenza di carattere disciplinare, cioè quello soggetto riceve una pioggia normativa, un sistema normativo, che disciplina il suo comportamento e non quello di altri soggetti. A noi non interessa distinguere tra noi chi è maschio o è femmina, perché siamo tutti alunni e quindi fare una distinzione tra maschi e femmine è ininfluente. Fare una distrazione tra chi è imprenditore o meno è influente, perché almeno nella fattispecie che ci riguarda, si applicherà lo statuto normativo che altrimenti non avrei applicato. Non posso pretendere da un soggetto qualunque che possa avere le scritture contabili posso pretendere da te che tu prenda il tuo bilancio e nonostante esiguo tu lo pubblichi online o che si va a dire al registro delle imprese dove vivo o qual è la PEC, non lo posso pretendere, ma lo pretendo dall’imprenditore perché l’imprenditore è un omino che si muove sul mercato e il mercato ha bisogno di informazioni. Se io voglio stipulare un contratto con X, se io voglio farti credito, devo avere prontezza della tua affidabilità economica e quindi se voi fare l’imprenditore sei libero di scegliere o meno di farlo, ma se lo vuoi fare devi sottostare a queste regole, se vuoi fare l’imprenditore la garanzia del credito in capo ai tuoi soggetti che a loro volta possono essere imprenditori e quindi potrebbero patire il rischio di credito è una garanzia che dev’essere vissuta perché io voglio dare un disincentivo al tuo inadempimento, quello che potrebbe potare ad una dichiarazione di fallimento in caso di insolvenza. Per dare una ragione a quello che noi facciamo, ci interessa stabilire chi è imprenditore perché in realtà a questi si applicano delle regole. Io so che se quel soggetto è qualificato come imprenditore, che posso stabilirono perché magari domani voglio iniziare un’attività economica, quindi so che se da studente di economia e management la mia ambizione è quella di realizzare un’attività d’impresa so quando diventi imprenditore, ovvero quando sono qualificabile tale e so quali sono le conseguenze della mia qualificazione, se sono un professionista e ho a che fare con un soggetto, un mio cliente, io so quando devo dire a questi attenzione oppure attento perché sei diventato imprenditore e le conseguenze sono queste. Il legislatore definisce l’imprenditore nell’articolo 2082 del codice civile che recita: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” il legislatore in questa regola e in questo modo definisce un soggetto ovvero l’imprenditore. Se la guardiamo nella prospettiva unitaria ci si ferma alla regola, ma noi dobbiamo essere bravi a scorporala e a trarre da questa forma, definizione, quali sono gli elementi, i parametri di riferimento, i requisiti, che vengono richiesti affinché un soggetto sia qualificabile come imprenditore e porci il problema se tutti questi requisiti sono necessari, se ve ne sono di altri o se la mancanza di alcuni requisiti è tale da degenerare un processo di dequalificazione. Es. se è qualificabile come imprenditore un soggetto che svolge attività illecita. Perché il legislatore usa questa definizione non tenendo conto della soggettività? Non ci sta dicendo che è imprenditore la persona fisica, giuridica, ma che l’imprenditore può essere chiunque, sia una persona fisica che una società. Si può svolgere attività d’impresa non solo da solo, come persona fisica, ma anche attraverso il matrimonio di più soggetti che partoriscono un nuovo soggetto che si chiama società. Vedremo che imprenditore è anche l’associazione, anche se di solito queste sono entità prive dello scopro di lucro, ma se questo è vero non è detto che non siano imprenditori perché potrebbe per raggiungere quello scopo, che non è lucrativo, come attività di tipo imprenditoriale. 1 elemento, non mi interessa ai fini della qualificazione se siamo davanti ad una persona fisica, giuridica o altro. È imprenditore chiunque compie un’attività ma di che tipo? Dev’essere un’attività economica e non un qualsiasi tipo di attività, se noi seguiamo un corso di zuppa o di boxe è una forma di attività, ma questo non ci interessa ai nostri fini, la nostra attività ai nostri fini, dev’essere produttiva ed economica, significa che se esiste
organizzazione? AZIENDA, cioè sono imprenditore se la mia attività ha ad oggetto un’azienda. Ad esempio, se io sono un soggetto bravissimo a progettare, sono un grande stilita, ma fondo la mia attività su una penna e su di un foglio o su un insieme di pennarelli e grazie a questo io faccio una serie di campionari o una serie di collezioni per i migliori stilisti del mondo e guadagno 10 milioni di euro l’anno, sono un imprenditore? NO! Perché io non ho una eterorganizzazione, sto organizzando me stesso e non fattori produttivi, il fatto che guadagno 10 milioni di euro o che sono un grande stilista o un pittore e faccio un quadro che ne vale 40 di milioni di euro, non sono comunque un imprenditore, perché mi manca un requisito che è quello della ETERORGANIZZAZIONE. E che significa? Che nonostante io fatturi 10 milioni di euro perché faccio questi 5 modelli, ma se io non pago i miei debiti io non posso essere dichiarato fallito. Io non devo avere le fatture contabili ex articolo 2214 del codice civile, non devo pubblicizzare la mia attività presso il registro delle imprese, perché mi manca un requisito l’eterorganizzazione, cioè quel complesso di beni e di fattori produttivi che esulano dalla mia persona e quello complesso di beni, di idee, di situazioni di energie, si chiama AZIENDA. È imprenditore chi ha l’AZIENDA e NON è imprenditore chi non ha l’azienda, cioè chi non organizza fattori che vanno aldilà di se stesso. Esistono le zone BIANCHE, le situazioni bianche dove hai organizzato il pennarello e la situazione nere dove si ha un complesso di macchinari infiniti, 50 dipendenti, delle merci, quindi questo è un eterorganizzazione in maniera palese e poi ci sono le situazioni grigie, che sono le più difficili e quelle più rilevanti per un giurista e un imprenditore, perché in realtà ho dei fattori produttivi, ma siccome il legislatore non mi dà un discorso di quantificazione, quindi se hai 50 cose se un’azienda e se ne hai 6 non lo sei. È importante qualificare il soggetto imprenditore perché A: a questo soggetto si applicano delle regole. Lo statuto dell’imprenditore che non si applica ad altri soggetti e quindi io sono tenuto a realizzare un processo di sussunzione e di qualificazione per identificare chi possiede e chi no i requisiti per essere imprenditore o meno. E come se dovessimo giocare a pallavolo e devo scegliere delle persone tale per cui possono rispondere alle mie esigenze o se dovessimo fare una sfilata e mi servono delle modelle. Andiamo a vedere se esistono delle ipotesi di tipo particolare. 1° ipotesi: io sono un avvocato, svolgo un’attività economica. Svolgo un’attività economica al fine di guadagnare? SI! La svolgo professionalmente? SI! È un’attività eterorganizzata? NO! Per esempio, c’è un avvocato che ha 4 segretarie, 5 collaboratori, una biblioteca con 4500 volumi, uno studio, delle stampanti e computer, è questa un eterorganizzazione? Svolge un’attività di produzione e di servizi, è un imprenditore? NO! Perché nonostante ha tutti i connotati dell’art. 2082 del cc? Perché per una scelta di politica legislativa 2036 e seguito, un soggetto che svolge un’attività di carattere intellettuale ( un soggetto iscritto all’albo), avendo un connotato particolare come prestatore d’opera (come il medico, il dentista), viene esonerato dalla qualificazione di imprenditore, perché a lui non si può applicare i rigorosi rischi normativi tipici dell’imprenditore, quindi questo soggetto se non paga le proprie obbligazioni non sarà soggetto al fallimento e non graverà su di lui lo statuto dell’imprenditore. Allora cosa succede che abbiamo una frattura tra FATTISPECIE ECONOMICA e FATTISPECIE GIURIDICA, ma perché? Visto che la legge è una convenzione, così come il legislatore ha stabilito che quel soggetto che ha ide terminati requisiti e qualificato imprenditore a verbale stabilito che se tuttavia la sua attività è un’attività di tipo intellettuale pur rispondendo a quella definizione viene qualificato diversamente, viene qualificato come un soggetto che esercita attività professionale e a lui si applica uno statuto diverso. Se questo avvocato però si mette in testa di svolgere la propria attività, ma di volerla arricchire, decide oltre a fare l’avvocato di fare anche una beauty farm, con tutta una serie di servizi che vanno a comporre ulteriormente il servizio, io divento imprenditore. Ad esempio per questo le cliniche sono imprenditori, dove io li non erogo solo un servizio che è collegato magari alla semplice cura dei denti come servizio intellettuale, ma questo viene inglobato in un’attività più ampia. Le società di ingegneria, mentre un ingegnere è un professionista, le società di ingegneria sono imprenditori, perché? Perché il servizio che loro svolgono è un servizio complesso dove l’attività intellettuale, va a scolorire nell’ambito dell’attività più ampia. Ad esempio l’attività dev’essere lecita, per essere qualificata imprenditore? NO!
