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GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Lunedì 25 Febbraio 2019 La nostra costituzione è rigida : è previsto un procedimento aggravato per la revisione; vi sono dei principi intoccabili, fondamentali; la rigidità è data anche dalla presenza della Corte Costituzionale. Vi è bisogno di un organo che faccia si che la Costituzione non venga violata o toccata nei suoi principi costituzionali, che faccia si che possa cambiare o annullare norme in contrasto. Le Corti Costituzionali nascono nel secondo dopo Guerra come custodi della Costituzione. La costituzione pone diritti e principi costituzionali; individua la struttura dello stato e dei suoi organi; limita il potere della maggioranza politica, come se ci fosse qualcosa sopra il parlamento; il parlamento con la costituzione può e deve fare tanto, ma non può tutto, deve muoversi dentro una cornice → la Corte controlla che il parlamento stia dentro a questa.
- Platone, “L’ancora dello Stato” → già Platone parlava di custodi del nómos della città, ossia le regole fondamentali a cui ci si dovrebbe ispirare, proprio come dovrebbe essere oggi la nostra costituzione. Platone pensava vi dovesse essere un Re filosofo, un uomo saggio, più intelligente, con una visione più ampia del bene che dovrebbe essere per il suo stato. La legge non può sempre prevedere ciò che è meglio per tutti, non può prevedere ogni singola ipotesi, è inevitabile che vi siano disuguaglianze, infatti la legge è in generale astratta. Non può esserci una legge che vale per tutti e tanto meno per sempre. Il legislatore vuole pretendere con la propria legge di avere l’ultima parola, di risolvere i casi una volta per tutti, ma essi sono ignoranti: le situazioni variano, ciò che può andare bene oggi può non andare bene domani. Per questo Platone prevede un Re filosofo con una tale qualità di essere al di sopra di queste leggi, ma egli non può esistere. Dunque, ci dovrebbe essere un Consiglio composto da 10 persone, anziane e quindi sagge, a cui si affiancano persone con esperienze, che sono stati all’estero e in guerra, ma anche i giovani. Le riunioni di questo consiglio si devono tenere di buon mattino: non è questo il lavoro principale che uno fa, poiché se così non fosse si mischierebbero affari privati e pubblici, perciò evitando conflitti d’interesse. Consiglio come custode legalmente istituito per garantire la conservazione dello stato. I custodi come l’ancora dello stato, come coloro che tengono lo stato, non detengono il potere, bensì esercitano un potere di controllo affinché queste leggi consentano il rispetto e la conservazione dello stato, facendo quindi salvi i principi costituzionali. Ciò non significa nemmeno essere conservatori nel senso negativo del termine, ma creare un compromesso tra le cose cui ci si ispira e in cui si crede. Qui stato va inteso come idee e principi che stanno alla base. Martedì 26 Febbraio Si inizia a parlare di giustizia costituzionale così come noi la conosciamo nel momento in cui nasce l’idea effettiva di Costituzione. Non se ne poteva parlare con Platone perché lui parlava di leggi, di mores. Nasce quindi quando si ha un documento che è un insieme di proposizioni e disposizioni, un qualcosa di condiviso da coloro che si sentono parte di un determinato stato, atto costitutivo, è qui che nasce la giustizia costituzionale come noi la intendiamo oggi. La Costituzione viene definita da alcuni autori come un “pactum societatis” o “pactum unionis” , patto che sta alla base della società, che rende uniti coloro che appartengono ad una determinata società. Patto perché essa è un atto che per essere condiviso deve avere una connotazione compromissoria, tiene insieme anche modi di pensare differenti. E’ dunque quel documento in cui ci si dovrebbe riconoscere, che ci fa stare uniti. Finché non si ha idea di quest’atto non si avverte la necessità di un pactum societatis, in quanto non si ha nulla da difendere. Non c’è una struttura gerarchica tra i vari diritti, non si può affermare che un diritto valga più di un altro.
Le Costituzioni mettono insieme ciò che in astratto è in contraddizione. Fa stare insieme posizioni politico-ideologiche diverse, ma alla quale in fondo si aderisce, si crede stiano alla base, nonostante siano magari in contraddizione. Si troverà successivamente un equilibrio, un compromesso fra le posizioni differenti. → La legge è la scelta di una certa maggioranza politica, in un certo momento storico, che sempre in quel momento ritiene adatta. In quanto scelta politica essa è suscettibile di essere revocata tramite una nuova legge → non è sbagliato pensare che una legge possa cambiare nel tempo, perché cambiano le maggioranze e quindi ci sarà una nuova rappresentanza in grado di rispondere alle esigenze che le persone necessitano o la nascita di nuove esigenze. In astratto, non è negativo che la nuova maggioranza cambi la legge della maggioranza precedente, anzi può essere positivo. Legge e Costituzione sono due cose completamente differenti. La Costituzione tende all’eternità, una legge, una scelta politica, no. La Costituzione auspica a non essere cambiata, è un compromesso, è differente perciò dalla Costituzioni che venivano concesse, è infatti una scelta condivisa: deve essere necessariamente un compromesso, volto a porre fine ai conflitti civili. Presupposti logici della giustizia costituzionale: Un presupposto logico per cui si possa parlare di giustizia costituzionale è che nasca un’idea condivisa di una costituzione come pactum societatis. Ciò non è sufficiente. Ci vuole un altro presupposto: un “pactum subiectionis” : gli organi costituzionali e i cittadini non si devono riconoscere nella costituzione solo come pactum societatis, ma devono considerarsi assoggettati alla costituzione, bisogna essere vincolati a questa, in caso contrario la Costituzione sarebbero solo parole. E’ la volontà di essere assoggettati a questa, senza questo presupposto la Costituzione sarebbe una qualunque altra legge. Presupposti storici della giustizia costituzionale:
1. Decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Madison vs. Marbury del giudice Marshall (1803) → successivamente a questa → Judicial Review. Sostanzialmente Marshall vede l’idea della Costituzione come pactum unionis e pactum subiectionis: o è uguale alla legge o è diversa dalla legge, ossia se non è diversa dalla legge allora è modificabile dal legislatore, ma in tal caso equivarrebbe alla legge ordinaria; se la costituzione è diversa dalla legge allora è immodificabile. Se la legge e la costituzione sono uguali allora esse sono un assurdo tentativo di limitare un potere politico che è in realtà illimitabile. Qualsiasi atto normativo, contro Costituzione, per Marshall, sarà nullo, cioè nullo a monte, come se non fosse mai esistito (oggi in Italia questo tipo di atto viene considerato annullabile). Ciò che Marshall dà per scontato è che questo controllo di conformità legge-costituzione lo faccia il giudice, il suo obiettivo sin dall’inizio è quello di darsi un potere: da qui nasce il sindacato di costituzionalità svolto da ciascun giudice, per cui se una legge è in contrasto con la Costituzione, il giudice disapplica la legge ed applica la costituzione. Marshall però non spiega perché questo compito debba proprio essere attribuito al giudice e non ad un altro organo. 2. Francia, 1795, Proposta fatta al Termidoro dall’abate Sieyès → ipotizza l’esistenza di un Tribunale Costituzionale: “una costituzione è un corpo di leggi obbligatorio, oppure non è niente. Se è un corpo di leggi ci si domanda dove sia il guardiano, dove sia la magistratura. Una dimenticanza del genere sarebbe intollerabile. Le leggi suppongono la possibilità della loro violazione, dalla quale deriva l’esigenza di farle osservare”. Egli dunque domanda all’assemblea chi abbiano nominato per accogliere i ricorsi contro la costituzione, come custode della costituzione. Domanda quale sia la magistratura che si occuperà di rendere obbligatorie le affermazioni della costituzione. Lui attribuisce 3 compiti ad un Tribunale costituzionale: 1°: che si erga come custode della costituzionale, che vegli sul mantenimento del lascito costituzionale; 2°: che si occupi, al riparo di ogni funesta passione (delle modifiche della costituzione non può occuparsene la stessa assemblea legislativa, assumerebbe decisioni sulla base della passione, del sentimento, d’impulso, nel senso che sarebbero troppo sentimentali nei confronti della Costituzione), di tutte le opinioni che possano servire a perfezionare la costituzione. 3°: che metta a disposizione della libertà civile una risorsa di equità naturale, una sorta di giudizio di equità. Nelle occasioni gravi in cui la legge posta a tutela dei diritti abbia dimenticato la loro giusta garanzia. Riconosce perciò che la legge nonostante possa essere conforme a costituzione, possa non essere equa, cioè adatta al singolo caso.
