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DIRITTO PUBBLICO
Capitolo 1 - Lo Stato come ordinamento giuridico chiama e lo sviluppo del costituzionalismo moderno ( Lo stato come ordinamento giuridico e sovrano ): Quando un gruppo sociale decide di aggregarsi attorno ad un principio ordinatore e si fornisce di un nucleo di regole di organizzazione e condotta, vincolanti per tutti gli appartenenti ad esso, si è in presenza di un ordinamento giuridico. La nostra lingua non distingue la dimensione oggettiva di diritto, inteso come insieme di regole, da quella soggettiva, intesa come pretesa del singolo, mentre la lingua inglese utilizza i termini “law“ e “right”. Il diritto in senso oggettivo è un insieme di norme giuridiche che possono essere definite come regole di condotta, precetti, che disciplinano, consentono o vietano di tenere un comportamento. Queste sono inserite all'interno di un sistema chiamato ordinamento giuridico, che ne garantisce l’osservanza: Individuando procedure e soggetti chiamati ad accertare il rispetto del precetto in esse contenuto e ad applicare una sanzione in caso di violazione. Lo Stato è un ordinamento giuridico che riconosce e consente l'esistenza al proprio interno, di ordinamenti giuridici minori, ovvero gruppi sociali organizzati secondo proprie autonome norme. L’ordinamento giuridico italiano è la costituzione, la legge fondamentale dello stato. Nasce per porre dei limiti al potere, contiene delle misure che limitano qualsiasi organizzazione sociale e contribuiscono all’ordinamento politico.
- Lo stato moderno come ordinamento giuridico:
Lo stato nel diritto pubblico = sovranità + territorio + popolazione + ordinamento giuridico: Un’entità politica sovrana, suprema, costituita da un territorio, sul quale è stanziata una popolazione, composta da cittadini e stranieri e connotato da un proprio e peculiare ordinamento giuridico, formato da istituzioni e leggi. Lo Stato è l'unico soggetto che può imporre il rispetto delle sue regole di condotta a tutte le persone, fisiche e giuridiche, e a tutti gli altri ordinamenti giuridici che si trovano sul suo territorio perché su di loro esercita la sovranità ovvero, una posizione di supremazia.
- Caratteristiche peculiari dello stato moderno come ordinamento:
Lo stato differisce dagli altri ordinamenti giuridici per diversi punti:
- Originarietà:
Ovvero la sovranità verso l’esterno, in cui lo stato deve solo a sé stesso la propria esistenza e non deriva la sua validità da altro ordinamento superiore, quindi non è subordinato a nessun altro.
- Esercizio legittimo e monopolistico della forza sul territorio.
- Generalità dei fini, scritti all’interno della costituzione.
- Potere di imperio: Ovvero la sovranità verso l’interno, la supremazia dello stato nei confronti di tutti i soggetti ed ordinamenti giuridici che si muovono al suo interno, quindi subordinati ad esso.
- La forma di Stato:
È il rapporto tra chi governa e chi è governato, ovvero tra le istituzioni che esercitano la sovranità e la società civile, individui e articolazioni sociali.
- Evoluzione storica dello Stato:
Assoluto: 1600-1700, Liberale: 1800, Autoritario: primo 1900, Socialista: 1900, Democratico – sociale: 1900 – ad oggi. NB. In senso verticale indica la distribuzione del potere tra lo stato e gli enti territoriali, ovvero: comuni, province, regioni, in cui si articola: unitario, confederale, federale, regionale. ( Lo Stato assoluto ): Fase matura, 1648 – 1787, dopo la Guerra dei 30 anni, Pace di Westfalia, inizia l’età dell’assolutismo regio, Stato assoluto.
- Elementi di continuità con il passato:
Il Re, tale per diritto divino, rimane il capo di una gerarchia di vassalli e conserva l’idea di un legame personale e contrattuale con i sudditi e la nobiltà conserva privilegi e permangono sistemi di rappresentanza per ordini, ceti e stati. Il funzionario non è il burocrate dei nostri giorni: i “servitori del re” sono legati da vincolo personale con il sovrano; le cariche si comprano e si trasmettono in via ereditaria. Nella Francia e nella Spagna di Ancien Regime molte sono le disuguaglianze: divisioni amministrative, compresa la tassazione, di trattamento, giudiziarie e prerogative, di laici e nobili.
