Scarica La Prova nel Processo Penale: Libertà Personale e Garanzie Legali e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Processuale Penale solo su Docsity!
DIRITTO PROCESSUALE PENALE
Il diritto penale è l’insieme delle norme di legge che prevedono fatti illeciti, alla cui commissione consegue una sanzione penale; già da qui si capisce che è sostanzialmente un insieme di divieti. Ad esempio, la norma che prevede il delitto di omicidio, ovvero l’art. 575 c.p. (“chiunque cagione la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21”) è, implicitamente, un divieto: è come se dicesse “è vietato uccidere, altrimenti verrai punito”. Quando avviene una violazione di uno di questi divieti, entra in gioco il diritto processuale penale, ovvero l’insieme delle norme di legge che disciplinano l’accertamento della commissione di un illecito penale, e l’irrogazione della relativa sanzione al colpevole del fatto. In altre parole, mediante il processo penale si accerta un fatto (se tale giorno, tale persona ha commesso tale fatto), chi ne è l’autore, e si determinano le conseguenze sulla base della norma penale, che commina una certa sanzione, la quale viene irrogata a chi risulta colpevole proprio per mezzo del processo. Si parla di processo penale:
- Sul fatto
- Sull’autore
- Sulle conseguenze sanzionatorie E’ quindi possibile affermare che il diritto penale non può esistere senza il diritto processuale penale: se non esistessero delle norme che permettono di applicare le sanzioni, il diritto penale sarebbe assolutamente inutile, in quanto non esisterebbe la “macchina” che gli permette di funzionare correttamente. Il reato cagiona uno strappo nell’ordine sociale, perciò lo Stato deve rimediare mettendo in opera il processo penale che funzioni correttamente, che si accerti come sono avvenuti i fatti, ecc… La sanzione penale si distingue da tutte le altre dell’ordinamento, perché si va a toccare la libertà personale sacra ed inviolabile dell’individuo (art. 13 Cost.), o direttamente, con le sanzioni detentive, od indirettamente, con altre tipologie. Se il problema più serio del processo penale è questo, occorre tenere presente che la libertà personale aggredita dalla sanzione può essere limitata soltanto al termine del processo; tant’è vero che esiste un brocardo latino che afferma NULLA PENA SINE IUDICIO - occorre giudicare prima di punire; la libertà può essere toccata, ma non prima della conclusione del giudizio. L’operazione che si effettua nel processo penale per animare il diritto penale sostanziale: ci si trova di fronte ad un fatto umano, accaduto in rerum natura e si deve ricostruire come si è svolto tale accadimento. È un fatto storico del passato, perché il processo si fa successivamente. Nel processo penale, il fatto da ricostruire è un Lost Fact : è un’operazione conoscitiva umana che serve per ricostruire un fatto del passato che non potrà mai rivivere, se non attraverso le prove ed elementi raccolti all’interno del processo stesso; esso è irrimediabilmente imperfetto ovviamente, perché l’uomo oggi farà il possibile per ricostruirlo, ma non potrà farlo del tutto data la storicità del fatto stesso. Come si ricostruisce? Attraverso le prove (fatto di oggi che rende conoscibile un fatto di ieri). Successivamente, si confronta il fatto storico con un fatto tipico = si trova nelle norme di legge, che si può trovare nella fattispecie incriminatrice del codice penale che descrive un determinato fatto illecito. Questa ricostruzione avviene mediante un’ attività interpretativa : prendiamo la norma di legge e ne interpreto le previsioni al fine di ricostruire il fatto tipico. Ad esempio: nella fattispecie che descrive il delitto di omicidio ex art. 575 c.p., il termine “uomo”, che significa? Persona di sesso maschile, o anche una donna, o un bambino? E un feto? Dopo aver ricostruito il fatto storico attraverso le prove e dopo aver ricostruito il fatto tipico attraverso l’interpretazione, si confronta il fatto storico con quello tipico effettuando un giudizio di conformità o attività di sussunzione del fatto storico in quello tipico : scomponiamo le parti del fatto storico individuato, e verifichiamo se rientrano all’interno del fatto tipico. Solo dopo si arriverà alla condanna se il giudizio è positivo; se manca qualcosa per rientrare nel fatto tipico, si pronuncia sentenza di assoluzione. La prova è quindi il cuore pulsante del processo penale essendo al centro della ricostruzione del fatto storico; all’interno del processo c’è certamente, infatti, un problema conoscitivo, che si traduce nella ricerca della miglior scienza ed esperienza, cioè la miglior prova, che permetta di ottenere la ricostruzione del fatto tipico nei termini più certi. Questa ricerca è influenzata dal livello di conoscenza che è presente in una determinata epoca: ad esempio, nel medioevo, la prova ritenuta migliore era la cosiddetta ordalia. In seguito, con l’evoluzione della coscienza umana, abbiamo avuto un periodo in cui ogni prova si ricavava dai dichiarati e dai testimoni – ci si è poi accorti, però, che anche questo tipo di prova poteva presentare delle grandi incertezze, e che era dunque necessario adottare certe cautele.