cessa mai di concretizzarsi. La libertà del legislatore, subordinata solo alla costituzione, incontra limiti deboli. Non è vero che legislazione e creazione sono mondi completamente separati e non è solo la legge creazione del diritto, tutti gli atti sono al contempo creazione (rispetto all’alto) ed applicazione (verso il basso). Ovviamente la distinzione è che più si è in alto in questa struttura gerarchica più la creazione è ampia, più si scende più l’applicazione è ampia. Giurisdizione è quindi anche applicazione e creazione del diritto. → Schmitt: la giurisdizione è quella che noi chiamiamo sussunzione, sillogismo giuridico: riconduzione di un caso concreto ad una norma generale astratta. Per Schmitt è mera applicazione di un qualcosa che è già stato scelto dal legislatore. Accusa Kelsen di usare le categorie come vuole lui, Schmitt non vuole un tribunale costituzionale, i giudici devono solo applicare la legge. Quando si parla di controllo di legittimità costituzionale, di regolarità Kelsen sta attribuendo ad un tribunale costituzionale un compito che non si può definire come sussunzione, quel tribunale sta facendo un’altra operazione. Quando ci poniamo in termini di controllo sulla regolarità la domanda che ci si deve porre è in quale delle due leggi contrastanti deve essere sussunta la fattispecie concreta. Quando si tratta di verificare se una legge è conforme a costituzione, bisogna verificare che l’atto legge abbia un contenuto conforme all’atto costituzione, si fa un confronto fra contenuti. E quindi, quando si cerca di verificare i due contenuti, quelli che si fa in effetti è addirittura la determinazione del contenuto della legge, ed è perciò legislazione, addirittura legislazione a livello costituzionale costituzionale. Il controllo di conformità non parte da un fatto concreto, che è normalmente il punto da cui parte il giudice. Kelsen controbatte dicendo che lui non ha mai definito la giurisdizione come sussunzione, non ha mai detto che la giurisdizione non possa creare il diritto, o svolgere funzione di esecuzione, semplicemente la funzione di creazione diminuisce con l’abbassarsi del grado degli atti. II. CONCETTO DI COSTITUZIONE → Kelsen: la costituzione è ciò che serve a garantire l’equilibrio tra le forze dello stato, è l’ancora dello stato, la norma sulla produzione per eccellenza: è quell’insieme di regole che ci dice come devono essere create le altre fonti del diritto. Qui troviamo il massimo formalismo di Kelsen, cioè l’idea per cui la costituzione detta le regole sulla produzione delle altre fonti. L’equilibrio tra forze politiche è garantito dal rispetto delle regole sulla produzione del diritto. E’ perciò un armistizio, un compromesso, un contratto. Kelsen aveva un’idea di costituzione ancora diversa da quella che è la nostra, aveva un idea di regolarità solamente formale, non come noi oggi abbiamo il concetto di validità sostanziale. Kelsen disse che tutto è forma, non voleva dire che ogni atto potesse avere qualsiasi contenuto, la cosa importante era la forma cui si ricorreva per ottenere un determinato contenuto. La forma tutela la minoranza, garantisce il rispetto delle procedure, l’equilibrio di cui si parlava prima. L’incostituzionalità non è altro che aver sbagliato il tipo di forma. Non è un problema del contenuto. La costituzione non è atto unilaterale, è quell’atto che garantisce l’equilibrio tra forze politiche, che è a sua volta garantito dal rispetto delle forme: la minoranza può non condividere il contenuto di un atto, ma almeno sa che c’è il rispetto delle forme. Kelsen dice che ogni atto normativo è applicazione del diritto, ma anche esecuzione, ciò che muta fra un atto e l’altro è l’ampiezza del campo di creazione del diritto. Guardare alla regolarità vuol dire sicuramente fare un confronto fra atti. La costituzione è per Kelsen questo punto di equilibrio, essa ha anche contenuti di principi e di diritti, ma per lui questi dovrebbero essere ridotti al minimo, in quanto più si parla di diritti e principi maggiore sarà la possibilità di interpretazione. Il miglior modo per garantire la tutela della minoranza era garantire le procedure. → Schmitt: la costituzione di Schmitt è diversa, la costituzione del Reich si attiene all’idea dell’unità omogenea del popolo, è un atto unilaterale. La costituzione è la decisione per eccellenza, intesa però come decisione di quella parte del corpo che omogeneamente decide
per tutti, la decisione dei vincitori sui vinti. Si parla di decisionismo politico. L’obiettivo di Schmitt era favorire l’ascesa al potere del Capo di Stato. Il solo soggetto legittimato a difendere la Costituzione è il Capo di Stato, il quale ha poteri illimitati. Martedì 12 Marzo Lezione 4 Per Schmitt il Capo di Stato deve avere poteri illimitati, soprattutto per quanto riguarda la Costituzione, egli per difenderla poteva utilizzare qualunque mezzo. E’ per questo un modo di concepire la Costituzione completamente diverso da quello che oggi noi abbiamo in mente. Per noi la Costituzione è come dice Kelsen un equilibrio tra i poteri dello Stato, un compromesso. La Costituzione kelseniana è qualcosa di condiviso sia dalla maggioranza sia dalla minoranza. Questo equilibrio consiste nel sapere che c’è una cornice entro cui ci si muove: la minoranza nonostante ci siano magari contenuti che non condivide, sa che c’è comunque un rispetto della forma. In questo equilibrio non c’è sopraffazione della maggioranza sulla minoranza. Ciò porta Kelsen a dire che se tutto questo convince allora la Costituzione va custodita, c’è bisogno di una giustizia costituzionale, e a svolgere questo compito non può certo essere il Parlamento (l’idea di affidare al Parlamento il proprio autocontrollo può funzionare solo in astratto, questo compito non può essere assolto dal Parlamento, bensì dal Tribunale costituzionale). → Kelsen : per egli sarebbe un’ingenuità politica ritenere che il Parlamento dichiari illegittima una legge da esso votata solo perché un organo terzo l’ha così dichiarata. Ecco perché non può essere utilizzato lo schema per cui il Parlamento approva una legge, un organo terzo controlla eventuali difformità e in caso non ci sia nessuna difformità allora il Parlamento potrà procedere alla dichiarazione di legittimità della legge. Tale compito va quindi affidato ad un organo terzo, il Tribunale Costituzionale. Nei confronti del tribunale costituzionale vengono formulate delle obbiezioni:
- un simile istituto è incompatibile con la sovranità del Parlamento (abate Sieyès): viene meno questo argomento perché la Costituzione regola in modo definitivo questo organo. Dice, la questione posta è che il tribunale inciderebbe sulla legislazione costituzionale. Non regge dal punto di vista giuridico, perché come la Pubblica Amministrazione deve essere conforme a legge allora la legge deve essere conforme a Costituzione. Il Parlamento non potrà più tutto illimitatamente, ma potrà tutto all’interno di questa cornice.
