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APPUNTI DIRITTO INTERNAZIONALE
Lezione 2 - 15.02.2018 - EVOLUZIONE STORICA
Dove e quando ha origine il diritto internazionale? Vi sono varie teorie. Si può far risalire l’origine dell’ordinamento tra 400 e 600, più in particolare nel 1648 alla conclusione della pace di Westfalia dopo la guerra dei 30 anni. Questo perché all’indomani di questo evento storico importante si creano tutta una serie di centri indipendenti nel mondo, che hanno una continuità di massima con l’assetto della comunità internazionale di oggi e le loro relazioni cominciano ad essere regolate da un ordinamento diverso dagli ordinamenti interni: è un ordinamento autonomo che in tal senso si pone in linea di continuità con il diritto internazionale moderno. Ci sono poi altre teorie, per sintetizzare, che riportano la “la lancetta molto più indietro”. È innegabile che fin dall’antichità c’erano relazioni tra entità diverse su un piano che secondo i criteri odierni sarebbe improprio definire internazionale ma che si può definire tale secondo i criteri di allora. Ci sono due problemi:
- Non c’è nessuna continuità tra le entità di allora e gli stati di oggi (parliamo ad esempio degli Ittiti); la società internazionale ha subito una serie di mutamenti tali che non si riesce a tracciare una linea ininterrotta tra i soggetti di ieri e quelli di oggi;
- Il secondo problema è che in linea di massima esistevano delle relazioni tra queste entità ma in definitiva l’ordinamento che regolava queste relazioni era tutto sommato lo stesso ordinamento che regolava i rapporti interindividuali all’interno del sistema giuridico. Per lungo tempo per esempio ha svolto questa funzione il diritto romano che regolava sia ciò che avveniva all’interno sia i rapporti tra queste entità. Lo stesso si può dire di altri momenti successivi (ad esempio al Medioevo), ma anche in questo caso per quanto ci avviciniamo cronologicamente alla situazione odierna, è solo con la pace di Westfalia che queste entità sono realmente indipendenti , questa è la chiave.
Nella fase immediatamente antecedente in un modo o nell’altro queste entità erano o subordinate ad un’autorità religiose (per esempio il papato) o erano strutturate in modo tale che di facciata potevano sembrare delle entità indipendenti ma in un assetto feudale dipendevano da un’entità superiore come l’impero. Ecco che con Westfalia, dissoluzione di questi due assetti fondamentali, e questi centri si liberano del giogo,della subordinazione, ora nei confronti del papato ora nei confronti dell’impero, e diventano quelli che sono chiamati gli stati nazionali. Ecco che si riesce a tracciare adesso una linea di continuità con la società attuale → sono i progenitori degli stati moderni. Quello che regola queste relazioni è un ordinamento diverso dai singoli ordinamenti interni di ciascuno di esse; le regole che stabiliscono diritti ed obblighi fra queste entità sono nuove. Questa è la chiave per poter far risalire l’origine del diritto internazionale in quel momento (per quanto queste ricostruzioni hanno comunque un minimo grado di soggettività).
L’assetto del diritto internazionale si viene a formare in quel momento e in quel modo rimane abbastanza costante per un lungo periodo (fino al 900), ed è un assetto che possiamo dire improntato alla coesistenza. L’ordinamento internazionale ha come obiettivo fondamentale quello di stabilire regole per la coesistenza tra questi centri sovrani e indipendenti. Di base la sovranità significa libertà, di base queste entità sono libere, il diritto internazionale non fa altro che stabilire i limiti entro i quali possono esercitare la libertà. In linea di massima la libertà di ciascuno di questi enti sovrani finisce dove inizia la libertà di un altro stato, ecco perché parliamo di diritto della coesistenza (qualcuno l’ha chiamato anche diritto della contrapposizione).
Poche regole quindi vengono sviluppate, perchè in linea di massima c’è la sovranità da parte degli stati, poche regole che sono figlie di questo assetto.
Esempi di base:
a. regole sul trattamento dei funzionari altrui b. regole dei rapporti commerciali c. il diritto del mare (siamo in un’epoca in cui avvengono le colonizzazioni e le esplorazioni) Lentamente si inizia a prendere in considerazione, per quanto parzialmente, l’ individuo. In che senso? I cittadini stranieri godono all’interno degli stati di alcuni diritti. O meglio, ciascuno stato si impegna a
rispettare i cittadini altrui. Parliamo di individuo ma in realtà non è un vero e proprio protagonista, perchè è di fatto un mero oggetto delle relazioni tra gli stati. Perché si considera l’individuo? in quanto cittadino straniero. Si obbliga uno stato a tutelare un cittadino altrui perchè appartiene ad un altro stato. Questa tutela dello straniero NON è figlia di un’idea di tutela dell’individuo in quanto tale, MA deriva direttamente dalla logica della coesistenza tra gli stati. Uno stato non può danneggiare un altro stato, si danneggia uno stato per esempio attraverso il danno al cittadino dell’altro stato (che è un oggetto). Quindi l'individuo rileva solo nella misura in cui è pertinenza di uno stato straniero. Cominciano però a vedersi le prime avvisaglie dell’individuo considerato come tale. Con i primissimi esempi di considerazione dei diritti umani → ed è il fenomeno dell’ abolizione progressiva della schiavitù (per lungo tempo sarà di fatto l’unica ipotesi di considerazione dei diritti umani in senso proprio). Lentamente, questo particolare problema comincia ad essere affrontato in modo da portare la questione sul piano internazionale, però rimarrà un caso isolato.
Altro settore in cui si sviluppano le norme in questa fase è il cosiddetto ius in bello
Si sviluppano una serie di norme per regolare i conflitti, le modalità di conduzione della guerra (non di di ius ad bellum perché ancora in fase la guerra non è vietata di per sé, si stabilisco solo delle regole di conduzione della medesima). Complessivamente la società internazionale in questa fase è impostata in modo eurocentrico , questa prospettiva risulta chiaramente dalla “ Dichiarazione circa l’uso di proiettili che spandono gas asfissianti o deleteri ” (1899). Nella dichiarazione si afferma che nonostante questi proiettili non potessero essere utilizzati contro paesi europei, in caso di conflitti coloniali minori contro “ indigeni, fanatici selvaggi e barbari “ erano permessi; aggiunge inoltre che “ gli individui civilizzati sono più sensibili alle sofferenze, il selvaggio come la tigre non è impressionabili e continua a combattere ferocemente .” Momento cruciale per un cambiamento radicale sono le due guerre, ed è un cambiamento che avviene sotto la spinta di due forze principali (ma ovviamente interconnesse):
- La prima è la necessità di risorgere dalle ceneri della guerra ; dato che i due conflitti hanno devastato l’intero assetto mondiale, hanno portato indicibili sofferenze, la comunità dell’epoca di fronte a questa tragedia devono adottare misure molto importanti per risollevarsi→ ecco che nasce l’idea della priorità fondamentale del mantenimento della sicurezza e della pace della comunità internazionale. Per raggiungere ciò cosa viene fatto?