Ancora dopo, la prova regina furono le intercettazione, e successivamente abbiamo avuto (e abbiamo oggi) il tripudio della prova scientifica. Quest’ultima si basa su leggi tratte dal mondo della scienza; ad esempio, la prova del DNA. Tuttavia, la scienza non è affatto un mondo delle certezze inamovibili, ma esso è piuttosto sempre in movimento verso leggi scientifiche meno controverse e più idonee a spiegare determinati fenomeni; quindi, neanche la prova scientifica è infallibile, e occorre trovare un metodo corretto per farla entrare nel processo penale. Quindi le prove risentono dell’evolversi della conoscenza umana e delle garanzie. Il tema della prova chiama in causa un altro profilo significativo: le garanzie individuali. E allora vediamo che il problema che affligge la prova è anche quello di capire quali strumenti, anche se ottimi, trovano un limite nei diritti fondamentali dell’individuo. Nel processo penale, infatti, l’individuo è titolare di determinati diritti inviolabili, quasi tutti riconosciuti nella nostra Costituzione; essi non vengono in gioco solo quando si parla di prove, ma ogni volta che si parla di accertamento (es. diritto al silenzio che non abbiamo recepito espressamente eppure si rietine che sia una garanzia fondamentale all’interno del processo penale; anche il diritto alla contestazione dell’addebito, così come il divieto del processo in contumacia, senza la presenza del soggetto titolare). Le garanzie fondamentali le troviamo riconosciute in Costruzione - insieme di norme poste al vertice delle fonti del diritto emananti dal popolo sovrano mediante un potere costituente liberamente eletto; contengono le regole ed i principi che fondano lo Stato, manifestando i valori più profondi della società e pretendendo l’osservanza da ogni potere dello Stato a cominciare dal potere legislativo. Il valore è un principio o un comportamento che la coscienza collettiva ritiene di sottolineare isolandolo e selezionandolo dal fascio indistinto dei tanti principi e comportamenti; lo sottrae alla relatività che è proprio del fascio indistinto, gli conferisce senza dubbio una qualche assolutezza, lo costituisce come modello. Nell’ambito del processo penale, troviamo valori e diritti fondamentali in entrambe le parti: il colpevole e la vittima – ma anche nell’ordinamento stesso, che ha subito lo “strappo” portato dalla realizzazione del fatto tipico illecito. Ebbene, le norme del diritto processuale penale eseguono un bilanciamento tra i diversi valori costituzionali, che possono trovarsi in contrasto tra di loro, il quale può essere più o meno soddisfacente. Del resto, tutti i diritti fondamentali costituzionalizzati si trovano in un rapporto di integrazione reciproca, e dunque non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta: se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno di questi diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente tutelate. Anche se la tutela delle libertà fondamentali può apparire come un ostacolo all’accertamento dei fatti, essa è proprio una delle migliori qualità del processo penale (diritto processuale penale -> diritto costituzionale applicato). Le fonti del diritto processuale penale:
- Costituzione^ (essendo fonte dei valori);
- Codice di procedura penale ;
- Convenzione europea dei diritti umani ;
- Giurisprudenza^ (interpreta nel momento in cui ogni singolo istituto viene applicato), il cui valore è aumentato dalla Riforma Orlando;
- Prassi^ (modo in cui nella realtà applicativa vengono applicati gli istituti disciplinati dal codice). La verità storica è l’effettivo svolgimento dei fatti – in un certo senso, per il processo penale, così come per qualsiasi attività umana, essa è irraggiungibile. Dunque, nel processo penale non si può che puntare ad arrivare alla cosiddetta verità processuale, ovvero la miglior ricostruzione che si può effettuare in base alle regole disponibili nel momento storico. Tra queste ultime troviamo le regole probatorie sono quelle che ci indicano quali sono le prove attendibili, e quali sono i diritti umani da rispettare – sono il segno del grado di civiltà e democrazie di un ordinamento, e le regole di giudizio, quelle che governano il modo in cui il giudice ragiona e si convince, e tra le quali troviamo la regola dell’“oltre ragionevole dubbio”.
6. Presunzione di reità; una presunzione legale intende che non c’è bisogno di prova, dando per esistente un fatto ed in tale sistema si presume la reità (colpevolezza) dell’imputato - non è perciò l’accusatore-inquisitore a dover provare la sua reità, ma è l’imputato che in qualche modo ( deve provare la sua innocenza - una vera e propria probatio diabolica. L’imputato è già considerato colpevole ed il processo penale inquisitorio, un fenomeno di efficienza, si concluderà presto ed inevitabilmente con la condanna del colpevole, quasi sempre dietro confessione. 7. Custodia preventiva in carcere; la persona sottoposta a processo veniva di regola tenuta in carcere e tale custodia non era altro che lo status naturale (l’oppositore politico era fin da subito neutralizzato). Come sottolinea Foucault in “Sorvegliare e punire”, il carcere come pena nasce nell’800, ma fino a quel momento esso veniva considerato come la situazione abituale della persona sottoposta a procedimento penale, mentre poi la sanzione penale era per lo più una di tipo corporale. 8. Impugnazioni; nonostante nel sistema inquisitorio si possa pensare che ciò sia in contraddizione con tutte le altre caratteristiche, si può controllare la decisione del giudice attraverso il controllo di un giudice superiore (impostazione piramidale con al vertice un funzionario dello Stato che molto spesso coincide con il detentore del potere politico); inevitabilmente dunque il sistema inquisitorio risente del rapporto tra sistema penale e sistema politico. In tale sistema, così concepita, non è uno strumento di garanzia, ma di controllo del potere politico sul giudice inquisitore. ⇩ Il sistema inquisitorio è dunque un sistema efficientissimo, il quale miete il maggior numero di vittime possibile, arrivando quasi sempre alla condanna e disinteressandosi della sua correttezza o meno. Il processo penale è uno strumento di controllo da parte della società. Lo Stato, attraverso esso, garantisce l’ordine pubblico, nonché rafforza il suo stesso potere (per lo più diminuendo gli oppositori politici). Inoltre, si voleva garantire una forte pubblicità del processo penale, molto più di come avviene oggi, perché in tale sistema non aveva altro che lo scopo di indottrinare le masse e far conoscere a tutti quanto sia forte lo Stato, stroncando alla radice il nascere di opposizioni. ❖ Sistema accusatorio Da un punto di vista storico, è stato molto raro in ambito di applicazione; si ricordano soprattutto quello inglese nel ‘600-‘700, nonché ancora prima nella Roma repubblicana (un sistema processuale accusatorio è ben descritto nelle Note Verrine di Cicerone del 70 a.C., che si svolse nei confronti del governatore della Sicilia Verre, accusato di concussione - de pecunis