- Principio della separazione dei poteri → l’annullamento di un atto costitutivo da parte di un organo terzo costituisce invasione del potere legislativo, un’invasione nella sfera di competenza del legislatore, che comporterebbe la cauta del principio della separazione dei poteri. E’ un argomento assai problematico nel momento in cui si considera che l’organo cui è affidato il controllo delle leggi costituzionali, anche se organizzato sotto forma di tribunale costituzionale, non esercita una vera funzione giurisdizionale, poiché la funzione legislativa e quella giurisdizionale non si distinguono, non sono separate: anche la scelta che il Tribunale fa di, per esempio, dichiarare illegittima una legge è comunque creazione di diritto, in quanto nel dare un interpretazione, dal confronto legge-Costituzione, si fa comunque legge → Annullare una legge ha lo stesso carattere di generalità che formare una legge, essendo per così dire una formazione di segno negativo e quindi una funzione legislativa., ed un tribunale con questo potere ha quindi potere legislativo. l’idea kelseniana di tribunale è quella per cui esso fa parte del potere legislativo, solo che rispetto al Parlamento ha un compito diverso, nel senso che il Parlamento innova l’ordinamento giuridico aggiungendo una regola,mentre il Tribunale lo innova togliendo per esempio una legge incostituzionale (il Tribunale aveva solo compiti di mero annullamento, un potere negativo), ma è comunque creazione di diritto. Kelsen chiama il Tribunale legislatore negativo. Più di separazione dei poteri sarebbe meglio parlare di divisione del potere: ripartizione del potere tra organi diversi, non tanto per dividerli tra loro, ma più per garantire un controllo
costituzione rigida ma si capì che il procedimento aggravato di modifica non era sufficiente quindi crearono un organo apposito per far valere e affermare la stessa rigidità. Avevano il modello di Kelsen (modello accentrato, con organo unico a ciò deposto). Contrario al modello anglosassone. Si aveva una diffidenza nei confronti della magistratura dell’epoca (46-47) lavori sull’assemblea e costituzione entra in vigore 1° gennaio 1948. quelli che prima erano stati magistrati continuano ad essere tali, ma non erano pronti a far valere principi completamente diversi da quelli presenti nello Statuto Albertino. ‘48 → non più tolleranza per altre religioni → ma uguaglianza. C’era un’insicurezza nei confronti dei magistrati, vissuti e maturati nell’epoca fascista con le relative leggi, ed è per questo che non abbiamo optato per il modello diffuso (per non dare troppo potere ai magistrati), preferendo quello accentrato. Dibattito anni 30 in cui prevalse Schmitt, (Kelsen abbandono), dopo sconfitta nazionalsocialismo si rimette impostazione kelseniana, infatti impostazione della cost. ‘48 segue il modello kelseniano. 134, 135, 136, 137
- 134 → COMPETENZE CORTE COSTITUZIONALE
- 135 → COMPOSIZIONE
- 136 → quando la corte dichiara illegittimità di una norma di legge la norma cessa di avere efficacia nel giorno successivo alla pubblicazione della decisione, (sulla gazzetta ufficiale) → ipotizza la semplice possibilità in cui la corte viene chiamata a verificare se una legge sia o meno conforme alla costituzionale (si vede modello kelseniano). (seconda parte art. “Se la legge non presenta legge si rigetta la questione di legittimità.”. quindi o annulla o rigetta la questione della costituzionalità – anche qui si vede il modello kelseniano, dove cioè il legislatore è negativo, o toglie o annulla ma niente di più. Il controllo non poteva essere attribuito ad un organo già esistente, come il parlmento, assemblea segue le idee di kelsen a riguardo. Controllo secco → annullamento o non annullamento → anche questo da kelsen. Assemblea non aveva idea di come dovesse operare questo organo costituzionale (si vede dalla seconda parte dell’art. 136. la norma cessa dopo la pubblicazione della sentenza, prima di essa la norma è efficace. Annullamento inteso soltanto per il futuro → come per abrogazione. Ma la Costituzione non spiega come si arriva alla corte costituzionale. 137 → la cost demanda ad ua futura legge costituzionale le condizioni per poter solevare una questipne di legittimità. Non dice neanche chi, la forma, il procedimento, i termini di proponibilità, nonché le garanzie di indipendenza dei giudici della corte (cioè come si vede che l’organo sia effettivamente indipendente del parlamento). Legge cost. 1/1948. inserita poco dopo la costituzione. Seconda parte: “Con legge ordinaria sono stabilite le altre norme per la costituzione e il funzionamento della corte”. → legge ordinaria n 87/1953. prima di questa legge che doveva stabilire le norme per la costituzione e il funzionamento della corte, la corte non ha potuto funzionare, era prevista ma non funzionava. Infatti la sentenza numero 1 è del 1956. Togliatti → “così stiamo attribuendo ai lupi le chiavi di accesso all’ovile” → intende il fatto che l’organo sia previsto in costituzione ma si attribuisce allo stesso parlamento il compito di emanare una legge per “controllarlo”, disponendo sul suo funzionamento. In questo modo dal 48 al 56 la Corte non funziona, anche se era proprio essa la novità della costituzione del ‘48. nelle disposizioni transitorie si dispone che il controllo di legittimità viene svolto dai singoli giudici, fino al funzionamento della corte. → si va contro a tutto quello che si era stato posto nell’assemblea, (si voleva modello kelseniano, accentrato, poca fiducia nei giudici per via del periodo fascista ecc).