Il primo passaggio fondamentale è la creazione delle Nazioni Unite. L’ONU nasce principalmente con questo scopo, cioè il mantenimento della pace internazionale, ma naturalmente le organizzazioni internazionali diventano un meccanismo che garantisce qualcosa di molto più esteso. Nasce con questa funzione ma creerà un meccanismo molto più ampio di cooperazione istituzionalizzata. Oltretutto accanto vengono create una serie di altre organizzazioni internazionali. Ed è un fenomeno particolarmente evidente in questa 2° fase: nascono tante organizzazioni, sia a livello globale (magari competenti per settore a differenza dell’ONU che ha competenza globale) sia a livello regionale. Questa espansione crea il cambiamento da un diritto internazionale della coesistenza ad uno della cooperazione ; diventa questo il nuovo perno attorno a cui ruota l’intera comunità internazionale. Intendiamoci, anche nella fase precedente c’erano dei fenomeni di cooperazione, MA erano affidati alle iniziative di singoli gruppi di stati, ed erano iniziative sporadiche, di natura diplomatica. Qui invece parliamo della creazione di centri autonomi, perché le organizzazioni internazionali sono indipendenti dagli stati, a cui gli stati delegano in parte la gestione della cooperazione fra di loro.
Principi fondamentali.
Con la creazione delle nazioni unite si affermano una serie di principi fondamentali che erano per l’epoca una novità. Se il mantenimento della pace e della sicurezza è l’architrave dell’ONU, questo è eretto da una serie di pilastri, tutti naturalmente funzionali al medesimo obiettivo. Per cui la cosa più ovvia è il divieto dell’uso della forza come regola generale.
Un tale divieto generale conosce solo due eccezioni:
questo significa che cominciano ad avere la maggioranza dei voti nei vari organi nelle organizzazioni. Si pensi alla differenza abissale tra quando venne creata l’ONU (50 stati) con l’adozione della carta di San Francisco a fronte dei circa 200 stati attuali. Quindi la presenza di questi stati nell’organizzazione altera gli equilibri in parte, non li stravolge completamente. Anche dal punto di vista delle priorità sposta l’attenzione della comunità internazionale, che oramai è cambiata. Perché nella carta già nel 45 troviamo dei riferimenti ad un generico sviluppo economico e sociale tra gli obiettivi dell’ONU, però anche quello era inteso dai quei 50 stati in un’ottica piuttosto limitata.
E’ con l’avvento dei paesi in via di sviluppo che questo elemento testuale esplode e significa perseguire lo sviluppo dei paesi in via di sviluppo → la lotta alla povertà diventa una priorità della comunità internazionale nel suo complesso, ed è un’eredità che ci portiamo dietro ancora oggi. Finito il bipolarismo, la comunità internazionale cambia fisionomia, non c’è più una sola contrapposizione netta, ma comincia ad esserci casomai una nuova contrapposizione tra il blocco dei paesi industrializzati ed il blocco dei paesi in via di sviluppo (quando ad esempio parliamo della tutela dell’ambiente notiamo come all’interno di questo settore la dinamica sia molto marcata).
Tutto ciò che abbiamo detto finora sono elementi già contenuti nella carta, che poi prendono una strada evolutiva rispetto al disegno originale della carta, però però l’evoluzione avviene anche al di di quello stabilito nella carta e anche al di là dell’ONU stessa, perché c’è un moltiplicarsi di organizzazioni internazionale quindi l’intensificazione della cooperazione significa che il tema dei diritti umani viene portati avanti in maniera decisiva anche al di fuori dell’ONU, in certi casi anche in maniera più forte che in seno all’onu, e qui ad esempio iniziamo a parlare del contesto europeo: negli anni ‘50 in seno al Consiglio d’Europa viene adottata la Convenzione Europea dei Diritti Umani (che sottolineiamo, è precedente ai trattati del 66, capisaldi dell’ONU). Quindi non bisogna considerare i fenomeni dell’organizzazione internazionale a livello regionale come qualcosa di secondario, anzi in certi casi sono stati addirittura all’avanguardia (vedi consiglio d’europa) e naturalmente questo avviene anche in altre regioni (es: organizzazione degli stati americani).
Sempre per parlare di cose che non sono già nella carta e che avverranno dopo, comincia a prendersi in considerazione l’ individuo non solo dal punto di vista dei diritti, ma anche dal punto di vista della sua responsabilità penale. In parte questo era già avvenuto, perchè noi sappiamo che già alla fine della seconda guerra mondiale c’erano i tribunali di Norimberga e Tokyo che già considerano i crimini internazionali commessi dagli ufficiali durante il conflitto, però quella di questi tribunali è una prospettiva molto circoscritta a quel caso particolare e storicamente parliamo comunque ancora delle iniziative prese dalle potenze vincitrici nei confronti dei vinti sostanzialmente.
Quello che cambia è che cominciano ad essere presi in considerazioni i crimini internazionale degli individui a livello globale.
In seno alle nazioni unite, intorno gli anni 90, vengono creati dei tribunali penali ad hoc :
- (^) Uno relativo ai crimini al conflitto nell’ex jugoslavia
- Uno relativo ai crimini commessi in Ruanda e paesi confinanti. La cosa interessante è che la creazione di questi ultimi due tribunali citati avviene in seno all’onu, sono entrambi tribunali penali creati dal consiglio di sicurezza. Come vedremo, questa non era l’intenzione originale degli stati che avevano adottato la Carta di San Francisco. Rispetto a tutti gli elementi di cui abbiamo parlato prima, questa è stata un’innovazione molto forte, portata all’interno dell’onu senza una reale precisa base sulla carta, a dimostrazione di come una volta creata l'organizzazione questa abbia espanso il proprio mandato in maniera anche molto significativa. A differenza di Norimberga e Tokyo, questi due tribunali ad hoc, chiaramente si occupano di situazioni specifiche, ma sono comunque istituiti in seno all’ONU, non dai vincitori nei confronti dei vinti MA dalla comunità internazionale nel suo complesso.
A questi due tribunali ad hoc è poi seguita una corte internazionale che ha potenzialmente competenza universale, sempre in questa materia penale: la corte Penale internazionale.
Era impensabile fino ad un po’ di tempo fa immaginare un processo come quello della corte Penale internazionale, cioè la considerazione a livello globale dei crimini dell’individuo che risponde non come organo dello stato ma in qualità di individuo, di fronte ad una corte internazionale ad hoc.
Altri settori che si sviluppano al di fuori della carta:
a. Relazioni commerciali → La creazione dell’organizzazione del commercio (WTO / OMC) del 1974, b. Settore ambientale, sicuramente uno dei più recenti. Accanto all’espansione settoriale c’è anche un espansione dal punto di vista degli attori della comunità internazionale: non solo cambia l’assetto degli stati, ma arrivano sulla scena anche degli attori (alcuni di questi non sono dei soggetti), tra cui gli individui, ma anche le organizzazioni non governative, le imprese, i popoli indigeni, ed altri attori.
La società internazionale anche da questo punto di vista oggi è fatta anche di una costellazione di questi attori che con il tempo assumono sempre più prerogative, anche quando non arrivano ad essere magari pienamente dei soggetti. Per cui vengono sviluppate norme che garantiscono la partecipazione della società civile ai processi internazionali, che garantiscono diritti alle organizzazioni non governative, trattati interi dedicati a popoli indigeni, e via discorrendo.
Soggettività internazionale e soggetti internazionali.
