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28/11/2017 Prof. Fabiano Intanto rispondo ad una vostra domanda della settimana scorsa che riguardava le domande d’esame e vi confermo che è sufficiente portare gli argomenti che sia io che il prof Di Rienzo abbiamo trattato a lezione. Fallimento: effetti del fallimento per il fallito e nei confronti dei creditori Abbiamo già avuto modo di osservare che la sentenza dichiarativa di fallimento è una sentenza di accertamento, lo ricordate perché accerta determinate situazioni che rappresentano il presupposto per pervenire alla dichiarazione di fallimento. Ricorderete quali sono questi presupposti. Ma abbiamo anche detto che è una sentenza costitutiva. Ma costitutiva di che cosa? Dello status di fallito. Lo status di fallito vale ad indicare quella particolare condizione in cui si viene a trovare l’imprenditore di cui sia stato dichiarato il fallimento per effetto della dichiarazione di fallimento. Una condizione che si caratterizza per la compressione della capacità di agire, non della capacità giuridica. Compressione della capacità di agire nella misura in cui il fallito viene privato della possibilità di amministrare i propri beni , posto che questo potere, per effetto della dichiarazione di fallimento, passa dal fallito al curatore fallimentare. Perché è prevista questa particolare situazione? L’obiettivo della disciplina degli effetti del fallimento per il fallito è quello di garantire ilmassimo soddisfacimento delle ragioni dei creditori nel tendenziale rispetto del principio della par condicio creditorum. In vista della realizzazione di questo obiettivo ultimo, la disciplina degli effetti del fallimento per il fallito è preordinata da un canto alla conservazione ed eventuale incremento della massa attiva e dall’ altro alla formazione della massa passiva fallimentare. Sotto il primo profilo, o per realizzare il primo obiettivo, cioè conservazione e incremento della massa attiva fallimentere sono previste delle regole che consentono al fallito, o meglio agli organi della procedura di disporre della piena amministrazione dell’intero patrimonio del fallito sia esso patrimonio presente o patrimonio futuro. Quindi per assicurare la conservazione e se è possibile anche l’incremento della massa attiva fallimentare, gli organi della procedura acquisiscono, per effetto della dichiarazione di fallimento, la piena amministrazione del patrimonio presente e futuro del fallito. Per altro, per realizzare il secondo obiettivo, cioè quello della corretta formazione della massa passiva fallimentare sono posti a carico del fallito determinati obblighi di comportamento che vedremo nel corso della lezione. Allora quando parliamo di effetti del fallimento per il fallito ci riferiamo a 3 tipi di effetti:
- Effetti patrimoniali
- Effetti personali
- Effetti processuali. Per quanto riguarda gli effetti patrimoniali il più significativo di questi effetti è rappresentato dal cosiddetto SPOSSESSAMENTO cioè dalla perdita per il fallito della capacità di amministrare il proprio patrimonio nella misura in cui questo potere passa dal fallito (lo vedremo tra breve) al curatore fallimentare. Quanto agli effetti personali consistono in alcune incapacità legate allo status di fallito e le vedremo anche queste. La fattispecie dello spossessamento è presa in considerazione dall’art 42 della legge fallimentare per il quale “La sentenza che dichiara il fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento” e vedremo di quali beni si tratta. Soffermiamoci innanzitutto sulla fattispecie, la norma
parla di spossessamento da intendersi come passaggio della amministrazione, della disponibilità dei beni del fallito dal fallito stesso al curatore fallimentare a far data dal momento della dichiarazione del fallimento. Questo spossessamento ( di cui vedremo bene le caratteristiche) accompagnato dal divieto per i creditori di effettuare azioni esecutive individuali sul patrimonio del fallito, consente una sorta di cristallizzazione del patrimonio del fallito nella condizione che quel patrimonio stesso aveva al momento della dichiarazione del fallimento. cioè è come se si rendesse fisso e immodificabile il patrimonio del fallito, immodificabile quanto alla sua consistenza e alla sua composizione, quello che era il patrimonio del fallito al momento della dichiarazione di fallimento. Perché? Perché quel patrimonio sarà poi destinato all’azione collettiva concorsuale dei creditori fallimentari. Allora la finalità dello spossessamento è quella di conservare il patrimonio del debitore quale era al momento della dichiarazione di fallimento e di affidarne l’amministrazione