87/53 → ha inserito il giudizio in via incidentale, e si prevede che il giudice che nel corso del proprio giudizio ritenga che la norma che deve applicare possa presentare dei vizi di costituzione deve sollevare la questione dinanzi alla corte costituzionale. “deve” ci fa capire che nel ostro sistema è prevalso un modello MISTO di giustizia costituzionale. All’epoca i modelli erano due: diffuso, accentrato. I costituenti scelgono accentrato, con l’organo apposito, ma con la legge 87/1953, e con il processo instaurato in via incidentale, si instaura contemporaneamente un modello misto, perché non è la corte che autonomamente sindaca la costituzionalità delle leggi, si arriva a essi tramite un qualsiasi giudice. → non è diffuso ma si da al giudice il ruolo di filtro, intermediario, cioè colui che nella fase esplicativa, con un dubbio costituzionale, trasmette il problema alla corte. Legge 87 prevede all’art. 30 → quando una norma è dichiarata incost., tale norma non può più essere applicata dal giorno successivo alla pubblicazione sulla gazzetta. → annullamento. Questo art non è inteso come contraddittorio con l’art. 136 (dal gg successivo alla pubblicazione la norma incostituzionale cessa di avere efficacia per il futuro), questo art invece dice che quella legge non può più essere applicata. Cioè non potrà più trovare applicazione neanche in quei giudizi che sono sorti prima della sentenza costituzionale. Serve un aggiunta al 136, perché solo con quello, la legge dichiarata incostituzionale non avrebbe più trovato efficacia per il futuro, ma il giudice in un processo già iniziato, avrebbe dovuto continuare ad applicare una legge già stata dichiarata incostituzionale. → motivo per cui prevedono art. 30 della legge 87/1953. “Effetti retroattivi delle sentenze di accoglimento”. Fino a quel momento il modello è kelseniano, legislatore negativo, successivamente la corte se ne separa. La dstinzione tra i due pacta, dà la definizione di politica.
- pactum societatis (insieme di principi comuni): politica come attivitrà volte a produrre convivenza,società, amicizia. → politica come convivenza.
- pactum subietionis volontà o mneo di sottoporsi ala cost, e stabilire modalità di attuazione di quella cost, quindi è una competizione tra le parti, una lotta per affermare un modello di concretizzazione della costituziona, quindi parti politiche che competono tra loro per dare attuazione alla costituzione. → politica come competizione, per prevalere sulla “posta in gioco”, cioè il modo di attuare la costituzione. La corte è dentro la politica, ne è uno dei fattori decisivi se per politica si intendono i fattori della convivenza → corte allo stesso tempo implicata e non implicata. Ma è non politica se si considera questa come competizione. → la corte è un organo politico? Attraverso le sue decisioni svolge un ruolo politico? Si sostituisce al legislatore o meno? Zagrebelski.
- la corte è un organo politico? Dipende, ma bisogna definire “politica”.
- se politica è competizione tra organi costituzionali → la corte non dovrebbe entrare in competizione. Quindi intesa come gestione del potere, cioè chi prende quelle decisioni politiche che danno forma ad uno Stato, è ovvio che la corte ne è fuori, per far spazio parlamento, governo ecc.
- se politica è intesa come convivenza → corte è un organo politico perché attraverso le sue decisioni può portare avanti quella convivenza così come incardinata nel pactum societatis. La linea di distinzione è sottile, in concreto nelle scelte della corte spesso non si può dare una linea definita. I membri della corte hanno funzione e connotazione RAPPRESENTATIVA? Cioè rappresentano il loro corpo elettorale? (quelli eletti dal parlamento, ad es sono scelti in modo rappresentativo del corpo elettorale?). I membri non portano il proprio contributo alla corte per rappresentare qualcuno, ma per “rappresentare gli interessi costituzionali”.
- in relazione alla dottrina invece, se un giudice, prima di entrare a far parte della corte ha portato avanti idee di un certo tipo, ad esempio in scritti o articoli, è ovviamente portato a cercare di inserire quella stessa idea nel consiglio, tuttavia non risulta essere un problema grazie al fatto che essendoci la collegialità come requisito, la dottrina sarà sempre limitata dai voti dei vari giudici della corte. I giudici scelgono il percorso argomentativo che la sentenza deve seguire, è tuttavia il relatore che deve fare in modo che le varie argomentazioni sia inserite nella sentenza. Quando questa è stata scritta deve essere trasmessa agli altri giudici, di modo che essa possa essere oggetto a ulteriori valutazioni. Quindi anche la stesura della sentenza è una fase condivisa. Possono esserci situazioni in cui il giudice relatore si rifiuti di scrivere la sentenza. Si vede nel caso in cui il relatore e il redattore sono due persone diverse. Il giudice relatore può rifiutarsi di scrivere la sentenza ad esempio quando la sua idea, inserita nella proposta risolutiva, non sia stata accolta dal collegio. Prevale l’opinione per cui, pur non essendo d’accordo con la soluzione, il giudice relatore debba comunque onorare la decisione del collegio e scrive lo stesso la sentenza, pur essendo contrari. È difficile stendere un percorso argomentativo su una questione che non ti appartiene, cui sei contro, tuttavia tendenzialmente il giudice dovrebbe provare a scriverla lo stesso, anche se il giudice può comunque decidere di non farlo. OPINIONE DISSENZIENTE O CONCORRENTE. Dissenziente è l’opinione di chi dissente da una determinata linea decisoria, dissente dalla decisione. Concorrente è l’opinione di chi magari è d’accordo con la decisione ma non con le argomentazioni portate per giungere a quella soluzione. Ad es. d’accordo con incostituzionalità, ma non con i motivi addotti per giungere alla decisione. Si discute da decenni sull’inserire o meno questi due tipi di opinioni. Si guarda ad altre corti in cui è presente, ma il motivo principale è che ci sono molti giudici che vedono raggiungere soluzioni cui non si trovano d’accordo, la minoranza all’interno della corte non può esprimersi. c’è tuttavia il rischio che con le opinioni dissenzienti, si metta in dubbio la sentenza stessa. Come ad esempio per una sentenza di incostituzionalità, le opinioni dissenzienti porterebbero a mettere in discussione la stessa costituzionalità. Oltretutto i giudici non possono rilasciare interviste, e se uno dei giudici vuole far sapere la sua contrarietà, non può.
- una soluzione può essere quella di mettere l’opinione del singolo giudice dissenziente al fondo della sentenza. Le decisione della corte per quanto siano non impugnabili, possono comportare situazioni diversi. Mettere nero su bianco quella decisione ma dire che ci potevano essere molti altri percorsi argomentativi, sminuirebbe la stessa corte, dimostrando che non era l’unica decisione possibile, e di conseguenza rendono ipotizzabile una scelta politica precisa da parte della corte. Soprattutto, l’opinione dissenziente o concorrente, sminuisce la collegialità della corte. Solo il giudice relatore ha il privilegio di esprimere il dissenso, rifiutandosi di scrivere la sentenza, tuttavia comporta un aggravio di lavoro per un altro giudice cui viene affidata la relazione, il quale non avendo istruito il caso sarà molto in difficoltà nello scrivere la sentenza, perciò in nome della collegialità della corte spesso il giudice relatore decide di non rifiutarsi. PRIMA SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE. Sent. 1/ Viene creata ad hoc la violazione di una legge per far si che per la prima volta la corte funzionasse. L’esigenza di farla funzionare a fatto si che degli operai si prestassero alla violazione di una legge (fare volantinaggio senza autorizzazione), sotto richiesta di importati giuristi, i quali puntavano a sollevare la questione dinnanzi alla corte sulla parte in cui la legge vietava la manifestazione di pensiero senza autorizzazione. Il problema fu anche trovare giudici disponibili a rivolgersi direttamente alla corte costituzionale, con questa prima pretura, altre 30 sollevarono la questione e la corte costituzionale poté iniziare.