Soggettività internazionale significa essere titolare di diritti ed obblighi sul piano internazionale, avere capacità di diritto internazionale: ad esempio stipulare accordi, la possibilità di commettere illeciti internazionali, la possibilità di accedere a meccanismi di soluzione delle controversie. Essere soggetto significa avere la possibilità di compiere i tipici atti di diritto internazionale sopra elencati. Dal punto di vista del diritto internazionale il concetto di soggettività è più semplice di quello del diritto interno, non ci sono distinzioni tra soggettività e capacità e personalità (in diritto internazionale sono sinonimi). Da oggi in poi tutto è riassumibile quindi nel concetto di soggettività. Non derivando il concetto di soggettività da un codice, questo concetto è connotato da elasticità. Questa elasticità a volte è un problema perché sono diversi i casi per cui le nostre conclusioni sulla soggettività o meno di alcuni attori sono dubbie: rimarremo in sospeso (in molti casi non ci saranno risposte definitive). Non esiste solo la soggettività piena e originaria dello stato perché in realtà questo concetto si può declinare anche in soggettività parziale : prima tra tutte le organizzazioni internazionale, sono soggetti che hanno una soggettività parziale.
Lo Stato.
È il soggetto più importante, ed è l’unico che ha soggettività piena ed è anche l’unico che ce l’ha originaria cioè non deriva da nessun altro ente. Comunemente quando parliamo di stato, di solito viene definito come autorità di governo che esercita il potere su una comunità di persone stanziata su un determinato territorio. Però, quando diciamo stato ai sensi del diritto internazionale, ci riferiamo più precisamente a quello che viene chiamato lo stato organizzazione. Di quei 3 elementi il diritto internazionale si concentra sull’aspetto del governo. In diritto internazionale non è rilevante lo stato comunità, ma ci si riferisce all’organizzazione di governo. Parliamo di autorità di governo in senso ampio, non ci riferiamo a governo in senso tecnico escludendo ad esempio il potere giudiziario, governo è usato in questo caso in maniera ampia e generica per identificare l’autorità che ha potere generico sulla determinata comunità di persone stanziata sul determinato territorio Ci riferiamo a tutti gli organi dello stato che appartengono all’esecutivo, al legislativo e al giudiziario, ed in ogni grado, a tutti gli organi dello stato fino al livello più basso (fino al singolo funzionario di pubblica sicurezza). Non esiste una definizione univoca di organo dello stato perché ogni assetto è diverso. In diritto internazionale è organo dello stato quello che viene definito tale dall’ordinamento interno del singolo stato.
Il fatto che in diritto internazionale consideriamo lo stato come organizzazione è del tutto evidente quando consideriamo 2 profili:
- Ia formazione delle norme avviene attraverso il comportamento dell’organo dello stato. Per fare un esempio eclatante i comportamenti di noi comuni cittadini (individui che non ricoprono la carica dello stato) non sono imputabili allo stato. Il mio comportamento non può fa sorgere norme
In casi estremi è possibile che ci sia l’autorità di governo ci sia ma di fatto l’autorità sia incapace di mantenere il controllo effettivo. Per Conforti non si parla di fallimento dal punto di vista economico, ma è un termine che indica la totale incapacità istituzionale di garantire l’efficacia del diritto. Alcuni addirittura sintetizzano il tutto parlando di anarchia. Qui la soggettività è dubbia, manca il controllo effettivo, è difficile sostenere che vi sia uno stato vero e proprio. Ne è un esempio la Somalia (obiettiva impossibilità di controllare il territorio medesimo). D’altra parte, è anche vero che se noi diciamo che a causa dell’anarchia quello stato non è più un soggetto, di fatto abbandoniamo questo territorio com res nullius a chi l vuole prendere. Allora nella prassi in qualche modo la comunità internazionale si aggrappa in qualsiasi modo per trovare una qualsiasi forma di autorità (ad esempio nel caso della Somalia la comunità internazionale si è aggrappata ad autorità “temporanee”, che se anche non avevano il controllo effettivo del territorio venivano assistite dalle Nazioni Unite per farlo. L’idea per giustificare questo assetto è: non si estingue la personalità dello stato per questa situazione di anarchia ma c’è un’incapacità temporanea. Queste situazioni in un modo o nell’altro tendono a risolversi in una situazione più chiara: ci può essere un mutamento territoriale o un’autorità di governo riacquista il territorio. La situazione va apprezzata caso per caso.
Movimenti insurrezionali. Ora non è detto che un conflitto interno arrivi al caso estremo dell’anarchia, possono esserci dei movimenti insurrezionali in cui il filo sia in maniera più chiara Esempio: Scoppia una guerra civile e un gruppo di insorti riesce ad agire sottocomando responsabile e riesce ad ottenere controllo effettivo del territorio. Quindi se sussistono queste due condizioni
a. agire sotto il comando responsabile; b. avere il controllo effettivo del territorio; Allora gli insorti sono considerati da maggior parte della dottrina dei soggetti del diritto internazionale. È una soggettività temporanea ma piena. Condizione di instabilità che si andrà a risolvere in qualche modo.
Possono succedere tre cose:
- Gli insorti si sostituiscono al governo legittimo (prendono il potere) → in questo caso non cambia l’identità dello stato quindi Il problema non è grave.
- Gli insorti danno vita ad un nuovo stato.
- Gli insorti vengono sconfitti → torneranno ad essere dei normali individui Soggettività parziale funzionale alla situazione. Agli insorti si applicano delle norme del diritto umanitario relative alle guerre civili. Il comune articolo 3 delle quattro convenzioni di Ginevra, ed il 2° protocollo addizionale. Possono concludere accordi funzionali alla loro situazione, perchè solitamente gli insorti concludono gli accordi con lo stato contro cui combattono (es. intese). Hanno gli obblighi che avrebbe lo stato in materia di protezione di stranieri, per cui gli insorti sul territorio che controllano devono garantire tutela di organi e soggetti stranieri.
Lezione 3 – 16.02.2018 – SOGGETTIVITA’ E ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
Soggettività del diritto internazionale, l’indipendenza.
Enti territoriali: NON sono dei soggetti internazionali, esempio il singolo stato facente parte USA è irrilevante dal punto di vista del diritto internazionale. In certi casi questi enti territoriali hanno delle prerogative sul piano internazionale, hanno capacità di cooperare all’esterno tra entità omologhe, così come addirittura con altri stati tout court. In realtà se si va a guardare i singoli ordinamenti si vede che queste entità agiscono sempre sotto la responsabilità dello Stato (centrale). Questo deve fornire autorizzazione preventive o e post a fin che questi enti svolgano queste attività di cooperazione o perchè comunque ha dei compiti generali di vigilanza. Verso l’esterno un ente territoriale è un organo dello stato.
Confederazione : unione fra stati indipendente nel quale ogni stato è un soggetto, ma la confederazione unitariamente intesa non è un soggetto.
Governi fantoccio : sono entità che si presentano verso l’esterno ufficialmente come degli Stati, ma in realtà sono completamente dipendente da un altro Stato, come tali NON sono da considerare soggetti (es. Francia II WW quando era controllata dai nazisti; aparthaid Sudafrica; Repubblica turco-cipriota, sorta dopo
l’invasione delle truppe turche nella parte settentrionale dell’isola di Cipro: questa entità si autoproclama uno Stato nel 1983, l’occupazione turca è presente dal 1974, ma dipende da tutto e per tutto dalla Turchia, ragion per cui come Stato autonomo in se per se non esiste, e non viene riconosciuta dal diritto internazionale).