agli organi della procedura senza per altro che (badate bene) vi sia alcuna finalità sanzionatoria nei confronti del fallito: l’obiettivo non è quello di sanzionare il fallito ma di realizzare quell’ effetto ultimo di cui vi parlavo, quindi la cristallizzazione del patrimonio del fallito. Questo spossessamento nel caso in cui il fallimento riguardi non un imprenditore individuale, ma una società, lo spossessamento si produrrà in capo agli amministratori ovvero in capo ai liquidatori della società. È importante chiarire esattamente in cosa consista lo spossessamento. La norma parla di perdita dell’amministrazione della disponibilità del patrimonio del fallito che non equivale alla perdita della proprietà. Cioè spossessamento non è sinonimo della perdita della proprietà dei beni del fallito in capo al fallito stesso. Perché la perdita della proprietà sui beni si verificherà effettivamente solo nel momento in cui il bene venga venduto a terzi. Questo vuol dire che, se esaurita la procedura fallimentare, alcuni beni del fallito non sono stati liquidati, gli viene ritrasferito il possesso ma non c’è bisogno di ritrasferirne la proprietà il fallito non ha mai perso la proprietà dei beni in modo automatico per effetto della dichiarazione di fallimento e del conseguente spossessamento. Lo spossessamento (badate bene) è uno spossessamento relativo. E questa relatività dello spossessamento va intesa in un doppio senso: una relatività nel senso che riguarda soltanto i beni o i rapporti che rientrano nella massa attiva fallimentare al momento della dichiarazione di fallimento, ma una relatività anche dal punto di vista temporale perché questo spossessamento dura fino a quando non venga chiusa la procedura. Quindi una relatività dello spossessamento nella doppia veste o accezione sia con riferimento ai beni oggetto dello spossessamento sia con riferimento al tempo in cui lo spossessamento ha luogo. Peraltro il fallito sebbene perda la amministrazione dei suoi beni, non per questo si trova in una condizione di incapacità, nel senso che può comunque continuare a porre in essere tutte le azioni che abbiano carattere personale o comunque esercitare i diritti o esperire le azioni a carattere patrimoniale sui beni che non siano compresi nello spossessamento. Qual è la natura giuridica dello spossessamento? In proposito sono state formulate tesi diverse dagli interpreti: alcuni hanno parlato di un pignoramento generale su tutti i beni del fallito; oppure secondo una diversa interpretazione per effetto della dichiarazione di fallimento si costituirebbe una sorta di patrimonio destinato su quei beni del fallito che fanno parte della massa attiva fallimentare; o ancora altra tesi parla della costituzione di un vincolo di destinazione sul patrimonio del fallito, fallito che solo nell’arco di tempo della procedura viene privato temporaneamente dei poteri di amministrazione e disposizione. Perché? Perché in sostanza questi poteri vengono per così dire sospesi nell’arco di tempo della procedura per quei beni che a tale data risultano far parte del patrimonio del fallito. Però noi fin ora abbiamo parlato di beni che fanno parte del patrimonio del fallito. È importante però identificare in modo più certo e definito quali sono i beni che formano oggetto dello spossessamento.
i beni e diritti di natura strettamente personale, pensate ad esempio al contratto di locazione che sia stato stipulato per soddisfare le esigenze abitative personali dell’imprenditore dichiarato fallito; o ancora pensate azioni relative alla separazione tra coniugi, azioni che evidentemente possono avere un riscontro patrimoniale, ma che non hanno in sostanza attinenza con la procedura fallimentare. Ancora sono per legge assolutamente impignorabili ad esempio le cose sacre, i vestiti, i frutti derivanti da usufrutto legale sui beni dei figli. Quindi in linea generale non sono compresi nel fallimento tutti quei beni che sono affetti da vincolo di impignorabilità assoluta, prima ipotesi; così come i beni affetti da impignorabilità relativa. Vengono in considerazione a questo proposito gli assegni di carattere alimentare, gli stipendi, la pensione del fallito, i salari, tutto quello che l’imprenditore guadagna dalla sua attività nei limiti di quanto è necessario al mantenimento suo e della famiglia. Allora, le retribuzioni, usiamo questa espressione generica, del fallito, siano queste retribuzioni per l’attività lavorativa in corso, oppure pensioni, assegni alimentari ecc, nella misura di quanto è necessario per il sostentamento del fallito e dei suoi familiari non rientrano nella massa attiva fallimentare e quindi non formano