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Common law : sistemi che hanno il loro centro nel sistema medioevale inglese a partire dal 1066. Tradizione anglosassone che accomuna Inghilterra, Irlanda, Canada, Stati Uniti, Australia e Nuova Zelanda. Influenza anche altri sistemi che hanno conosciuto per un periodo la dominazione coloniale tedesca.
Civil law: raggruppa esperienze sviluppata in Europa continentale nel medioevo. Ci sono differenziazioni molto più accentuate rispetto al Civil law, è stata proposta un’ulteriore scansione che ha portato a distinguere: tradizione latina, tradizione germanica, tradizione nordica, tradizione post socialista, tradizione latino americana.
Metafora dell’albero:
• per il Common law il tronco è formato dal diritto inglese e i rami sono le esperienze che si sono
sviluppate da questa tradizione;
• per il Civil law il tronco è rappresentato dal diritto romano e alla riscoperta del diritto romano da
parte delle università XI sec e i rami sono rappresentati da tradizioni più disomogenee (ci sono anche sistemi più lontani come il Giappone e la Turchia). Tale metafora però è forviante perché tende a considerale Civil law e Common law come due entità distinte ma questa profonda distinzione è in contrasto con la nozione di tradizione giuridica (dati molto profondi, modi di pensare, applicare, studiare diritto che sono radicati nella mentalità giuridica di chi studia diritto). Non si può quindi parlare di contrapposizione delle due tradizioni.
Questa lunga separazione deriva dai seguenti fattori:
• Sistema delle fonti: i dati delle fonti venivano usati come classificazioni dei sistemi, questa
tendenza si è sviluppata soprattutto all’epoca della codificazione civile in Germania che ha fatto del codice civile una fonte privilegiata quindi gli interpreti erano sorpresi che si rifiutassero a ricorrere alla codificazione. La differenza principale quindi consisteva che i sistemi del Civil law si erano dotati di un codice mentre i paesi di Common law.
• Positivismo legislativo che si era diffuso nel XX secolo: la maggior parte dei giuristi era attratta
dall’idea che l’unica fonte del diritto fosse la legge, stupiva che nei paesi di common law la fonte principale fosse il criterio del precedente vincolate, giurisprudenza come fonte del diritto. In questi periodi nel sistema di Common law la teoria ortodossa del precedente stabiliva che ogni decisione non era creativa del diritto ma che avesse solo funzione cognitiva di norme consuetudinarie.
La distinzione ora è del tutto infondata perché ci sono fattori hanno portato alla perplessità della distinzione e hanno portato ad avere più tratti in comune che differenze:
• Il codice civile non è la fonte esclusiva del diritto di Civil law e la legge formale non è l’unica
fonte del diritto; molti stati (come ad esempio gli USA) hanno un codice civile, un codice civile commerciale ecc pur essendo sistemi di Common law
• Anche le difformità giurisprudenziali non sono più attuali, molte corti sono molto attente ai
precedenti quasi fosse vincolante. D’altra parte i sistemi di common law interpretano la teoria del precedente come un vincolo elastico, sono molte le eccezioni.
• Nel corso del XX secolo è venuta meno l’onnipotenza della legge tipica dei sistemi europei.
Molti stati europei si sono dotati di Costituzioni rigide che prevedevano un sindacato di costituzionalità della legge. Questo principio ripete il modello americano di controllo della legalità costituzionale che è superiore alla volontà del Parlamento. Molti stati dell’ Europa continentale fanno parte dell’UE, che si pone in supremazia rispetto agli stati membri e il legislatore nazione è anche responsabile. Questa idea è ormai comunemente accettata.
• La costituzionalizzazione ha condotto alla diffusione di modelli di pensiero che una volta
appartenevano al ragionamento politico. Il diritto si fa carico di tutelare determinati valori che sono simili fra Civil law e Common law (tutela dell’ambiente, del contraente debole). La diversità tra Civil law e Common law è il sostrato tecnico giuridico (percorsi argomentativi dei giuristi). Civil law e common law appartengano alla West little Tradition in cui il diritto viene concepito in maniera autonoma rispetto la religione e la politica. Come conseguenza l’amministrazione del diritto è affidata a professionisti, giuristi che usano un linguaggio autonomo.
Francia
La Francia ha orientato le tradizioni di vari sistemi continentali e non continentali, c’è stata una recezione dei modelli giuridici. Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione nella rivoluzione francese e nel periodo napoleonico. In quest’epoca e grazie alla rivoluzione si sono definiti i tratti fondamentali di questo modello chehanno portato il diritto francese a separarsi dal diritto dello ius comune romano per creare un altro ordine giuridico autonomo basato su nuove concezioni. I tratti costitutivi di tale modello sono:
• primato della legge come fonte
• ricorso al codice come fonte primaria di formazione
• organizzazione piramidale della giurisprudenza delle Corti con al vertice la Corte di Cassazione
• separazione tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile.
La costruzione di questi capisaldi è frutto di una lunga evoluzione storica che ha permesso il formasi di una mentalità.