Esempio: caso davanti CtEDU riguardo situazione turco cipriota, caso LOIZIDOU vs. Turchia.
La signora Loizidou possiede una serie di proprietà nella zona settentrionale di Cipro (occupata). Vi sono una serie di presunte violazione dei suoi diritti umani (o almeno la signora ritiene). La ricorrente ha il problema di scegliere qual è lo Stato al quale rivolgersi: c’è una violazione ma qual è lo Stato che ha violato i miei diritti? Cipro o Turchia? Allora la Turchia è parte della CEDU e la signora ricorre contro la Turchia, la corte è chiamata perciò a ragionare sulla situazione del territorio in questione. La corte conclude dicendo che la repubblica turca cipriota è un governo fantoccio ed essendo controllato in tutto e per tutto dalla Turchia, la Turchia è responsabile. Quando c’è un’occupazione che deriva dalla violazione della norma che vieta l’uso della for za la comunità nazionale è obbligata a non riconoscere nessun effetto che possa derivare da questo tipo di situazione (principio generale).
Territori sottoposti all’amministrazione fiduciaria dalle Nazioni Unite: vi erano popoli avviati verso il processo di decolonizzazione, il controllo del territorio conteso era amministrato dalle Nazioni Unite, come organo neutrale. Finito il processo di autodeterminazione questo fenomeno è caduto in desuetudine. Salvo alcuni casi eccezionali in cui l’ONU controlla ancora determinati territori (per motivi diversi): ad esempio il Kosovo è stato sottoposto ad una amministrazione da parte delle nazioni unite. In questo caso però questa amministrazione è gestita dai consigli di sicurezza. Il Conforti NON considera questi territori come soggetti perché evidentemente sono amministrati da un’entità diversa (ONU).
Microstati: se l’entità possiede i requisiti necessari è uno stato anche se si tratta di microstato. Avendo una piccola dimensione sotto in stretta cooperazione con altri stati molto al limite e molto vicino alla dipendenza rispetto a un altro stato. Ma se hanno le caratteristiche citate sono da considerarsi stati.
La Santa sede ( holy see) : suprema autorità della Chiesa cattolica (individui) ma anche sullo Stato Citta del Vaticano. Si considera come soggetto indipendente, con autorità sovrana al pari degli altri stati. Svolge attività diplomatica dal punto di vista attivo. La santa sede è membro di diversa organizzazioni internazionali: ONU (non a pieno titolo, ma è uno stato con status di osservatore permanente) ad esempio. In dottrina si discute sull’identità fra la santa sede e stato Citta del Vaticano e su quale sia il soggetto internazionale che si presenta nella comunità internazionale. Il dubbio si pone semplicemente perchè se si va a guarda nella prassi p una situazione oggettivamente intricata: si possono avere accordi conclusi dalla Santa sede e a volte concluso dalla Città del Vaticano. Diversi autori dicono che la cosa è irrilevante (il prof. sposa questa decisione): dal punto di vista pratico è irrilevante.
Sovrano militare ordine di Malta (SMOM): lo smom è un ordine religioso dipendente dalla Santa sede che però ha avuto in passato (dal 1310 in poi) sovranità territoriale su certi territori (Rodi e Malta), da qui cis può porre la domanda se si tratti o no di entità con soggettività internazionale. Questo dubbio è aumentato dal fatto che lo SMOM intrattiene relazioni con alcuni stati che in qualche modo si assomigliano a relazioni che hanno gli stati tra loro (immunità fiscali ad esempio), e al fine di questa concessione l’ordine conclude degli accordi. Tuttavia, complessivamente, la dottrina è negativa nel considerarlo un soggetto internazionale, perché? Perché la sovranità territoriale non c’è più da centinaia di anni, l’ordine è subordinato in tutto e per tutto dalla santa sede, sono pochissimi gli stati che riconoscono “privilegi” all’ordine, la comunità internazionale (a parte l’Italia e la santa sede) in generale lo considera irrilevante.
Le organizzazioni internazionali.
Sono sicuramente soggetti di diritto internazionale con soggettività peculiare: si può dire innanzitutto che è una soggettività limitata e derivata. Non sono organizzazioni sovranazionali, e neanche organizzazioni non governativa (ONG). Sono organizzazioni fra Stati, dotate di una cera autonomia, che si pongono accanto agli stati e gestiscono la cooperazione fra gli stati medesimi in determinati settori. Caratteristiche:
- Create dagli stati (Stati membri);
- Art. 2, par. 7: “Nessuna disposizione del presente Statuto autorizza le Nazioni Unite ad intervenire in questioni che appartengono dominio riservato di uno Stato, né obbliga i Membri a sottoporre tali questioni ad una procedura di regolamento in applicazione del presente Statuto; questo principio non pregiudica però l’applicazione di misure coercitive a norma del capitolo VII”. L’ONU non può entrare nel “dominio riservato” = serie di materie che per l’epoca erano per così dire al di fuori del raggio di azione del diritto internazionale, per cui per l’epoca erano per esempio le modalità con cui lo Stato trattava i propri cittadini nel proprio territorio.
Struttura dell’ONU:
- Assemblea generale : tutti i rappresentanti degli stati membri che siedono a pari titolo tra loro. L’assemblea generale “parla” per Stati, non individualmente. Ha un vasto campo di azione, può discuter di qualunque cosa che rientri nei fini della Carta: è un foro di discussione politica. Le decisioni avvengono a maggioranza semplici, ma per le decisioni più delicati si vota con la maggioranza dei 2/3. Il risultato della discussione può essere l’adozione di determinati strumenti: l’adozione di studi, ricerche, raccomandazioni, e altri strumenti che, in generale, hanno natura NON vincolante. A ciò ci sono però eccezioni importanti, sono vincolanti le decisioni: sul bilancio, sull’ammissione ed espulsione dei membri, indipedenza ex colonie. Può anche decidere la sospensione del diritto di voto, estremo, quasi successo con il Sudafrica. Può discutere riguardo alla minaccia della pace internazionale. A riguardo l’assemblea ha compiti di discussione, di natura politica, che però non vanno sottovalutati;
- Consiglio di sicurezza : tipico organo “esecutivo”, quindi composizione ristretta e che ha compiti prettamente operativi. Qui è del tutto evidente l’eredità storica della composizione dell’ONU: è lapalissiana la disparità tra Stati vincitori della guerra e non. Il consiglio è composto da 15 stati membri, 5 dei quali sono permanenti e 10 eletti dall’Assemblea a rotazione biennale (?). I 5 membri permanenti sono: Francia, Regno Unito, Russia, Cina e Stati Uniti d’America. Il capitolo VI della carta attribuisce funzioni di risoluzione delle controversie al consiglio: indagini, ecc.. La cosa più rilevante e unica nel funzionamento del Consiglio è il capitolo VII che attribuisce al consiglio prerogative incisive, misure concrete e operative per mantenere la pace e la sicurezza internazionale, art. 39: “Il Consiglio di Sicurezza accerta l’esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o di un atto di aggressione, e fa raccomandazione o decide quali misure debbano essere prese in conformità agli articoli 41 e 42 per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale ”. Il meccanismo di voto prevede il “diritto di veto”: il consiglio decide a maggioranza dei 9 dei membri con il voto favorevole dei 5 membri permanenti. In primo luogo, il meccanismo di voto prevede di 9 su 15 il che significa che occorre il voto favorevole di membri anche non permanenti. In seconda battuta, siccome ci vuole il voto dei 5 permanenti uno dei permanenti può bloccare la decisione. La prassi è giunta al fatto che l’astensione di un membro permanente non impedisce l’attuazione della decisione (norma del trattato modificata in via consuetudinaria). Politicamente non possono votare ma astenendosi non impediscono l’adozione della decisione. Questo meccanismo di voto si applica per le decisioni sostanziali, non di minore importanza. Caratteristica molto importante è che le decisioni del consiglio adottate in questo modo sono vincolanti per tutti gli stati parte dell’organizzazione (art. 25).