Dal punto di vista giornalistico si dice “hanno rescisso il contratto” è qualcosa di più “a tecnico” che non dovrebbe esistere, perché la RESCISSIONE DEL CONTRATTO perché è regolamentato dall’ 1447 e 1448 e attiene allo statuto di bisogno e di necessità, mentre quella in ambito calcistico è una forma di risoluzione. DOMANDA: Il diritto alle volte non ci dà delle risposte è questa è una cosa positiva. Perché per certi aspetti non avere risposte precise significa avere incertezze, che significa evoluzione, perché le certezze spesso guastano. Come facciamo noi a stabilire se questa attività economica dev’essere o meno lecita? Lo facciamo attraverso un processo che si chiama INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE e rispetto alla quale noi dobbiamo vivere o meglio dobbiamo produrre due sforzi, un primo sforzo è quello LETTERALE che è uno sforzo più semplice cioè significa che dobbiamo andare a leggere una norma e comprendere il significato letterale tenendo conto che spesse volte il legislatore utilizza un linguaggio tecnico, parla una propria lingua per cui determinati termini potrebbero essere utilizzati per un linguaggio che non è quello comune. Per esempio “USO” potrebbe non riferirsi ad un’attività di utilizzo di qualcosa, ma all’uso come diritto reale disciplinato nel cc nel 3 libro, per cui quando il legislatore ci parla di uso potrei capire e interpretare questa parole come “oddio uso significa che si sta riferendo a quel diritto, non al termine gergale di uso”; e un secondo sforzo che è quello volto a COMPRENDERE qual è la RATIO, cioè qual è la fusione pratica della norma, qual è l’esigenza che questa norma tende a disciplinare. Significa immergere la norma nella realtà in cui questa vive e come si fa a comprendere qual è la ragion pratica? Qual è la RATIO di una regola? Si riesce a comprendere questa ragion pratica attraverso un’attività di studio che è quella del collegamento ad esempio di questa norma con altre norme del nostro ordinamento e questa si chiama interpretazione SISTEMATICA cioè si tiene conto che questa norma non vive da sola, ma vive in una famiglia, vive secondo delle regole che esistono tra di loro, vive in una costellazione. È come se volessi studiare un pianeta senza considerare il sole, tutte le norme vanno considerate insieme, come sistema, come universo, come sistema solare. Ogni norma influenza l’altra. Per fare questo bisogna conoscerle, bisogna averle studiato. Per lo sforzo logico, la ragion pratica della disciplina dell’imprenditore sta nel fatto che io devo dotare questo soggetto di una disciplina, affinché questo si muova nel mercato, allora io devo creare delle regole che sino di vantaggio per l’imprenditore, perché non ci sono svantaggi, ma delle regole su cui il mercato possa fare affidamento. Se tu rispondi a quei requisiti: professionalità, attività economica, eterorganizzata, professionalità, produzione di scambi o di beni di servizio con il mercato, ci si applicano delle regole, salvo non abbia realizzato ad eccezione del 2238, per cui dico se svolgi un’attività intellettuale, tu non sei imprenditore, se bene i tuoi connotati e la tua qualificazione sia quella. La RATIO è quella disciplinare questo soggetto nell’ambito del mercato e tutelarlo. Art. 2082 È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi. Stiamo realizzando lo sforzo letterale, ci dice il legislatore che l’attività dev’essere LECITA? NO! Il fatto che non richieda questo requisito è un fatto che in prima analisi potremo qualificare come neutro, sicuramente non mi sta dicendo che l’attività economica dev’essere lecita, se mi avesse detto “è imprenditore chi svolge un’attività LECITA” io avrei chiuso qui il discorso, perché per avere i connotati di imprenditorialità la mia attività doveva essere lecita perché me lo dice il legislatore. Non me lo sta qualificando. Ora facciamo un esempio di uno sforzo SISTEMATICO Art. 1343 CAUSA ILLECITA. “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.” Questa norma attiene ad un’altra vicenda che è il contratto, però in questo causo il legislatore vuole che la causa di un contratto sia LECITA, quindi mi dice che la causa ILLECITA rende nullo il contratto. Questa norma mi
• LE ATTIVITA’ INTELLETTUALI NON SONO CONSIDERABILI IMPRENDITORI
TUTTO QUESTO AL FINE E ALLO SCAMBIO DI BENI E SERVIZI.
