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APPUNTI DIRITTO PENITENZIARIO
Il diritto penitenziario è quella parte del diritto che disciplina le modalità di esecuzione delle misure privative e limitative della libertà personale. Ci concentreremo sull’esecuzione delle pene detentive nella prima parte e sul procedimento di sorveglianza nella seconda. Nel corso ci riferiremo a quello che accade dopo il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna per vedere cosa succede se deve essere eseguita una pena detentiva. Faremo un cenno a indagati e imputati che subiscono l’applicazione di misure cautelari privative o limitative della libertà personale o precautelari (arresto in flagranza, fermo). Soggetti che intervengono nell’esecuzione delle pene detentive, in particolare rapporti tra amministrazione penitenziaria e magistratura di sorveglianza. Il modo in cui si configurano i rapporti tra le due incide significativamente sulla tutela dei diritti delle persone ristrette. Premessa sul sistema sanzionatorio penale in generale. Le vicende dei vari sistemi sanzionatori ruotano perlopiù attorno a tre idee guida fondamentali sulla funzione della sanzione penale: retribuzione, prevenzione generale e prevenzione speciale. Retribuzione e prevenzione (generale e speciale) non sono necessariamente funzioni alternative, a seconda delle loro combinazioni avremo sistemi sanzionatori orientati diversamente. Ogni contesto politico e socio-culturale andrà a produrre una certa combinazione di retribuzione e prevenzione. Retribuzione. La sanzione penale deve servire a compensare il male provocato con la commissione del reato, “Anche se la società civile si sciogliesse con l’accordo di tutti i membri (per esempio, il popolo che abita un’isola deserta decidesse di separarsi e di spargersi per tutto il mondo), l’ultimo assassino, che si trova in prigione, dovrebbe prima venire giustiziato in modo che ad ognuno tocchi ciò che i suoi atti meritano” (Kant). In quale direzione l’idea retributiva orienta il sistema sanzionatorio? Il sistema sanzionatorio può essere suddiviso in tre momenti: previsione astratta delle sanzioni penali da parte del legislatore, inflizione concreta della sanzione penale da parte del giudice all’autore di reato, esecuzione della pena irrevocabilmente inflitta. Vediamo come l’idea retributiva condizioni queste fasi. Rispetto al momento della previsione astratta l’idea retributiva tende a guidare il legislatore verso la previsione di sanzioni che abbiano un’intensità corrispondente alla gravità che viene riconosciuta (dal legislatore stesso) al fatto di reato corrispondente. Inflizione concreta, qui l’idea retributiva guida verso la soluzione per cui il giudice dovrà sempre infliggere la sanzione corrispondente all’autore del fatto di reato per compensare il male causato dal reato, nel determinare l’entità della sanzione il giudice dovrà tener conto delle caratteristiche specifiche del singolo fatto di reato, che lo rendono più o meno grave in concreto. Per quanto riguarda l’esecuzione, l’idea retributiva vorrebbe infine che la pena irrogata venisse sempre interamente eseguita, perché solo quando la sanzione sia stata integralmente irrogata ed eseguita si sarà compensato il male causato dal fatto di reato. Prevenzione. La sanzione penale deve servire ad impedire che vengano commessi reati in futuro. Parole che Platone fa dire a Protagora “chi voglia saggiamente punire non infligge la pena come retribuzione per un atto ingiusto perchè egli non può annullare ciò che è stato fatto, ma punisce pensando all’avvenire, perché la stessa persona non commetta di nuovo un’ingiustizia (prevenzione speciale) e perchè non lo faccia altri (prevenzione generale), avendo visto che l’ingiustizia è stata punita”. La prevenzione speciale serve a evitare che l’autore del reato torni a delinquere in futuro. Vediamo come influisce sui tre momenti. In linea di massima, nel momento della previsione astratta delle sanzioni, la prevenzione speciale può incidere sulla tipologia delle sanzioni che il legislatore introduce nell’ordinamento; un legislatore che si ponga obiettivi di prevenzione speciale prevederà
sanzioni idonee a contrastare il pericolo che l’autore di reato torni a delinquere in futuro, neutralizzando tale pericolo. Vi si prestano bene ad es. le pene interdittive, impediscono al reo di tornare a operare nel contesto nel quale è maturato il precedente reato. Per quanto riguarda l’irrogazione della pena, qui il legislatore è guidato a costruire un sistema sanzionatorio nel quale il giudice debba tenere conto della pericolosità della persona sotto il profilo della possibilità che questa commetta ulteriori reati in futuro. Inoltre in quest’ottica non è escluso che in alcuni casi si possa ritenere preferibile un’astensione dall’inflizione in concreto della sanzione, perché si ritiene che in quel caso specifico questa non sarebbe utile o addirittura dannosa per il rischio di ritorno a delinquere. Si può pensare alla dinamica della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, vediamo che l’art. 131-bis cp esclude la punibilità ma solo per comportamenti non abituali; se il comportamento è abituale la pena viene comunque irrogata perché il legislatore ritiene in questo caso necessario applicare la pena a fini di prevenzione speciale. Per quanto riguarda l’esecuzione qui si esplica maggiormente l’idea della prevenzione speciale, perché è soprattutto il tipo di interventi che si mettono in atto sul condannato che può effettivamente incidere sul pericolo di commissione di ulteriori reati. Possiamo qui intendere la prevenzione speciale in termini di mera neutralizzazione fisica del soggetto, in un’ottica del genere la vita della collettività viene tutelata mettendo la persona nell’impossibilità materiale di commettere ulteriori reati segregandola dal resto della comunità. Oppure possiamo intendere la prevenzione speciale anche come tentativo di incidere sulla personalità del soggetto autore di reato, in quest’ottica la neutralizzazione del pericolo non è affidata alla semplice coercizione fisica, ci affidiamo a un trattamento sanzionatorio che possa condizionare il reo in modo che il suo ritorno alla libertà non rappresenti un pericolo per la collettività. Intesa in questi termini la prevenzione speciale può a sua volta essere interpretata in modi diversi. Tradizionalmente in passato c’è stata la