repetundis ). Il sistema accusatorio è tipico dei sistemi statuali garantisti, in cui si riviene la separazione dei poteri legislativo, giudiziario, esecutivo. Il sistema accusatorio si basa su un principio generale: principio DIALETTICO in base a cui la verità si accerta tanto meglio quanto più si valorizza la dialettica tra i portatori di opposte tesi. Per dialettica si intende quindi lo scontro tra le opposte ricostruzioni, diventando così diametralmente opposto rispetto al principio di autorità (poteri accertativi in un unico soggetto). Dal punto di vista delle funzioni processuali, abbiamo una ripartizione tra: ‣ Accusa^ - accusatore^ che sostiene l’accusa ‣ Difesa^ - difensore^ che si affianca all’accusato e ne deve tutelare gli interessi ‣ Giudizio^ - giudice^ che ha la esclusiva funzione di giudicare In tale sistema, tutte e tre vengono ripartite in più soggetti. ❖ Caratteri del sistema accusatorio: 1. Il processo inizia su richieste di parti; eliminando così l’iniziativa d’ufficio, il giudice recupera la sua imparzialità, affiancando anche l’indipendenza dal potere politico. 2. Iniziativa probatoria di parti; le parti ricercano le prove, sulla base delle quali poi il giudice giudicherà. Si sostiene che nessuno meglio della parte, che sostiene una tesi, sia in grado di valutare le prove idonee a sorreggere la medesima. Perciò c’è una fase iniziale informale che consiste in un’inchiesta di parte finalizzata alla ricerca delle prove che si porteranno al giudice. 3. Principio del contraddittorio; esso è la chiave nel processo penale e significa che le prove si formano nella dialettica tra le parti che sostengono le opposte tesi. L’istituto nel quale si rispecchia tale passaggio è il c.d. esame incrociato del testimone : significa che il testimone viene portato di fronte al giudice, il quale tace ed ascolta; il testimone viene sentito dalle parti, gli vengono rivolte dall’accusatore domande che ritiene utile per rafforzare la validità dell’accusa ed il difensore rivolge quelle domande che ritiene utili per demolire la ricostruzione accusatoria.
Il giudice viene così messo in grado di valutare con saggezza e con prudenza quanto viene detto dal testimone, formandosi un’idea a 360°. In questo meccanismo, un eccesso tempera l’altro (principio dei checks and balances , pesi e contrappesi, il potere arresta il potere e si evita l’abuso). In sintesi, il principio del contraddittorio nella formazione della prova è il principio cardine del sistema accusatorio e quindi le parti lavorano insieme alla formazione di ogni prova, di fronte al giudice terzo ed imparziale che su quella dovrà solo giudicare (in Italia, art. 111, comma 4. Cost.).
4. Oralità; strumentale alla attuazione del principio, il giudice valuta la prova attraverso le dichiarazioni rese dal testimone a voce. 5. Limiti alla ammissione delle prove; diversamente dal sistema inquisitorio onnivoro, quello accusatorio è “ selettivo ”. 6. Presunzione di innocenza; nel processo, l’imputato viene presunto innocente, è l’accusa che deve dimostrare la reità con le prove a carico; in prima battuta, l’imputato non deve dimostrare niente, è l’accusa che deve dimostrare la colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio. 7. Misure cautelari diverse dalla custodia in carcere; se la persona è presunta innocente, non si può privarla della sua libertà personale anticipando la pena -> essa ci sarà solo dopo la condanna, quando l’accusa avrà vinto contro ogni ragionevole dubbio. La custodia cautelare in carcere sarà l’ extrema ratio , solo se non è possibile tutelare la collettività con uno strumento meno forte (solo se non è possibile operare diversamente) si potrà custodire in carcere l’imputato durante il processo prima della condanna anche se presunto innocente. 8. Limiti alle impugnazioni; non c’è tradizionalmente il sistema piramidale che conduce alle impugnazioni, che arriva al vertice politico. ⇨ Rapporto tra processo penale e potere statuale: al pluralismo ed alla democrazia del sistema politico, corrisponde la separazione delle funzioni processuali, nonché all’indipendenza ed imparzialità del giudice (egli non ha alcun legame con il potere legislativo e giudiziario). Il processo è efficiente non quando miete condanne, ma quando arriva a condanne giuste. Anche qui una delle caratteristiche del sistema è la pubblicità del processo penale , ma, diversamente dal sistema inquisitorio, non è uno strumento per controllare le masse per indottrinarle, è uno strumento di trasparenza dell’amministrazione della giustizia. I 2 principi fondamentali del sistema accusatorio (e caratterizzanti il nostro sistema attuale): ❖ Separazione delle funzioni processuali : le funzioni di^ accusa ,^ difesa^ e^ giudizio sono ripartite tra 3 soggetti diversi ; ❖ Separazione delle fasi : gli^ elementi raccolti prima del dibattimento sono soltanto una investigazione di parte ; per la conclusione, il giudice può considerare esclusivamente le prove assunte in contraddittorio di fronte a lui. Ciò significa che in prima battuta le parti e solo loro cercano le prove che saranno utili a ciascuna di esse per la propria ricostruzione; ma tutta questa è una mera attività informale perché il vero processo accusatorio si ha quando arriviamo nel dibattimento di fronte al giudice, presenti le parti e presente il testimone (il quale subisce l’esame incrociato). Si chiarisce cosa significa principio della distinzione delle fasi = non vuol dire che il processo è fatto di tante porzioni una accanto all’altra, ma fa riferimento al modo in cui si forma la prova nel processo; nel sistema accusatorio-garantista si distingue tra due momenti: 1. Inchiesta di parte = accusa e difesa vanno alla ricerca delle prove, in maniera interna alla strategia delle parti, che corroborano la propria tesi, in segreto; 2. La prova si formerà di fronte al giudice attraverso il contraddittorio , con l’esame incrociato dei testimoni e la decisone tramite esclusivamente le prove ottenute di fronte. Il miglior modo è il contraddittorio perché le parti si fronteggiano nel plasmare quell’informazione che arriverà al giudice; mentre nel sistema inquisitorio nessun peso ha ciò che accade di fronte al giudice. Nel sistema inquisitorio, non vi è alcuna separazione delle fasi: al di là degli aspetti formali, la prova è infatti raccolta dal giudice inquisitorio, il quale sente i testimoni, scrive il verbale, e prende la decisione sulla base di quest’ultimo. Nei sistemi accusatori più complessi, si ha anche un passaggio intermedio: dopo che l’accusatore ha raccolto segretamente le prove, il giudice controlla la fondatezza dell’atto d’accusa e, più in generale, l’operato dell’accusatore, per valutare sia possibile o meno proseguire verso un successivo giudizio; è un passaggio che rappresenta una grande garanzia, poiché, prima ancora che si vada al dibattimento, abbiamo un controllo intermedio che permette di procedere in questo senso solo se, effettivamente, la tesi dell’accusa è sufficientemente plausibile e ragionevole da essere portata di fronte al giudice.