Lezione 4 – 21.02.2018 – ONU
Voto per consensus : è una tecnica flessibile che non presuppone il voto espresso: il provvedimento viene adottato se non vi sono obiezioni. Non vuole dire unanimità. È un metodo più agile per adottare le decisioni in seno alle organizzazioni internazionali. Se uno stato è contrario ma non vuole opporsi alla decisone può inserire commenti e dichiarazioni, ma se non si oppone fermamente all’adozione del provvedimento questo passa.
Consiglio economico e sociale.
Composto da 54 stati eletti dall’assemblea generale la cui funzione è occuparsi come forum della situazione politica in riferimento all’economia sociale.
Corte internazionale di giustizia.
È un organo giudiziale, ed è il primo organo composto da individui (non rappresentanti di Stati come gli altri). Qui si parla non di rappresentanti di stati, ai giudici è richiesta l’imparzialità tipica dei giudici. Non
giudica la validità della decisione. È una corte a competenza generale: interpretazione e applicazione di qualunque norma di diritto internazionale. Si deve però basare su un titolo di giurisdizione: deve essere attribuita dalle parti la competenza (o da controversia o prevista dal trattato, molto raro quest’ultimo caso). Rimane valido il principio per cui la soluzione delle controversie deve avere natura arbitrale: si deve cercare l’accordo tra gli stati a sottoporsi al giudizio della corte. Non ha competenza automatica sulle controversie tra gli stati. Esiste un meccanismo particolare in seno all’ONU che favorisce l’obbligatorietà di questo sistema: ai sensi dell’art. 36, par. 1 della corte medesima gli stati possono stabilire a priori la competenza della corte, lo fanno attraverso il deposito di una dichiarazione ad hoc in cui affermano di accettare la giurisdizione della corte internazionale di giustizia. In tal caso se uno stato deposita questa dichiarazione scatterà la giurisdizione della corte nei rapporti tra gli stati che hanno depositato questa dichiarazione (entrambi devono aver scelto di sottoporre le controversie alla giurisdizione della corte). Si trovano lentamente del meccanismo che vanno nella direzione della obbligatorietà: attraverso una scelta a priori degli stati. Si può anche depositare questa dichiarazione sottoponendola a delle riserve, confinando l’ambito di competenza della corte. La corte NON controlla la legittimità degli atti dell’organizzazione in se (altre corti magari lo fanno). In realtà, un meccanismo di questo genere non c’è nella carta. A parte la classica giurisdizione contenziosa la corte ha anche competenza consultiva e quando ha giurisdizione contenziosa le sentenze sono vincolanti, viceversa le opinioni della corte di per se stesse non lo sono.
Segretariato.
A capo c’è il segretario generale ed è l’organo indipendente per antonomasia. È l’organo che offre continuità e ha compiti prettamente amministrativi. Nel tempo ha assunto compiti sensibili nell’ambito diplomatico politico: entra nel merito di controversie esprimendosi attraverso dichiarazioni su materie delicate e anche intermediazione in caso di conflitti.
Consiglio per l’amministrazione fiduciaria.
Si occupa di sorvegliare sul processo di indipendenza dei territori sottoposti a dominio coloniale, poiché ora mai è un fenomeno cessato è un organo desueto (ha smesso di lavorare dal 1974).
La commissione del diritto internazionale non è un organo fondamentale. È fatto da esperti giuristi indipendenti. Illustri giuristi di diritto internazionale che effettuano studi, ricerche sullo sviluppo della materia in se. Non hanno efficacia vincolante, ma ha un ruolo importante nel codificare il diritto consuetudinario preesistente o dare stimolo alla nascita di nuovo diritto.
Conclusioni ONU.
L’organizzazione di base in una prima fase rimane abbastanza in stallo a causa della guerra fredda e del veto incrociato (Russia e USA). Lentamente la carta viene interpretata in modo diverso e comincia ad esserci una prassi applicativa che va a modificare la portata della carta. Alla fine della guerra fredda, in particolare nel consiglio di sicurezza, il lavoro si ampia drasticamente:
- Si comincia a considerare che le violazioni massicce dei diritti umani non sono più all’interno del dominio riservato ( domestic jurisdiction ). Lentamente i vari organi dell’ONU iniziano ad occuparsi della materia in questione. E questo avviene sempre più spesso: i primi episodi riguardano il regime di Franco in Spagna o apartheid in Sudafrica. Si cominciano a prendere provvedimenti che riguardano tutto ciò. Riguardo all’apartheid ad esempio si afferma che: “ quando c’è una violazione sistematica dei principi della Carta che riguardano i diritti umano l’ONUn è giustificato a considerarlo al di là della domestic jurisdiction”;
- (^) La violazione dei diritti umani diventano questioni che mettono in pericolo la pace tra gli stati e nelle quali può intervenire in consiglio di sicurezza (fino ad adottare misure concrete, anche uso della forza);
- Le guerre civili cessano di essere di dominio riservato. Anche in caso di guerra civile il consiglio di sicurezza comincia ad intervenire;
Non esiste una definizione precisa, e questo costituisce un problema: bisognerà vedere ogni singola organizzazione prevede. L’ONU prevede un elenco di major group (chi può andare ai negoziati) per indicare la società civile: non è un elenco tassativo ed è un fenomeno eterogeneo. Accanto alle ONG ci sono anche altri attori, come le imprese che non necessariamente seguono quegli interessi, anzi usualmente seguono il proprio interesse. La partecipazione degli attori non statali ai processi internazionale non si parla perciò per forza sempre delle ONG e di diritti umani. Anche quando si parla delle ONG si parla di un fenomeno non regolato: mancano una serie di salvaguardie:
- Nessuno garantisce che queste organizzazioni realmente perseguano gli interessi diffusi. Lo si dà per scontato ma non per forza dev’essere così. Lo stato funziona sulla base di meccanismi che garantiscono il processo democratico, non così le ONG;
- Si è stabilito l’obbligo di recente per le ONG di pubblicare i loro bilanci: se una ONG è finanziata per gran parte, o in tutto, da uno Stato allora non rappresenta gli interessi diffusi e opposti allo stato di cui stiamo parlando.
Sulla carta la partecipazione dovrebbe essere garantita a tutta la società civile di tutti gli stati ma in via applicativa ciò non si verifica. Amnisty International e Green Peace hanno ad esempio risorse ingenti per partecipare. Ma la piccola combricola di donne kenyote non hanno le risorse finanziarie per la partecipazione. Taluni accettano anche le imprese, ma poiché le imprese sono molte volte la causa del problema si sta cercando i porre norme direttamente imponibili alle imprese, che sono tutt’ora NON da considerare soggetti di diritto internazionale. Neanche le ONG sono considerate soggetti.
I singoli individui.