tendenza a identificare l’obiettivo della prevenzione speciale con quello dell’emenda individuale del reo dal punto di vista squisitamente etico, in sostanza attraverso la sanzione si pretende di ottenere il pentimento interiore del reo. L’idea dell’emenda morale si riconduce a una concezione religiosa dell’esistenza. Tradizionalmente si fa affidamento sulla componente afflittiva della sanzione, tramite il patimento si cerca di raggiungere il pentimento. Sono state percorse anche altre strade per ottenere la correzione morale del reo. Nel settore della detenzione femminile ha trovato terreno particolarmente fertile la commistione tra reato e peccato, a lungo la detenzione femminile è stata affidata alle suore e a lungo per correggere le donne autrici di reato si ricorreva ai lavori domestici, alle attività legate ai ruoli femminili tradizionali, alla preghiera. E’ con la riforma del 1975 che si è avuta la laicizzazione della detenzione femminile. E’ invece di ascendenza positivistico- criminologica la tendenza a identificare l’obiettivo della prevenzione speciale con l’ottenimento della normalità del reo in senso fisico e/o psicologico. Sul piano delle tecniche per raggiungere questa normalità abbiamo i sostenitori della cura del reo attraverso una terapia della personalità con esperti in psicologia secondo criteri scientifici, oppure i sostenitori di terapie di tipo farmacologico. Si pensi al dibattito sul trattamento dei sex offenders dove si propone la castrazione chimica. Vedremo cosa stabilisce l’art. 13-bis della legge 354/1975, che ci dice che ad oggi il nostro ordinamento penitenziario prevede che i condannati per reati sessuali, atti persecutori e violenza domestica possono sottoporsi a un trattamento psicologico ad hoc con finalità di recupero e sostegno. Possiamo intendere altresì l’obiettivo della prevenzione speciale come socializzazione o risocializzazione del reo. Significa che l’obiettivo è laicamente di portare l’autore di reato ad appropriarsi o riappropriarsi dei valori fondamentali della convivenza civile in modo da potersi inserire o reinserire nel tessuto sociale. Questo presuppone che si adottino interventi adeguati al
punire e si risponde con l’esigenza di prevenzione generale e speciale, dopodiché la retribuzione è un antidoto contro eccessi punitivi se la si intende nel senso di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto di reato. Se ci poniamo nell’ottica della prevenzione generale può accadere che in assenza di argini il legislatore potrebbe prevedere sanzioni severissime in quanto ritenute massimamente efficaci come deterrente per la collettività, con pene “esemplari” che riducono l’individuo a strumento, calpestandone la dignità. La proporzionalità retributiva costituisce un argine contro tali pene esemplari, circoscrivendo la pena entro la gravità oggettiva e soggettiva del fatto commesso. Anche la prevenzione speciale senza argini può essere pericolosa, infatti in linea di principio l’obiettivo di neutralizzare il pericolo che il reo torni a delinquere può portare a prevedere sanzioni che si protraggono nel tempo indefinitamente, fino a quando la pericolosità del soggetto cesserà. Questo tema è rilevante in materia di misure di sicurezza detentive, anche qui la proporzionalità costituisce un argine. La retribuzione, intesa come necessaria proporzione della sanzione penale rispetto al fatto sanzionato, agisce come limite e garanzia per il singolo di fronte alla finalità di prevenzione, sia essa generale o speciale. Diritto alla speranza (corte EDU), l’ordinamento deve prevedere (e il soggetto lo deve poter sapere chiaramente) condizioni soddisfatte le quali ci deve essere una liberazione. Oltre al passaggio dagli opg e dalle case di cura e di custodia alle REMS si è anche introdotto un limite temporale all’esecuzione delle misure di sicurezza in ragione della gravità del fatto. Il principio di proporzione non è soltanto tutela del singolo contro eccessi sanzionatori preventivi, il suo rispetto è utile per l’effettivo conseguimento dello scopo preventivo. Oggi si è d’accordo che dal punto di vista della prevenzione generale la previsione di sanzioni eccessivamente severe può essere controproducente, perché genera più insofferenza che ubbidienza nella popolazione. Anche dal punto di vista della prevenzione speciale, la natura proporzionata della sanzione induce il reo a ritenerla giusta, predisponendolo ad accettare psicologicamente gli interventi messi in atto per la sua rieducazione. E’ il legislatore a combinare in vario modo retribuzione e prevenzione, in ragione dell’ordinamento costituzionale e di fattori politici e culturali. Il nostro sistema sanzionatorio risale al 1930, pur ampiamente interpolato. Originariamente il codice Rocco prevedeva un sistema sanzionatorio con due categorie di sanzioni penali: pene e misure di sicurezza. Il codice Rocco definisce le misure di sicurezza misure amministrative, ma ormai è comunemente riconosciuto che si tratti di sanzioni penali. Nell’ottica del codice Rocco alle pene furono affidate le funzioni della prevenzione generale e della retribuzione, anche se in realtà alla funzione retributiva non viene riconosciuto un ruolo autonomo, la compensazione del male arrecato è intesa anch’essa come parte della prevenzione generale, perché evita vendette private. La prevenzione speciale venne invece affidata alle misure di sicurezza. Le pene vengono inflitte sul presupposto della rimproverabilità della persona per il reato che ha commesso, ne consegue che le pene non saranno applicabili ai soggetti non imputabili in quanto non rimproverabili per il reato commesso (art. 530 cpp, assoluzione perché il fatto è stato commesso da persona non imputabile). Le pene sono applicabili a imputabili e c.d. semi-imputabili. Le misure di sicurezza vengono invece applicate sul presupposto della pericolosità sociale della persona che ha commesso il reato (o il quasi-reato), art. 202 cp. Pericolosità sociale vuol dire probabilità di commissione di nuovi reati, infatti l’art. 203 recita che agli effetti della legge penale è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluni dei fatti indicati nell’art. 202 (fatti di reato o quasi-reato). Lo status di persona socialmente pericolosa può riguardare soggetti imputabili, semi-imputabili e non imputabili, rilevando semmai queste differenze sul tipo di misura di sicurezza applicabile.