Dinastia dei Carolingi: inizia con Pipino il Breve e continua con Carlo Magno che viene incoronato la notte di Natale 800 (ciò suggella l’alleanza tra papato e impero). Le cause della disgregazione di tale impero furono
• organizzazione feudale (accentuato particolarismo)
• regole consuetudinarie della divisione del trono con la spartizione degli eredi
Dinastia dei Capetingi: inizia con Ugo Capeto che regna in linea diretta e poi attraverso altri rami fino alla fine dell’800.
Lo stato francese nasce da un nucleo molto ristretto, comincia a figurarsi tra il XII e XIII sec attraverso l’ampliamento dell’influenza della monarchia. I re iniziano un movimento di accentramento del potere attraverso la successione arbitraria al trono per i maschi, ciò ha reso il potere sovrano molto forte. Questo ampliamento del potere monarchico ha due conseguenze:
• imposizione fiscale su tutto il regno da parte del sovrano
• diffusione di un ordine sociale che si fondava sulla produzione di regole di diritto certe
Quando il potere sovrano declinava si andava incontro a situazioni di insicurezza sociale; i cittadini si convincono del fatto che nei momenti di un regno imponente si vive una fase di certezza del diritto connesso ad una crescita economica. Il diritto doveva promanare solo dall’autorità pubblica, la discrezionalità politica è solo di competenza regia.
I sovrani sfruttarono le capacità organizzative dei giuristi, questa strategia intendeva utilizzare un metodo di applicazione razionale del diritto. Il giuristi dovevano saper dedurre giudizi concreti da norme astratte del potere politico. Il reclutamento dei funzionari nella cerchia dei giuristi comportava l’appropriazione della carica. Esisteva una tassa con cui i giuristi compravano le cariche pubbliche e poi potevano trasferirle con successione. Ciò ha comportato divisione tra nobiltà di toga e nobiltà di spada (antica aristocrazia feudale).
I Parlamenti avevano competenza
• Giurisdizionale: erano Corti d’Appello delle corti locali, non esisteva nessuna altro tipo di
appello se non nel Consiglio del re. I Parlamenti non si erano mai opposti alla corona, però avevano causato il malcontento degli utenti del diritto, perché adottavano criteri autonomi rispetto alle leggi regie e le modificavano in nome delle consuetudini locali, decisioni prese in modo arbitrario e discrezionale.
• Legislativa: potevano ritardare o impedire le leggi del re (le leggi dovevano essere registrate
dal Parlamento per entrare in vigore), potevano rimettere una legge al re nel caso cui fosse sorto un disaccordo sul contenuto. C’era una frizione con la funzione legislativa, i Parlamenti cercavano sempre di più di ingerirsi per riservare i loro privilegi.
• Rapporto stato e cittadini: l’apparato burocratico era destinato ad agire in base a schemi
predefiniti tuttavia verso i cittadini era dotato di una grande discrezionalità, doveva agire con prontezza di fronte ai casi concreti. Ciò porta la disciplina dei rapporti tra stato e cittadini lontano dal diritto comune.
• Rapporto tra cittadini: l’idea della sovranità popolare comportò l’idea che le fonti del diritto
devono essere unificate dalla legge dello stato perché essa era l’unica espressione delle volontà popolare (gli usi vennero dichiarati incompatibili). La riconduzione del diritto alla legge consentiva di rimodernizzare il diritto, ciò che chiedevano i ceti borghesi.
Il diritto francese esigeva di essere completato con una legislazione sostanziale che fosse coerente. Ci furono tre progetti presentati da Cambasseres, ma solo nel 1904 venne completato e approvato il Code Civil che è la prima codificazione vera e propria del diritto nazionale. Nasce con l’intento di rompere con le fonti del diritto del passato e porsi come nuova fonte centripeta. Ciò è stato possibile grazie a:
• potere deciso che voleva la codificazione
• scelta di redigere delle regole di largo respiro, non casistiche
• presenza di un’elaborazione di queste regole da parte di una dottrina molto raffinata
(elaborazione di Domat e Poitires). Segue l’ideologia dell’illuminismo, è improntato al legalismo. L’unica autorità legittimata a produrre diritto nell’ideologia illuminista è il Parlamento. Il codice assume il carattere di fonte dominante del diritto (le altre fonti del diritto non vengono più nominate e scompaiono). C’è una nuova struttura delle fonti con il ruolo centrale affidato alla legge. Il Code Civil è strutturato seguendo lo schema di Gaio:
• Titolo introduttivo: introduce regole generali importanti:
•.)a Art 4: divieto di non liquet, il giudice deve usare interpretazione letterale, logica, analogica,
teleologica;
•.)b Art 5: divieto per il giudice di disporre in maniera generale e astratta (per superare la prassi
dei Parlamenti che davano decisioni a valenza generale), solo il legislatore può stabilire regole a carattere generale. Compare per la prima volta la differenza tra compito del legislatore (casi generali e astratti di applicazione anche successiva) e compito della giurisprudenza (stabilire regole concrete).