Sono soggetti o no? Situazione dibattuta in dottrina. Cominciano sempre ad avere più diritto (diritti umani ad esempio), e sembrano diritti in senso proprio perché a fronte dell’enfasi dei trattati che gli attribuiscono diritti hanno anche la facoltà di far valere i diritti davanti alle corti internazionali. Gli individui hanno anche responsabilità perché nel tempo si è sviluppata l’idea che esistono alcuni crimini particolarmente gravi (guerra, ecc..) che sono talmente gravi da essere vietati dal diritto internazionale in quanto tale ed esistono delle corti internazionali private predisposte a giudicare a riguardo. Queste caratteristiche hanno indotto parte della dottrina ad attribuire una soggettività almeno parziale. Sembrano essere pure gravati da obblighi a livello internazionale. Non tutti però sono d’accordo perché si dice siano situazioni particolare e circoscritte a situazioni molto specifiche: “ si, sembrano veri e propri diritti e obblighi, però se si va a vedere realmente sono obblighi fra gli Stati che hanno ad oggetto l’individuo”. Dicono che i diritti umani sono oggetto di accordi fra stati sottovalutando la facoltà di agire in giudizio del singolo individuo. E a parer loro manca l’essere protagonisti nella formazione delle norme.
I popoli.
È un termine che in diritto internazionale non viene definito in maniera precisa e in certi casi possono essere assimilati in tutto e per tutto agli Stati. Ci sono però situazioni in cui ci si riferisce ad entità diverse, ed in particolare quando si parla di “autodeterminazione”: diritto dei popoli di determinare liberamente la propria condizione politico e il proprio sviluppo economico e sociale. Questo principio generale è tra i fini della carta. La risoluzione del 1960 diceva che “ sottoporre un popolo al dominio straniero equivale ad una violazione della carta” e già all’epoca si stabiliva che agli stati è vietato l’uso della forza nei confronti dei popoli che esercitano l’autodeterminazione. Nel 1966 col patto sui diritti economici, sociale e culturali e in quello dei diritti sociali e politici al vertice di entrambi viene posta l’autodeterminazione dei popoli. Gli strumento di soft law aggiungono sfumature a questo diritto: nel 1970 si è affermato che gli stati hanno l’obbligo di promuovere l’autodeterminazione, non impedirla con la forza e i popoli hanno diritto di ricercare appoggi presso altri stati per l’autodeterminazione e che gli altri stati hanno il diritto di appoggiarli. Infine, potrà essere usata la forza per l’autodeterminazione ( autodeterminazione esterna, dando vita a un nuovo stato ). Questi principi sono affermati anche nella giurisprudenza della corte di giustizia internazionale. La giurisprudenza aggiunge che si tratta di un principio consuetudinario, si tratta di una norma erga omnes e si tratta di una norma imperativa (o cogente) di diritto internazionale. È un diritto
che non può essere derogato, se non da altre norme che hanno la stessa natura (imperativa, unico caso di reale gerarchia tra le fonti internazionali).
Questo principio si è evoluto nel tempo ed è difficile identificare esattamente il contenuto preciso di questa norma e oltretutto difficile indicare i destinatari della medesima. Il principio si applica (si deduce) al contesto coloniale, a tutti gli altri popoli sottoposti a dominio straniero e ai regimi basati sul razzismo sistematico (regimi di apartheid). Negli strumenti di cui abbiamo parlato il principio si riferiva solo ai popoli sottoposti a dominio coloniale col tempo si è esteso anche alle altre due fattispecie. Salvo il caso del dominio coloniale il principio NON si applica in modo retroattivo: hanno il diritto alla autodeterminazione i popoli sottoposti a dominio straniero, o apartheid, quando la situazione si è verificata dopo che la norma è avvenuta ad esistenza. Si considera che ciò è avvenuto dopo le due guerre mondiali con la carta dell’ONU e la nascita dell’ONU stessa.
Lezione 5 – 22.02.2018 – FINE SOGGETTI E INIZIO FONTI
In dottrina ci si chiede se non ci sia un diritto di secessione, come conseguenza esterna del diritto di autodeterminazione dei popoli: ci si domanda se non ci sia un’altra categoria, la remedial secession , in particolare per quelle situazione in cui ci siano forti lesioni dei diritti umani. Conforti è negativo sul punto e sono pochi gli autori che sostengono l’esistenza di questa possibilità. La prassi in materia è pochissima. Il caso recente è quello del Kosovo:
- Kosovo : territorio all’interno della Serbia, maggioranza albanese, per un periodo viene sottoposta all’amministrazione ONU (risoluzione 12/44). Il consiglio amministra il territorio (territori senza indipendenza quindi). La situazione del Kosovo si è evoluta nel tempo fino a che si è proclamato indipendente nel 2008. La base sostenuta dal gruppo di persona che ha proclamato l’indipendenza era l’autodeterminazione, ecco allora che si è interrogati se si tratta di un’ipotesi di secessione rimediale. La situazione di gravi violazione di diritti umani era incontestata, ma ci si chiese se c’erano anche le altre condizioni: la dottrina è negativa, non ci sono le condizioni per l’autodeterminazione dei popoli, perché? Gli autori della proclamazione di indipendenza non sarebbero da chiamare “popolo”, sono una minoranza; esistono poi condizioni molto specifiche che riguardano il Kosovo che fanno dire che si tratta di una situazione sui generis , tra queste la presenza ONU per numerosi anni, il fatto che un processo di marcata autonomie era già prevista dal diritto internazionale e negli strumenti successivi sembra inevitabile che a un certo punto vi sia questa indipendenza. L’esito finale non era stabilito a priori ma da un certo momento in poi è visto dalla comunità internazionale come inevitabile. Si prende atto, ma si dice che non si può prendere come esempio di una prassi che allargherebbe la possibilità di secessioni a entità simili. Si è sottoposta la questione alla corte internazionale di giustizia: una opinione consultiva, e la domanda era se la dichiarazione d’indipendenza fosse legittima ai sensi del diritto internazionale. La corte ragione sulla base e vincolata dalla domanda.
La corte afferma che non c’è stata alcuna violazione: la corte dice che si deve basare sulla risoluzione 12/44 e se questa e stata violata. La risoluzione è ambigua, non vieta l’indipendenza e giunge a dire che non c’è stata violazione. La questione della autodeterminazione viene posta dagli stati membri ma la corte non si produce sul punto. La corte non si esprime, le condizioni di base non ci sono, ergo non si sta parlando di un caso di secessione rimediale.