oggetto di spossessamento. Ancora, non formano di spossessamento i beni su cui grava un diritto di godimento da parte di terzi. Il riferimento è a quei beni che al momento della dichiarazione di fallimento non erano nella disponibilità del fallito, bensì nella disponibilità materiale di un terzo detentore che ha diritto a conservare la disponibilità di quel bene sulla base di uno specifico negozio. Vi faccio un esempio: pensate all’ipotesi in cui voi avete studiato nel diritto commerciale 1 alcuni contratti, tra cui il contratto di leasing, pensate al caso in cui una società di leasing abbia dato in leasing un determinato bene e sia poi dichiarata fallita. Quel bene concesso in leasing non può rientrate nella massa attiva fallimentare della società di leasing perché quel bene era stato concesso in locazione ad un terzo sulla base di uno specifico negozio opponibile alla procedura fallimentare. Chiaro? Che succede per gli alimenti da destinare al fallito e alla sua famiglia? Art 47 “Se al fallito vengono a mancare i mezzi di sussistenza, il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, può concedergli un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia.” quindi è un potere discrezionale del giudice delegato, che questi può esercitare tenendo conto della condizione concreta in cui versi il fallito e la sua famiglia. Quindi destinare una parte dei beni del fallito al sostentamento di quest’ultimo. L’art 47 prende in considerazione anche la destinazione da dare alla casa destinata all’abitazione del fallito, laddove sia di proprietà del fallito. Dice l’art 47 al secondo comma “La casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necessaria all'abitazione di lui e della sua famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività” si dice in sostanza che la casa di proprietà del fallito destinata alla sua abitazione deve restare destinata a questo scopo il più a lungo possibile. Però si è discusso in dottrina circa il momento effettivo fino al quale la casa di proprietà del fallito deve essere destinata alla sua abitazione. Allora, secondo alcuni la casa in questione non può essere distratta dall’uso ad essa impressa fino a quando non sia iniziata la liquidazione del patrimonio. Ma non c’è obbligo di vendere questa casa per ultima fra i beni oggetto di liquidazione. Secondo una diversa interpretazione , la casa destinata all’abitazione del fallito deve essere proprio l’ultimo cespite della massa attiva fallimentare in modo tale da soddisfare il più a lungo possibile l’interesse del debitore di conservare l’uso dell’immobile destinato alla sua abitazione. Che succede se dopo la dichiarazione di fallimento vengono compiuti degli atti da parte del fallito? Art 44 “Tutti gli atti compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori.” (Badate bene) la legge parla di inefficacia di questi atti. Questo vuol dire (come vi dicevo prima) che il fallito non perde la capacità di compiere atti di disposizione, semplicemente questi atti di disposizione sono inefficaci nei confronti del fallito. E quindi, se il fallito ad esempio aliena uno dei beni che siano compresi nel fallimento, la proprietà
del bene si trasferisce al terzo, effettivamente, perché il fallito era capace di disporre di quel bene, ma il bene rimane soggetto all’azione esecutiva concorsuale. Quindi, atto valido, il bene si trasferisce dal fallito al terzo, ma il terzo non può opporre alla procedura fallimentare il suo titolo di proprietà perché quell’atto di disposizione era inefficace nei confronti della procedura, che quindi potrà esperire azione esecutiva su quel bene. Ecco perché molto spesso si dice “state attenti quando acquistate i beni da un imprenditore, a valutare qual è la sua condizione patrimoniale e finanziaria, a verificare quindi che non sia sottoposto a fallimento”. La norna parla anche dell’ inefficacia dei pagamenti effettuati dopo la dichiarazione di fallimento. Questo significa che chi riceve il pagamento deve poi restituire le somme ricevute al curatore fallimentare. Effetti personali del fallimento nei confronti del fallito Ci soffermiamo un attimo su questa disciplina perché è stata riformata dalla disciplina del 2006 e poi dal decreto correttivo del 2007. Si tratta di una riforma attuata in un’ottica premiale rispetto al fallito, nel senso che le conseguenze personali derivanti per il fallito dalla dichiarazione di fallimento sono state temperate rispetto alla disciplina precedente. È stata in primo luogo soppressa la norma che prevedeva l’iscrizione del fallito nel pubblico registro dei falliti fino a quando non fosse intervenuta la sentenza di riabilitazione del