Infine, troviamo la garanzia della ragionevole durata ; il passaggio centrale da analizzare è che la durata deve essere “ragionevole”. In questo termine è insito un bilanciamento: è ragionevole la durata che è indispensabile per garantire un pieno contraddittorio nell’accertamento del fatto ed il rispetto delle garanzie dell’individuo. E’ dunque irragionevole la durata che è inutile. Dal comma 3 in poi, le disposizioni dell’art. 111 Cost. fanno espresso riferimento al processo penale. Il comma 3 ha una forte ascendenza nella CEDU, soprattutto nella sua parte in cui fa riferimento al processo penale, e stabilisce che: “ nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l‘interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa, e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo ”. Troviamo, dunque, un ricco riferimento alle garanzie tipiche dei sistemi accusatori e degli ordinamenti democratici. Quando la norma afferma che l’accusato abbia il diritto ad essere informato riservatamente e rapidamente della natura e dei motivi dell’accusa, si fa riferimento al diritto fondamentale alla CONTESTAZIONE DELL’ADDEBITO (solo se conosciamo l’accusa mossa contro di noi possiamo difenderci da essa). Da un lato, poi, ovviamente occorre assicurare che l’accusato sia informato sin da subito, ma dall’altro, tale comunicazione deve essere riservata, perché vi è altrimenti il rischio che i mezzi di comunicazione di massa possano arrivare ad una stigmatizzazione del soggetto imputato. E’ poi stabilito che il soggetto abbia il tempo e dei mezzi necessari per preparare la propria difesa; dunque, deve poter aver accanto un difensore, il quale deve poter svolgere anch’egli un’inchiesta al pari dell’accusa, per poter poi affrontare il contraddittorio. Un’ulteriore garanzia centrale è quella che prevede che la persona accusata abbia la possibilità di interrogare i testimoni che forniscono dichiarazioni a suo carico di fronte al giudice; tale principio è sorto nell’Inghilterra del ‘600, nel contesto di una vicenda molto particolare: Sir Walter Raleigh, un favorito di Elisabetta I, navigatore ed esploratore, venne accusato da un oppositore politico di alto tradimento, cadendo in disgrazia durante il regno di Giacomo I. Ebbene, Sir Walter Raleigh pretese che l’accusatore gli fosse portato davanti, perché potesse ripetergli direttamente di cosa lo accusava; Walter Raleigh fu decapitato, e ciò scosse le coscienze dell’opinione pubblica a tal punto da fondare questo principio. Vi è poi il diritto dell’accusato di poter chiamare a testimoniare soggetti che, invece, rendono dichiarazioni a suo favore, potendo dunque portare dinanzi al giudice quelle prove che favoriscono la propria ricostruzione del fatto. Il comma 4 sancisce che: “ il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni di chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore ”. Troviamo, quindi, l’accezione di contraddittorio che è specifica del processo penale (anche per quel che concerne le prove scientifiche, e dunque ciò porterà ad un dibattito tra i vari esperti chiamati in causa), e un riferimento all’esame incrociato del testimone. Sempre sull’onda della vicenda di Raleigh e sul diritto dell’accusato a confrontarsi con l’accusatore, è stabilito che le dichiarazioni del soggetto che si rifiuta di ripetere le medesime di fronte all’accusato non possano far prova. Il comma 5 stabilisce che: “ la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita ”. La Costituzione, pur stabilendo la regola del contraddittorio, immagina anche ipotesi in cui quest’ultimo non possa essere effettivamente attuato nel processo penale, e dunque prevede espressamente la possibilità di eccezioni al principio (che però rimane l’asse portante del sistema accusatorio). Il comma 6 enuncia che: “ tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati ”; ciò significa che i provvedimenti del giudice presi nel processo penale devono essere motivati quando costituiscono esercizio della giurisdizione; lo vedremo, specialmente, quando egli si pronuncia relativamente alla condanna o all’assoluzione. Questa garanzia costituzionale, che fino a qualche anno addietro aveva un valore significativo, ad oggi è il tema fondamentale: vi sono stati, infatti, Protocolli d’Intesa, gruppi di lavoro organizzati da magistrati, sia a livello territoriale, che centrale, che nell’ambito della cassazione, finalizzati a precisare che la motivazione deve essere redatta con regole ben precise. Dunque, il tema della motivazione non è affatto accessorio o scontato.