- La Francia di Luigi XIV e Luigi XV:
Il Re era sciolto dall’osservanza delle leggi, legibus soltus , e le principali funzioni statali erano da lui attribuite: Per quanto riguarda la funzione legislativa il monarca crea norme giuridiche con ordinanze ma resistono consuetudini, usi e costumi ed il diritto “creato” dal sovrano non riesce, nella pratica giudiziaria, a prevalere su esse.
“I poteri legislativo ed esecutivo dello Stato debbano essere separati e distinti dal giudiziario”. Costituzione degli Stati Uniti (1787): È la prima costituzione in senso moderno, approvata da una Convenzione di delegati degli Stati e ratificata dai parlamenti delle ex – colonie, quindi espressione del potere costituente. È una costituzione stabile nel tempo e rigida, quindi prevede un procedimento per la sua revisione, art. V. Contiene un modello organizzativo per la distribuzione del potere tra gli organi supremi dello stato, ovvero Presidente e Congresso. È il primo modello di stato federale e con i primi 10 emendamenti, approvati 1787, in vigore 1791, sono garantite le libertà individuali, ruolo dell’individualismo. La sentenza di Marbury vs. Madison - 1803: Nel 1803 la Corte suprema riconosce e afferma la superiorità della Costituzione sulle leggi del Congresso. Nel desiderio il caso Marbury la Corte suprema degli USA proclama le ragioni della superiorità della Costituzione rispetto alle leggi: “Certamente, tutti coloro che hanno emanato delle costituzioni scritte, le concepiscono come la legge sovrana e fondamentale della nazione, e la teoria di ogni governo di questo tipo deve essere, che un atto legislativo contrario alla costituzione è nullo”. Di conseguenza l’atto legislativo nullo per contrasto con la Costituzione non vincola il giudice che lo deve disapplicare. Fine dell’assolutismo in Europa – La Rivoluzione Francese: Seduta inaugurale degli Stati Generali il 5 maggio 1789 a Versailles, dal 1614 non convocati. 17 giugno: il terzo Stato si autoproclama Assemblea nazionale con l’intento di identificare un’assemblea rappresentativa non dei ceti ma del popolo intero. 8 luglio: l’Assemblea nazionale dichiara la nullità dei mandati imperativi contenuti nei Cahiers e si proclama costituente, 1198 deputati. 14 luglio: presa armata della Bastiglia e costituzione del Comitè de Constitution all’interno dell’Assemblea nazionale. 26 agosto: viene approvata la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. Dichiarazioni dei diritti dell’uomo – Parigi 1789: Art. 1 – Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti e le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune.
Art. 2 – Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo, che sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione. Art. 6 – La Legge è l’espressione della volontà generale, tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua formazione; deve essere uguale per tutti, sia che protegga, sia che punisca. Art. 16 – Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione. Le Costituzioni rivoluzionarie francesi: Costituzione del 1791: monarchia limitata nella quale Assemblea legislativa approva le leggi, delibera su entrate e uscite, determina “titolo, peso, conio e nome delle monete”. Il Re controlla l’amministrazione, l’esercito e i rapporti con l’estero, ha potere di veto sui provvedimenti approvati dall’assemblea e giudici eletti dal popolo. Costituzione del 1793: viene ghigliottinato Luigi XVI il 21 gennaio e la Convenzione nazionale approva la prima Costituzione repubblicana e il potere è in seno alla Convenzione perché il Consiglio esecutivo risiede presso di esso. Costituzione del 1795: il potere legislativo è affidato a due camere, consiglio dei cinquecento e anziani, il potere esecutivo a un direttorio di cinque membri, eletti dalla camera alta per 5 anni. Costituzione del 1799: tre consoli, nominati per dieci anni, cui spetta l’esercizio del potere esecutivo, militare ed estero. Il potere legislativo è diviso tra le assemblee senato, tribunato e corpo legislativo. Elementi di novità costituzionale portati dalle due Rivoluzioni, ovvero americana e francese: Costituzione adottata da una Assemblea costituente, come limite al potere delle istituzioni politiche, Re, convenzione Philadelphia, Assemblea Nazionale Costituente. Eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, ruolo del parlamento come legislatore, costituzione superiore alle altre leggi, Marbury vs Madison. ( Stato liberale ): Dopo il congresso di Vienna del 1815, la nuova forma di Stato, liberale, prese il sopravvento in Europa. I monarchi furono costretti dalla borghesia a concedere delle carte costituzionali della divisione dei poteri tra gli organi statuali: Potere legislativo - di produzione delle leggi: Era condiviso tra il monarca che manteneva il potere di sanzione, e l'assemblea elettiva che assumeva un ruolo cardinale all'interno dell'ordinamento costituzionale. La legge parlamentare espressione della volontà generale diventava la fonte principale di produzione del diritto statuale.