Un tema grosso che si pose sin da subito alla corte fu chiedersi se essa potesse sindacare le leggi entrate in vigore dopo il 1948, o anche quelle prima. Ovviamente fu un tema importantissimo, perché una risposta negativa avrebbe mantenuto in vigore tutte le leggi di stampo fascista. Con la prima sentenza, la corte costituzionale mette in chiaro due punti fondamentali del suo ruolo:
- “solo la corte può dichiarare la incostituzionalità delle leggi”, come primo intervento, quindi fa cessare le disposizioni che dicevano che in attesa della corte, i giudici avrebbero potuto sindacare la legittimità.
- La legittimità deve poter essere sindacabile sia per leggi passate che future, perché è innegabile che il rapporto tra le leggi ordinarie e quelle costituzionali, per cui queste ultime devono prevalere sulle prime, deve essere fatto valere su tutte le leggi passate e future.
- Sia per le leggi future che per quelle passate si parla di incostituzionalità sopravvenuta, entrambe si qualificano come leggi invalide e entrambe saranno dichiarate annullate , e non semplicemente abrogate (perché se no avrebbero potuto essere ancora applicate per giudizi passati), lo scopo era quindi quello di poter dichiarare incostituzionali le leggi di stampo fascista. COMPOSIZIONE, ORGANIZZAZIONE E FUNZIONAMENTO DELLA CORTE COSTITUZIONALE. Capitolo secondo. La struttura ordinaria della Corte Costituzionale è stabilita nell’art. 135 della Costituzione → è composta da 15 giudici, nominati:
- per 1/3 dal Presidente della Repubblica;
- per 1/3 dal Parlamento in seduta comune;
- per 1/3 dalle supreme magistrature ordinaria e amministrative → scelti fra: 1. magistrati anche a riposo dalle giurisdizioni superiori ordinarie e amministrative; 2. professori ordinari di università in materie giuridiche; 3. avvocati dopo venti anni di esercizio. Ulteriori specificazioni si ricavano dalle leggi:
- l. cost. 2/67 →norme sulla (prima) costituzione;
- l. 87/53 → funzionamento della Corte costituzionale. Giudici nominati dal PdR : -La nomina avviene con decreto del PdR controfirmato dal Presidente del Consiglio;
- È comunque un atto presidenziale, la controfirma serve a certificare al regolarità del procedimento seguito. -La legge originaria prevedeva, nell’ipotesi di rinnovo di tutti i componenti, la successione (nomina prima delle magistrature, poi del Parlamento e infine il PdR), questo perché quest’ultimo doveva, con le sue nomine, rappresentare un elemento riequilibratore tra la componente tecnico-giuridica e quella politico-istituzionale. -L’ipotesi del rinnovo contestuale non trovato applicazione, perché si procede alla sostituzione dei singoli componenti della Corte ogni qual volta occorra, ma rimane comunque il fatto che le nomine presidenziali tentino di rafforzare l’equilibrio nella composizione dell’organo. -In generale però si può dire che tali nomine solitamente sono caratterizzate da particolare prestigio, ma è anche vero che alcune volte hanno suscitato polemiche, soprattutto per nomine di persone che avevano ricoperto incarichi di governo, e dopo aver contribuito in tale veste all’approvazione e predisposizione di testi normativi, sarebbero poi stati chiamati a giudicarli una volta entrati nella Corte. Giudici eletti dalle supreme magistrature.
- Corte di cassazione → nomina 3 giudici;
- Consiglio di Stato → nomina un giudice;
- Corte dei Conti → nomina un giudice.
- Necessaria maggioranza assoluta dei voti dei componenti del collegio;
Notazioni statistiche.
- Dal 1956 al 2018 si contano 113 giudici: 39 eletti dal PdR, 37 dal Parlamento e altrettanti dalle magistrature.
- Parlamento e Capo dello Stato nominano prevalentemente professori ordinari, per lo più di diritto pubblico e costituzionale, in totale 57, seguiti dai magistrati, 43, e dagli avvocati, 13.
- L’età dei giudici al momento del giuramento va dai 40 ai 78 anni. 57 giudici hanno un’età compresa tra i 60-69 anni, 86 in tutto i giudici che hanno un’età tra i 50 e i 69. Solo 8 i giudici 40enni e 19 quelli nominati da settantenni.
- Per quanto riguarda la provenienza geografica, 62 provengono dal sud del Paese (contando le isole), 28 al centro Italia e 23 al nord.