Le regole dell’imprenditore vanno a salvaguardare le regole del mercato, io so che se tu sei imprenditore, confido sul fatto che se non mi paghi, io domani mattina posso andare a chiedere il tuo fallimento, se sei insolvente. Anche la RATIO della norma conferma come la lecità non sia un elemento necessario. È NECESSARIO UN RAPPORTO CON IL MERCATO? NO! Se io per esempio ho 5 figlie e decido di farle vivere tutte insieme vicino a me, allora decido di costruire un palazzo, però non mi rivolgo ad un soggetto che fa l’imprenditore e gli dico “guarda stipuliamo un contratto di appalto dove tu mi costruisci il palazzo con 5 appartamenti e me lo consegni e io in cambio ti do 400.000 euro” NO! Ma penso di essere bravo e questo palazzo me lo costruisco da solo, compro il materiale, delle attrezzature, anziché chiamare dei soggetti esterni, ma assumo delle persone alle quali dico pure fai questo, fai quello, pensando di risparmiare, così svolgo un’attività eterorganizzata, perché ho comprato tutte queste cose e ho organizzato il tutto, al fine del palazzo, le cose posso anche rivendermele, come le attrezzature, e il palazzo al posto di valermi 400.000. e varrà un milione di euro. Svolgo un’attività professionalmente, perché per fare quest’attività co metto due anni. È economica, perché prima nel mio patrimonio avevo un valore di 100.000, innaffiandoli con la mia attività io nel mio patrimonio ho un palazzo che mi vale molto di più, questa è una forma di arricchimento. C’è la produzione, perché io ho prodotto un qualcosa, ma non c’è il rapporto con il mercato, ma perché? Perché potrebbe essere che un soggetto svolga l’attività, arricchendo la propria posizione. Quindi si dice che è imprenditore, anche chi realizza un’attività per se stesso, senza un rapporto con il mercato. Perché stiamo disciplinando e ci stiamo occupando dell’imprenditore? Per un motivo SOSTANZIALE, perché a questo soggetto si applicano delle regole che è lo statuto normativo dell’imprenditore, che non si applicano ad altri soggetti; quindi per noi è necessari definirlo. Per esempio è come se io fossi uno che deve scegliere delle modelle per una sfilata, ho dei canoni e dei parametri di riferimento che mi ha dato lo stilista e devono essere “alte 1.80, taglia 40 ecc.…” poi però mi pongo il problema de dovevano essere bionde o brune, ma non ci ha detto niente e quindi le prendo entrambi. Ci interessa questa qualificazione consequenziale perché ne deriva il fallimento, la registrazione verso il registro delle imprese, la tenuta della contabilità. Ma come faccio a sapere che una persona è imprenditore? Me lo definisce il legislatore, mi aiuta lui, che deve essere suscettibili e oggetto dell’interpretazione letterale e logico. Per cui è imprenditore chi svolge un’attività…… (i requisiti sopra elencati). Che cos’è l’IMPRESA? È l’attività economica svolta dall’imprenditore in maniera professionale eterorganizzata, volta alla produzione e allo scambio di beni e servizi. L’IMPRENDITORE è il soggetto L’IMPRESA è l’attività L’AZIENDA è l’eterorganizzazione. Sabato 11/03/ L’imprenditore è l’autista, la macchina è l’azienda e il viaggio è l’impresa. L’elemento aziendale è un elemento necessario affinché un soggetto possa essere qualificato imprenditore.
Quest’attività economica che utilizza strumentalmente l’azienda è finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi. Coloro che svolgono le attività intellettuali l’intellettualità non vengono secondo il legislatore classificati come imprenditori. L’attività intellettuale può essere anche inglobata in un servizio più ampio e in questo caso il soggetto che la svolge può essere definito imprenditore. Ad esempio il farmacista è un imprenditore o no? Dobbiamo andare a fare una valutazione di fatto, il legislatore ci dice che anche se i soggetti si presentano con dei connotati oggettivi dell’attività di impresa non sono tali, se svolgono un’attività intellettuale. Ora dobbiamo verificare se l’attività del farmacista è un’attività dove prevale l’intellettualità o dove questa intellettualità scema. Quindi dobbiamo vedere se il farmacista si limita all’attività di consulenza, quindi dice solamente a tizio se deve prendere la X medicina oppure prevale un’attività di commercializzazione dove questo signore si mette li, anche se è qualificato, ma se entra un tizio e gli dice “guarda mi fa male la testa, mi dia un ok” l’attività è imprenditoriale, perché prevale l’attività di natura commerciale. Quindi il farmacista è imprenditore ed è soggetto al fallimento. Per l’avvocato, il medico dire di NO è semplice, perché svolgono delle attività intellettuali, se però il medico non si mette a svolgere la propria attività, ma realizza un servizio, dove la propria attività viene inglobata, diventa un imprenditore, se si mette a fare la clinica. La farmacia non è un’entità giuridica, ma è un’azienda, perché è un complesso di beni. Bisogna stare attenti all’eccezione se si svolge un’attività intellettuale, perché questa potrebbe essere prettamente commerciale. Se io fornitore di te farmacista devo ricevere 200.000 euro, ho confidato nel fatto che nel caso questo non mi paga, posso dichiararne il fallimento, visto che svolge un’attività imprenditoriale, regolamentato dallo statuto degli imprenditori. Se il farmacista mi dice che non aveva l’autorizzazione e svolgeva l’attività illecitamente, questo non può fallire. Io da una mia attività illecita, così ne trarrei un beneficio a discapito del mercato. Il legislatore ci dice che se regolamenta allo stesso modo tutti gli imprenditori, potrebbero sorgere dei problemi. Partendo dall’art. 3 della Costituzione: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” il legislatore in questo articolo parla di un principio che è quello dell’uguaglianza, ma sotto questo principio c’è un grande principio che è quello di diseguaglianza. Ci può sembrare paradossale, ma cosa significa questo? Che io, devo trattare diversamente le varie persone per rendere uguali, perché se le tratto diversamente consentirò di eliminare gli svantaggi che loro vivono e quindi dietro il principio di uguaglianza, cioè tutti devono essere uguali, io devo fare in modo di dar vita ad un trattamento differenziato, così da eliminare le difficoltà che taluni hanno, quindi quelli più svantaggiati io li devo trattare meglio, devo recuperare la diseguaglianza che questi vivono normalmente. È come se in un evento facessi partire dallo stesso livello il campione olimpionico e il dilettante, li sto trattando in maniera uguale? Nella forma SI, ma nella sostanza NO. Se devo dare pari opportunità, a quello che non è olimpionico io gli devo dare 10mt di vantaggio o di più ed è così che io creo il tema dell’uguaglianza. Questa è una norma fondamentale del nostro ordinamento giuridico, di grandissima profondità, DISUGLIAGLIANZA per raggiungere l’UGUAGLIANZA. Se io ho 4 o 5 figli probabilmente, non li tratterò alla stessa maniera i miei 5 figli, perché io devo dare di più a quello che ne ha più bisogno, così io li tratto in maniera uguale. Allora il legislatore ci dice che se io disciplino tutti gli imprenditori allo stesso modo, ovvero:
frutto da quando è acerbo a quando darà maturo, per poi rivenderlo. È imprenditore agricolo chi svolge professionalmente un’attività economica eterorganizzata, finalizzata alla produzione e allo scambio di beni che però a questa connotazione di carattere economico svolge un’attività principale che può essere l’allevamento di animali, quindi l’elenco di una serie di situazioni che comprendono il bestiame, ma possono comprendere anche altre fattispecie animali es. cani, gatti ecc.. ma può anche non utilizzare il fondo, ma la cura di un ciclo biologico. Es. PULCINI-POLLI. Siccome abbiamo carta bianca dal legislatore, per stabilire qual è un ciclo biologico, chiamerò un veterinario, un agronomo ecc.. che mi dirà se secondo la scienza questo tipo di attività che io voglio intraprendere può essere definito o meno come un ciclo biologico. Non si distingue l’attività ECONOMICA da quella AGRICOLA dal fatturato. La titolarità di un’attività di impresa non attiene alla presenza fisica, ma attiene alla scelta decisionale. Ma se per esempio io compro le pesche e le rivendo, sono imprenditore agricolo? NO! Perché io non sto curando alcun tipo di ciclo biologico, ma la mia attività sarà commerciale, che avrà ad oggetto dei beni di natura agricola. Che cosa accade se io ho un terreno, produco delle pesche e le vado a rivendere, però così ho solo 400.000 mila pezzi, ma per entrare il GDO mi servirebbe una maggiore quantità, allora cosa faccio, compro 100.000 pesche dal mio vicino, così al posto di avere 400.000 pezzi, ne avrò 500.000 e posso andare a vendere in Svezia e in Germania, dove i miei prodotti sono primizie. Quest’attività è un’attività tipicamente commerciale (quello di comprare dal vicino e rivenderle), allora io rimango imprenditore agricolo? SI! Perché la norma 2135 ci dice che se svolgiamo un’attività connessa all’agricola, rimaniamo imprenditori agricolo, perché è un’attività accessoria. Se ne avevo 100.0000 e ne compravo 400.000 allora questa era un’attività tipicamente COMMERCIALE. Se io ho un terreno e coltivo la roba per me o la do ai miei amici, io svolto un eterorganizzazione? NO! Quindi io non sarà imprenditore. Ci sono stati imprenditori agricolo che con il loro potere economico hanno orientato il regime politico dei paesi del sud America. Allora non mi interessa se io produco X o fatturo X, mi interessa il ciclo biologico. Se io un giorno deciso di fare un’integrazione verticale alla mia attività agricola, che è quella della coltivazione del fondo di piantagioni di pomodori, decido di fare la salsa e di andare a vendere, io sono imprenditore agricolo? Non lo so, dobbiamo verificare se il processo di trasformazione, dal un pomodoro alla salsa è qualificabile come cura di un ciclo biologico. Se si è imprenditore agricolo, si può accedere ad una serie di agevolazioni, come attingere ai fondi della comunità europea. Una volta un signore per cambiare una vite del pc chiese 300 euro e allora gli chiesero “ma perché ti prendi 300 euro per una vite?” e lui rispose “ la vite costa 2 euro, 299 sono quello che è servito per avvitare la vite”. Cosa significa questo? Che allora il tema dell’imprenditore agricolo, il tema dei vantaggi, il fatto che ci sia un sistema di commercializzazione che avviene tramite internet, come le vendite che facciamo online. Il mercato oggi viaggia in maniera virtuale, allora se oggi voglio il pecorino di non so che e lo voglio comprare magari da un artigiano che si trova in un posto sperduto del mondo, in realtà è al centro del mondo se si organizza e quindi quell’attività agricola, gli potrà fatturare anche 2/3 milioni di euro, se io ho un ristorante in riva al mare e arriva il russo e gli dico io ho pescato la sogliola questa mattina dal valore di 1 euro, prendo il pomodorino del mio orto e te lo metto a tavola, quello paga anche 1.000 euro per il pranzo, perché è la qualità che detiene il prezzo. Quindi quello che per me è banale diventa eccezionale per gli altri. Nell’attività agricola c’è un sacco di innovazione, basta pensare ai prodotti BIO, quanta cura e quanta managerialità. La risposta è perché? Stai curando un ciclo biologico sì o no? Se è sì sei un imprenditore agricolo, se no, non lo sei. Oltre alla tua attività agricola, tu puoi realizzare anche un’attività commerciale, purché sia connessa. Il tizio che sta sulla barca e vende il pesce a 20 euro al ristoratore e questo lo vende a 500, perché? Perché ci dà la location, il mare, la rivisitazione ecc.. e così il soggetto è disposto a pagare. Se io faccio il ristoratore e c’è qualcuno che mi da 130 mila euro per una cena, gli dico di no? Macché! Altra differenziazione, PICCOLO imprenditore e GRANDE imprenditore.
Prediamo l’art. 2083 PICCOLO IMPRENDITORE “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.” Dice il legislatore “ se io trattassi allo stesso modo chi ha una PICCOLA organizzazione e una GRANDE organizzazione, le cose non possono andare bene”, allora io effettuo una disciplina che apparentemente e formalmente è uguale, ma in sostanza no. Creo una diseguaglianza, tornando al principio dell’art. 3 devo creare disuguaglianze per creare uguaglianze. I principi che sono nella costituzione, ovvero nel corpo normativo di una valenza unica, perché nasce dalla sofferenza, dalla comunione, nasce dall’aggregazione, dalla contaminazione di diversi modi di pensare. Persone che pensano diversamente, che vengono da un momento storico atroce dopo la guerra che non c’era niente si pensa a fondare su nome giuridiche basilari, attraverso l’accordo e la contaminazione dei loro modi di pensare, qualcosa che dura nel tempo e che è di una valenza giuridica unica. Sono regole intramontabili, sono diritti inviolabili, nessuno può cambiarli. Quant’è che l’imprenditore è PICCOLO? Dov’è che si gioca la differenza qui? Sulla DIMENSIONE, OVVERO sull’eterorganizzazione, perché questa c’è ed è sufficiente a farmi qualificare come imprenditore, ma devo andare a verificare se su questa eterorganizzazione prevale ancora la mia famiglia o meno. La prevalenza del lavoro proprio sull’eterorganizzazione è un questione di fatto. dobbiamo andare a verificare se ad esempio c’è una pizzeria famosissima a Napoli Sorbillo, questo cosa fa? Ha una grandissima cura degli ingredienti, quindi compra la ricotta particolare ecc.. poi cosa ha fatto? Ha aperto anche a Milano, quindi per me risulterà più conveniente prendere l’aereo andare a Milano e mangiare la pizza, che andare a Napoli, perché ci vogliono ore e ore di fila. Avendo una cura particolare degli ingredienti, per cui avendo creato la sua formula l’ha esportata, quindi trovi le stesse cose che lui fa a Napoli. Quindi qui l’eterorganizzazione prevale rispetto al fattore (creazione della formula), se invece fosse stata la classica pizzeria, dove il pizzaiolo, titolare del negozio, non aveva la prevalenza dell’eterorganizzazione. Se io riuscivo a dimostrare che questa concreta attività dove i fattori produttivi e l’attività aziendale scemava rispetto al valore del singolo, questo soggetto era esonerato al fallimento ecc.. pur essendo un imprenditore, si trattava di una questione di fatto, dove il giudice doveva vagliare volta per volta. Per questo motivo il legislatore della legge fallimentare è intervenuto e mi qualifica così l’imprenditore a seconda delle dimensioni. Prendiamo l’art. 1 della legge fallimentare. “1) Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul contratto preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. 2) Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. 3)I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.” Oggi se dobbiamo parlare di PICCOLO imprenditore, non possiamo più fare riferimento solo art. 2083, perché altrimenti abbiamo una visione miope del fenomeno. È piccolo imprenditore colui che risponde alle