1898: in Italia il parlamento approvò la legge sull'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro in industria e istituì la cassa nazionale di previdenza per invalidità e vecchiaia con iscrizione volontaria. 1918: allargamento del suffragio, può estesa a tutti i cittadini maschi che avessero compiuto il 21º anno di età e senza limiti di età a tutti coloro che avessero prestato servizio nell’esercito. Nonostante tutti questi interventi riformatori lo Stato liberale si concluderà negli anni 20 del XX secolo, quando sarà necessario modificare il rapporto tra governanti e governati, agendo sull'economia e sulla ridistribuzione della ricchezza. Gli Stati Uniti furono i primi ad affrontare questi problemi in modo radicale, attraverso il New Deal, ovvero il grande piano di riforme strutturali che Roosevelt attuò a partire dal 1933. Portò ad uno scontro con la corte suprema, la quale tra il 1935 il 1936 dichiarò incostituzionali due leggi centrali del programma ed il conflitto vide la vittoria della politica nel 1937. La matura democrazia statunitense reagiva alla crisi economica e sociale con il New Deal, mentre nella vecchia Europa le forze conservatrici decidevano di appoggiare i partiti che portavano avanti ideologie politiche nazionaliste e patriottiche. Come i nemici giurati avevano il comunismo e la decadenza morale ed instaurarono quelli che sono stati definiti Stati totalitari. Nel novembre del 1921 nacque il partito nazionale fascista ed il momento decisivo per l'ascesa al potere avvenne con la marcia su Roma il 28 ottobre del 1922. 1924: ci furono le elezioni caratterizzate dalla diffusa violenza che i fascisti esercitare una sia nei confronti degli oppositori politici sia come strumento di convincimento per gli elettori. 1925: Mussolini, accusato di essere il mandante dell'omicidio Matteotti inaugurò la stagione delle leggi fascistissime e si assunse la responsabilità politica del delitto. Essi smantellarono lo Stato liberale di diritto, cancellando lo statuto e reprimendo la libertà dei cittadini e nel 1926 il regime fascista pose le fondamenta di uno Stato totalitario. ( Stato democratico - sociale ): La seconda guerra mondiale pose fine all'esperienza del totalitarismo nazifascista ed i principali ordinamenti occidentali accolsero un nuovo assetto dei rapporti tra Stato e società civile. Lo Stato democratico sociale abbandona la separatezza con la società civile perché decide di intervenire in prima persona per mitigare gli squilibri del mercato. Esso punta a migliorare le condizioni di vita dei salari e dei poveri ed assume nuovi fini per la sua azione, intervenendo per governare i cicli dello sviluppo economico e per ridistribuire le risorse riducendo le disuguaglianze.
Lo Stato punta all'eguaglianza sostanziale e l'intervento statale nelle strutture economiche avviene con diverse modalità: lo Stato diviene imprenditore, prestatore di servizi e finanziatore.