fallito che disponeva la cancellazione del fallito da questo registro. Peraltro questa riabilitazione era prevista solo in presenza di determinate condizioni es l’adempimento puntuale ed integrale di tutti i crediti esistenti in capo al fallito. Per cui oggi non c’è più questa forma di discredito per il fallito data dall’iscrizione dello stesso nel pubblico registro dei falliti. Sono rimasti invece degli obblighi relativi alla corrispondenza del fallito. Obblighi che variano, sulla base della nuova disciplina, a seconda che il fallito sia una persona fisica oppure una società. Se si tratti di una persona fisica egli potrà ricevere tutta la sua corrispondenza ma dovrà consegnarla al curatore. Intendendo per corrispondenza anche quella elettronica, quando si riferisca a rapporti compresi nel fallimento. Se il fallito non rispetta questo obbligo di consegnare tutta la sua corrispondenza al curatore, questo inadempimento è sanzionato con il divieto per il fallito di accedere a quella particolare procedura premiale che prende il nome di ESDEBITAZIONE di cui purtroppo non potremo parlare durante queste lezioni. Viceversa se il fallimento riguarda una società, allora la corrispondenza non passerà ai dalla società al curatore ma dovrà essere consegnata dalle poste al curatore fallimentare. Ultimo effetto personale del fallimento per il fallito: la vecchia disciplina prevedeva il divieto assoluto per il fallito di allontanarsi dalla sua residenza senza il permesso del giudice delegato e inoltre gli era imposto di presentarsi personalmente al curatore o al comitato dei creditori ogni qualvolta fosse stato espressamente convocato, pena l’accompagnamento da parte della forza pubblica. Nella nuova disciplina invece, il fallito non ha l’obbligo di risiedere sempre nello stesso posto fino a quando non si concluda la procedura fallimentare, ma ha solo l’obbligo di comunicare le variazioni della sua residenza e non è più previsto alcun obbligo di accompagnamento coattivo del fallito. Non dice la legge cosa accade se il fallito non comunica il cambiamento di residenza, però gli interpreti ritengono che probabilmente anche in questo caso la sanzione sarà quella di non poter partecipare alla procedura premiale della esdebitazione. (Ci siamo? Domande?) Allora passiamo a trattare degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Abbiamo detto che per effetto della sentenza dichiarativa di fallimento i creditori del debitore dichiarato fallito diventano creditori concorsuali e in quanto tali legittimati ad effettuare azioni esecutive collettive sul patrimonio del fallito. Di qui la necessità di determinare esattamente la massa attiva fallimentare su cui è possibile effettuare quelle azioni esecutive individuali. In linea generale, la massa attiva fallimentare comprende tutti quei beni presenti nel patrimonio del fallito
Intendo dire che se ad esempio il patrimonio del debitore è composto da un unico bene, questi evidentemente non potrà compiere un atto di donazione di quel bene, così come un atto di disposizione a titolo oneroso. Ma se il patrimonio è composto da vari beni e se cedendo uno di questi non vengono pregiudicate le ragioni del creditore, evidentemente quell’atto di disposizione potrà essere validamente compiuto. In questo senso è un compromesso a tutela delle ragioni del debitore. In questo modo prevedendo solo l’inefficacia degli atti pregiudizievoli per il creditore si realizza il compromesso tra l’interesse del creditore a non veder pregiudicata la garanzia generica rappresentata dal patrimonio del debitore e l’interesse del debitore stesso a non perdere definitivamente il suo potere di disposizione del proprio patrimonio. Peraltro l’interesse dei terzi alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici viene comunque salvaguardato attraverso la previsione della condizione del consiulium fraudis, cioè della consapevolezza della pregiudizialità dell’atto di disposizione posto in essere dal debitore in favore del terzo. Tutto quello che abbiamo detto riguarda l’azione revocatoria ordinaria, cui si aggiunge in costanza del fallimento, la possibilità per il curatore fallimentare di esercitare un’azione revocatoria fallimentare. Perché è stata prevista in aggiunta all’azione revocatoria ordinaria? Perché in questo modo si è ampliata la possibilità per i creditori del fallito di ottenere azioni che rendano inefficaci atti di disposizione da esso compiuti. Perché ad esempio solo nell’azione revocatoria ordinaria (penso intendesse dire fallimentare) sono compresi degli atti che invece non sono compresi nell’azione revocatoria ordinaria. Ad esempio sono sottoposti ad azione