- per i primi 40 anni della Corte i giudici sono stati solo maschi, mentre nel 1996 il Capo dello Stato ha eletto la prima donna (Fernanda Contri), in totale fino ad oggi sono state elette solo 5 donne e nessuna è mai stata Presidente della Corte. Lo status dei giudici costituzionali e le garanzie di indipendenza della Corte. Lunedì 25 Marzo 2019 Oggi non si può dire più che la cura della Costituzione sia solo più in mano al legislatore (attua) e alla corte (difende). OGGETTO SU CUI OPERA IL GIUDIZIO DI COSTITUZIONALITÀ. Art 134 cost la corte giudica la costituzionalità delle leggi e degli atti avente forza di legge dello Stato e delle regioni. Quindi già l’art. 134 indica l’oggetto: le leggi ordinarie dello Stato, (fino alla sentenza 1/2014 non era compresa, ad esempio, la legge elettorale, pur essendo una legge ordinaria), le leggi regionali (competenti in un territorio limitato ma sono poste sullo stesso livello delle fonti primarie), in pratica l’oggetto contiene tutte le fonti primarie, quindi anche gli atti aventi forza di legge (ad esempio decreto legislativo e decreto legge, di provenienza governativa). Le fonti secondarie non possono essere oggetto di giudizio di costituzionalità, in primis perché l’art. 134 elenca le leggi primarie e non secondarie, poi perché i regolamenti governativi non hanno forza di legge e possono essere adottati dal governo solo se coperti da una legge che li autorizza ad adottarlo. Il principio di legalità è quello che coordina. Il regolamento non è “legale” se non è coperto da una legge, non una legge in generale, ma una legge specifica che autorizza il governo. Questo regolamento deve quindi essere conforme alla legge. Se il giudice trova un vizio nel regolamento, ma non nella legge che lo ha autorizzato, sarà il giudice direttamente ad occuparsi del regolamento stesso (giudice amministrativo, annulla, ordinario disapplica). Se invece il vizio è già presente nella legge che lo ha autorizzato, il giudice dovrà sollevare la questione di legittimità. Perché quella legge è una fonte primaria. L 400/88 ha creato i regolamenti indipendenti, dalla legge ovviamente, questa legge immaginava che ci potessero essere degli spazi vuoti, non regolati che potevano essere riempiti appunto da questi regolamenti. Alcuni giudice tentarono di sollevare la questione di costituzionalità di questi regolamenti, se viziati, alla corte, perché questi regolamenti avevano la forma di un regolamento, ma la sostanza di una legge, di conseguenza primaria, e quindi sollevabile davanti alla corte. Perché se no questi atti sarebbero completamente privi di controllo, perché non corrispondono né ad una fonte primaria né a una secondaria. La Corte risponde che il regolamento è fonte secondaria, si attacca strettamente alla forma, e in più aggiunge che i regolamenti indipendenti hanno un fondamento legislativo nella legge 400/88. la corte si basa sul principio di legalità in senso formale, e non in senso sostanziale, quindi ha scelto di non volersi occupare dei regolamenti indipendenti, anche se avrebbe potuto sindacare la costituzionalità dei regolamenti indipendenti, ma non ha voluto perché temeva che si potesse
arrivare ad un ampliamento notevole del lavoro riguardo a questi regolamenti, facendo sì che se ne occupassero i giudici. La corte ha detto che continua a non occuparsi delle fonti secondarie, ma e possibile che gli venga posta una legge dello stato, la quale può aver dato attuazione a dei regolamenti, e per comprender meglio la legge primaria e possibile che questi regolamenti vengano analizzati dinnanzi alla corte stessa, ovviamente non controlla i regolamenti, li utilizza per capire se la legge sia conforme o meno alla costituzionali. Alcuni dicono che sia una forma indiretta di controlla, perché non si basa sul contenuto della legge, ma sul contenuto dei regolamenti, di conseguenza deve analizzare il contenuto di questi, e se la legge che gli ha dato attuazione è incostituzionale, insieme ad essa cadranno anche i regolamenti. In pratica non può essere sollevata davanti a lei una questione che riguarda dei regolamenti, ma se gli si presenta una legge che attua dei regolamenti, di conseguenza effettuerà un controllo indiretto su di essi. Tuttavia non è una violazione di norma interposta, perché la corte si occupa del giudizio della legge sola, e i regolamenti li utilizza come argomentazione, ma non sono mai oggetto di giudizio costituzionale. Quindi si smentisce, perché dice di non sindacare mai le fonti secondarie ma indirettamente lo fa lo stesso. Se gli viene sollevata una questione su una fonte secondaria, la questione viene definita INAMMISSIBILE. -Sentenza 1/56, (sono oggetto di costituzionalità anche le leggi approvate prima dell’entrata in vigore della costituzione, quindi tutte le leggi ordinarie).
- Leggi costituzionali. Le leggi costituzionali servono ad attuare la costituzione, mentre quelle di revisione sono di modifica. Per entrambe si usa il procedimento aggravato. Ma le leggi costituzionali, possono essere oggetto di giudizio di costituzionalità? Visto che nell’art. 134 non sono menzionate? Fondamentale è le sentenza della stessa corte numero 1146/88: l’avvocatura dello Stato dice che le leggi costituzionali non possono essere sindacate dalle corte ne a livello formale né a livello sostanziale.
- la Corte respinge l’affermazione dell’avvocatura: riprende la costruzione per cui le leggi di revisione e quelle costituzionali, pur se approvate con procedimento aggravate, non è sufficiente per dire che possono avere qualsiasi contenuto. Qui si poneva la questione per cui leggi formalmente corrette, e approvate nella corretta forma, potessero avere qualsiasi contenuto. Si parlò quindi di “nucleo duro”, cioè un insieme di principi costituzionali fondamentali che non possono essere modificati neanche ricorrendo a leggi di revisione costituzionale, sono limiti assoluti, completamente non derogabili. Questi principi sono ancora al di sopra addirittura nella sentenza dell’88 la corte fa riferimento a due situazioni particolari: la prima è il concordato e l’altra dei trattati che danno origine all’unione europea. l’articolo 7 della cost dice come si possono modificare i patti lateranensi (concepiti con una legge ordinaria, e come patto tra stato e chiesa, come se fossero due parti di un contratto) può avvenire con un legge ordinaria ma rinforzata,oppure possono essere modificate unilateralmente dallo Stato ma con una atto costituzionale. il contenuto del concordato può essere modificato sia con legge ordinaria (rinforzata) sia con legge costituzionale, devono essere conformi ai principi fondamentali della costituzionale. Il secondo esempio che usa è quello dei trattati, per cui non possono essere modificati, anche qui senza tener conto di quei principi fondamentali. Tutto ciò per dire che questi principi non possono essere toccati, e la corte nella sentenza del 88 utilizza due esempi che conosce già. La corte poi dice che le leggi costituzionali possono essere sindacate sia per vizio formale che sostanziale, nel caso in cui le leggi costituzionali non siano conformi a questi principi fondamentali,
tutti i parametri, per rafforzare le sue argomentazioni in caso di incostituzionalità e magari anche per dare indicazioni al legislatore. Quindi si pronuncia sul rapporto tra legge delega e decreto, cioè il vizio procedurale, in questo senso restano assorbite le eventuali violazioni presenti all’interno del decreto, per quanto riguarda il contenuto non corrispondente alle richieste della legge delega. Nel caso in cui consideri infondato il contrasto con l’art 76 (no violazione con questo articolo), la corte dovrà andare a verificare la fondatezza degli altri parametri per i quali il decreto risulti viziato. Quindi la corte verifica la corrispondenza del decreto con la legge, in caso di esito positivo si avrà la incostituzionalità del decreto. È comunque possibile che sia sollevata la questione anche solo sulla legge delega, però ovviamente non si parlerà di legge interposta. Oppure, se il decreto ha direttamente un contenuto in contrasto con la costituzione, la corte va a vedere la legge delega, perché è possibile che il vizio sia presente anche in essa, e se succede la corte potrebbe dichiarare l’incostituzionalità della legge delega, anche se questa non era direttamente oggetto di controllo sulla legittimità costituzionale. Illegittimità consequenziale : corte dichiara incostituzionalità di un atto, la cui incostituzionale deriva come conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità dell’atto oggetto del controllo di legittimità costituzionale. Il giudice solleva la questione su un atto in contrasto con un determinato articolo, ma per quanto riguarda le fonti primarie, l corte può ritenere di dichiarare altri atti non oggetto del giudizio che devono essere dichiarare incostituzionali in conseguenza alla dichiarazione di incostituzionale dell’atto che era stato oggetto del sollevamento della questione di legittimità. Perché non ha senso lasciare in vigore un atto che ha come oggetto gli stessi contenuti sulla base dei quali la corte ha dichiarato incostituzionale un altro atto. Un esempio è proprio quello del decreto lgs in relazione alla legge delega, e quando si dichiarerà l’incostituzionalità della legge delega, si dichiarerà anche l’incostituzionalità consequenziale del d. lgs. In questo modo però la corte non risponde del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, cioè tra ciò che il giudice chiede e ciò su cui la corte si pronuncia. Infatti non si può trovare una sentenza in cui un atto sia incostituzionale perché viola tutti i parametri costituzionali, così come il giudice non può dire alla corte di verificare lei quali parametri costituzionali sta violando l’atto in questione, la corte non può definire il tema decidendum, perché spetta obbligatoriamente al giudice. Se la corte si accorge che l’atto viola altri parametri non indicati dal giudice che ha sollevato la questione, dovrà aspettare che un altro giudice sollevi la questione in relazione a quei parametri mancanti. Quindi, considerando l’incostituzionalità consequenziale, la corte va un po’ oltre al “chiesto” e quindi una parte della dottrina, all’inizio, aveva fatto notare questo rischio di abuso della posizione della corte. Ma la corte, quando ritiene che il contenuto di un atto incostituzionale rimanga in vigore in un altro atto che non era oggetto della questione non possa rimanere in vigore, perché si creerebbe una situazione paradossale, perché quel contenuto illegittimo continuerebbe a essere applicato, e quindi si occupa di provvedere ad una sorte di “pulizia dell’ordinamento”.