- Caratteristiche:
(1) Un nuovo sistema dei diritti: La protezione dei diritti che nel modello liberale era limitato ai diritti civili, viene estesa sia conferendo i diritti politici a tutti cittadini maggiorenni e sia offrendo tutela ai diritti sociali. (2) Una nuova divisione del potere politico: Il baricentro del potere si sposta dal parlamento al governo e cerca di portare a compimento i programmi presentati dei partiti agli elettori, potere governante. Il potere legislativo continua ad essere esercitato dal parlamento ma le assemblee parlamentari si limitano a ratificare i provvedimenti adottati in sede governativa. Il potere giudiziario affidato ad un corpo di magistrati, pubblici dipendenti la cui indipendenza è garantita dall'inamovibilità ed altre garanzie. Infine, si creano due nuovi poteri: (1) Il giudice costituzionale, che deve difendere la costituzione da leggi del parlamento che ne violino i principi, controllo di costituzionalità; (2) La pubblica amministrazione, chiamata a collaborare con il governo alla realizzazione degli interessi pubblici attraverso provvedimenti autoritativi. Nuovi testi costituzionali: I principi dello Stato democratico sociale sono stati incorporati all'interno di numerosi testi costituzionali. Le caratteristiche essenziali sono: Superiorità, sostanziale, gerarchica sulle fonti primarie di produzione del diritto e rigidità, procedurale, previsione di una procedura aggravata per sottoporre a revisione le disposizioni; Riconoscimento del pluralismo politico e sociale ed inviolabilità dei diritti fondamentali che in esse vengono riconosciuti e tutelati; Tutela delle minoranze e tentativo di imporre una nuova forma di equilibrio tra i poteri dello Stato, di indirizzo politico, legislativo ed esecutivo, e di garanzia, magistratura ordinaria e costituzionale. Capitolo 2 - La nascita, l’attuazione e le revisioni della costituzione italiana ( La seconda guerra mondiale ed il crollo del regime fascista )
Nello stesso anno, il 25 aprile le truppe tedesche furono costrette a ritirarsi da Milano e, giorno della liberazione ed il 21 giugno presta giuramento il nuovo governo presieduto da Ferruccio Parri. Voleva affrontare la crisi economica, ma si era posto ambiziosi progetti di riforma e che lo portò alla crisi e alla sostituzione con un gabinetto guidato da Alcide de Gaspari del 10 dicembre 1945. Il 16 marzo del 1946 fu approvata la seconda costituzione provvisoria con la quale: (1) Si affidava la scelta della forma istituzionale direttamente al corpo elettorale mediante un referendum, da tenersi durante l'elezione dei membri della costituente che avrebbero redatto la nuova costituzione. (2) Si prevedeva che durante i lavori della costituente, il potere legislativo sarebbe stato esercitato dal governo per consentire ai deputati di concentrare le forze sulla redazione della legge fondamentale, la costituzione. (3) Si istituiva un rapporto fiduciario tra governo, responsabile, e l’assemblea. Il referendum istituzionale si svolse il 2 giugno 1946 e vide la vittoria della Repubblica e gli italiani furono chiamati ad eleggere i membri dell'assemblea costituente. ( I lavori dell’assemblea costituente ): L'assemblea costituente eletta è un proprio presidente, Giuseppe Saragat ed il capo provvisorio dello Stato, il giurista Enrico de Nicola. Successivamente istituì al proprio interno una commissione composta da 75 deputati con il compito di predisporre un testo da presentare al plenum come base del prossimo dibattito. Di questo organo fecero parte leader affermati, giovani politici emergenti ed eminenti docenti di diritto pubblico. La commissione dei 75 fu presieduta da Meuccio Ruini e si divise in tre sottocommissioni che si occupavano di: Stesura della parte relativa ai diritti e doveri fondamentali, l'ordinamento costituzionale della Repubblica e la disciplina dei rapporti economico sociali. Il plenum dell'assemblea costituente inizia l'esame del progetto di costituzione redatto dalla commissione dei 75 il 4 marzo 1947 e lo conclude il 22 dicembre dello stesso anno.
- Diversi elementi di discontinuità con il passato contenuti nella nostra carta
fondamentale. ( I caratteri giuridico - politici della Carta costituzionale del 1948 ): (1) Espressione di potere costituente: Il potere costituente è un potere straordinario e irripetibile che viene esercitato dal popolo in determinate condizioni storiche segnando una discontinuità tra due fasi storico - politiche.