dall'imprenditore, in avviamento ha un valore superiore o meglio diverso alla sommatoria dei singoli beni. Come si chiama questo valore? Avviamento. L'avviamento è il diverso valore che l'azienda ha per essere un complesso di beni organizzato per lo svolgimento dell'attività d'impresa. È un complesso di beni dove i singoli beni vengono asserviti e legati tra loro da un fatto che è lo svolgimento dell'attività d'impresa, e in quanto complesso questa azienda è qualcosa che ha un valore diverso dalla sommatoria dei singoli beni. La mia attività d'impresa è deleterio, l'esempio classico è che io ho un immobile che in realtà vale 4 milioni di euro e ha 100 stanze con arredi storici che valgono 2 milioni di euro ma sono talmente incapace di svolgere l'attività d'impresa che questa attività d'impresa invece di darmi un guadagno mi dà una perdita. In questo caso l'azienda è un complesso organizzato male che distrugge ricchezza, accade che l'azienda ha un valore inferiore rispetto alla sommatoria dei singoli beni e si chiama badwin. Complesso di beni non significa insieme di beni materiali ma significa insieme di utilità. Queste utilità possono essere macchinari, marchi, segni distintivi, capitale umano, contratti, tutto ciò che mi consente di svolgere attività d'impresa orientato alla produzione di ricchezza. Devo fare in modo che questo complesso di beni non lo tratto giuridicamente come singolo bene, quindi questo qua che si vuole andare a vendere l'azienda si deve vendere le luci, i divanetti.. Io li tratto come bene unico, come se fosse un immobile. Il legislatore disciplina l'azienda e disciplina la sua circolazione in maniera tale da farla circolare come un bene unico. Venerdì 17/03/ Il legislatore definisce l'azienda e poi crea un sistema disciplinare che mi consente di vendere l'azienda come unità. Quindi il legislatore cosa fa? Mi definisce prima l'azienda nell'art. 2555 e poi mi detta delle regole in virtù delle quali questa entità immateriale o materiale possa passare da un soggetto ad un altro senza disperdersi. La prima regola che detta è quella dell'art. 2556: IMPRESE SOGGETTE A REGISTRAZIONE: "Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto." Questa norma è molto importante perché consente ad un soggetto imprenditore di cedere la propria azienda e quindi monetizzare il suo valore e con esso anche il plusvalore che questa azienda ha rispetto alla sommatoria dei singoli beni e che io vado a stimare. Il legislatore dice che l'azienda inteso come complesso di beni può essere oggetto di un unico contratto, cioè puoi andare dal notaio o puoi stipulare per iscritto o stipulare in qualsiasi modo un contratto in virtù del quale cedi l'azienda intesa come complesso di beni. E questo contratto, mi dice il legislatore, lo devi fare con una forma scritta ai fini della prova a meno che la forma richiesta non sia una forma che è richiesta per la validità del trasferimento dei singoli beni. Il legislatore ci dice che l'azienda può essere oggetto anche di un contratto nel quale il bene da vendere sia l'azienda, cioè un complesso di beni. E ti dico che questo contratto lo puoi stipulare per iscritto solo ai fini della prova, cioè se vuoi provare che hai ceduto l'azienda. La forma ai fini della validità è richiesta solo se nel contratto sono compresi beni immobili o se per esempio il trasferimento dell'azienda avviene per donazione. Sono disposto a pagare di più per un'azienda già avviata. Posso lucrare la sommatoria dei singoli beni. Oltre a prevedere che l'azienda possa essere ceduta, il legislatore crea anche delle norme di garanzia che consentono la cessione dell'azienda. Una di queste norme è il DIVIETO DI CONCORRENZA, ovvero l'art. 2557:
"Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell'alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento." La prima regola che il legislatore detta affinché la cessione dell'azienda possa essere realizzata in termini di garanzia è questa: chi vende l'azienda per un periodo di 5 anni non può svolgere un'attività di concorrenza perché questo svuoterebbe l'unitarietà dell'azienda. Il legislatore mi definisce l'azienda, mi dice che può essere vincolata ma non significa che io posso vendere l'azienda. Mi detta anche delle norme che consentono un trasferimento effettivo e la prima norma, che da un punto di vista economico il legislatore si sente di dettare, è quella di impedire a chi ha ceduto l'azienda di svolgere un'attività che alla fine va a svuotare l'avviamento. Il contemperamento di interessi è sempre una norma, ci dice che non puoi svolgere attività in concorrenza che sia idonea a sviare la clientela per 5 anni.
- DEFINIRE AZIENDA
- VEICOLARE AZIENDA
- NORMATIVA TUTELARE (a presidio dell'unitarietà dell'azienda) L'azienda non è solo beni, ma è anche capitale umano. Nel momento in cui cedo l'azienda, cedo anche i contratti. Sabato 18 Marzo 2017 La società è un complesso di beni che in quanto tale, cioè in quanto unificato dalla gestione in termini di attività di impresa, diventa sostanzialmente qualcosa di diverso dai singoli beni. È un nuovo colore che nasce dalla fusione del bianco e del rosso, l’arancione, è cioè qualcosa che ha solo una sola unitarietà, del fatto di essere asservito, utilizzato, strumento dello svolgimento dell’attività d’impresa. Il legislatore, a dispetto di come si presenti in questa società, la considera da un punto di vista giuridico un qualcosa di unitario, qualcosa, perché in realtà affinché sia possibile la sua veicolazione, il suo trasferimento da un soggetto ad un altro, in maniera tale che questo complesso di beni che è formato sostanzialmente da beni materiali, ma anche e soprattutto da beni immateriali, non si disperda nel passaggio, allora il legislatore né da un’apposita disciplina, che riguarda la definizione dell’azienda, quindi nel nostro ordinamento esiste un complesso di beni che in quanto asservito dallo svolgimento dell’attività d’impresa dipenda da una considerazione unitaria. E questo lo si evince dall’art. 2555, dopodiché detta una disciplina del rapporto dinamico dell’azienda, nel senso che ci dice come questa entità che abbiamo in un certo qual modo descritto e che io legislatore ho creato, perché non esiste l’azienda in natura, ma esiste nella concezione legislativa, questa entità può circolare e perché? Se consenso a questa entità unitariamente considerata di circolare, consento la soddisfazione del diritto di diversi interessi, il mio interesse di imprenditore che ho realizzato e costruito una realtà aziendale attraverso la mia attività d’impresa, il mio interesse a monetizzare questo valore e massimizzare i valori. Nel senso che voglio recuperare non sono quello che è il valore materiale di questi beni, ma anche il fatto che i medesimi beni possono essere utilizzati ancora nell’esercizio dell’attività dell’impresa, assumono un valore superiore normalmente a quello della sommatoria dei singoli beni.