L’applicazione di misure di sicurezza può essere disposta quindi sia da una sentenza di condanna che da una sentenza di proscioglimento. La Commissione Marino ha svelato la condizione vergognosa degli opg, da lì è iniziato un processo di riforma, che ha introdotto il principio di proporzionalità anche nelle misure di sicurezza, non possono essere disposte in perpetuo. Oggi le REMS sono a gestione completamente sanitaria,ma questo non vuol dire che sia una semplice terapia, è comunque una privazione della libertà personale per motivi di giustizia, come ribadito recentemente dalla corte costituzionale di fronte a tentativi di estendere l’uso delle REMS per motivi di cura. Possiamo concludere che nel sistema sanzionatorio delineato dal codice Rocco se una persona è contemporaneamente imputabile o semi-imputabile (e quindi rimproverabile) e anche socialmente pericolosa in concreto a suo carico si cumuleranno pena e misura di sicurezza (di tipologia diversa da quelle terapeutiche previste per i non imputabili). A ciò si allude quando si parla di sistema del doppio binario sanzionatorio. Vediamo cosa è cambiato con la costituzione repubblicana. Art. 25, sottopone al principio della riserva di legge sia le pene che le misure di sicurezza (rispettivamente secondo e terzo comma). A livello di legge ordinaria, gli art. 1 e 199 cp ribadiscono la riserva di legge. Nell’intensità delle sanzioni abbinate ai reati si riflette la scala dei valori di una comunità, deve essere il parlamento dunque a stabilirle. Se parliamo di sanzioni privative della libertà personale non possiamo non citare anche l’art. 13 Cost., che al secondo comma stabilisce che non è ammessa forma alcuna di detenzione né qualsiasi altra restrizione della libertà personale se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. Il terzo comma stabilisce i casi nei quali può essere l’autorità di pubblica sicurezza a limitare la libertà personale, si tratterà soltanto di una limitazione provvisoria in ipotesi eccezionali di necessità e urgenza che non permettono di attendere l’intervento dell’autorità giudiziaria tassativamente indicate dalla legge. Quarto comma, è punita ogni violenza fisica e morale contro le persone sottoposte a restrizioni di libertà. Decreto legislativo 123 del 2018, è stato modificato l’art. 1 della legge 354/1975, è stato richiamato tale divieto a livello legislativo. Art. 41 legge 354/1975, uso della forza fisica nei confronti delle persone ristrette, la regola è che non è consentito a meno che sia indispensabile per prevenire o impedire atti di violenza, per impedire tentativi di evasione o per vincere la resistenza anche passiva all’esecuzione degli ordini impartiti. Oltre alla forza fisica, l’art. 41 non esclude il ricorso ad altri mezzi di coercizione fisica, questi devono essere necessariamente previsti dal regolamento (oggi dpr. 230/2000). Art. 82 dpr. 230/2000 rinvia ai mezzi impiegati presso le istituzioni ospedaliere pubbliche. I mezzi di coercizione fisica non possono comunque essere utilizzati a fini disciplinari, soltanto per evitare danni a persone o cose o per garantire l’incolumità della stessa persona verso cui viene esercitata la coercizione. Infine, l’uso di tali mezzi deve essere limitato al tempo strettamente necessario e costantemente controllato dal sanitario. Art. 27 costituzione. Commi 3 e 4, si sanciscono il principio di umanità delle pene e il divieto assoluto della pena di morte. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità. Non è ammessa la pena di morte. Fino al 2007, il comma 4 consentiva la pena di morte nei casi eventualmente previsti dalle leggi militari di guerra. La legge costituzionale 1 del 2007 ha eliminato anche questa eccezione, oggi quindi il divieto è assoluto. Nel nostro ordinamento nessuna finalità può giustificare pene contrarie al principio di umanità, compresa ovviamente la pena di morte. Nel nostro ordinamento il principio di umanità delle pene trova riscontro in forme di desistenza, cioè ipotesi di rinuncia almeno temporanea dall’esecuzione della pena detentiva (art. 146 e ss. del cp, rinvio dell’esecuzione della pena). Vi sono poi modalità di esecuzione in tutto o in parte
rieducazione del condannato. La prima cosa da sottolineare è che si riferisce a tutte le tipologia di pena conosciute dal nostro ordinamento. Ciò premesso noi ci occuperemo delle pene detentive. E’ una disposizione fortemente innovativa, ha accolto l’idea della prevenzione speciale mediante la rieducazione, termine ormai obsoleto ma quello che conta è il significato sostanziale, il concetto di rieducazione deve essere letto alla luce del quadro costituzionale complessivo. Vediamo che la nostra carta delinea uno stato di diritto laico, democratico e pluralistico. Se ne ricava per quanto ci interessa che rieducazione non significa quindi emenda morale, ravvedimento etico o pentimento interiore, bensì risocializzazione del reo nel senso di riattivazione del rispetto dei valori fondamentali della vita sociale. L’obiettivo è di incidere sui comportamenti esteriori, sociali del reo. In un ordinamento laico quale è il nostro, l’interiorità dell’individuo non riguarda lo Stato. La rieducazione non deve mirare a trasformare i delinquenti in santi, bensì a garantire la convivenza civile. La rieducazione degli autori di reato non è un fine in sé, ma è un mezzo per garantire la convivenza civile. Attualmente è ormai pacificamente riconosciuto che la finalità della rieducazione riguarda tutte le fasi del fenomeno sanzionatorio e non soltanto la fase esecutiva (sent. 313/1990 corte cost.). La corte qui dice che la necessità costituzionale che la pena debba tendere a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo trattamento indica invece una delle qualità essenziali e generali che caratterizza la pena nel suo contenuto ontologico e la accompagna da quando nasce nella previsione legislativa astratta fino alla sua concreta estinzione. Deve essere dunque ribadito che il precetto di cui al c.3 art. 27 vale tanto per il legislatore quanto per i giudici della cognizione oltreché per quelli dell’esecuzione e della sorveglianza, nonché per le stesse autorità penitenziarie. La rieducazione riguarda tutti e 3 i segmenti del fenomeno sanzionatorio, ma con impatto diverso. Partiamo dall’incidenza della finalità rieducativa in rapporto al momento della previsione astratta delle pene corrispondenti ai singoli reati da parte del legislatore. E’ chiaro che per la sua stessa natura tale finalità richiede l’adattamento della pena al singolo autore di reato, ciò non è possibile in questo segmento, che è terreno fertile per la prevenzione generale perché a difesa della convivenza civile il legislatore potrà introdurre pene che per specie e quantità siano idonee a scoraggiare la generalità delle persone dalla commissione di reati. Ciò non è contrasto con l’art. 27 c.3, il fatto che si esiga una finalità special- preventiva non vieta che si persegua anche una finalità general-preventiva. Vi sono però dei limiti, intanto non è comunque consentito per nessuna ragione introdurre pene inumane (tantomeno la pena di morte), nè pene sproporzionate rispetto al fatto sanzionato. Sentenza 109/1968 corte cost., la valutazione della congruenza fra reato e pena appartiene alla politica legislativa (quindi discrezionalità del legislatore), non è possibile sindacarla a meno che si dia l’eventualità che la sperequazione risulti tale da non riuscire sorretta da ogni benché minima giustificazione, in questo caso la consulta interverrà riscontrando una violazione del principio di ragionevolezza insito nell’art. 3 Cost. Sentenza 236/2016, in cui la consulta ribadisce che l’art. 3 cost. esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale e a quella di tutela delle posizioni individuali. La fase della previsione astratta può porsi obiettivi di prevenzione generale entro i limiti detti ma non può comunque ignorare il finalismo rieducativo e infatti è chiaro che nel momento dell’irrogazione in concreto le possibilità per il giudice di adattare la pena all’individuo saranno tanto maggiori quanto più ampio è il ventaglio delle pene che il legislatore gli mette a disposizione. Ne ricaviamo che la presa di posizione della costituzione indirizza il legislatore verso una pluralità tipologica di pene, perché soltanto così il giudice avrà la