Ha origine fattuale, in Italia serve per creare una nuova identità statale e tutti i poteri ordinari ricevono da esso la legittimazione, sono adesso subordinati. (2) Garantita giurisdizionalmente: Indica la presenza di un organo giurisdizionale, la corte costituzionale, per svolgere la funzione di garanzia, vigilando affinché i principi della legge fondamentale non siano violati. (3) Rigida: Si dicono rigide le costituzioni scritte che possono essere modificate solo attraverso una speciale procedura di revisione, prevista all'interno dello stesso testo costituzionale. Al contrario si dicono flessibili le costituzioni che non prevedono procedure per la loro riforme possono essere modificate attraverso il ricorso al processo legislativo ordinario. (4) Votata: La costituzione vigente non è il frutto della concessione di un sovrano, ma è stata discussa e votata dai rappresentanti del popolo italiano riuniti in assemblea costituente. ( La revisione della costituzione - Procedimento e limiti ): È possibile adeguare un testo costituzionale al mutato contesto storico alle mutate esigenze della società. Di regola si prevedono delle procedure aggravate per procedere alla riforme della costituzione che possono essere di tipo procedurale o consistere nell'intervento popolare in sede di referendum. Alcune costituzioni, non quella italiana, prevedono la facoltà di procedere ad una revisione totale del testo, provvedendo alla sua sostituzione.
- Procedimento:
La costituzione del 1948 affida il potere di revisione all'organo titolare della potestà legislativa ordinaria anziché convocare apposite assemblee o convenzioni. Si richiede che le modifiche al testo siano il risultato di un esame condotto dalle camere in modo approfondito e che le approvazioni siano espressione di maggioranze elevate, infatti si prevede: La necessità della doppia lettura, ovvero di una doppia approvazione da entrambe le camere, un intervallo di tre mesi tra luna e l'altra ed il conseguimento di elevati quorum: (1) Se nella seconda deliberazione la legge riceve il voto favorevole di due terzi dei componenti di ciascuna camera la legge viene trasmessa al presidente della Repubblica per essere immediatamente promulgata e pubblicata. (2) Se nella seconda deliberazione si raggiunge solo il quorum della maggioranza assoluta dei componenti non è possibile procedere subito alla promulgazione.
Emerge un grave problema di governabilità, legato sia alla debolezza degli esecutivi e sia alla difficoltà per i governi di realizzare i propri programmi. Negli anni 80 le forze politiche si rendono conto della necessità di un cambio di rotta e di procedere a riforme organiche della parte seconda della costituzione. Così si avvia a partire dal 1983 a una lunga e sterile stagione di commissioni bicamerali per le riforme istituzionali che includono progetti di riforme costituzionali e legislative. Capitolo 3 - Il sistema delle fonti del diritto: ( La comunità e le sue regole ) Ogni comunità organizzata ha bisogno di regole per la propria sopravvivenza e la vita della comunità si manifesta attraverso relazioni tra i propri componenti, consociati. Tali relazioni riflettono interessi di diversa natura e possono entrare in conflitto, risultando tra loro incompatibili e le regole servono per decidere quale tra gli interessi in conflitto merita di prevalere. Una regola è uno schema astratto di qualificazione entro il quale ricondurre un concreto fatto della vita che pone in contrasto i titolari di interessi configgenti, descrive un rapporto di causa - effetto. In una comunità ogni contrasto deve essere risolto da un soggetto terzo rispetto ai contendenti, che dovrà decidere secondo regole predeterminate, per garantire un giudizio equo e neutrale. ( Il diritto oggettivo ): Rappresenta l’insieme delle norme giuridiche vigenti in un dato ordinamento e l’ordinamento giuridico è l’insieme delle istituzioni e delle norme che operano all’interno di uno Stato. Lo stato è l’organizzazione giuridica complessa, in cui sono presenti tre elementi costitutivi: il territorio, il popolo ed il governo. Il diritto positivo è l’insieme delle norme che sono prodotte dalle istituzioni titolari del potere normativo all’interno dello stato. Il diritto naturale è l’insieme delle regole che aspirano a disciplinare i rapporti umani in quanto espressione di razionalità o della volontà di una divinità superiore agli uomini. ( La norma giuridica ): La norma giuridica è lo schema di qualificazione che associa una determinata conseguenza ad una determinata causa e presenta delle caratteristiche proprie:
- Esteriorità, ovvero è prodotta sempre da un soggetto diverso da quello che è
chiamato a rispettarla.