• Primo libro: persone (capacità giuridica e agire, stato civile, diritti di successione, diritto di
famiglia, regole sul domicilio ecc) Il diritto di famiglia può essere suscettibile di valutazioni contrastanti perché segue criteri laico patriarcali nel senso che ci sono regole rivoluzionarie ma anche tradizionali (mantenuto matrimonio civile con governo e potestà solo al marito; i figli nati fuori dal matrimonio hanno una condizione inferiore però in ambito successorio c’è uguaglianza dei figli legittimi; limitazioni alla libertà del testatore)
• Secondo libro: beni, proprietà, diritti reali
Il diritto di proprietà è assolutamente innovativo (nel feudalesimo sullo stesso bene potevano coesistere diritti di utilizzo di soggetti diversi), la chiarezza toglie i limiti del passato al trasferimento dei beni e alla libertà dei traffici giuridici. Viene introdotta la proprietà monolitica e assoluta, “la proprietà è il diritto di godere e disporre nel modo più assoluto purché non se ne faccia un uso proibito dalla legge”. Il diritto di proprietà può essere conformato da leggi e regolamenti. Nasce il principio del numerus clausus dei diritti reali, questo principio è un tassello fondamentale che diviene tratto qualificante di prestigio. Si aboliscono i vincoli perpetui sugli immobili
• Terzo libro: differenti modi di acquisto della proprietà, diritto delle obbligazioni, dei contratti,
diritti di garanzia, responsabilità patrimoniale (azioni e rimedi non c’erano). Si stabilisce il principio consensualistico secondo cui la volontà delle parti contraenti è necessaria e sufficiente a produrre effetti obbligatori ed effetti reali (prima serviva la traditio per passare la proprietà e produrre effetti); il legislatore marca la differenza tra il codice e le norme passate (ad esempio la donazione è considerata un contratto e si perfeziona tra le parti al momento dell’accordo senza che si sia traditio). L’elemento essenziale del contratto quindi è il
consenso della parte che si obbliga, però il contratto è bilaterale per definizione perciò vennero avanzate varie interpretazioni:
)a Demonogue: l’art 1108 non sembra esigere il consenso della parte che si obbliga ma è
evidente che il contratto si forma su consenso di tutte le parti che vi figurano e non solo di quello che si obbliga, il codice riconosce ciò virtualmente.
)b Altro giurista: l’art 1108 esige il consenso di chi si obbliga ma è redatto in un modo vizioso
perché il consenso deve essere bilaterale perché la tradizione passata è pesante e non può essere basata sulla base di un atto dall’oggi al domani.
Il Code Civil utilizza un linguaggio comune ed ha uno stile snello e compatto. E’ un codice lacunoso e ciò comporta una diversa ampiezza della norma perciò serve l’interpretazione della giurisprudenza. La leggenda della completezza e dell’autosufficienza del codice è stata usata dai primi interpreti del codice per legittimare l’operato. I giudici devono ricorrere a dissimulazione dichiarando che il codice è completo e che loro hanno solo il compito di parafrasare e illustrare il contenuto delle norme. Senza l’operato integrativo della dottrina, la giurisprudenza non avrebbe potuto applicare le regole del nuovo codice. La discussione delle molteplici interpretazioni avviene in documenti che non vengono resi pubblici. Non si capisce il percorso logico fatto dal giudice della Cassazione per decidere, si assume la struttura di un sillogismo, la sentenza è breve.
Scuola dell’esegesi: ricchezza interpretativa, si loda il suo operato e la sua portata normativa nel sostrato delle regole giuridiche
Scuola scientifica: autore principale è Geny, si rivendica il ruolo della altre fonti del diritto accanto alla legge (dottrina e giurisprudenza)
Costituzione (a partire dalla quinta repubblica):
• inquadratura istituzionale
• procedimento speciale di revisione costituzionale (Costituzione rigida)
• organo di garanzia è il Consiglio costituzionale che però dà solo un giudizio preventivo di
compatibilità tra legge e costituzione, la legge una volta promulgata è intoccabile.
• Art 34 indica le materie di competenza di legge che sono tassative.
• Art 37 dice che la materia di competenza dei regolamenti è quella ricavata in via residuale, tutto
ciò che non è affidato alla legge. Il potere regolamentare autonomo si distingue da quello suppletivo che riguarda materie di competenza concorrente.
Organizzazione della giustizia: forte specializzazione funzionale della giurisdizione che si distribuisce tra
• Distribuzione civile
• Tribunali di grande istanza
• Tribunali a competenza specializzata funzionale. I giudici di primo grado sono di due tipi:
a) Togati (giudici di professione)
b) Laici: i magistrati sono reclutati dalla scuola nazionale della magistratura che prende
laureati anche non in materie giuridiche, il magistrato quindi è un pubblico funzionario e non necessariamente un giurista.
• Corte di cassazione è molto unitaria (diversamente dall’Italia dove erano cinque), aveva
quindi un forte impatto, decisivo.