Ora, quindi il Kosovo è uno stato o no? Le posizioni della dottrina sono diversi. Ci sono diversi fattori che militano alle due posizioni diverse. Il Conforti è negativo: non si tratta di uno Stato, perché esistono ancora delle competenze in carico alle organizzazioni internazionali, e sussistono ancora le condizioni per cui non c’è un governo reale ed effettivo sul territorio. Nel tempo l’amministrazione oltre all’ONU diverse organizzazioni internazionali hanno avuto l’amministrazione nel settore civile (UE ed OSH ad esempio). Questa presenza c’è, ma è sempre più sfumata e secondo il prof. sussiste una sempre più chiara amministrazione delle istituzioni kosovare sul territorio. Anche in questo caso la corte non si è espressa. Va detto oltretutto che nel frattempo il Kosovo è diventato parte di alcuno organizzazioni internazionale (fondo monetario internazionale e banca mondiale): questo è un suo elemento a favore. Quello che manca è però la
Il popolo viene considerato come la maggioranza del territorio che può diventare uno stato. In questo senso la minoranza è giuoco forza diversa. Le minoranze non hanno il diritto all’autodeterminazione. Hanno dei diritti che si sono sviluppati in modo parallelo ai diritti dei popoli, sono oggetto di tutta una serie di norme contenute in trattati specifici: sono tutelate dal principio consuetudinario di “non discriminazione” e si è formata l’idea che ci sia un diritto all’autodeterminazione interna, cioè a godere dell’autonomia sufficiente alla tutela della propria diversità. Inizialmente anche quando erano previsti diritti erano mirati a immettere la minoranza nella maggioranza dello stato. Oggi si è abbandonata l’idea dell’assimilazione per la tutela delle diversità. Ecco che le norme più moderne non hanno lo scopo di cancellare le minoranze anzi mirano alla loro tutela attraverso a tutta una serie di diritti (uso delle lingue ad esempio). Si può vedere un diritto alle minoranze a desistere nel divieto di genocidio: indirettamente costituisce un diritto delle minoranze a desistere.
Quando si parla di popoli, si parla di diritti collettivi: spettano alla collettività in quanto tale. Non così per le minoranze, quando si parla di diritti delle minoranze, per le norme si tratta degli individui appartenenti alle minoranze e non delle minoranze in se e per se. Tanto è vero che non esistono casi in cui le minoranze in quanto tale possono far valere diritti lungo un processo: è l’individuo che li fa godere in quanto partecipante della minoranza. Il Conforti, sul punto, dice che non sono soggetti (anche il prof. è d’accordo) in quanto tali.
Popoli indigeni.
Il Conforti dice che sono minoranze e come tali vanno trattate. Il prof. la vede in modo più complesso.
I popoli indigeni sono considerati a volte da minoranze a volte da popoli. Hanno anche rivendicato l’autodeterminazione sino all’idea della secessione. La visione degli stati è ancora estremamente negativa alla secessione dei popoli indigeni. Non ci sono elementi di prassi che fanno dire che hanno diritto alla secessione. Però diversi strumenti internazionali che parlano di loro contengono il diritto all’autodeterminazione. Quindi, come va interpretato? Va interpretato nel senso di fornire loro autonomia, applicazione del principio di “non discriminazione”, tutela della diversità, più tutta una serie di diritti specifici per gli indigeni si caratterizzano per la loro forte connessione col territorio. La loro esistenza stessa ruota attorno al legame con la terra e le risorse naturali: motivo per cui risultano importanti i diritti diretti alla tutela dell’ambiente in cui vivono (fino a tutelare il valore spirituale che l’ambiente ha per queste persone). Due strumenti rilevanti:
- Convenzione nel quadro dell’organizzazione mondiale del lavoro, 1989 per tribali;
- Dichiarazioni dei diritti dei popoli indigeni, ONU, 2007.
In diversi contesti viene previsto un ricorso: carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli e la convenzione americana dei diritti dell’uomo.
FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE.
Introduzione.
Manca un legislatore, manca un ‘autorità superiore e centralizzata. Ecco dunque, che la produzione delle norme è frutto dell’attività dei consociati (gli stati) e in parte minore degli altri soggetti. Si usa come riferimento (fonti che usa la corte di giustizia non elenco tassativo) lo statuto della corte internazionale di giustizia, l’art. 38 :
“La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: a. le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite; b. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto; c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; d. con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.”
Sotto l’etichetta trattato (formazione volontaria e diritto scritto) vanno indicate anche le fonti prevista da “accordi” (= atti normativi, provvedimenti delle organizzazioni internazionali che possono produrre obblighi
internazionali, ad esempio le risoluzioni del consiglio di sicurezza ). La consuetudine, che è un diritto invece di formazione spontanea: diritto non scritto. I principi generali sono una sottocategoria delle consuetudini. Come fonti sussidiarie la giurisprudenza e la dottrina (per confermare le conclusioni raggiunte usando le altre fonti). In definitiva dunque sono due le fonti: il trattato e le consuetudini.
L’ordine delle fonti all’art. 38 non è così fondamentale. Il rapporto tra queste fonti (trattato e consuetudini) qual è? Qualcuno sostiene (anche Conforti) che le consuetudini siano fonti di primo grado e i trattati di secondo. Non tanto per indicare un ordine gerarchico, ma più che altro per sottolineare un ragionamento logico: esistono consuetudini che regolano il funzionamento dei trattati, hanno ad oggetto il diritto dei trattati (la validità dei trattati ad esempio, pacta sunt servanda è consuetudine e da validità a tutti i trattati). MAI pensare però che il trattato sia asservito alla consuetudine, MAI. Le fonti previste da accordo, per questa scuola, verranno chiamate di terzo grado. Chi invece ignora la suddivisione tra fonti primo e secondo grado di solito dice soltanto che le fonti prevista da accordo sono di secondo grado, e basto. I trattati possono derogare alle consuetudini, e viceversa (possono modificarsi vicendevolmente).
Le norme imperative (di ius cogens ) sono derogabili sono da norme di identico valore. Per questa ipotesi il discorso della gerarchia vale. Chi decide cos’è ius cogens? Non esiste un elenco scritto delle norme imperative, bisogna perciò rifarsi basandosi sulla prassi (strumenti normativi, giurisprudenza internazionale e infine dottrina): sulla base di questi elementi si può fare un elenco, che sarà intrinsecamente fallibile:
- Diritto all’autodeterminazione dei popoli;
- Divieto di genocidio;
- Divieto di uso della forza;
Il Conforti ne aggiunge altri:
- Nocciolo duro dei diritti umani;
- Carta dell’ONU in ragione dell’art. 103 (gli obblighi che derivano dalla carta prevalgono su tutti gli altri obblighi).
Questi ultimi due, a differenza dei primi tre, non sono pacifici e studiosi non li ritengono ius cogens.
La consuetudine.
Comportamento ripetuto nel tempo generalmente accettato come diritto. È un diritto che si forma in modo spontaneo (prassi e condizione psicologica), non scritto e che vincola tutti gli stati: anche chi non ha partecipato al processo e anche chi viene ad esistenza dopo. Vale per i soggetti internazionali, non solo gli stati, anche le organizzazioni possono contribuire a questa formazione. Due elementi costitutivi;
- (^) OGGETTIVO ( diuturnitas ): ripetizione costante nel tempo del comportamento;
- SOGGETTIVO ( opinio iuris sive necessitatis): convincimento che il comportamento suddetto sia prescritto da una regola giuridica e sia necessario.
L’ opinio iuris è un elemento essenziale perché si è discusso della necessità di questo elemento per un motivo prettamente logico: perché se si dice che serve anche il convincimento della natura giuridica del comportamento allora la formazione della consuetudine riposerebbe su un errore, perché se la consuetudine non c’è il comportamento dello stato non è dettato dalla doverosità giuridica, la norma non esiste, lo stato sbaglierebbe. È un argomento puramente intellettuale. A ciò viene risposto così: l’opinio è quell’elemento che mi consente di distinguere la regola giuridica dalla mera prassi per cortesia. Gli stati tengono continuamente comportamenti che sono dettati da mere ragione di cortesia, o sono delle concessioni che vengono fatte per ragioni politici, economici, ecc.., in questi casi NON rispondono ad obblighi giuridici. L’opinio iuris è l’unica cosa che consente di distinguere cosa è giuridicamente richiesto da una semplice prassi di cortesia.