possibilità di applicare in concreto la pena più adatta. Se aggiungiamo la considerazione che il carcere produce generalmente effetti desocializzanti, risulterà chiaro che la finalità rieducativa deve indirizzare il legislatore non soltanto verso una pluralità tipologica di pene, ma verso una pluralità che riduca la pena detentiva ad extrema ratio. Legge 689/1981, introdusse le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi (semidetenzione, libertà controllata e pena pecuniaria). Il risultato è che quando il giudice che condanna l’imputato ritiene di dovergli applicare una pena detentiva breve, invece di questa potrà applicargli una sanzione sostitutiva. Ciò permette un’individualizzazione della pena più puntuale, avendo a disposizione più alternative, altro obiettivo è evitare per i reati meno gravi gli effetti desocializzanti o ulteriormente desocializzanti della carcerazione. Sia l’individualizzazione che la non desocializzazione possono essere ricondotte nella finalità rieducativa dell’art. 27 c.3. E’ chiara la contraddizione tra la natura perpetua dell’ergastolo e il finalismo rieducativo, il legislatore si è attivato per attenuare tale contraddizione, intervenendo nella fase esecutiva dell’ergastolo con liberazione condizionale, semilibertà e liberazione anticipata. La corte EDU dal canto suo ritiene che l’ergastolo sia ammissibile per la CEDU purchè l’ordinamento preveda una possibilità concreta di liberazione. Resta il problema dell’ergastolo ostativo, che si ha quando l’accesso ai benefici penitenziari e tra questi la liberazione condizionale è precluso, senza concreta possibilità di liberazione, in base al reato commesso e alla mancata collaborazione con la giustizia. Veniamo al momento dell’irrogazione in concreto della pena da parte del giudice. Qui l’art. 27 c.3 si presta ad avere un impatto maggiore, attraverso l’individualizzazione. La finalità rieducativa incide sulla pena applicabile in concreto, il giudice deve tenere conto anche dell’idoneità della pena a favorire la socializzazione o quantomeno ad evitare la desocializzazione, fermo restando il limite della proporzione tra pena e fatto punito. Entro i limiti fissati dalla legge il giudice gode di un potere discrezionale, è il codice a fissare i criteri per orientare l’esercizio di tale potere. L’art. 133 cp dice che il giudice deve tenere conto della gravità del reato e altresì della capacità a delinquere del colpevole. La gravità del reato si richiama alla retribuzione intesa come proporzione tra pena e fatto. La capacità a delinquere deve essere invece interpretata alla luce della finalità rieducativa di cui all’art. 27 c3 cost e quindi deve essere tenuta in considerazione in vista dell’adeguamento della pena in concreto irrogata all’obiettivo del reinserimento sociale della persona. Ci si può chiedere quale sia il rapporto tra i due parametri nell’ottica costituzionale. Si può concludere che il parametro principale resta la gravità del reato, rimane fermo che nessuno può essere punito oltre quanto è consentito dalla gravità oggettiva e soggettiva del fatto contestato, il parametro della capacità a delinquere potrebbe semmai giustificare una mitigazione della pena quando la risocializzazione del condannato o almeno la sua non desocializzazione può essere favorita da tale mitigazione data la sua scarsa capacità a delinquere. Il giudice nel nostro ordinamento quando condanna a una pena di non rilevante entità (di regola non superiore a due anni) può ordinare che l’esecuzione della pena rimanga sospesa per un certo tempo stabilito dalla legge, se in questo arco di tempo la persona non commette un reato della stessa indole e adempie gli obblighi eventualmente imposti, il reato è estinto e non ha luogo l’esecuzione della pena. Siamo dunque di fronte a un’ipotesi di desistenza dall’esecuzione della pena. Questa è la sospensione condizionale della pena, che mira ad evitare l’esecuzione delle pene detentive brevi per i delinquenti primari al fine di evitare loro gli effetti desocializzanti del carcere. Fase dell’esecuzione della pena, quella in cui il finalismo rieducativo può esplicarsi in misura massima. Corte cost. sentenza 22/1971, l’efficacia rieducativa indicata come finalità ultima e non unica della pena dall’art. 27 c.3 dipende soprattutto dal suo regime di esecuzione. In
cambiate, la costituzione sancì il principio di umanità delle pene e il finalismo rieducativo ma si dovette aspettare molto prima della loro implementazione. Si dovettero aspettare le proteste in ambiente carcerario a fine anni ‘60, che si saldarono con le proteste studentesche e operaie in un clima di ribellione contro la violenza e la repressione delle istituzioni totali. La riforma del 1975 introduce un cambiamento importante, si passa da un sistema regolato in via regolamentare-amministrativa e quindi dal potere esecutivo a un sistema regolato con la legge del parlamento ( e quindi garantendo pubblicità, approfondimento, contraddittorio tra maggioranza e opposizione). Si è avuta la sottrazione della disciplina dell’esecuzione penitenziaria alla discrezionalità amministrativa. Nel 1976 venne emanato un regolamento a corredo della legge, però destinato solo a esplicitare nel dettaglio le previsioni della legge, non vi troviamo la disciplina dell’esecuzione penitenziaria. Nel tempo quel regolamento è diventato obsoleto ed è stato sostituito con un nuovo regolamento esecutivo della legge (a sua volta modificata più volte). Dal punto di vista dei contenuti della riforma penitenziaria del 1975 in linea generale ha segnato il passaggio da un sistema fondato su un carcere rigorosamente afflittivo, impermeabile rispetto alla società libera e gestito da un’amministrazione farraginosa e verticistica a un sistema penitenziario aperto agli apporti del mondo esterno e dove il carcere diventa un luogo in cui procedere al recupero sociale del soggetto autore di reato. Tale tentativo è riuscito solo in parte, e oggi si parla di una nuova riforma organica. Riforma penitenziaria del 1975, punti più qualificanti. Centralità riconosciuta all’idea del trattamento penitenziario individualizzato in funzione della risocializzazione dell’autore di reato. A tal riguardo vedremo alcuni aspetti particolari riconducibili a questo tema. Primo aspetto su cui ci soffermeremo è che ai fini di ottenere l’individualizzazione del trattamento penitenziario lo strumento previsto dalla riforma è la c.d. osservazione scientifica della personalità, che dovrebbe essere avviata sin dall’ingresso della persona condannata nell'istituto penitenziario e perdurare fino al termine dell’esecuzione della pena. Altro elemento riconducibile all’individualizzazione è che la riforma individuò alcuni elementi del trattamento penitenziario principali anche se non esclusivi, cioè l’istruzione, il lavoro, la religione, le attività culturali, ricreative e sportive, i contatti col mondo esterno e i rapporti con la famiglia (art. 15). Notiamo subito la volontà di aprire il carcere agli apporti del mondo esterno, questo significa tentare di superare l’idea tradizionale del carcere concepito come istituzione volta a segregare, emarginare, isolari i detenuti per tutto il tempo della detenzione. Prima della riforma del 1975 il trattamento si basava su lavoro, religione e istruzione nell’ambito di un’istituzione carceraria chiusa ai contatti con l’esterno. Recentemente ci sono stati interventi di riforma e per quanto riguarda tale aspetto si può dire che sono stati aggiunti ulteriori elementi principali del trattamento penitenziario, formazione professionale e partecipazione a progetti di pubblica utilità. Altro elemento qualificante della riforma del 1975 è la previsione di un sistema di misure alternative alla detenzione in carcere, cioè alternative alla detenzione intramuraria. Tale strumento è stato poi successivamente arricchito e modificato. Definizione di misure alternative alla detenzione in carcere: modalità di esecuzione della pena detentiva in forma parzialmente o totalmente extramuraria. Questa definizione ci serve per mettere a fuoco il seguente punto; nel nostro sistema sanzionatorio le misure alternative non fanno parte del ventaglio di pene che il giudice della cognizione ha a disposizione nel momento in cui condanna l’imputato. Il giudice di cognizione con la sentenza di condanna che definisce il processo infligge una delle pene previste dalla legge, e fra queste pene non