- Generalità ed astrattezza, ovvero descrive una determinata condotta attraverso
l’individuazione di alcuni elementi essenziali.
Tale requisito è il riflesso del principio di uguaglianza, quindi la norma deve essere applicata in maniera uniforme, anche se esistono le eccezioni.
- Coattività, ovvero la maggior parte è assistita da una sanzione che affligge colui che
ha violato la norma stessa e che risulta giuridicamente responsabile. Tale conseguenza negativa può essere imposta ala trasgressore, contro la sua volontà e se necessario tramite l’uso della forza. Lo stato è l’ente dotato del monopolio dell’uso della forza e solo questo, attraverso i propri apparati, può ricorrere alla forza per ottenere il rispetto delle norme giuridiche. ( Le fonti del diritto ): (1) Fonte di produzione del diritto: qualsiasi atto o fatto al quale l’ordinamento attribuisce l’idoneità a produrre norme giuridiche. Si definiscono fonti di produzione del diritto oggettivo gli atti o fatti abilitati dall'ordinamento a porre norme giuridiche e si distinguono in: Fonti - atto: manifestazioni di volontà, tradotti in documenti, poste in essere da organi autorità legittimate a produrre norme giuridiche. Fonti - fatto: comportamenti che in presenza di determinati presupposti, sono abilitati a produrre norme giuridiche.
- La consuetudine:
Rappresenta la fonte - fatto per eccellenza e consiste in un comportamento ripetuto dai consociati per un certo tempo e sorretto dalla convinzione di osservare una norma giuridica. Affinché si abbia una consuetudine come fonte fatto di produzione del diritto oggettivo è necessario il concorso di due presupposti: Elemento materiale: consiste nella ripetizione di una condotta uniforme da parte della grande maggioranza dei consociati. Elemento psicologico: la ripetizione della condotta uniforme da sola non basta, infatti i consociati devono essere convinti di rispettare una norma giuridica per non incombere in sanzioni. (2) Fonte sulla produzione del diritto: atto che individua i soggetti e le modalità di produzione del diritto. Alle fonti sulla produzione spetta il compito di identificare l'organo al quale è attribuito il potere di produrre norme giuridiche e di disciplinare la procedura di produzione delle norme stesse. (3) Fonte di cognizione: atto che consente la conoscenza delle norme giuridiche, nel nostro ordinamento sono la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana ed il bollettino ufficiale. La conoscenza del diritto giuridico è la condizione indispensabile affinché operi l'obbligo di rispettare le norme giuridiche.
Tacita, quando la nuova norma giuridica risulta incompatibile, tratta in maniera diversa fatti e situazioni, con la norma giuridica più vecchia. Implicita, quando interviene una nuova disciplina giuridica di un'intera materia, l'incompatibilità e tre interi gruppi di norme giuridiche. Le norme abrogate non scompaiono dall'ordinamento, ma semplicemente si applicano ai fatti o ai rapporti che si sono realizzati sino all'entrata in vigore della nuova norma. (3) Eccezioni al criterio cronologico nelle antinomie orizzontali: Il criterio gerarchico e sempre applicabile, al contrario di quello cronologico che viene sostituito dal criterio della separazione delle competenze. Se vi è un'antinomia tra fonti collocate sullo stesso piano, ma uno è competente in via esclusiva si applica tale criterio per far prevalere la fonte competente per materia. ( La costituzione ): Nel 1789 l'articolo 16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino definì la funzione della costituzione: “ Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, nella separazione dei poteri determinata, non ha costituzione. “ Negli anni successivi molti Stati d'Europa deliberarono diverse costituzioni, tra i quali il regno di Sardegna con lo Statuto Albertino del 1848. La costituzione, quale atto normativo fondamentale di uno Stato, è la realizzazione nel mondo giuridico del costituzionalismo, nuovo patto tra Stato e società.