revocatoria fallimentare i pagamenti di debiti scaduti compiuti nei 6 mesi o nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. Questi atti, in quanto pagamento di debiti non sono compresi nell’azione revocatoria ordinaria, ma sono compresi nell’azione revocatoria fallimentare. Quindi pagamenti di debiti scaduti compiuti nell’anno o nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Quali sono i presupposti per esperire l’azione revocatoria fallimentare. Intanto che l’atto di disposizione sia stato compiuto dal fallito in un arco di tempo predeterminato dal legislatore, che viene definito cosiddetto periodo sospetto e che va da 6 mesi a un anno prima della dichiarazione di fallimento. Quindi possono essere sottoposti ad azione revocatoria fallimentare gli atti di disposizione compiuti dal fallito nei 6 mesi o nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento se il terzo nei confronti del quale l’atto di disposizione è stato compiuto era a conoscenza dello stato di insolvenza. Questa conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza per alcuni atti si presume e per altri deve essere provata dal curatore fallimentare. Per quali atti si presume? Il legislatore ne da un’elencazione, ma qual è il criterio? Criterio: si tratta di atti di disposizione che presentano delle anomalie tali da far ritenere che il terzo beneficiario dell’atto di disposizione si potesse rendere conto del fatto che ci fosse qualcosa che non andava. Vi faccio un esempio: atti a titolo oneroso compiuti dal fallito nell’ anno anteriore alla dichiarazione di fallimento quando tra le prestazioni eseguite dal fallito e la controprestazione ricevuta dal fallito stesso vi sia squilibrio di oltre un quarto tra quanto è stato dato e quanto promesso. Se io vendo un bene che ha un valore di 800 e ricevo un compenso di 200, qualche domandina se la doveva porre. Hai incontrato un soggetto prodigo, non consapevole del valore del bene, o hai incontrato un soggetto che comunque voleva realizzare almeno quella somma di danaro? Ecco perché ad esempio per questi tipi di atti la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza si presume, sempre se l’atto di disposizione era stato compiuto nel periodo sospetto. Vi sono invece atti di disposizione rispetto ai quali la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza deve essere provata dal curatore fallimentare. Un esempio: il pagamento dei debiti liquidi o esigibili perché era naturale che il debitore procedesse al pagamento di quei debiti. Cioè si tratta di quegli atti che rientrano nel normale svolgimento dell’attività d’impresa e quindi non legittimano alcun dubbio sulla insolvenza del soggetto che li compie. Io vi ho dato solo alcuni esempi, ma l’elenco delle due categorie di atti, che vi prego di ricordare citando almeno un paio di
casi per ciascuna categoria, lo trovate dell’ art 67 della legge fallimentare, dedicato all’azione revocatoria fallimentare. Quali sono gli atti esenti da revocatoria , cioè che non sono sottoponibili ad azione revocatoria. Ad esempio pagamenti di beni o servizi effettuati nell’ambito dell’attività d’impresa nei termini di uso, intendo dire il pagamento dei fornitori dell’impresa non è sottoposto a revocatoria, perché se fosse prevista la revocatoria di questi atti si bloccherebbe lo svolgimento dell’attività d’impressa con effetti pregiudizievoli per la stessa procedura fallimentare. Ancora, le vendite a giusto prezzo degli immobili destinati ad uso abitativo, se sono destinati all’abitazione del terzo acquirente, del suo coniuge o degli affini entro il terzo grado, non sono sottoponibili ad azione revocatoria fallimentare. Ancora, ultima ipotesi, gli atti di disposizione compiuti in favore del coniuge del fallito. Si tratta di atti a titolo oneroso compiuti in favore del coniuge del fallito quando questi esercitava attività commerciale, ovvero degli atti a titolo gratuito compiuti fra i coniugi nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Allora se il coniuge, rispetto a queste categorie di atti, dichiari e dimostri la non conoscenza dello stato di insolvenza del fallito, non sono sottoposti a revocatoria. Se invece si dimostra che il coniuge del fallito era a conoscenza dello stato di insolvenza di chi ha compiuto l’atto di disposizione, allora anche questi atti saranno sottoposti ad azione revocatoria fallimentare. Ultimo avvertimento: questa per me è l’ultima lezione, per qualsiasi dubbio potete scrivermi al mio indirizzo mail perché dal 1 settembre sono nel dipartimento di economia, potete scrivermi alla mia mail che è [email protected] e fissiamo un incontro. Sono a vostra disposizione