ritroviamo le misure alternative alla detenzione. Data questa situazione, le misure alternative potranno essere applicate sussistendone i presupposti dopo che la pronuncia nei suoi confronti sarà divenuta irrevocabile e dovrà essere eseguita, la competenza sarà della magistratura di sorveglianza. Andando ad applicare una misura alternativa la magistratura di sorveglianza potrà incidere significativamente sulle modalità di esecuzione della sanzione detentiva inflitta dal giudice della cognizione. E’ però riduttivo definire le misure alternative come mere modalità di esecuzione della pena detentiva, può indurre a sottrarne la disciplina ai principi garantistici in materia di pena, si pensi ad es. all’art. 25 co. 2 cost che pone il divieto di applicazione retroattiva che discende dal principio di legalità della pena. Sentenza 32/2020 corte cost., ci consente di ricostruire la fisionomia delle misure alternative quali affidamento in prova ai servizi sociali, detenzione domiciliare nelle sue varie forme, semilibertà, liberazione condizionale nei seguenti termini: “ misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena e che per ciò stesso modificano il grado di privazione della libertà personale imposto al detenuto, finendo anzi per costituire delle vere e proprie pene alternative alla detenzione disposte dal tribunale di sorveglianza.” La corte costituzionale prosegue dicendo che ciò che caratterizza le modalità alternative è una portata limitativa della libertà personale del condannato assai più contenuta rispetto al carcere, e una accentuata vocazione rieducativa che si esplica in forme del tutto diverse da quella che connota la pena detentiva. (Vedremo che non tutte hanno la medesima vocazione rieducativa). Questa ricostruzione della fisionomia delle misure alternative date dalla consulta permette di non sottrarle alle garanzie previste per le pene, in tema in particolare di retroattività. Le misure alternative alla detenzione si caratterizzano per una spiccata vocazione rieducativa. In termini generali mirano ad assicurare che l’esecuzione della pena sia conforme tanto al principio di umanità delle pene quanto alla funzione tendenzialmente risocializzante. Sono uno strumento attraverso cui si tenta di adeguare il trattamento sanzionatorio ai principi costituzionali. Alcune delle misure alternative (particolarmente detenzione domiciliare) previste dal nostro ordinamento sono volte all’attuazione del principio di umanità delle pene, sono quelle che hanno come destinatari persone che si trovano in situazioni tali per cui potrebbero non tollerare la carcerazione per motivi di età, salute, genitorialità. La misura a vocazione spiccatamente risocializzante è invece l’affidamento in prova al servizio sociale. Le misure alternative a vocazione risocializzante mirano a rispondere alla crisi dell’istituzione carceraria tradizionale senza ricorrere a soluzioni meramente clemenziali come con l’amnistia. Infatti le misure alternative non sono misure clemenziali. Ci sono casi nei quali l’applicazione della misura alternativa consente al condannato di espiare per intero la sanzione detentiva senza fare ingresso in carcere, questo accade quando viene applicata sin dall’inizio dell’esecuzione della pena detentiva. Questo è possibile essenzialmente per le pene di minore durata. L’obiettivo è evitare l’ingresso in carcere alla luce della constatazione pacifica per cui il carcere costituisce un’esperienza potenzialmente desocializzante e criminogena, perlopiù quando si deve scontare una pena detentiva breve. Abbiamo casi nei quali invece la misura alternativa viene applicata dopo che l’esecuzione è iniziata e si sta già svolgendo in regime intramurario; qua il ruolo del ricorso alle misure alternative è di accompagnare il detenuto verso il proprio fine pena consentendogli di sperimentare forme via via maggiori di libertà controllate dalle istituzioni (si pensi alla semilibertà). Si può dire che in casi del genere l’adozione della misura alternativa costituisce un riflesso del trattamento, i risultati già ottenuti in termini di risocializzazione consentono di modificare l’esecuzione della pena detentiva allontanandolo progressivamente dal carcere. Le misure alternative consentono di dare attuazione al
l’esterno. Abbiamo un doppio binario penitenziario che distingue i condannati per reati comuni dai condannati per reati di terrorismo e mafia, con un trattamento penitenziario differenziato che fa scattare automatismi che a priori precludono l’accesso a benefici penitenziari. Nel 2005 la legge ex Cirielli prevedette molte restrizioni (oggi eliminate) all’accesso ai benefici penitenziari anche per recidivi reiterati. Giurisdizionalizzazione dell’esecuzione penale. Vuol dire sostanzialmente garantire alle persone sottoposte all’esecuzione penale la tutela di un giudice, cioè la tutela di un soggetto in posizione di estraneità rispetto alle parti in causa e agli interessi coinvolti, il quale prenderà le decisioni in maniera garantita. I problemi dei quali ci occuperemo sono a chi spetti garantire al condannato che l’esecuzione della sua pena sia adeguata al fine rieducativo, a chi spetti garantire che esistendo i presupposti di legge il detenuto abbia accesso alle misure alternative, a chi può rivolgersi il detenuto per opporsi a scelte dell’amministrazione penitenziaria ritenute illegittime? La riforma del 1975 giurisdizionalizzò le misure alternative, affidate alla magistratura di sorveglianza; sul versante del controllo sulla legalità degli atti dell’amministrazione penitenziaria non ci fu giurisdizionalizzazione. La riforma del 1975 non garantì la giurisdizionalizzazione degli atti dell’amministrazione penitenziaria per il controllo sulla legalità dei suoi atti. Un procedimento garantito significa garantire la trattazione di una certa materia affidandola a un giudice, dunque ad un organo terzo e imparziale soggetto soltanto alla legge e che sia tenuto a decidere secondo un procedimento che abbia alcuni requisiti garantistici minimi: è necessario che nel procedimento sia assicurata una forma di contraddittorio tra le parti; è necessario che sia possibile sottoporre la decisione del giudice al controllo della cassazione per verificare l’eventuale violazione di legge; carattere vincolante della decisione, cioè se il reclamo del detenuto viene accolto tale decisione non è solo una sollecitazione nei confronti dell’amministrazione penitenziaria, questa deve essere vincolata a porre termine al comportamento censurato. Sentenza 26/1999 corte costituzionale. Ciò detto torniamo a parlare del settore delle misure alternative alla detenzione, che invece è stato giurisdizionalizzato. Corte cost. sentenza 204/1974 in materia di liberazione condizionale, che esisteva già dal codice Rocco (art. 176 cp), ma all’epoca spettava al ministro della giustizia (organo dell’amministrazione) la facoltà di concedere con proprio decreto la liberazione condizionale; la sentenza dichiarò tale previsione incostituzionale, in particolare ritenne che l’ampia discrezionalità lasciata al ministro fosse in contrasto con le garanzie che la costituzione repubblicana offre alla libertà personale. La corte costituzionale nel 1974 affermò che soltanto l’autorità giudiziaria è idonea a valutare l’effettiva esistenza in concreto delle condizioni oggettive e soggettive per la concessione del beneficio della liberazione condizionale. In questa sentenza troviamo espresso un principio che ha portata generale, innanzitutto affermò che l’art. 27 Cost. obbliga il legislatore non solo a tenere presenti le finalità rieducative della pena ma anche a predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e di predisporre le forme atte a garantirle. Sulla base dell’art. 27 c.3 sorge il diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste dalla legge, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia assolto positivamente al suo fine rieducativo e tale diritto deve trovare nella legge una valida e ragionevole garanzia giurisdizionale. L’attuazione del diritto del condannato all’adeguamento dell’esecuzione della pena al fine rieducativo deve essere garantita dall’affidamento della materia a un giudice, dunque ad un organo terzo e imparziale che deve procedere secondo un procedimento garantito. Nel 1975 arriva la legge