- Differenze carte costituzionali:
Per resistenza alle modifiche: flessibili e rigide; Per ampiezza della materia costituzionale: brevi e lunghe; Per modalità di esercizio del potere costituente costituzioni ottriate, concesse dal sovrano o votate. La nostra costituzione risulta essere rigida, lunga e votata a differenza dal previgente statuto Albertino, flessibile, breve ed ottriato. ( Criterio gerarchico e struttura piramidale ): Il sistema delle fonti del diritto può essere raffigurato come una piramide o anche come una scala, in sintesi come una struttura a più livelli e la loro collocazione non è casuale, segue una logica. (1) Superprimarie, al vertice: Tale gruppo comprende la costituzione, le leggi di revisione costituzionale, le leggi costituzionali e gli statuti regionali speciali. La costituzione aspira a garantire la stabilità nel tempo dei principi fondamentali che reggono i rapporti tra libertà e autorità ed i rapporti tra gli organi istituzionali di vertice.
Risulta necessario preservare la stabilità di questi principi in modo da garantire la permanenza nel tempo dell'identità del nostro Stato, nonostante il cambiamento continuo della politica. Alla costituzione sono equiparate le leggi costituzionali, in quanto pur sempre deliberate con la procedura aggravata, insieme agli statuti delle regioni speciali. (2) Primarie: Tale gruppo comprende le leggi ordinarie del parlamento, gli atti aventi forza di legge, I decreti legislativi, i decreti legge, gli statuti regionali ordinari e le leggi regionali. Si trovano al secondo gradino della gerarchia e tagliati vengono di solito definiti come fonti primarie del diritto. Il parlamento con una procedura approva le leggi ordinarie e il governo, sulla base di una legge delega del parlamento approva i decreti legislativi. Il governo, in casi straordinari di necessità ed urgenza, può adottare decreti legge, che per poterli consolidare nel tempo devono essere convertiti in legge dal parlamento entro 60 giorni. Mentre, le regioni ordinarie, tramite i loro consigli, organi legislativi, producono statuti con una procedura aggravata e leggi con la procedura ordinaria. (3) Secondarie: Tale gruppo comprende i regolamenti governativi, i regolamenti regionali, gli statuti locali ed i regolamenti locali. (4) Decreti ministeriali. (5) Consuetudini.
- Indicatori:
Per cogliere il senso di questa struttura è possibile utilizzare tre indicatori e parametri per misurare l'importanza di ogni singola fonte, in vista della collocazione di ognuna: (1) Tasso di rappresentatività: Tale indicatore misura l'attitudine di ogni fonte di intercettare e soddisfare gli interessi e le esigenze della comunità. Le norme giuridiche vengono prodotte per realizzare determinati obiettivi e tali finalità sono strettamente connesse agli interessi espressi dalla comunità. (2) Tasso di complessità del procedimento: Tale parametro misura il peso di ogni procedimento culminante nella adozione di una determinata fonte del diritto, in termini di fasi obblighi procedurali, organi coinvolti, tempi e controlli. (3) Tasso di stabilità:
Infatti, svolgere un principio significa scegliere tra le diverse soluzioni quella che si ritiene più opportuno o conveniente o efficace per l'attuazione del principio. Il giudice risolvere le controversie applicando le norme di svolgimento ma, per analizzare aspetti minuti intervengono le norme di specificazione. (3) Norme di specificazione: Sono tali le norme giuridiche che regolano nell'estremo dettaglio i fatti considerati dalle norme di svolgimento. Le tre tipologie di norme concorrono a definire un assetto normativo compiuto e le norme di principio risultano essere quelle più importanti. Nella riserva assoluta anche le norme di svolgimento sono riservate alla fonte primaria, mentre le fonti secondarie possono produrre solo norme di specificazione. Mentre nella riserva relativa, le fonti secondarie possono essere autorizzate dalla fonte primaria a produrre sia norme di svolgimento che norme di specificazione. ( Divieto di retroattività ): Si parla di retroattività quando una legge, oltre a disporre per il futuro, regola anche i fatti già avvenuti in