➛ art. 25 Cost.: “ nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge ”. Questa garanzia, che si origina dalla rivoluzione francese, riconosce il diritto dell’individuo al suo giudice naturale, un concetto pregno di un contenuto piuttosto stringente per il legislatore. ➛ art. 24, comma 1, Cost.: “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi ” (una norma generale). Si tratta del diritto di azione. ➛ art. 112 Cost.: “ il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione nel processo penale ”. ➛ art. 109 Cost.: “ l’autorità giudiziaria (si fa riferimento al pubblico ministero) dispone direttamente della polizia giudiziaria ”. ➛ art. 24, comma 2, Cost.: “ la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento ”. Il diritto alla difesa rappresenta una miriade di sfaccettature delle garanzie dovute all’individuo nel contesto del processo penale (es. diritto di tacere, di non collaborare, di difendersi provando). ➛ art. 27, comma 2, Cost.: “ l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva ”. Si tratta di un’affermazione molto rigorosa della presunzione di innocenza, perché la condanna diventa definitiva solo dopo che il processo è effettivamente concluso e che vi è stata la possibilità di proporre l’impugnazione - solo in quel momento viene meno la presunzione di innocenza. ➛ art. 13 Cost.: “ la libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. [..] La legge stabilisce i termini massimi della carcerazione preventiva ”. Solo dopo la condanna, l’ordinamento può aggredire il diritto inviolabile e indisponibile che è la libertà personale. In questa norma, troviamo il classico cliché della modalità di tutela dei diritti fondamentali: nel primo comma, se ne afferma la inviolabilità; nei successivi, sono presenti i casi eccezionali in cui l’ordinamento li può comprimere, dettando spessissimo una riserva di legge. Nell’ultimo comma, però, troviamo l’espressione “carcerazione preventiva”, un concetto che rimanda al vecchio sistema inquisitorio. Ciò è stato poi corretto da leggi successive che hanno precisato che, ogni qualvolta si trovi tale espressione in disposizioni costituzionali e/o di legge, essa vada letta e interpretata come se dicesse “custodia cautelare” - un concetto molto più facile da bilanciare con il modello garantista. SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO PENALE Tutto ha inizio nel momento in cui arriva la c.d. notizia di reato , cioè l’informazione circa il compimento di un illecito penale. Tale notizia perviene al pubblico ministero, solitamente mediante una comunicazione della polizia giudiziaria (c.d. informativa di polizia giudiziaria, la migliore e più completa che può arrivare al pubblico ministero), oppure autonomamente (es. inchiesta giornalistica). L’art. 347 c.p.p., rubricato “obbligo di riferire alla polizia giudiziaria”, sancisce che “ acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria, senza ritardo, riferisce al pubblico ministero, per iscritto, gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute, delle quali trasmette la relativa documentazione ” - ecco come la polizia giudiziaria fa da raccordo tra la notizia di reato e il pubblico ministero. La polizia giudiziaria, inoltre, non ha solo questo compito, ma ha anche quello successivo di svolgere funzioni che consistono nella raccolta degli elementi utili all’accertamento del fatto e all’individuazione del colpevole. La notizia di reato comporta in capo al pubblico ministero il primo e fondamentale obbligo di iscrivere la notizia nell’apposito registro informatico ; ciò implica la formalizzazione dell’avvio di un procedimento penale. Una volta iscritta la notizia di reato, infatti, il p.m. inizierà a svolgere le indagini, affiancato, come abbiamo già detto, dalla polizia giudiziaria; le indagini (segrete e inutilizzabili per la decisione finale, servono solo per capire come meglio affrontare il dibattimento) preliminari da esso svolte altro non sono che quella c.d. inchiesta di parte, interna agli scopi della parte e funzionale alla sua ricostruzione, che abbiamo visto essere la prima fase del processo penale secondo il modello accusatorio. Il pubblico ministero è un magistrato pubblico, e nel processo penale ha il ruolo di sostenere l’accusa; esistono numerosi uffici del p.m. diffusi sul territorio italiano. Egli è indipendente dal potere esecutivo e soggetto solo ed esclusivamente alla legge - questa sua caratteristica è fondamentale, soprattutto in sistemi accusatori e garantisti come il nostro. Nel processo penale, il p.m. rappresenta l’interesse generale dello Stato e della collettività alla repressione dei reati. Quando al p.m. perviene l’informativa della polizia giudiziaria relativa ad un reato, egli ha l’obbligo estremamente significativo di registrare la notizia di reato nell’apposito registro (art. 335 c.p.p.). E’ bene precisare che il p.m. può registrare la notizia di reato anche senza che gli sia ancora
Peraltro, ciò non è sufficiente: devono essere presenti anche le indicazioni delle forme di prova acquisisce e, inoltre, la domanda al giudice di emissione del decreto il quale dispone il giudizio. Se l’imputazione formulata dal p.m. apparirà fondata, il giudice dell’udienza preliminare deciderà di procedere ed emetterà un provvedimento con il quale rinvia a giudizio (il decreto che dispone il giudizio); altrimenti, egli emetterà una sentenza di non luogo a procedere. Dunque, anche nell’udienza preliminare emerge il principio della separazione delle funzioni ed il meccanismo dei controlli: non è il p.m. a disporre il giudizio, perché effettivamente sarebbe lui stesso a valutare il proprio operato. L’udienza preliminare è, in un certo senso, un filtro per le accuse azzardate, che blocca l’avvio di procedimenti penali che abbiano ad oggetto un’accusa non valida. Una volta che il giudice dell’udienza preliminare ha disposto il giudizio, ci ritroveremo nel DIBATTIMENTO , cioè la fase in cui emerge la purezza del sistema accusatorio: di fronte al giudice, si svolgerà l’esame incrociato dei testimoni e il contraddittorio nella formazione della prova. Siamo quindi nella fase in cui, tipicamente, si apprezzano maggiormente i caratteri