354, nell’introdurre nel nostro sistema le misure alternative, ulteriori alla già esistente liberazione condizionale, attribuisce la competenza in materia di misure alternative a un giudice appositamente costituito, la sezione di sorveglianza. La riforma del 1975 agisce in conformità degli art. 13 comma 2 e 27 comma 3 cost. L’art. 13 c.2 stabilisce che si può incidere sulla libertà personale soltanto attraverso un atto motivato dell’autorità giudiziaria, per quanto riguarda le misure alternative abbiamo già visto che comportano un distacco dal carcere totale o parziale, quindi sono misure che incidono sostanzialmente sul grado di libertà personale del detenuto, e allora una volta inquadrate così ne ricaviamo che alla luce dell’art. 13 c.2 sull’accesso dei detenuti alle misure alternative a decidere dovrà essere l’autorità giudiziaria con atto motivato. In altri termini, usati dalla sentenza 349/1993 corte cost., l’accesso dei detenuti alle misure alternative non può essere disciplinato al di fuori dei principi della riserva di legge e della riserva di giurisdizione secondo l’art. 13 c.2 Cost. Questa sentenza contiene anche altri passaggi chiave nei quali si individuano alcuni punti fermi in materia che è bene richiamare testualmente: l’amministrazione penitenziaria può adottare provvedimenti in ordine alle modalità di esecuzione della pena, che non eccedono il sacrificio della libertà personale già potenzialmente imposto al detenuto con la sentenza di condanna e devono restare soggetti ai limiti e alle garanzie imposti dalla costituzione, limiti che riguardano il divieto di ogni violenza fisica e morale (art. 13 c.4), il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità (art. 27 c.3) e il diritto di difesa (art. 24). La corte prosegue precisando che è certamente da escludere che misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena quali quelle che comportano un seppur temporaneo distacco dal carcere totale o parziale e che quindi sono in grado di modificare sostanzialmente il grado di privazione della libertà personale, possano essere adottate al di fuori dei principi della riserva di legge e giurisdizione. La consulta precisa che vi è una distinzione sostanziale tra modalità di trattamento del detenuto all’interno dell’istituto penitenziario, demandata di regola all’amministrazione (c’è comunque in questo settore una vigilanza del magistrato di sorveglianza), e le misure che permettono forme di espiazione della pena fuori dal carcere proprio perché incidono sostanzialmente sull’esecuzione della pena e quindi sul grado di libertà personale del detenuto. Nel 1975 oltre all’attribuzione della materia delle misure alternative alla detenzione alla sezione di sorveglianza, la riforma tracciò un procedimento di sorveglianza garantito. Magistratura di sorveglianza. Ha il compito generale di garantire che nel corso dell’esecuzione, la pena sia sempre adeguata all’evoluzione della personalità del condannato e rimanga funzionale al fine rieducativo-risocializzante. Dopo il 1975 è stata riformata, non si parla nemmeno più di sezione di sorveglianza. La magistratura di sorveglianza è costituita da giudici ordinari e specializzati, il carattere specializzato emerge con chiarezza dall’art. 68 c.4 o.p, che ci dice che i magistrati che esercitano funzioni di sorveglianza non devono essere adibiti ad altre funzioni giudiziarie. Si articola negli uffici di sorveglianza, i magistrati di sorveglianza sono destinati ai vari uffici di sorveglianza presenti sul territorio. Nell’ambito di ogni distretto di corte d’appello esistono uno o più uffici di sorveglianza. I magistrati di sorveglianza dello stesso distretto compongono il tribunale di sorveglianza del distretto, ne esiste uno per ogni distretto di corte di appello. Oltre che dai magistrati di sorveglianza del distretto, il tribunale di sorveglianza è composto anche da esperti, che vengono scelti tra professionisti qualificati in psicologia, in servizio sociale, in pedagogia, in psichiatria, in criminologia clinica, o fra docenti di scienze criminalistiche. Tra le materie citate rientra anche la medicina, dato che esistono come abbiamo detto all’inizio misure alternative la cui concessione dipende dalle condizioni di salute. Gli esperti sono nominati dal CSM per periodi triennali rinnovabili, con un bando. Il collegio giudicante del
destinatari di un reclamo generico troviamo anche il magistrato di sorveglianza. La riforma del 1975 non realizzò comunque la giurisdizionalizzazione in tale settore perché il reclamo generico mantenne natura amministrativa tradizionale, il reclamo esisteva infatti già prima del 1975. Questo significa che il reclamo generico al magistrato di sorveglianza non è uno strumento di natura giurisdizionale, gli mancano i requisiti garantistici visti prima, rendendo ineffettiva la tutela che il reclamo può dare ai diritti dei detenuti. Sul reclamo generico il magistrato di sorveglianza decide de plano, cioé prende la sua decisione al di fuori di ogni formalità processuale e di ogni contraddittorio. Contro la decisione del magistrato di sorveglianza, che ha la forma del decreto, non è possibile proporre ricorso per cassazione per violazione di legge. Leggendo l’art. 75 c.4 del dpr 230/2000 (regolamento di attuazione di o.p. attualmente vigente) potremmo cadere in equivoco perché vi troviamo stabilito che il magistrato di sorveglianza e il personale dell'amministrazione penitenziaria devono informare il prima possibile il reclamante dei provvedimenti adottati e dei motivi che abbiano eventualmente determinato il rigetto; non è previsto alcun rimedio se al detenuto non viene data risposta, se anche il provvedimento viene comunicato al detenuto, tale comunicazione resta fine a se stessa perché il detenuto non ha strumenti per impugnare la decisione. Terzo elemento che ci fa dire che il reclamo generico non ha natura giurisdizionale è il fatto che se viene accolto, la decisione del magistrato di sorveglianza non è vincolante per l’amministrazione, è una semplice segnalazione o sollecitazione affinché questa corregga l’atto lesivo. Concludiamo che quando il magistrato di sorveglianza si occupa di un reclamo generico, opera al di fuori di una procedura giurisdizionale. Per completezza dobbiamo dire che questo strumento può essere utilizzato rivolgendolo a una serie plurale di destinatari oltre al magistrato di sorveglianza. Alcuni sono interni all’amministrazione penitenziaria (es. direttore dell’istituto), altri sono esterni, come il garante dei diritti dei detenuti (nazionale, regionale o locale). Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale, figura introdotta dal dl 146/2013 convertito in legge 10/2014. Il garante nazionale è andato ad affiancarsi ai già esistenti garanti territoriali. Il garante nazionale è istituito presso il ministero della giustizia, è un organo collegiale (diversamente dagli organi territoriali), è composto da un presidente e due membri, i requisiti dei membri sono indipendenza e competenza in discipline che riguardano la tutela dei diritti umani. La nomina spetta al PDR previa delibera del cdm, il mandato dura 5 anni non prorogabili. Quando parliamo dei garanti territoriali e di quello nazionale ci stiamo riferendo in senso più ampio al sistema di monitoraggio degli istituti penitenziari, di cui fanno parte anche i magistrati di sorveglianza. Per quanto riguarda le funzioni del garante nazionale, art. 7 dl 146/2013, in linea generale c’è un parallelismo con l’attività di monitoraggio sui luoghi di privazione della libertà che viene svolta a livello europeo dal CPT. I magistrati di sorveglianza hanno un potere di visita agli istituti penitenziari senza dover essere autorizzati. Tornando al garante nazionale, ha funzioni di vigilanza sulla conformità delle condizioni detentive al diritto. Altro compito è formulare specifiche raccomandazioni all’amministrazione penitenziaria coinvolta se accerta violazioni alle norme dell'ordinamento o se accerta che sono fondate le istanze dei reclami inoltrati al garante stesso. L’amministrazione penitenziaria in caso di diniego rispetto alla raccomandazione del garante, comunica il suo dissenso motivato nel termine di 30 giorni. Questo ci dice che la raccomandazione del garante non è vincolante. Naturalmente se il problema riscontrato dal garante non si risolve, non è escluso in base alla situazione che il garante si rivolga alla magistratura di sorveglianza o ordinaria. Altro compito del garante nazionale è di trasmettere una relazione annuale sull’attività svolta ai presidenti delle camere, al ministro dell’interno e al ministro della giustizia.