passato. L'articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, stabilisce che la legge non dispone che per l'avvenire, essa non hai effetto retroattivo. Inoltre, nella costituzione esiste un chiaro divieto di retroattività, ma che vale solo per le norme penali incriminatrici. La corte costituzionale ha fissato condizioni, per cui le leggi retroattive in qualche misura tradiscono il legittimo affidamento di ogni persona quanto alla stabilità del diritto oggettivo e limiti, per cui le leggi retroattive non possono mai modificare i rapporti giuridici esauriti. Un rapporto giuridico può considerarsi esaurito tramite una sentenza civile passata in giudicato, la prescrizione ed i diritti quesiti. L'articolo 117 della costituzione distribuisce la potestà legislativa tra Stato e regioni utilizzando il criterio delle materie, in cui ritiene competente lo Stato in alcune, mentre in tutte le altre le regioni. In caso di antinomia dovrebbe così prevalere la fonte competente per materia, in quanto la costituzione parrebbe aver accolto il criterio della separazione delle competenze nei rapporti tra legge statale e legge regionale. Nella realtà, secondo la prassi, sei una legge regionale invade una materia di competenza statale o viceversa, sia una violazione dell'articolo 117 e vengono dichiarate incostituzionali, chiudere il principio di costituzionalità. In alcuni casi una legge generale viene derogata da una legge speciale, quindi sia una legge che detta una disciplina generale in una determinata materia. Si crea così un rapporto tra legge generale e speciale e in caso di antinomia non si trova applicazione per il criterio cronologico.
Infatti la specialità di una data disciplina, è tale da garantire una particolare resistenza passiva alle leggi speciali anche se seguite da nuovi leggi generali. ( L’interpretazione del diritto ):
- Interpretazione giuridica è l'operazione mentale che consente di enucleare da una
disposizione la norma da applicare al caso concreto. La disposizione è un insieme di parole che si combinano tra di loro seguendo precise regole grammaticali, vale a dire il testo normativo. La norma è lo schema di qualificazione entro cui ricondurre il concreto caso della vita, è la regola da applicare al fatto concreto. Si ha una condizione di equilibrio quando da una disposizione corrisponde una e una sola norma, ma esistono casi in cui ad una stessa disposizione si possono ricavare più norme. Vengono definite dagli studiosi antinomie apparenti, ovvero contraddizioni tra più norme ricavabili dalla stessa disposizione che possono essere risolte ricorrendo all’interpretazione. Criteri ermeneutici: L’interprete per cercare la norma ricavabile dalla disposizione, deve rispettare alcuni criteri fondamentali, i criteri ermeneutici di cui le preleggi ne identificano due: Interpretazione letterale, articolo 12, indicare che chi produce una disposizione normativa usa parole e queste non possono non vincolare l’attività interpretativa. Intenzione del legislatore, articolo 12, impone di uniformarsi alla intenzione del legislatore, quindi l'interprete dovrà scegliere la norma più congeniale alla realizzazione della volontà del legislatore.
- Interpretazione storica, si intende l'intenzione al momento della produzione di quella
disposizione, risulta utile la consultazione dei lavori preparatori.
- Interpretazione sistematica, ovvero una norma non vive da sola ma opera all'interno
di un contesto normativo le cui connessioni ed interazioni sono indispensabili per ricostruire la ragione della legge.
- Interpretazione restrittiva, mira a fornire una ricognizione di senso strettamente
connessa alla lettera della legge.
- Interpretazione estensiva, quando tra le diverse norme della medesima disposizione
l'interprete opta per quella più ampia, così da ricondurre nell’applicazione della disposizione più oggetti.
- Interpretazione evolutiva che consente di adattare il diritto positivo agli sviluppi
della società senza trasmodare in un'attività creativa di diritto.
- Interpretazione adeguatrice, ovvero quando viene scelta tra le norme che si possono
ricavare dalla medesima disposizione, quella più vicina allo spirito della costituzione.