• Distribuzione amministrativa
• Consiglio di stato
• Tribunali di primo grado
• Tribunali di primo grado specializzati per materie
• Corti d’Appello (cinque)
Germania
L’unico modo per dotare la Germania di un diritto unitario è un’ organizzazione della scienza del diritto comune a tutta la nazione. La cosa migliore è lasciar operare lo spirito del popolo e farlo esprime attraverso lo juristenrecht. La scuola storica respinge l’arbitrio del legislatore, ma a differenza del razionalismo non crede alla diversità dei modelli. Non ci sono solo le consuetudini germaniche ma si studia anche diritto romano (soprattutto le fonti di Giustiniano). Savigny e i suoi seguaci credevano che il ritorno all’antichità del diritto romano fosse di grande valore però il diritto romano doveva essere riorganizzato in maniera sistematica e dogmatica. Questo sforzo di elaborare un ordine nel diritto fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, Puchta e Windscheid.
Il metodo della pandettistica è:
• concettuale perché procede ad identificare l’elemento costitutivo in presenza del quale le
ipotesi rientrano in quella determinata fattispecie. Questo concettualismo (Begnffjunsprudenz) è il carattere distintivo della pandettistica.
• dogmatico perché i concetti non hanno eccezioni
• sistematico perché in presenza di più definizioni quella corretta è quella che si armonizza con il
resto del sistema. Il compito del giurista non è quello di creare nuove regole ma di predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ridefinire concetti giuridici, analizzare tutti gli elementi concettuali che determinano una fattispecie. Il giurista muove dal corpus iuris, razionalizza i concetti, ne deduce le regole applicative e si esprime in un linguaggio tecnico. Studiano le pandette, studiano dal corpus iuris non tanto per riallacciarsi alla tradizione ma perché il corpus iuris aveva una completezza tale da qualificarlo come miglior punto di partenza dello studio. Tale studio però è privo di interessi storico filosofici, è una comprensione analitica, non storica. Il successo della scuola pendettestica si caratterizza per il dilagarsi del metodo sistematico utilizzato. Questo modello metodologico circola nei paesi di lingua tedesca, in Italia, in Spagna e attraversa esse in America latina. Puchta vede il diritto come organismo vivente composto di varie parti. In questo contesto la conoscenza sistematica è ciò che ci fa comprendere il legame che unisce le parti con il tutto. Assunta questa visione del diritto, la scienza del diritto deve essere sistematica e retta da principi logici senza contraddizioni. Questo metodo è ricordato attraverso la piramide concettuale dove i concetti giuridici sono sistematizzati secondo una scala dal generale al particolare e viceversa Viene ripudiato il regime delle eccezioni: non potevano essere previste eccezioni (elemento comune nei giuristi francesi). Se la regola non poteva essere inserita nel sistema, il sistema doveva essere cambiato nel suo complesso. Questo carattere radicale del rapporto tra regola ed eccezioni è in risposta al fatto che nel diritto comune tale rapporto era servito per giustificare gli interventi estemporanei del principe e non poteva essere accettato dai giuristi tedeschi perché essi avevano assunto il ruolo di giuda del diritto e volevano disciplinare tutti i casi pratici che potevano esistere. Questa logica ha come conseguenza lo studio dei concetti giuridici nei dettagli più piccoli. Il concetto deve essere costruito nel dettaglio con precisione scientifica, deve adattarsi precisamente alla fattispecie studiata. Nasce un’analisi minuziosa dei concetti mai esistita prima, nascono nuovi concetti e nuovi termini tecnici per differenziare un’ipotesi dall’altra. Esempio 1: nullitè in Francia indica qualsiasi ipotesi di nullità, in Germania venne effettuata una distinzione tra nichtigkeit (per i vizi più gravi) e anfeichbarkeit (corrisponde alla nostra annullabilità). Esempio 2: Savigny diceva che i contratti reali erano tutti quelli che avevano a che fare con una res (sia che si concludessero con un trasferimento di proprietà o con una dazione), la pandettistica invece denomina contratti reali solo quelli che si concludono con la dazione mentre quelli con effetti reali sono quelli in cui la proprietà passa. Esempio 3: nel diritto il mandato indica sia il contratto di gestione che l’atto attributivo della rappresentanza, invece in Germania è stata effettuata la distinzione tra procura e mandato.
Positivismo: il panorama culturale della Germania muta e l’attenzione viene spostata sulle scienze naturali, con queste scienze dilaga il positivismo giuridico che segue un approccio scientifico a tutti i problemi umani. Gli apparati burocratici della Germania seguivano la regola imposta dal sovrano. La legislazione cambia velocemente e non riesce ad essere inquadrata nel sistema dei pandettisti
perciò inizia la crisi della pandettistica. Le parole del legislatore potevano trasformare in carta straccia intere biblioteche. Venne smarrita la fede nello spirito del popolo perché anche i concetti giuridici diventano sinonimi di operazioni concettuali, sorgono controversie sul metodo da utilizzare. Questa crisi della pandettistica non vide mai la fine perché fu consacrata nel codice tedesco.
Giurisprudenza degli interessi: nascono questa nuova scuola che vuole liberare il giurista e ha come obiettivo quello di rivalutare il ruolo dell’interprete che deve valutare interessi che sono effettivamente in gioco.