Strumenti del garante nazionale per realizzare tali compiti. Visite alle persone ristrette, senza necessità di autorizzazione, spesso si presenta a sorpresa sulla base di segnalazioni. Il garante ha accesso agli atti e documenti che si riferiscono alle condizioni detentive, possono essere relativi al singolo detenuto o alle condizioni detentive in generale. Il reclamo generico è stato nel tempo ritoccato, anche dal d.l. 146/2013, ha oggi uno spazio residuale rispetto allo strumento di cui all’art. 35-bis o.p. Nel 1977 si introdusse già un reclamo ad hoc in materia di permessi (art 30-bis), ma fu solo un piccolo passo avanti. Altro passo si ebbe con la legge Gozzini 663/1986, introdusse un nuovo strumento di tutela di diritti di detenuti ed internati nei confronti degli atti dell’amministrazione penitenziaria, stavolta di natura giurisdizionale, reclamo alla magistratura di sorveglianza a norma dell’art. 14-ter o.p. Il procedimento ivi previsto è un procedimento giurisdizionale semplificato. Giurisdizionale perché ha i requisiti minimi della giurisdizionalità: c’è la partecipazione necessaria di difensore e pm con contraddittorio fra le parti in udienza, si conclude con un’ordinanza ricorribile per cassazione per violazione di legge, la decisione assunta con questa ordinanza è vincolante per l’amministrazione penitenziaria. E’ semplificato rispetto al procedimento di sorveglianza (che riguarda la materia delle misure alternative), perché è più snello nei tempi con termini stretti per proposizione e decisione del reclamo, e perché consente un ruolo soltanto marginale al detenuto interessato, il diretto interessato non può essere presente all’udienza ma soltanto presentare memorie scritte in vista dell’udienza. Il contraddittorio è garantito, però si tratta di un contraddittorio indebolito dall’assenza del diretto interessato. Dunque con la legge Gozzini abbiamo l’introduzione di uno strumento di tutela dei diritti di detenuti e internati nei confronti di eventuali atti lesivi dell’amministrazione penitenziaria di natura giurisdizionale, ma non lo ha introdotto come rimedio generale utilizzabile per far valere la violazione di qualsiasi diritto; al contrario, il detenuto può servirsi di tale reclamo solo contro i provvedimenti dell’amministrazione penitenziaria su certe materie. Il reclamo introdotto nell’art. 14 ter o.p. non è un rimedio generale, il suo ambito di operatività era limitato alle seguenti materie: sottoposizione al regime di sorveglianza particolare (limitazione a regole di trattamento e ai diritti dei detenuti e internati a causa della ritenuta particolare pericolosità penitenziaria del soggetto, cioè pericolosità per ordine e sicurezza interni); lavoro penitenziario; regime disciplinare. A seguito della legge Gozzini detenuti e internati godono di una tutela giurisdizionale sebbene semplificata a tutela dei propri diritti soltanto in ambiti specifici del trattamento penitenziario, per il resto la tutela dei loro diritti contro eventuali violazioni da parte dell'amministrazione penitenziaria restava affidata al reclamo generico. Di lì a poco verrà varato il nuovo codice di procedura penale, che però non introdusse progressi in tema di tutela dei diritti dei detenuti e degli internati. Il nuovo codice non mutò uno schema che rimase il seguente: da un lato abbiamo anche a seguito della nuova codificazione le decisioni sulle misure alternative affidate a un procedimento giurisdizionale garantito (procedimento di sorveglianza), dall’altro lato sul versante del controllo sulla legalità del trattamento penitenziario resta confermata l’esistenza di livelli di tutela diversi a seconda della materia. Nei decenni successivi la corte costituzionale ha censurato questo impianto sotto vari profili. Sentenza 26/1999 è stata fondamentale rispetto a tale percorso, contiene affermazioni di principio importanti. L’ordinamento costituzionale vigente si basa sul primato della persona umana e dei suoi diritti, la conseguenza è che la restrizione della libertà personale non può in alcun modo consegnare il ristretto alla mercè dell’amministrazione penitenziaria, spogliato dei propri
dispose che non fosse data esecuzione all’ordinanza del magistrato di sorveglianza. Il magistrato di sorveglianza si rivolge alla corte costituzionale chiedendole di dichiarare che il ministro della giustizia non ha il potere di disporre che non si dia esecuzione all’ordinanza del magistrato di sorveglianza, sollevando un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato. La sentenza 135/2013 dette ragione al magistrato di sorveglianza con una motivazione di carattere generale: le decisioni del magistrato di sorveglianza ex art. 14-ter devono ricevere concreta applicazione e non possono essere private di effetti pratici con provvedimenti dell'amministrazione penitenziaria o di altre autorità. Le decisioni assunte dalla magistratura di sorveglianza in esito a un reclamo ex art. 14-ter sono vincolanti per l’amministrazione penitenziaria. Nel tempo il legislatore o la stessa corte costituzionale hanno rafforzato la tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti e degli internati in alcuni settori specifici innalzando il livello di tutela al di sopra di quanto previsto dall’art. 14-ter. Es. in tema di carcere duro, il soggetto che può sottoporre un detenuto al 41-bis è il ministro della giustizia, il legislatore con legge 279/2002 ha stabilito che contro il provvedimento del ministro il detenuto può proporre reclamo al tribunale di sorveglianza secondo le forme più garantite del procedimento di sorveglianza. Altro intervento che invece fu della consulta fu quello della sentenza 341/2006, che parificò la tutela dei diritti dei lavoratori detenuti a quella dei lavoratori non detenuti, e infatti la corte costituzionale dichiarò incostituzionale che i detenuti potessero far valere i loro diritti di lavoratori solo attraverso il reclamo ex art. 14-ter, perché il 14 - ter è un procedimento che non assicura al detenuto lavoratore una difesa equivalente a quella di cui godono i lavoratori liberi, perché non prevede come abbiamo visto la diretta partecipazione del lavoratore detenuto al procedimento. Al di là di questi settori specifici, abbiamo comunque sempre la soluzione giurisprudenziale delle SSUU Gianni 2003. Succede che nel 2009 arriva una condanna da parte della Corte EDU nella sentenza Sulejmanovic c. Italia. Questa sentenza