Quando poi sono stati adottati gli strumenti del diritto del mare, la regola generale è rimasta quella generale ma è stata anche introdotta l’eccezione che invocava la Norvegia.
A questo processo di formazione devono comunque partecipare, nella generalità, i gruppi di Paesi più importanti. Se non tutti i gruppi partecipano alla formazione della norma consuetudinaria, potrebbe trattarsi di una semplice consuetudini locali, regionali, particolare, tra un gruppo di Stati ristretto.
La stessa generalità varia dal contenuto della norma: se questo è destinato a una cerchia ristretta di Stati, il concetto di “generale accettazione” sarà interpretato in senso ampio.
Principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili (già art. 38 Statuto)
Sono questi norme derivate dal diritto romano o dal diritto comune ricavati dal diritto interno, specialmente in ambito processuale ( lex posterior derogat priori etc).
Sono utilizzati solo per colmare lacune e solo se espressamente richiamati.
La consuetudine può esse codificata in trattati o cristallizzata attraverso sistemi di soft law: è un compito svolto dalla Commissione di diritto internazionale in sede dottrinaria (non vincolanti ma persuasivi).
L’adozione del testo scritto costituisce il momento finale della cristallizzazione.
Anche quando trattato assorbe contenute, sono diverse e separate dal punto di vista del contenuto.
Es. Controversia tra Stati: la relativa norma è inclusa in un trattato e riflette anche nella norma consuetudinaria. Se uno dei due Stati non ha aderito al trattato, non sarà possibile farlo valere in giudizio, anche se la stessa norma (consuetudinaria) è vincolante per entrambi.
Inoltre, un trattato può estinguersi ma la consuetudine ivi contenuta rimarrà comunque valida.
Soft law: corpus di atti normativi di natura non vincolante (es. dichiarazione di principi: Dichiarazione Onu).
In passato è nata l’idea che la soft law in alcuni contesti dovesse essere applicata in maniera vincolante: dopo la colonizzazione, AG come “organo legislativo internazionale” secondo i paesi in via di sviluppo.
La posizione va però rigettata perché tale caratteristica non è mai stata inserita nel Trattato che la istituisce.
Tuttavia, questi atti hanno un ruolo nella formazione di norma vincolanti: contribuiscono alla formazione delle consuetudini, godono di una certa autorevolezza, spesso utilizzati come strumento interpretativo (la Dichiarazione Universale in sé non è vincolante ma come strumento interpretativo arricchisce di contenuto l’espressione “diritti umani” fornendo un vero e proprio catalogo).
Il diritto dei trattati
Insieme di norme preposte a stabilire le regole sul funzionamento dei trattati: formazione, entrata in vigore e cessazione degli effetti. Sia norme consuetudinarie sia pattizie.
Trova codificazione nella Convenzione di Vienna (23 Maggio 1969, in vigore dal 1970, ratificata in Italia nel
- che è il risultato della Commissione del Diritto Internazionale. Non ha valore retroattivo: si applica solo ai trattati stipulati tra Stati dopo la sua entrata in vigore. È stata adottata una Convenzione separata per i trattati conclusi tra Organizzazioni Internazionali.
Art. 2 Convezione: non tutti gli accordi conclusi tra Stati sono “trattati” ma solo quelli regolati dal diritto internazionale (per distinguerli dagli accordi stipulati privatamente). Non vi sono indicati requisiti essenziali di pubblicità, tranne la registrazione presso il Segretariato dell’Onu. Per quanto riguarda la formazione, gli Stati possono essere rappresentati da soggetti indicati nel diritto internazionale che hanno pieni poteri al fine di negoziare e concludere l’accordo.
Si presume abbiamo pieni poteri il Capo di Stato, il Capo di governo e il Ministro degli Affari Esteri. Esistono alcune regole peculiari per i capi diplomatici e i capi delle organizzazioni internazionali (vedi quali).
Lezione 7 – 28.02.2018 – PROCEDIMENTO DI CONCLUSIONE DEI TRATTATI
La fase preparatoria porta all’adozione del testo definitivo del trattato.
Si passa alla fase della manifestazione del consenso (o della stipulazione): gli stati devono manifestare il proprio consenso a vincolarsi e portarlo a conoscenza degli altri stati ( libertà di scelta dei metodi , trattato di Ginevra, art. 11 ). Se si legge la norma si capisce che è a titolo esemplificativo e risulta del tutto evidente la libertà delle parti. Non è indispensabile che sia espressamente riportato nel testo del trattato.
In linea di massima (ricognizione stante la libertà delle parti di quello che è più usuale) ci sono due macro- tipologie del consenso:
- Forma semplificata (art. 12-13): la manifestazione del consenso avviene con l’apposizione della firma degli Stati (sia parafatura che a referendum). Si usa per gli accordi multilaterali. E la posizione della firma serve a perfezionare il consenso: con la firma lo stato conferma il proprio consenso e lo rende evidente anche agli altri stati. Contestualmente si ha sia la manifestazione del consenso, sia il portare gli altri stati a conoscenza della manifestazione;
- Forma solenne (art. 14-15): si usa per gli accordi bilaterali. Scambio degli strumenti che costituiscono il trattato: può essere una nota o una proposta dello stato A cui segue l’accettazione dello stato B. Anche in questo caso contemporaneamente con questo scambio si ha la manifestazione del consenso e anche il portare a conoscenza della controparte la manifestazione: unico atto manifestazione del consenso. Non c’è ancora niente di vincolante: si è perfezionata la procedura per la manifestazione del consenso fra gli stati.
Conclusione in forma semplificata.
Le modalità di conclusione ( semplificata ) dell’accordo devono essere evidenti: il rischio è che firma o scambio di strumenti non hanno questo valore, bisogna essere sicuri della vera intenzione delle parti.
Conclusione in forma solenne.
La conclusione in forma solenne vede anche in questo caso la firma dei vari stati, ma questa firma, per ora, non ha valore: serve un passaggio separato. La firma è un passaggio che non ha implicazioni. Successivamente alla firma è necessario il passaggio successivo a livello degli ordinamenti dei singoli stati (si parla di “adozione” del trattato): NON implica ancora l’autorizzazione del consenso da parte degli stati. L’adozione di un trattato ha implicazioni notevoli negli ordinamenti interni: non si lascia la volontà dello stato alla sola volontà dell’esecutivo, questo secondo passaggio serve prevalentemente a coinvolgere le assemblee parlamentari. In Italia c’è la legge di autorizzazione alla ratifica (o provvedimenti analoghi a seconda dell’ordinamento). La ratifica dei trattati nel diritto italiano è competenza del pdR previa autorizzazione delle camere, in certe materie (art. 80 Cost.) è un passaggio obbligatorio. L’elenco dell’art. 80 è ristretto dal punto di vista numerico delle ipotesi, ma sono concetti talmente vaghi che questo mezzo di autorizzazione del consenso viene usato molto spesso.
Non bisogna identificare la ratifica sul piano di diritto interno con quella sul piano del diritto internazionale: sono due cose formalmente distinte. Ci può essere la ratifica sul piano interno e poi non viene mai fatta sul piano internazionale (Convenzione di Oviedo). Si parla anche di accettazione o