L’impero di Bismark era federale, il governo nei territori tedeschi diventa unitario solo nel 1871 con la fondazione del Reich di Bismarck, l’unificazione avvenne su piccole basi tedesche, rimase esclusa l’Austria.
Per dotarsi di un codice è necessaria l’opera dei giuristi in grado di costruire questo apparato di regole. Nel 1881 venne istituita la prima commissione per la redazione del codice (composta da undici membri tra cui tre professori pandettisti) ma la loro proposta non viene accettata. Venne formata una seconda commissione (formata anche da pratici e non giuristi) ma anche questo progetto viene criticato. Il progetto del BGB venne approvato nel 1886 ed entrò in vigore nel 1900. Il BGB è un codice conservatore, è dotato di uno stile molto pesante ed ha un linguaggio altamente tecnico perché sono stati inseriti tutti i nomi e concetti studiati ed elaborati dalla pandettistica. Il BGB è considerato figlio della pandettistica e ciò è visibile dal fatto che è diviso in tanti libri quanti sono le partizioni di diritto privato operate dalla pandettistica.
• I libro: parte generale che contiene tutti i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici,
norme generali sulle persone fisiche e giuridiche, definizione negozio giuridico. I concetti devono essere fissati una sola volta. Questa parte è molto astratta.
• II libro: rapporti obbligatori. La collocazione è particolare infatti è prima dei diritti reali perché c’è
la consapevolezza che nella società industriale i rapporti di cooperazione hanno la prevalenza. Si occupa anche dei contratti, obbligazioni nascenti da fatto illecito (sistema di tipicità fatto illecito che si discosta dalle clausole generali)
• III libro:beni. Disciplina proprietà (la proprietà passa attraverso un negozio astratto unilaterale),
• pegno e ipoteca.
• IV libro: famiglia. È ispirato ad una concezione conservatrice patriarcale, forte discriminazione
donna e figli legittimi e naturali.
• V libro successioni
Ci sono soluzioni operative simili a quelle del Code Civil ma ci sono anche soluzioni autoctone che derivano dall’elaborazione della pandettistica e dalla recezione della pandettistica da parte di altre dottrine. Il Code Civil aveva fatto scelte diverse, ciò provoca una spaccatura dell’Europa giuridica, c’è incomprensione tra i giuristi perché notavano solo le grandi differenze tra i due sistemi abituandosi a considerare come scontate le scelte del proprio codice. Il BGB pretendeva di avere tre caratteristiche:
• definitività: costruzione dogmatica dei concetti doveva renderli definitivi e immutabili
• completezza: si nega esistenza di alcune
• esclusività: l’interprete è legittimato a riferirsi a precetti diversi dalla legge solo in casi tassativi
Queste caratteristiche provocano due conseguenze:
• importanza secondaria della consuetudine
• primato assoluto della legge (legge sfumatura del potere sovrano che deve essere osservata
più per la sua forma che per il suo contenuto) È un sistema rigido e la valvola di sfogo è rappresentata dalle clausole generali. Le clausole generali sono delle direttive indirizzate al giudice e hanno la funzione di vincolarlo al principio espresso dalla clausola però lo rendono libero nella decisione. Sono una concessione del positivismo all’autoresponsabilità del giudice. Queste clausole però sono rischiose perché la giurisprudenza attraverso le clausole generali è priva di un principio guida.
• paragrafo 138: nullità di patto contrario ai buoni costumi)
Il diritto tedesco però non è stato distrutto e l’ordine precedente non ha subito modifiche rilevanti, non è stato scardinato. Ci fu una proposta di modifica del BGB nel 1937 quando per il regime era troppo tardi per proporre un nuovo codice. Nonostante un gruppo di giuristi appartenenti alla scuola di Kiel, gli altri giuristi resistettero all’ideologia e il BGB non venne modificato sebbene il regime lo ritenesse un codice troppo astratto e fondato su concetti estranei al popolo.
Nel dopoguerra ci sono nuovi interventi del legislatore in ambito sociale dettati da uno spirito egualitario (diritto di famiglia, diritto del lavoro ecc) e liberare (nel diritto penale modernizzazione della teoria delle pene). Nel dopoguerra il vissuto normativo si adegua ai tempi. Sul piano giurisprudenziale la Corte Costituzionale tedesca ha avuto un ruolo fondamentale. Nel 2002 quando è stato interamente riscritto il libro II sulle obbligazioni. Le fonti di ispirazione della modernizzazione del codice sono:
• teorie da tempo affermate in giurisprudenza che vengono recepite (paragrafo 314 con disdetta
dei rapporti di durata per giusta causa)
• occasione per inserire nel codice riforme che richiedono necessariamente intervento legislativo
Le riforme che hanno assunto maggior importanza sono
• inadempimento contrattuale: la modifica ha posto fine alla divergenza della disciplina tedesca
rispetto a fonti internazionali perché il diritto tedesco per la risoluzione del contratto prevedeva la colpa del contraente, non si potevano cumulare l’azione risarcitoria e risolutoria, era nullo il contratto che prevedeva una prestazione impossibile; con la riforma la tendenza è stata quella di tutelare al massimo l’interesse del creditore dall’uso dell’inadempimento e ricollocarlo nella posizione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato adempiuto
• contratto con i consumatori: viene incorporata nel BGB una direttiva comunitaria e la materia
viene sistematizzata con una certa organicità nella visione di dare una disciplina compiuta alla materia che potesse essere presa da esempio in toto
Codice commerciale tedesco (HGB) Codice di procedura civile (ZPO): è preso a riferimento anche per le giurisdizioni diverse da quella ordinaria in caso di lacune
C’è stata un’influenza in Brasile, nell’Europa centrale, in estremo oriente (codice giapponese), Grecia (codice è quasi una copia del BGB)
Nel 1955 nove lander acquistarono la piena autonomia fondando la repubblica federale tedesca e nel 1990 si arriva alla conformazione attuale. Ora lo stato tedesco è uno stato federale democratico e sociale composto da un governo federale e sedici lander.