dichiara che lo Stato italiano ha violato il diritto del detenuto Sulejmanovic a non essere sottoposto a trattamenti inumani o degradanti. La violazione nasceva dal fatto che per un certo periodo aveva dovuto condividere la cella con altri 5 detenuti, disponendo di uno spazio individuale di soli 2,7 metri quadrati. Chiaramente a seguito di tale accoglimento seguono centinaia di altri ricorsi alla Corte EDU da parte di detenuti costretti in celle sovraffollate. Arriviamo alla sentenza Torreggiani c. Italia del 2013, passaggio fondamentale nel percorso di progressione verso l’effettività di tutela dei diritti dei detenuti nel nostro ordinamento. Di nuovo si accerta la violazione dell’art. 3 Cedu, a danno dei 7 detenuti che hanno fatto ricorso, è una sentenza pilota (art. 61 regolamento Corte EDU), che viene adottata quando la corte europea rileva che i fatti che hanno dato origine al ricorso hanno radice in un problema strutturale o sistemico o in una disfunzione di analogo genere all’interno del Paese interessato e potrebbe dunque dare luogo a ricorsi analoghi; tramite la sentenza pilota si indica la natura del problema riscontrato e il tipo di misure riparatorie che il Paese deve adottare a livello interno per porre rimedio al problema in applicazione del dispositivo della sentenza pilota; nel dispositivo può essere fissato un termine per l’adozione di tali misure, e può rinviare tutti i ricorsi che traggono origine dallo stesso motivo, dando al Paese il tempo di provvedere entro il termine indicato. Il problema endemico individuato dalla sentenza Torreggiani era il sovraffollamento carcerario. La corte dichiarò che l’Italia avrebbe dovuto entro un anno istituire un ricorso o un insieme di ricorsi interni effettivi idonei ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario in conformità ai principi CEDU così come interpretati dalla corte; in attesa di tali misure essa avrebbe differito la procedura in tutte le cause non ancora comunicate aventi ad oggetto esclusivamente il sovraffollamento carcerario in Italia. Ne stiamo parlando adesso perché la sentenza Torreggiani parlò della lacuna di tutela che
esisteva in Italia per la violazione di diritti di detenuti e internati, in particolare il diritto a non subire trattamenti inumani o degradanti. Disse che quanto alle vie di ricorso interne da adottare per far fronte al problema sistemico riconosciuto in tale sentenza la corte rammenta che in materia di condizioni di detenzione i rimedi preventivi e quelli di natura compensativa devono coesistere in modo complementare. Così quando un ricorrente sia detenuto in condizioni contrarie all’art. 3 CEDU, la migliore riparazione possibile è la rapida cessazione della violazione del diritto a non subire trattamenti inumani o degradanti (rimedio preventivo). Inoltre, chiunque abbia subito una detenzione lesiva della propria dignità deve poter ottenere una riparazione per la violazione subita. La corte conclude (par. 99) che le autorità italiane devono creare senza indugio un ricorso o una combinazione di ricorsi con effetti preventivi e compensativi che garantiscano realmente una riparazione effettiva delle violazioni della convenzione risultanti dal sovraffollamento carcerario in Italia. Nello specifico la corte europea ingiunge di introdurre sia un rimedio preventivo che compensativo. Rimedio preventivo significa rimedio capace di produrre la rapida cessazione della violazione del diritto a non subire un trattamento inumano o degradante, di prevenire dunque il protrarsi della violazione in atto. Rimedio compensativo vuol dire rimedio volto a riparare il danno già causato dal trattamento inumano o degradante già patito. Si apre una fase di incertezza in Italia, sul piano della prevenzione non c’era alcuno strumento che garantisse al detenuto una rapida cessazione di una violazione dell’art. 3 CEDU. Si chiese alla corte costituzionale di colmare la lacuna, in quanto in contrasto col principio di umanità della pena e quindi della costituzione. Premessa, in presenza di determinate condizioni il nostro codice penale prevede la possibilità di differire nel tempo l’esecuzione della pena detentiva (es. per motivi di salute), i giudici che si rivolsero alla consulta chiesero di estendere tale possibilità anche al caso in cui per il sovraffollamento carcerario non fosse possibile assicurare condizioni detentive adeguate al senso di umanità. La corte costituzionale rispose con la sentenza 279/2013, non colmò la lacuna come le veniva chiesto ma non perché non abbia ritenuto che esistesse la lacuna, riconobbe il problema però ritenne di non poter essere essa stessa a colmare la lacuna perché erano ipotizzabili più soluzioni possibili per colmarla e dunque doveva intervenire il legislatore. Dichiarò inammissibile la questione, ma affermò che non sarebbe stato tollerabile l’eccessivo protrarsi dell’inerzia legislativa in ordine al grave problema individuato nella pronuncia. Sul piano dei rimedi compensativi, si pone a livello interno un problema di competenza su quale giudice fosse competente per le domande di risarcimento da sovraffollamento nei confronti dell’amministrazione penitenziaria. Con sentenza del 2013 Bizzari la cassazione dice che non è della magistratura di sorveglianza, il detenuto deve rivolgersi al giudice civile. In questo quadro di incertezza sotto vari profili interviene infine il legislatore. Sul piano dei rimedi preventivi interviene il dl 146/2013 convertito dalla legge 10/2014, viene introdotto un nuovo strumento di tutela dei diritti dei detenuti e degli internati (recentemente ritoccato). Si tratta del reclamo giurisdizionale davanti al magistrato di sorveglianza previsto dal nuovo art. 35 - bis o.p. La prima cosa da vedere su questo strumento è il suo ambito di operatività, lo ricaviamo dall’art. 69 c.6 o.p. come innovato da tale riforma. La procedura da seguire è quella dell’art. 35-bis se si ricade nei seguenti ambiti: materia disciplinare, mentre prima si seguiva il procedimento del 14-ter; casi di attuale e grave pregiudizio all’esercizio dei diritti del detenuto o dell’internato derivante dall’inosservanza della legge 354/1975 o del suo regolamento esecutivo da parte dell’amministrazione penitenziaria. Su questo secondo ambito sono necessarie precisazioni. L’amministrazione penitenziaria può incorrere in tale inosservanza tanto con un comportamento attivo quanto passivo. Per quanto riguarda