nel 2083, non solo ma dopo aver definito l’azienda e in quanto complesso, in quanto sistema, assume un valore diverso, e per ipotesi maggiore della sommatoria dei singoli beni, vuole considerarla come bene unitario, oggetto di circolazione. Il legislatore dopo aver definito l’azienda, vuole disciplinare la sua circolazione. Attenzione al 2556, perché l’azienda può essere oggetto di vendita, di donazione, ma anche di contratti e di godimento, cioè contratti in virtù dei quali io decido di concedere in godimento la mia azienda per x tempo. Questi contratti devono essere, secondo il legislatore, stipulati in forma libera, normalmente, ai fini della validità, salvo che non sia richiesto dal valore dei singoli beni, o perché dalla natura del contratto. I due elementi, vanno scemando, quindi il 2556, più che altro ci serve per la presa d’atto del legislatore, che mi consente di vendere l’azienda come bene unitario, perché sempre più nei contratti, la forma avviene per iscritto, quindi o c’è lo dice o meno il legislatore, la cosa avviene lo stesso. Perché è difficile che una cessione di azienda non venga stipulato per iscritto. Il legislatore, nel momento in cui c’è una cessione di azienda, si preoccupa secondo un punto di vista pratico, dei rapporti tra cedente e cessionario e poi delle conseguenze che quest’azienda avrà. C’è bisogno che questo trasferimento abbia una sua unitarietà, cioè così come quando io vendo un bene, il legislatore si preoccupa che io non ti venda un bene che non funziona, allo stesso modo deve preoccuparsi della cessione d’azienda, di qual è il rapporto e di quali garanzie io ti devo dare, non solo, siccome abbiamo detto che l’azienda è qualcosa che si muove come entità economica, grazie all’attività d’impresa, cioè è un qualcosa che in relazione all’attività d’impresa, ha rapporti con altri, io mi devo preoccupare o no? Di cosa succede ad un soggetto X che è dipendente dell’azienda, nel momento in cui io trasferisco la mia azienda bar, o la mia azienda palestra ad un soggetto Y. E da qui che nasce il tema della disciplina, il tema della disciplina ha la sua essenza, perché il legislatore, preso atto che io posso cedere la mia azienda e mi deve consentire di cederla, adesso si preoccupa di quali sono i rapporti tra cedente e cessionario, e quali sono le conseguenze di questa cessione sui terzi. Tra cedente e cessionario, si preoccupa di fare in modo che effettivamente questa cessione, sia tale e che non sia vanificata con il trasferimento e con i terzi, si preoccupa di vedere quale interesse deve prevalere. Il legislatore detta una regola in tema di concorrenza, perché si rende conto che l’elemento principale dell’azienda è l’avviamento, cioè il maggior valore che quest’azienda ha, per il fatto di essere un insieme coordinato di beni. Questo maggior valore l’azienda perché c’è l’ha? C’è l’ha, perché l’attività d’impresa è capace di produrre reddito, ma il reddito da cosa deriva, dagli utili, ma da cosa deriva? Dal rapporto ricavi-costi. Quindi la clientela, il mio fatturato è l’elemento essenziale dell’avviamento? Certo che sì. Perché sia che io definisco l’avviamento come l’attualizzazione del sovra reddito, che io sono capace di trarre rispetto alle stesse aziende del settore, sia che qualifichi l’avviamento in maniera più elementare come la differenza della valutazione dell’azienda secondo il metodo reddituale o secondo il metodo patrimoniale, è chiaro che in tutti e due i casi. L’avviamento, questo elemento immateriale fa parte di un attualizzazione di utili, che a loro volta fondano sulle mie capacità di ridurre i costi sul mio fatturato. Allora il legislatore dice che nei rapporti tra il cedente e il cessionario, affinché effettivamente l’azienda sia ceduta, io devo garantire che quest’azienda sia ceduta nella sua integrità. Cioè devo garantire che se per esempio ti trasferisco la macchina, questa poi si accenda. Allora stabilisce che visto che io ti ho pagato l’avviamento. Quindi noi conveniamo che tu che acquisti mi devi riconoscere un valore superiore ai singoli beni, e conveniamo che questo valore superiore è frutto degli utili prospettici. Quindi volendo essere pratici se io devo acquistare un’azienda X, nel momento in cui noi andiamo a stabilire il prezzo, diciamo “a quanto la vuoi vendere quest’azienda?”, quindi vediamo qual è il prezzo obiettivo, vediamo quanto vale. Se per esempio vale 50.000 euro, partiti da questo obiettivo, potrei essere bravo da prendermela, tirando il prezzo, a 30.000 euro, possiamo anche vedere quali sono le quotazioni in mercato. Se dobbiamo quindi comprare o vendere quest’azienda, come facciamo? Ci atteniamo a dei metodi di valutazione. Analizziamo lo stato patrimoniale, e vediamo ad esempio la De Cecco, che cosa possiede, ad esempio degli immobili, come lo stabilimento, dei macchinari, dei crediti, dei debiti. Per il complessivo di 45 milioni meno i 25 milioni di debiti, poi ho un marchio, che facendo delle valutazioni di fatturato, mi vale 30 milioni di euro. A questo valore noi dobbiamo aggiungere l’avviamento, cioè il fatto che io ti non sto vendendo un’azienda che è la mera sommatoria dei singoli beni, ma io ti sto vendendo un qualcosa, che è capace, che pulsa, che sanguina, utili, dà la possibilità di realizzare fatturati, allora, devo calcolare il mio avviamento, cioè il maggior valore che la mia azienda ha per il fatto di
essere un complesso di beni. E come lo calcoliamo questo avviamento? Qual è il fatturato dell’azienda? È 100, gli utili quanto sono? 50, bene, ma in passato quanti erano gli utili, sempre sui 45/50 e quali sono le prospettive future che si possano avere, dai fatturati e da una serie di cose, più o meno, siamo sugli utili futuri stimati, sui 55/56, benissimo facciamo una media tra gli utili passati, presenti e futuri stimando che siccome nel futuro non abbiamo certezza, dobbiamo mettere più o meno una cifra veritiera. Quindi diciamo che l’utile è 45, dopodiché attualizziamo questo utile al tasso che comprende l’investimento, il corrispettivo e il rischio e diciamo che è il 5%, se lo attualizziamo, 40 al 5%, uscirà una cifra che è 400, questa è la mia azienda valutata da un punto di vista reddituale. Quindi mi devi dare 45 che riguarda il valore patrimoniale, più 300, che è l’avviamento che ho stimato. Oppure potrei utilizzare un altro metodo per stimare l’avviamento, qual è il mio valore patrimoniale? 45, qual è il tasso di guadagno che si realizza in questo settore? Il 10%. Quindi 45%, il 10% ed avrò 40, che è il reddito normale del settore. Se io guadagno 50, vuol dire che io avrò un sopra reddito di 10, se attualizziamo questo sopra reddito ad un determinato tasso e vedremo che l’avviamento sarà 250, quindi mi darai 45, più