L’assetto costituzionale attuale (Grundgesetz) fu elaborato da un Consiglio parlamentare nel 1948 ed entrò in vigore nel 1949. La costituzione è rigida (può essere modificata solo con maggioranza qualificata delle camere) e contiene una lista di principi fondamentali sottratti ad ogni possibilità di modifica. Il controllo di costituzionalità è riservato alla Corte costituzionale che conosce delle controversie tra organi costituzionali dei lander ed esercita un duplice controllo di costituzionalità:
• controllo astratto: funziona indipendentemente dall’esistenza di un caso o di una controversia
quindi opera in casi di compatibilità del diritto federale con la Costituzione; il governo federale e il governo di un land o un terzo dei membri del parlamento sono legittimati a statuire tale controllo
• controllo concreto: presuppone l’esistenza di un procedimento in cui viene sollevata la
questione incidentale di costituzionalità, questo controllo riguarda solo le leggi in senso formale, se un tribunale ritiene incostituzionale la legge da cui dipende la soluzione del caso deve sospendere e rimettere il caso, se però si tratta di contrasto tra legge del land e Costituzione del land la questione deve esser presentata davanti tribunali costituzionali locali. L’art 93 della Costituzione prevede un’altra competenza della Corte Costituzionale ossia il Verfassungbeschwerde che è un particolare ricorso costituzionale che può essere presentato da
chiunque quando il cittadino comune ritiene di essere leso nei propri diritti da un atto della pubblica amministrazione. Questo rimedio comporta un controllo di adeguatezza dell’operato statale. La competenza amministrativa esclusiva dei lander è limitata e l’attuazione del diritto comunitario è ripartita tra Bund e lander a seconda delle competenze della Costituzione. Le Corti sono dotate di pluralismo infatti la Costituzione prevede una piramide giudiziaria ordinaria, amministrativa, del lavoro, finanziaria, della previdenza sociale. Ognuno di questi ordini di giurisdizione è organizzato in tre livelli tranne l’ordine finanziario che ne ha solo due. Il * è diviso in dodici sezioni civili e quattro penali, esistono sezioni speciali per determinate materie. Ogni sezione è composta da un presidente e da quattro giudici. La prima istanza spetta agli * che hanno competenza per le cause minori e al * che ha competenza per le cause di valore maggiore (superiori ai 5.000 euro). La seconda istanza è di una Corte che si chiama *.
Il mezzo principale per comprendere il diritto tedesco è dato dal Kommentar. C’è una tendenza dei professori universitari a prestare sempre più attenzione alla giurisprudenza, i commenti vengono aggiornati considerando le sentenze recenti sul tema più che dando spazio a nuove categorie. Il ruolo della giurisprudenza è andato crescendo e ha quasi messo in ombra l’apporto della dottrina. Questo è accaduto perché c’era l’idea che spettasse alla giurisprudenza svolgere un ruolo di concretizzazione delle norme legislative. L’attività creativa della giurisprudenza varia molto a seconda del settore, è meno intensa dove il legislatore interviene di più (il diritto societario ad esempio è costellato di legislazioni speciali). C’è una notevole dialettica tra dottrina e giurisprudenza perché la dottrina dà sempre più spazio alle pronunce giurisprudenziali e la giurisprudenza tedesca è sempre stata aperta ai suggerimenti della dottrina. La giurisprudenza ritiene di non poter motivare bene se alla base non c’è un fondamento, una costruzione razionale appropriata della decisione che prende dall’apporto dottrinale. Le decisioni dei giudici tedeschi sono motivate facendo riferimento sia ai precedenti giurisprudenziali sia alla dottrina.
Responsabilità civile:
Common law: c’è tipizzazione delle fattispecie lesive, ci sono tante regole quanti sono gli illeciti (assomiglia molto alla nostra legge penale), c’è il sistema dei torts e solo se si verificano si può avere accesso al risarcimento civile. Il sistema è trasparente quindi il giudice non argomenta più di tanto perché non serve costruire la giustificazione delle decisioni.