- DECRETO LEGGE Ha valenza di 60 giorni, se viene convertito c’è la legge di conversione, altrimenti cade ex tunc, è pacifico che il decreto legge possa essere oggetto di questione di incostituzionalità, essendo una fonte primaria ex art 136 della costituzione. Il decreto legge dal giorno i cui viene pubblicato entra in vigore immediatamente, quindi un giudice ovviamente dovrà applicarlo, se si accorge che il decreto è in violazione della costituzione, solleva la questione. La corte tuttavia, non ha i tempi per emanare la sentenza entro i sessanta giorni, quindi allo scadere dei sessanta giorni o il decreto è convertito in legge, e quindi il decreto non esisterà più, o non viene convertito e decade retroattivamente. Perciò, il controllo della corte potrebbe non avvenire, per semplici motivi di mancanza di tempo. Quindi, quando si troverà a decidere, scriverà che “è venuto meno l’oggetto”.
Sentenza n 29/1995 : il decreto legge può avere vizi di forma (assenza presupposti di necessità o urgenza o straordinarietà) o vizi sostanziali. Parametro di riferimento sarà l’art 77 della costituzione, (sul decreto legge). La presenza dei presupposti sono requisiti di validità del decreto legge, l’eventuale mancanza di essi costituisce vizio legittimità costituzionale del decreto ma anche un vizio in procedendo della legge di conversione, avendo quest’ultima valutato erroneamente i requisiti di urgenza e avendo convertito lo stesso il decreto. La corte in questo caso inventa “l’effetto del trasferimento dell’oggetto”. La questione di legittimità è sollevata sul decreto legge, quando esso è convertito in legge, una parte della dottrina diceva, se il decreto è convertito, il parlamento ha sanato l’eventuale vizio, (x decreto deve esserci urgenza, ma parlamento può legiferare senza questo requisito), perciò la legge di conversione, secondo loro non viola nessun parametro costituzionale. La corte non è d’accordo, perché se non ci fossero state le situazioni di urgenza per le quali è previsto il decreto legge, il parlamento avrebbe potuto fin da subito fare una legge ordinaria. Anche se c’è la legge di conversione, essa non sana il vizio del decreto, perché si è in presenza di un vizio della stessa legge di conversione, che ha convertito un atto in legge, che non poteva essere convertito perché non aveva i requisiti per essere adottato come decreto (figuriamoci come legge). Quindi la corte, da sola, estende il tema decidendum sulla legge di conversione (perché decreto è stato convertito e non esiste più), e può dichiarare incostituzionale questa ritornando al decreto e verificando l’assenza dei requisiti previsti per la validità costituzionale di esso. Le scelte di opportunità politica (per cui il Governo sceglie di utilizzare il decreto legge), non possono prevaricare principi di valenza dati dalla costituzione, ossia i requisiti di urgenza, ecc. Sentenza 29/95: “fenomeno di trasferimento”, dell’oggetto della questione costituzionale che passa dal decreto legge alla legge di conversione, automaticamente fatto dalla Corte, senza che un giudice debba risollevare la questione sulla legge di conversione. Lunedì 1 Aprile 2019 C’è un ruolo della corte nel definire i limiti del proprio controllo. La Corte ha elaborato questo fenomeno di trasferimento, il quale viene da lei utilizzato anche in altre ipotesi, non solo in questa. Ad es se in pendenza di un giudizio viene approvata una legge successiva che però non riesce a sanare tutti i vizi della legge oggetto di giudizio da parte della Corte. Dichiarazioni anticipate di volontà (testamento biologico) → in Friuli si può mettere nella carta d’identità. → questione di legittimità sulla legge che prevedeva questa ipotesi → questione sollevata (dallo Stato, quindi in via principale) perché in contrasto con l’art. 3 e in particolare fu invocato l’art. 117 (prerogativa della legge statale di legiferare sulla tutela della salute, è una delle materie CONCORRENTI, ci deve essere un concorso tra legge regionale e legge statale, per garantire uniformità della legge sul territorio), perché potevano solo i friulani. Inizialmente fu approvata una prima legge regionale, e il consiglio regionale approvò un’ulteriore legge, che doveva sanare il vizio della precedente, in pendenza del giudizio di legittimità. Visto che la nuova legge non aveva sanato la prima legge, la Corte estende il giudizio su tutte e due le leggi, è più una tecnica di espansione, ma è comunque la tecnica che aveva iniziato ad usare per i decreti legge, “il fenomeno di trasferimento”. La corte afferma che in sede di conversione da parte del Parlamento, i poteri di questo non sono del tutto “pieni”, esso non può, solo perché ha ottenuto una valutazione positiva, sanare il contenuto del decreto legge, con la legge di conversione, perché essa stessa è viziata da un vizio in procedendo. Se la legge di conversione modifica il contenuto e sana il vizio del decreto legge può ovviamente farlo, e quando la Corte si trovi a decidere sulla legge di conversione è possibile che dichiari la questione “manifestatamente inammissibile”, ma non si può presumere che automaticamente la legge di conversione sani i vizi del decreto legge, i quali hanno portato alla questione di legittimità.
- Il decreto legge reiterato (di conseguenza la prassi della reiterazione), lede la previsione costituzionale sotto più profili, perché alterna la natura provvisoria (1) , procrastinando il termine previsto per il decreto legge, perché toglie valore al carattere straordinario(2) dal momento che la reiterazione viene a stabilizzare e prolungare nel tempo i motivi che erano posti alla base del primo decreto (cioè se ci sono più decreti legge tutti uguali che hanno gli stessi motivi di necessarietà e urgenza, questi stessi motivi vengono ripetuti nel tempo il che vuol dire che si poteva ricorrere a legge ordinaria e non eccezionale). Mantiene in vita così a lungo il medesimo contenuto che fa si che la sanzione della decadenza venga smorzata(3). La legge di conversione dovrebbe sanare troppi decreti legge.