del sistema accusatorio. È evidente che la separazione delle fasi è presente, in senso sostanziale: il giudice presente al dibattimento è diverso da tutti i precedenti, in modo che la sua decisione sarà fondata esclusivamente sulle prove raccolte in contraddittorio di fronte a lui; sono dunque inutilizzabili gli atti delle indagini preliminari. Qualora il giudice del dibattimento ritenga provato il fatto storico, essendo stato convinto dalle prove del p.m. di come si è svolto il fatto storico, egli paragonerà il fatto storico ricostruito mediante le prove e lo confronterà con il fatto tipico contenuto nelle norme penali - se il primo rientrerà nel secondo, allora il giudice dovrà condannare l’imputato. Altrimenti, qualora la difesa riesca a generare in lui un ragionevole dubbio, o qualora il fatto storico ricostruito non sia conforme al fatto tipico, il giudice dovrà optare per l’assoluzione. Dopo tutto questo (sia nel caso in cui l’imputato sia condannato o assolto) vi saranno eventuali impugnazioni e, terminato l’eventuale ciclo delle stesse, la decisione diverrà definitiva. Come abbiamo già visto in precedenza, l’art. 112 Cost. stabilisce il principio di obbligatorietà dell’azione penale : la sua lettura, peraltro, contrasta con il fatto che il p.m., al termine delle indagini preliminari, deve scegliere se intraprendere o no l’azione penale. Dunque, l’interpretazione corretta della norma è quella secondo la quale il p.m. ha l’obbligo di esercitare l’azione penale quando la notizia di reato è fondata. L’obbligo immediato per il p.m., piuttosto, è quello di procedere all’iscrizione della notizia di reato e di procedere alle relative indagini preliminari per valutarne la fondatezza o meno. Abbiamo visto precedentemente che, sia che decida di esercitare l’azione penale, sia che decida di chiedere l’archiviazione, le scelte del p.m. sono controllate da un giudice; ciò garantisce la separazione delle funzioni e, inoltre, assicura il rispetto dell’obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost. D’altronde, già dal punto di vista teorico, un obbligo può dirsi effettivo solo se un soggetto diverso dall’obbligato ne verifica il rispetto. Il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale garantisce l’indipendenza del p.m. dal potere politico e da ogni altro potere; il pubblico ministero, infatti, non valuta nient’altro che la fondatezza della notizia di reato, senza alcun altro parametro da prendere in considerazione nello scegliere tra esercitare l’azione penale o meno. Lo stesso principio garantisce, inoltre, il principio di legalità processuale e sostanziale : il p.m. rispetta le regole del processo penale, facendo ciò che la legge processuale penale gli impone e prendendo la propria deliberazione sulla base della stessa. Tutti e soli i fatti previsti dalla legge come reato devono essere penalmente perseguiti. Infine, dall’obbligatorietà dell’azione penale è garantito anche il principio di eguaglianza : tutti sono eguali di fronte alla legge, perché nei confronti di tutti la legge penale si attua allo stesso modo. La presenza di criteri di “priorità” sulle varie azioni penali da esercitare può sembrare contraddittoria rispetto a questo principio; peraltro, è inevitabile lo scontro tra aspirazioni di principio e necessità di fare i conti con la realtà pratica. Non è realistico pensare che per ogni singola notizia di reato che perviene al p.m. si inizi immediatamente un’indagine preliminare; il principio di obbligatorietà dell’azione penale si bilancia con quello contrapposto di efficienza del processo, il quale ha anch’esso un fondamento costituzionale. Da una parte, già l’art. 111 Cost. fa riferimento alla necessità che la macchina giudiziaria si muova “speditamente” quando parla di durata ragionevole del processo; ma, soprattutto, l’art. 97, comma 2, Cost. ci dice che i pubblici uffici sono organizzati in modo tale che sia assicurato, tra le altre cose, il loro buon andamento. E’ dunque scontato che da questo bilanciamento emerga necessità di stabilire dei criteri di priorità; non è ovviamente una scelta neutra, perché le notizie di reato che vengono messe in secondo piano rischiano di rimanere trascurate. Peraltro, questi criteri sono necessari per mantenere l’ordine all’interno del sistema giudiziario.
La Costituzione, per come è formulata, non esclude che a livello di legge ordinaria ci possa essere anche un’azione penale esercitata non dal p.m., ma da qualcun altro (es. un’azione penale privata)
- peraltro, si ritiene implicito che l’azione penale esercitata dal magistrato pubblico sia la “favorita” all’interno del nostro ordinamento. L’azione penale esercitata dal p.m., di regola, è officiosa , nel senso che è esercitata di ufficio, senza bisogno di alcuna sollecitazione - esistono peraltro alcune fattispecie di reato per le quali la legge prevede determinate condizioni di procedibilità (es. la querela dell’offeso). Oltretutto, tale azione è irretrattabile ; cosa accade, cioè, se il p.m. si accorge, durante l’udienza preliminare, di aver commesso un errore nel corso delle indagini preliminari? Ovviamente non potrà tirarsi indietro, ma piuttosto dovrà chiedere al giudice dell’udienza preliminare di pronunciare una sentenza di non luogo a procedere; se poi se ne rendesse conto già dopo aver ottenuto il rinvio a giudizio, potrà chiedere l’assoluzione al giudice che presiede il processo penale. Potremmo, in sostanza, definire il procedimento penale come una sequenza, ordinata cronologicamente e logicamente, di atti (dalla notizia di reato fino alla sentenza definitiva), tutti diretti alla pronuncia di una decisione penale, ciascuno dei quali fa sorgere il dovere di compiere il successivo, ed è esso stesso realizzato nell’adempimento di un dovere posto dal proprio antecedente. Possiamo anche fornire una definizione di processo penale (che, nel linguaggio comune, è un sinonimo di procedimento penale), il quale è la sola porzione del procedimento che ha inizio con l’esercizio dell’azione penale e termina con la pronuncia della sentenza definitiva. Talvolta, in senso molto tecnico, quando si fa riferimento al procedimento penale si vuole alludere a tutti gli atti che vengono prima dell’esercizio dell’azione penale, e dunque tutta la porzione che non è processo. Ebbene, chi compie gli atti che compongono il procedimento e il processo penale? Il libro I del codice di procedura penale ci illustra esattamente nove soggetti:
❖ Giudice^ “CENTRALE”^ ➛
❖ Pubblico ministero
❖ Polizia giudiziaria^ ACCUSA
❖ Persona offesa del reato^ ➛
❖ Parte civile
❖ Responsabile civile
❖ Civilmente obbligato^ per la pena pecuniaria^ DIFESA
❖ Indagato
❖ Difensore
In linea generale, “ soggetto ” è colui che è legittimato a commettere atti nel procedimento. Escluso, dunque, è ad esempio il testimone, che sì prende parte al procedimento rendendo le proprie dichiarazione, ma che non ha alcun potere di iniziativa per quel che riguarda il compimento degli atti; oppure, anche il cancelliere del giudice non è soggetto. Occorre definire cosa si intende per “ parte ”, un concetto che entra in gioco quanto ci troviamo nell’ambito del vero e proprio processo penale: sono “parte” colui che ha chiesto al giudice di decidere relativamente all’imputazione, e la persona nei cui confronti quella decisione è chiesta. Diventano parte, in sostanza, il p.m. e l’ imputato , in seguito all’esercizio dell’azione penale - mai il giudice, il quale è, per definizione, terzo ed imparziale. Inoltre, è tanto concettualmente differente la nozione di soggetto da quella di parte che, per quanto riguarda l’imputato, c’è un mutamento terminologico: prima dell’azione penale, esso è noto come indagato, e solo successivamente assume la qualifica di imputato. Il p.m. non cambia di qualificazione in modo analogo, ma, come abbiamo detto, passa da essere un soggetto ad essere una parte. Può darsi che nel contesto di un processo penale vi sia anche un’azione civile, qualora, oltre all’offesa penale repressa dal p.m. nel contesto del processo, il reato abbia cagionato anche un danno economicamente valutabile (un’offesa patrimoniale). Ebbene, la persona che ha subito tale danno può chiederne il risarcimento, sia nella sede “naturale”, cioè in un processo civile, sia nel processo penale, esercitando la c.d. azione civile nel processo penale.
Tra i 9 soggetti, se dovessimo distribuire tutti in tre “aree”, e cioè accusa, difesa, e area “centrale”, troveremmo: } essendo assolutamente estraneo alle parti di accusa e difesa e avendo il solo compito di decidere sulla base delle prove che queste ultime gli forniscono durante il dibattimento, in modo pari ed eguale questa è il titolare dell’interesse giuridico protetto dalla norma incriminatrice che si assume violata dal reato commesso
Viene poi eletto un vice presidente all’interno dei propri membri. Una legge ordinaria disciplina il numero dei componenti e le modalità di elezione. Un’ulteriore garanzia costituzionale che tocca l’indipendenza della magistratura è contenuta nell’art. 106 Cost., che regola le nomine dei magistrati, le quali hanno luogo per concorso; dunque, il potere politico non ha una facoltà di designazione. L’art. 107, comma 1, Cost., poi, stabilisce un principio preesistente alla Rivoluzione Francese: “ i magistrati sono inamovibili, non possono essere dispensati o sospesi dal servizio, né destinati da altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del CSM, adottato o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario, o con il loro consenso ”. Giudici ORDINARI sono quei giudici che trovano la propria disciplina nelle norme di ordinamento giudiziario, che hanno garanzie di autonomia ed indipendenza stabilite direttamente nella Costituzione, e che giudicano di tutte le persone e di tutte le materie. L’ordinamento giudiziario di cui abbiamo parlato fino ad ora è l’insieme delle norme (essenzialmente il r.d. del 1941 e successive modificazioni) che regolano la costituzione ed il funzionamento degli organi della magistratura ordinaria. Coloro che non rientrano in tale categoria sono noti come giudici SPECIALI , i quali anzitutto non trovano la propria disciplina nel corpus delle norme dell’ordinamento giudiziario, e che non hanno garanzie di autonomia ed indipendenza direttamente costituzionalizzate. Infatti, l’art. 108 Cost., ci dice che: “ la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali e dei p.m. presso di esse ”; dunque, la Costituzione rinvia alla legge, con una riserva rinforzata, perché essa preveda disposizioni che garantiscano l’indipendenza dei giudici speciali. Per quel che ci interessa in questa sede, sono giudici speciali in materia penale la Corte Costituzionale per l’alto tradimento o attentato alla Costituzione da parte del Presidente della Repubblica, e i tribunali militari in tempo di pace, che giudicano gli appartenenti alle forze armate per i reati previsti dal codice penale militare. L’indipendenza del potere giudiziario la si garantisce, effettivamente, strutturandolo non in maniera accentrata, ma diffondendone gli organi sul territorio in maniera capillare, facendo sì che l’ingerenza del potere politico su tali organi sia ostacolata nella massima misura. Il meccanismo di controllo per questi organi, poi, è totalmente interno e tecnico (piuttosto che politico) - infatti, si attua attraverso le impugnazioni delle pronunce. Fino al 2000, l’imparzialità non era espressamente riconosciuta come prerogativa della giurisdizione da parte della Carta Costituzionale, e dunque non esistevano istituti che permettessero di rimuovere dal processo giudici che apparissero parziali, principalmente per la sensibilità diffusa nella pubblica opinione al prestigio della magistratura. Col tempo, tale sensibilità ha ceduto di fronte all’esigenza di garantire anche questa fondamentale caratteristica del giudice (es. adesso abbiamo la ricusa). La competenza è la porzione di giurisdizione esercitata dal un determinato organo giudiziario. Il principio costituzionale che la riguarda strettamente è quello del giudice naturale, che troviamo formulato all’art. 25, comma 1, Cost.: “ nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge ”. A sottolineare l’importanza del suo contenuto, che ha avuto origine con una legge francese del 1790, c’è il fatto che questa è l’unica delle norme relative alle giurisdizione che troviamo