Civil law: ci sono formule ampie per comprendere tutte le ipotesi di responsabilità per danno, compaiono gli elementi basilari ma non vengono spiegati (non dicono cos’è dolo, cos’è colpa, a quali condizioni l’interesse portato in causa deve considerarsi soccombente ecc). Il compito di interpretare le clausole generali spetta alla dottrina e alla giurisprudenza. I giuristi danno corpo alle esigenze della società, all’etica, all’economia, traducono sul piano tecnico i valori portanti della società e ciò emerge molto nelle sentenze e nel lavoro dei giudici. Il diritto della responsabilità civile è diritto dei casi concreti. Il legislatore ha il ruolo limitato di dare norme base, contenuti generale ed intervenire ad hoc quando necessario con interventi che esorbitano dal potere dell’interprete. Le soluzioni concrete alle quali giungono le Corti e le soluzioni uscenti dalla dottrina, sono tendenzialmente uniformi. Cambiano le regole tecniche, le procedure, i concetti e le nozioni, le categorie di riferimento ecc ma i significati delle clausole vaghe dei codici in occidente raggiunge soluzioni simili anche se espresse in modi diversi. Le lesioni fisiche e della proprietà si risarciscono facilmente e linearmente invece quando si tratta di economia o psicologia è più difficile infatti servono indici di risarcibilità maggiori perché riguardano sfere più complicate dal punto di vista probatorio.
Italia: art 2043
• non sono enumerati specificamente gli interessi protetti (come in Francia)
• ci deve essere il nesso causale.
Danno: qualsiasi conseguenza negativa che la vittima subisce conseguentemente ad un illecito.
• danni patrimoniali (diminuzione patrimonio)
• danni morali (portati negativi che si ripercuotono sulla vittima): sono risarcibili se connessi a
lesione fisica, a lesione di un parente, a lesione di diritti della personalità, a lesioni proprietarie riferite agli animali in quanto essi sono beni di affezione
• perdita di chance
Filone giurisprudenziale Caso 1: c’è una coppia sposata, il marito però è fattualmente separato e vive con un’altra persona. Conseguentemente ad un illecito il marito muore. Che tipo di risarcimento si può dare ad una persona che ha unicamente un legame fattuale ma formalmente non è parente? Questo tipo di casi in generale riguardano problemi di pregiudizio indiretto, di rimbalzo, che deriva di riflesso di soggetti terzi in relazione con la vittima. Fino al 1970 la Corte di Cassazione riteneva necessario il matrimonio per il risarcimento del danno perchè la convenienza non è tutelata; fino alla riforma del diritto di famiglia l’adulterio era un reato. Solo progressivamente dopo la riforma del diritto di famiglia l’adulterio non è più un reato, perciò i conviventi acquistano diritto ad agire per il risarcimento dei danni se dimostrano che la convivenza è stabile e continuata. Ora ciò vale anche per le coppie omosessuali. Caso 2: un giocatore di punta di una squadra di calcio viene investito e ucciso. La squadra non vince il campionato ed agisce contro l’investitore chiedendo il valore di cartellino del giocatore (la somma che una squadra ottiene quando vende i suoi giocatori), il costo subito per rimpiazzare il giocatore, e i mancati guadagni dovuti alle mancate vincite. La squadra di calcio perde l’adempimento di un contratto perciò la perdita è di tipo contrattuale. Non c’era una danno vero e proprio ma solo una perdita di chance non è facilmente quantificabile, c’era stata la compressione di una possibilità di guadagno ma c’era un profilo di incertezza molto marcato quindi la Corte di merito doveva rivalutare la situazione. L’unico profilo facile dal punto di vista della prova è il costo del rimpiazzo. Di fronte a questa triplice domanda la Corte di merito ha rigettato la domanda. Caso 3: il minore utilizza un bene in modo improprio e si ferisce. Bisogna capire se il danno è stato causato da chi quel danno l’ha fornito. Al commerciante che vende un fuoco d’artificio ad un minore è possibile accollare i danni auto inferti dal minore? Il codice non ce lo dice. Cospicua giurisprudenza ritiene che il giudizio sulla colpa possa essere oggettivo anche per i minori perché l’art 489 (“una persona che causi danno ad un'altra in stato di incapacità d’agire è comunque obbligata a risarcire il danno causato”) si ritiene applicabile anche ai minori di età. Giurisprudenza contraria ritiene che i minori più piccoli (meno di 6 anni) non sono imputabili. Una lunga serie di sentenze invece esentano la responsabilità dei minori in quanto non sono capaci di prevedere il danno perciò rimane responsabile solo il venditore e chi sostiene questa tesi dice che l’art 489 può essere interpretato in tal senso perché la norma si inserisce all’interno del capitolo dedicato ai maggiori di età quindi era pensato per essere applicato ai maggiorenni. Caso 4: una ragazzina era stata sorpresa da un commerciante a rubare nel suo negozio e il commerciante aveva tolto le scarpe alla ragazza per punirla. La ragazzina si è buttata dalla finestra per l’umiliazione, si è ferita e successivamente ha agito contro il negoziante ritenendo che tale gesto fosse dolosamente voluto a provocare un danno. La Corte però dice che il nesso di causalità è quasi inesistente, c’è una scelta autonoma dalla ragazzina che non è adeguatamente correlata alla condotta del commerciante. La prevedibilità non può essere applicata come nesso di causalità. Se si colpisce una persona che ha problemi psicofisici si è responsabili di tutte le conseguenze sproporzionate che provocano danno alla vittima, quindi si deve far carico al convenuto anche della reazione sproporzionata dovuta dalla debolezza psichica. In questo caso la Corte ha negato il risarcimento alla ragazzina, ritenendo che la fragilità psichica non fosse responsabilità del convenuto, inoltre la ragazzina ha rotto il nesso di causalità compiendo un atto volontario gettandosi dalla finestra.