- la Corte prima spiga l’art. 77 poi spiega i vizi della reiterazione e spiega poi che essa crea un disequilibrio tra i poteri dello stato perché altera i caratteri della forma di governo parlamentare e l’attribuzione della legiferazione al parlamento. In conclusione dice che è implicito nel disegno della costituzione che la reiterazione sia vietata, quindi il governo non potrà fare un decreto legge che prevede lo stesso contenuto del primo sempre che quest’ultimo si muova lungo gli stessi motivi di urgenza che erano stati dati per il primo, ma se il nuovo decreto legge ha dei nuovi motivi non ci si trova nel fenomeno della reiterazione. Per la quale ci devono quindi essere gli stessi motivi di necessità e urgenza che avevano giustificato il primo decreto, quindi essa non è vietata in assoluto.
- i principi richiamati conducono ad affermare l’incostituzionalità di decreti legge successivi al primo se presentano gli stessi motivi di urgenza. Restano tuttavia salvi gli effetti dei decreti legge reiterati già convertiti in legge. L’assenza dei presupposti (necessità, urgenza..) del decreto legge sono un vizio insanabile perché se no salta l’art. 77, non sanabili neanche dalla legge di conversione, ma diverso è il vizio di reiterazione, esso è incostituzionale, però esso può essere sanato dalla legge di conversione. La corte le costruisce come due ipotesi completamente diverse.
- nel primo caso invece mancano i presupposti per l’approvazione del decreto i quali sono insanabili e di conseguenza sarà incostituzionale anche la legge di conversione per il solo fatta di essere stata fatta.
- nel secondo invece non è che il decreto legge non poteva essere adottato, come nel primo caso, perché i presupposti ci sono, ma invece di confermare il suo contenuto con legge di conversione viene confermato con un altro decreto (quindi c’è reiterazione), ma se avviene effettivamente la conversione, il vizio di reiterazione non può più essere fatto valere. La corte ha quindi mitigato il divieto dicendo che il parlamento, se vuole, può sanare i vizi portati dai decreti legge successivi. Conclusione :
- Fenomeno del trasferimento su decreti reiterati o su legge di conversione.
- Vizio della prassi propria di fine anni 90 della reiterazione: la Corte dichiara incostituzionale questa prassi sia formale che in termini di rapporto fra governo e Parlamento, ma alla fine distingue questo tipo di vizio rispetto all’assenza dei presupposti di straordinarietà, necessità e urgenza, cioè non li considera la stessa cosa. Perché se la Corte ritiene che il decreto legge sia stato approvato in assenza dei presupposti è un tipo di vizio, è una violazione dell’art. 77, ma è un difetto che non può essere sanato, neanche dalla eventuale legge di conversione (e infatti c’è la conseguenza del trasferimento). Mentre la reiterazione è una prassi incostituzionale, ma se interviene una legge di conversione che converte quel decreto legge, ancorché avvenuto in una pluralità di decreti legge, per i quali ovviamente sussistono i presupposti di necessità e urgenza, non si trasferisce quel vizio sulla legge di conversione. Martedì 2 Aprile 2019 La Corte ritiene che l’assenza di quei presupposti sia vizio di incostituzionalità insanabile, questa affermazione era stata fatta nella sentenza del 1995, e la prima volta che la Corte dichiara incostituzionale un decreto legge per assenza di presupposti è la sentenza 171 del 2007.
È opinione largamente condivisa che l'assetto delle fonti normative sia uno dei principali elementi che caratterizzano la forma di governo nel sistema costituzionale. Esso è correlato alla tutela dei valori e diritti fondamentali. Negli Stati che s'ispirano al principio della separazione dei poteri e della soggezione della giurisdizione e dell'amministrazione alla legge, l'adozione delle norme primarie spetta agli organi o all'organo il cui potere deriva direttamente dal popolo. La corte sta cercando di costruire un’argomentazione per spiegare perché può dar luogo ad un’affermazione da lei fatta nel 95. comprensibilmente parte facendo riferimento alla struttura del governo, alla separazione dei poteri, perché altrimenti non si spiega la sua decisione. Quando si parla di atti, ovviamente si parla di poteri, da una lato si parla di fonti, ma questo sistema di fonti corrisponde alla forma di governo, non sono due mondi separati, il rapporto tra Parlamento e Governo avviene alla luce degli atti che essi possono porre in essere. Sono gli atti quelli che spiegano un certo potere. Questo per dire che non c’è atto che sfugge al controllo da parte della Corte, di conseguenza non c’è potere che possa sfuggire al controllo della Corte, la quale deve far sì che i poteri rimangano all’interno della cornice costituzionale. Dietro gli atti c’è un equilibrio di quelli che sono i poteri dello stato, ed è per questo che la Corte parte da lontano per spiegare la sindacabilità del decreto legge, deve spiegare il contesto in cui sta assumendo la sua decisione. È importante sottolineare il rapporto tra gli atti dei diversi poteri perché serve a indicare il contesto normativo in cui siamo oggi. Ad esempio nell’epoca fascista il decreto legge era previsto, ma aveva efficacia di due anni, e questo indicava quindi un forte potere del governo, cosa che nell’odierno stato costituzionale non è più così. “è significativo che l'art. 77 Cost., al primo comma, stabilisca che «il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria». Tenuto conto del tenore dell'art. 70 Cost., la norma suddetta (primo comma del 77) potrebbe apparire superflua se non le si attribuisse il fine di sottolineare che le disposizioni dei commi successivi – nel prevedere e regolare l'ipotesi che il Governo, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, sotto la sua responsabilità, adotti provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni – hanno carattere derogatorio rispetto all'essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell'ambito delle competenze dello Stato centrale.” Questo per sottolineare il fatto che il primo comma dell’art. 77 (il governo non può emanare atti aventi forza di legge senza la delega del parlamento), non è da dimenticare, perché il decreto legge deve essere inteso come situazione eccezionale, è una deroga al normale funzionamento che prevede che il titolare del potere legislativo sia solo il Parlamento, tanto è vero che il governo può utilizzare il decreto legislativo solo sulla base di una legge delega del Parlamento. “4.–– È sulla base di siffatti presupposti che questa Corte, con giurisprudenza costante dal 1995 (sentenza n. 29 del 1995), ha affermato che l'esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d'urgenza può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità. La Corte tuttavia, nell'affermare l'esistenza del suindicato proprio compito, è stata ed è consapevole che il suo esercizio non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l'assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto .” La Corte riprende i precedenti, dando l’idea che ci sia una continuità nelle sue decisioni, spiga che il suo compito è diverso da quello che svolgono Parlamento e Governo, perché la valutazione politica sull’opportunità di intervenire con un decreto legge e di convertire il decreto legge in legge, e quindi la relativa valutazione dal punto di vista politico di quei presupposti di necessità e urgenza, spettano esclusivamente al Governo e al Parlamento. La Corte non può sostituirsi, non può dire che