- Quindi un valore è patrimoniale e l’altro riguarda l’avviamento. Nell’azienda è presente sia il valore materiale, ma sia quello immateriale che è l’avviamento. Se voglio vendere Facebook, non è il valore patrimoniale quello che conta, ma l’avviamento, che è il maggior valore che l’acquirente paga, ma vuole che questo venga preservato. Quindi il legislatore diche che è giusto che nel rapporto del venditore-acquirente, il venditore, stimi l’avviamento e che l’acquirente lo paghi, ma è altrettanto giusto che io garantisca in questo rapporto, all’acquirente di preservare l’avviamento, ma in che senso? Se io De Cecco, che ho venduto per esempio l’azienda e ho preso l’avviamento, non è che dopo realizzo un altro stabilimento, dove poi faccio concorrenza e con la mia esperienza sottraggo i clienti, perché in questo caso starei effettuando un arricchimento. Il legislatore, dato il contemperamento tra il mio interesse di venditore e il tuo interesse di acquirente, prevede che per 5 anni, non pusso svolgere la stessa attività, sia per l’oggetto, per l’ubicazione ecc.., tale da generare uno sviamento della clientela e quindi una perdita, un attentato all’azienda. Noi abbiamo detto che l’azienda può essere oggetto di cessione ma anche di contratti di godimento, allora che succede se tu vieni da me e mi dici che non vuoi comprare l’azienda, ma la vuoi gestire per 4 anni. Nel momento in cui stabiliamo il canone di affitto che questa persona mi deve dare, non lo stabiliremo in base al valore dell’immobile, ma dobbiamo valutare in relazione al godimento di un’attività avviata. Quindi lo affitteremo a per esempio 2500 euro. Andando a rileggere il 2557, vediamo che: se io ti cedo la mia azienda in godimento per ad esempio 4 anni, io non devo porre attività di concorrenza per tutta la durata, perché io devo assicurare il mantenimento dell’avviamento. Il divieto di concorrenza non può andare oltre i 5 anni, la mancata concorrenza. Non posso però limitare che quel soggetto che mi ha venduto l’azienda, non svolga più attività economica, perché questo è contrario ad un principio di ordine pubblico che è correlato alla libertà di iniziativa economica. Prendiamo l’art. 1344. CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE “Si reputa altresì illecita la casa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.” Questa è una norma che ci dice, che ci dà la cifra, di come il legislatore. Ci dice che la violazione di una regola si ha, non sollo se tu vai a violare la lettera, ma si ha anche se tu ne vai a violare la ratio, lo spirito. Per interpretare una norma io devo realizzare uno sforzo letterario e uno logico. Se capisco qual è la ratio di questa norma, questa la potrei applicare in maniera estensiva. Se il legislatore parla di alienante e acquirente, nel momento in cui io cerco di aggirare questa norma, e prendo la mia fidanzata e intesto a lei la mia attività d’impresa, questa norma si applica o no? Molto probabilmente se io riesco a dimostrare che dietro la fidanzata di tizio, si nasconde colui che mi ha venduto l’azienda, SI! è chiaro che io acquirente varò maggiori difficoltà a provare che c’è una maggiore concorrenza, però se riesce a dimostrare la norma 1344 viene applicata. Interpretazione letterale della norma.
grandissimo stilista, ma se lavora con penna e pennarello o con pc e organizzo solo me stesso, anche con due milioni di euro annuo. Io non sarà un imprenditore, perché a prescindere dal tipo di servizio che vado ad erogare, non possiedo una etrorganizzazione, laddove esiste l’eterorganizzazione, ovvero io non mi limito ad organizzare me stesso, ma organizzo tanti fattori produttivi, cioè possiedo un’azienda, allora sono qualificabile imprenditore. A seconda che su quest’azienda prevalga o meno il mio lavoro o quello dei miei familiari, io sarò qualificato piccolo imprenditore o grande imprenditore, a seconda che superi i criteri dimensionali dell’articolo 1 della legge fallimentare, io sarò classificato piccolo imprenditore o grande imprenditore. Poi cosa devo svolgere un’attività che abbia un rapporto di scambio o di produzione. Se un soggetto si presenta con questi connotati è necessariamente un imprenditore? Potrebbe non esserlo, laddove l’erogazione della propria prestazione è INTELLETTUALE, in questo caso, è un professionista, è un lavatore autonomo e non si applicherà a lui per il momento, tutta la disciplina dell’imprenditore. Perché l’attività può essere anche illecita? Attraverso quale processo ermeneutico, cioè interpretativo, noi arriviamo a questa conclusione? Attraverso due sforzi, quello letterale: andando a leggere la norma, andiamo a vedere che il legislatore non chiede che l’attività sia lecita, ma deve solo essere economica, ma se poi facciamo un passaggio successivo riguardo l’interpretazione sistematica, di alcune norme vediamo che la leicità viene espressamente chiesta. Dobbiamo poi vedere la ratio della norma, ovvero la ragion pratica, la funzione obiettiva della norma, che in questo caso è quello di qualificare un soggetto come imprenditore a cui si applicano delle regole a garanzia della sua e del mercato. Se io consentissi a qualcuno di svolgere un’attività illegale, per esempio sono una banca, e non ho le dovute autorizzazioni ecc.. io alla fine posso sottrarmi nel momento in cui dovrò pagare i miei debiti, affermando semplicemente che la mia attività illecita. Così avrei un vantaggio, nello svantaggio dei confronti del mercato, nei confronti di colui il quale, deve ricevere tutela dall’esercizio della mia attività è necessario un rapporto con il mercato? NO! Perché esiste anche la possibilità di svolgere un’attività che si chiama “impresa per conto proprio”, l’esempio è quello del padre che costruisce un palazzo per le sue 5 figlie, che non lo costruisce attraverso un contratto di appalto, ma mediante, la realizzazione di un’attività economica, realizzando fattori produttivi. Perché è comunque un’attività professionale? Perché lui per due anni si è dedicato continuamente a quest’attività, perché è eterorganizzata? Perché anziché rivolgersi ad un appaltatore lui ha preferito contrattare con chi gli forniva la calce, casomai ho assunto anche due persone. Il fatto che lui non voglia poi destinare l’appartamento al mercato, ma lo voglia tenere per sé, risiede nella sua mente. Quindi imprenditore è chi possiede questi connotati. Basta? NO! Perché il legislatore si rende conto che distinguere l’imprenditore da chi non lo è, potrebbe determinare delle distorsioni di carattere disciplinare e significherebbe applicare la stessa disciplina a soggetti che hanno caratteristiche diverse e nel nostro ordinamento esiste un principio dettato dall’art. 3 della costituzione, che parla di uguaglianza e contiene splendidamente al suo interno il principio di diseguaglianza, che