Egg-shell skull rule: se una persona ha la parete cranica sottile come il guscio dell’uovo chi gli provoca dei danni ne è responsabile nonostante non ne fosse a conoscenza e non lo potesse quindi impedire.
Riforme:
• Il guidatore è responsabile anche per i danni dovuti a forza maggiore, l’unica esenzione della
responsabilità è la colpa esclusiva da parte della vittima. Ciò permette il facile intervento delle assicurazioni.
• La responsabilità medica continua ad essere regolata da un sistema di responsabilità per colpa
ma la legge ha creato un sistema di compensazione pubblica, perciò tutti i danni che non vengono coperti dall’assicurazione del medico verranno accollato allo Stato.
Germania: art 823 – art 853
“Chi dolosamente o colposamente lede illecitamente la vita, il corpo, la salute, la libertà, la proprietà o un altro diritto altrui è obbligato verso l’altro alla riparazione del danno”
• tassatività dei casi
• sistema tipico, solo alcuni tipi di lesione danno vita a risarcimento
• la regola è l’irrisarcibilità, ci sono clausole che mirano esplicitamente a connettere l’obbligo
risarcitorio a determinate categorie
• termine di prescrizione dell’azione risarcitoria normalmente è 3 anni ma in caso di danni alla
persona è 30 anni
• il risarcimento non è pecuniario ma in natura. Solo quando ciò non è possibile scatta il
risarcimento in forma pecuniaria.
L’interprete per allargare le maglie del paragrafo 823 e si comporta nei seguenti modi:
• vocaboli “altri diritti” sono stati interpretati in modo da far rientrare una serie di diritti che
mancano da questo elenco (diritti della personalità, diritto di condurre in maniera profittevole la propria impresa, diritto di un coniuge a non essere tradito)
• Art 823.2 “Si deve risarcire il danno anche quando chi lo ha cagionato ha violato una norma
protettiva della vittima”. L’interprete qualifica come norme protettive tutte le norme volte allo scopo di proteggere la vittima (norme riguardanti le regole sulla strada, norme riguardanti gli infortuni sul lavoro, norme penali ecc). Esempio: un creditore chirografario aveva perso il suo credito perché la società di cui era creditore aveva fallito. Il creditore aveva agito in responsabilità civile contro gli amministratori della società poiché avevano l’obbligo di dichiarare fallimento alle prime avvisaglie ma non lo hanno fatto e il creditore non ha potuto rifarsi a causa della lunga fila di creditori con cause di prelazioni. C’è una perdita puramente economica che non rientra nell’art 823 al primo comma, però in base al secondo comma gli amministratori hanno una norma protettiva. Perciò la Corte ha dato ragione al creditore. Esempio: un allevatore di polli ha comprato un vaccino per i polli che li aveva fatti morire a causa della mancata pressurizzazione del vaccino. L’allevatore agisce per responsabilità civile lamentando sia la violazione dell’ 823 primo comma in quanto c’è violazione della proprietà dei polli, sia la violazione dell’art 823 secondo comma in quanto hanno violato una norma che la norma voleva evitare. La Corte ha riconosciuto entrambe le violazioni e quindi ha concesso il risarcimento del danno.
• Art 826 “non importa quale sia il divieto leso o che sia violata una norma di legge, è sufficiente
il dolo”. Grazie a questo articolo possono essere risarciti i danni minori (concorrenza sleale ecc)
Colpa: mancato rispetto del dovere di diligenza gravante sul convenuto. La giurisprudenza si deve chiedere quali sono i doveri sociali di sicurezza posti in capo al soggetto. È un giudizio correlato a ciò che la società in determinate circostanze richiede a determinati soggetti. Il giudizio sulla colpa è soggettivo.
Imputabilità: Art 827 “i maggiori incapaci non sono imputabili perché non si rendono conto dell’ antigiuridicità della condotta o perché pur percependola non sono capaci di comportarsi altrimenti” Art 828 “i minori che hanno meno di 7 anni sono sempre inimputabili sia dal lato attivo sia dal lato passivo; i minori di 10 anni sono sempre esonerati solo per quanto riguarda danni in ambito di incidente stradale attivo o passivo; per i minori fra i 7 e i 18 e fra i 10 e i 18 c’è presunzione di inimputabilità superabile se si dimostra che erano capaci di comprendere e prevenire.