vada a colmare gli svantaggi, per poter mettere tutti sullo stesso piano. Quindi se dettassi la stessa disciplina per il grande, piccolo imprenditore e per determinate tipi di attività e per altre, probabilmente, non sto applicando questo principio che in realtà deve governare il nostro pensiero giuridico. Così decido di distinguere il piccolo imprenditore dal grande e da imprenditore agricolo a quello commerciale. Si sta per introdurre nel nostro ordinamento un progetto di riforma fallimentare, che prevederà che siano soggetti alle procedure concorsuali, anche le persone fisiche, anche gli imprenditori agricoli. Quindi questa differenza che noi facciamo potrebbe scolorirsi, ma ad oggi esiste ancora. Definisco grazie all’art. 2135 quelli che sono imprenditori agricoli e per il contrario, definisco l’imprenditore commerciale. Chi non è agricolo è commerciale. Chi è imprenditore agricolo? Colui il quale pone in essere un’attività di coltivazione del fondo o allevamento di animali e per questo intendo un’attività estesa, cavalli, gatti, cani, e per coltivazione del fondo è necessario un rapporto con il fondo? NO! Diche il legislatore nell’art. 2135, per coltivazione del fondo, intende una qualsiasi attività che tenga la cura di un ciclo biologico. Quindi anche un processo di maturazione potrebbe essere cura di un ciclo biologico, perché questa è una norma in bianco. Animale o vegetale che sia. E rimango impeditore agricolo, se accanto a quest’attività principale, svolgo un’attività che è connessa, cioè la prevalenza del prodotto vive,
secondo l’attività principale, se per esempio attraverso le mie mucche produco mille quintale di mozzarella e poi compro anche la ricotta da un altro che è vicino a me. Strumento essenziale per lo svolgimento dell’attività di impresa è l’AZIENDA, che il legislatore cita nell’art. 2082 quando para di eterorganizzazione, che poi disciplina negli art. 2255 e seguenti. Perché la disciplina l’azienda? Perché la definisce come un complesso di beni, di cui si avvale l’imprenditore per svolgere l’attività d’impresa. Provando a fare un’analisi grammaticale: l’imprenditore è il soggetto, l’impresa è l’attività economica, l’azione e l’azienda lo strumento. Quando allora qualcuno mi dice “io ho venduto la mia impresa, dice qualcosa di corretto?” NO! Perché l’impresa è l’attività è la dinamicità è il viaggio, che cosa ha venduto? Lo strumento al massimo, cioè la macchina, cioè l’azienda. Cosa significa complesso di beni organizzato dall’imprenditore per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Complesso di beni è una locuzione fondamentale, perché significa insieme di utilità, insieme complesso significa insieme coordinato di utilità e non insieme scoordinato, sommatoria, accozzaglia, no. Qui abbiamo detto che questi beni sono sincronizzati in un’orchestra e questa, suona l’attività d’impresa. Complesso armonicamente organizzato di beni, ma per beni io cosa intendo? Beni materiali? Non solo, ma anche beni immateriali, come il capitale umano, il now how, le conoscenze, i contratti, la location, il posto, può essere un valore aziendale. Quindi nell’economia moderna il tema dell’immaterialità è un tema che esplode, rispetto al dato materiale. Il mio complesso di beni è sempre più composto da elementi immateriali, per cui complesso di beni è “insieme armonico di beni, intesi come elementi immateriali, come idee, come tutto ciò che può essere utile per lo svolgimento dell’attività d’impresa, anche la capacità”. Oggi è molto importante investire nel materiale umano, nelle ricerche e sviluppo. Noi nel 1950 eravamo leader dei televisori, avevamo un imprenditore che si chiamava OLIVETTI, che era leader nelle macchine da scrivere e anche dei computer. Ma perché siamo stato superati? Perché non abbiamo investito nel capitale umane, una volta che abbiamo creato la televisione a tuba catodico, abbiamo smesso di studiare, il nostro prodotto è diventato maturo e quando il prodotto diventa maturo, lo possono produrre anche in Cina a 100 euro in meno e quindi se io mi devo confrontare sul prezzo, io sarò perdente. Se avessi investito, probabilmente sarei stato io ad inventare il televisore al plasma e quindi quando loro stanno al televisore con il tubo catodico, io ero andato oltre. De Benedetti racconta in un’intervista dove lui un giorno va alla Silicon Valley, e era stanco la sera e il direttore gli dice “senti andiamo a visitare in un garage, ci stanno 3 ragazzi, se gli diamo 40.000 euro, questi ci fanno entrare nella società, no ma io sono stanco continuava a ripetere, no ma andiamo insistette il direttore, li va a conoscere, non li impressionarono e se ne andò” sapete come si chiavano uno di quelli? Steve Jobs. Che significa questo? Che investire nel capitale umano, nelle risorse, significava oggi avere l’IPhone. Perché la competizione su certe cose i fa sul prezzo e non sulle idee, perché una persona che magari guadagna 1.000 euro, ne è capace di spendere 800, per il telefonino. Tutto questo perché ho investito in elementi immateriali. Quindi se diciamo che oggi l’azienda è un complesso di beni abbiamo l’idea di un’azienda del 1940, e non esiste più è morta è finita. Altrimenti non si spiegherebbe come noi compriamo delle magliette a 500 euro. Quindi l’azienda è un complesso di beni organizzati, che questo complesso di beni per essere tale acquisisce un valore diverso dalla sommatoria dei singoli beni e può essere un valore superiore, ma anche inferiore, perché ho talmente poca managerialità nel gestire questi beni, come complesso, che è meglio venderli singolarmente. Come calcolo l’avviamento? Prendo atto che ne esisto o se ho un problema, lo calcolo o nella differenza tra il criterio reddituale e il criterio patrimoniale o attraverso l’attualizzazione di quelli che sono i sopra redditi reduci dell’attività d’impresa. Posso cedere l’azienda, non come complesso statico, ma dinamico, che vede diversi interessi in gioco che ruotano attorno all’azienda: venditori, acquirenti e terzi, quindi quando io mi occupo della disciplina dell’azienda, mi devo occupare di contemperare la contrapposizione di interessi che necessariamente esiste, tra chi vende e echi acquista e poi tra chi vende e a chi acquista nei confronti di chi ha a che fare con l’azienda. Come disciplino questi interessi? Attraverso le regole che vanno dal 2555 e seguenti. Quindi la prima cosa che mi dice del 2556 è che l’azienda può essere oggetto di cessione, sia di un contratto di vendita o di godimento e poi inizia la disciplina e dice che la prima cosa che devo andare a disciplinare attiene ai rapporti tra venditore e acquirenti, quindi la prima cosa che voglio andare a disciplinare è il divieto di concorrenza, cioè siccome esiste un soggetto, il venditore, che ha