tra le disposizioni relative alle garanzie individuali. Dunque, capiamo anzitutto che devono necessariamente esistere regole che permettono di designare a priori quello che è il giudice naturale. Dall’art. 25 Cost. ricaviamo molteplici garanzie: 1. una riserva assoluta di legge per quel che riguarda la disciplina della competenza, con la precisazione che il giudice naturale deve essere precostituito (irretroattività delle norme che regolano la competenza, le quali devono entrare in vigore prima che il fatto sia commesso); 2. la disposizione ci fornisce anche quello che è il concetto di naturalità : è naturale il giudice che è individuato secondo criteri che si riferiscono al luogo di compimento del reato - in sostanza, colui che è più idoneo a conoscere di un determinato fatto nel rispetto delle garanzie (es. un reato di sangue commesso a Milano: è giudice naturale uno residente a Siracusa? Ovviamente no, visto che le prove si trovano nel luogo dove il reato è stato commesso). Sul territorio della repubblica italiana abbiamo i seguenti giudici penali ordinari: A) GLI ORGANI GIURISDIZIONALI CHE OPERANO IN 1°: ‣ i tribunali che operano sulla provincia, che è il c.d. circondario del tribunale , e che operano in modo collegiale (tre giudici) o monocratico (un giudice). ‣ la Corte d’assise , con un’ampiezza territoriale che corrisponde circa a quella del tribunale e che è noto come circolo della corte d’assise. E’ composta da 2 giudici togati e 6 giudici popolari
(c.d. composizione mista), estratti a sorte ogni due anni dai cittadini iscritti alle rispettive liste elettorali. In corte d’assise, i giudici popolari non operano come può fare una giuria nel contesto di un processo penale nei sistemi di common law: decidono insieme a quelli togati, sia sulla ricostruzione del fatto che sui profili di diritto (interpretazione della norma di legge e giudizio di conformità) - mentre nei sistemi di common law la giuria popolare opera separatamente dal giudice togato. ‣ il tribunale per i minorenni , grossomodo uno per regione; è composto da 2 giudici togati e 2 esperi in psicologia, neuro-psicologia infantile, o materie affini. Si parla, in questo caso, di giudice ordinario specializzato, in quanto è integrato nella sua composizione da specialisti, rimanendo però ordinario, poiché trova la propria disciplina nelle norme dell’ordinamento giudiziario e perché è sottoposto alle garanzie direttamente costituzionalizzate. ‣ il giudice di pace , la cui competenza civile è stata prevista nel 1960. La sua competenza penale, invece, è stata introdotta solo con il d. lgs. n. 274/2000 (non era subito ben accetto in quanto solitamente questo opera per casi di scarsa importanza, c.d. reati bagatellari o espressioni di micro-conflittualità individuale), al fine di deflazionare il sistema della giustizia penale. Ne esistono circa 800 in Italia. B) GLI ORGANI GIURISDIZIONALI CHE OPERANO IN 2°: ‣ la Corte d’appello , di fronte a cui si impugnano le sentenze prese dai tribunali. Esse hanno competenza su un determinato distretto, che corrisponde alle Regioni, fatta eccezione per la Sicilia e per la Lombardia che, in ragione della loro estensione territoriale, sono dotate di due corti d’appello. ‣ la Corte d’assise di appello , di fronte alle quali si impugnano le sentenze emesse dalla corte d’assise; ha sempre una composizione mista, tra giudici togati e popolari. ‣ la Corte di appello , sezione minorenni, si occupa delle sentenze emesse dai tribunali dei minorenni; ha anch’essa una composizione integrata da specialisti. ‣ il tribunale monocratico in qualità di giudice di appello riceve le impugnazioni delle sentenze assunte dal giudice di pace. C) la CORTE DI CASSAZIONE, con la propria funzione nomofilattica (di correggere eventuali errori di diritto); essa ha sede a Roma, ed è composta da varie Sezioni, ciascuna delle quali giudica con un Presidente e quattro Consiglieri. Essa si pronuncia a Sezioni Unite, nel caso di un contrasto giurisprudenziale tra le Sezioni, o in presenza di questioni giuridiche particolarmente complicate. ➙ Come si ripartisce la competenza tra i giudici così individuati?
- Il primo criterio è la c.d. competenza per materia : a) nella modalità quantitativa, che fa riferimento alla pena prevista dalla comminatoria edittale della norma incriminatrice per ciascun reato. La competenza, secondo il criterio di competenza in modalità quantitativa, si ripartisce nel modo descritto dall’art. 4 c.p.p. b) nella modalità qualitativa, che ha riferimento alla tipologia di reato, il c.d. nomen iuris , perché è ovvio che ci siano fattispecie per le quali la natura di criminalità a cui la norma fa riferimento ci induce ad attribuire la competenza ad un determinato giudice. Competenza della corte d’assise : quantitativa: delitti punibili con l’ergastolo o la reclusione di almeno 25 anni qualitativa: omicidio del consenziente, morte come conseguenza di alcuni delitti dolosi, Competenza giudice di pace : solo qualitativa: art. 4, d. lgs. n. 274/ Competenza del tribunale per i minorenni : qualitativa: tutti i reati commessi da soggetti minorenni. Competenza del tribunale : residuale (cioè tutto ciò che non è attribuito dalla legge alla corte d’assise o al giudice di pace e tutto ciò che non è commesso da soggetti minorenni). quantitativo: reati puniti con la reclusione fino a 24 anni, purché non siano reati spettanti al giudice di pace, o alla corte d’assise, in modo qualitativo. Più nello specifico, nel caso del tribunale, distinguiamo tra reati che vanno al tribunale in composizione collegiale e reati che vanno al tribunale in composizione monocratica - in questo, caso, non si parla di competenza, perché si tratta solo di composizioni differenti del medesimo organo. La differenza è fondamentale, in quanto l’errore ad attribuire la competenza per materia è insuperabile, mentre l’errore nel riparto tra collegio e giudice singolo è invece più facilmente recuperabile. Il tribunale collegiale, dal punto di vista quantitativo, si occupa di reati puniti con pena detentiva compresa tra 10 e 24 anni; qualitativamente parlando, di reati specificamente indicata (es. reati contro la p.a., associazione mafiosa). Il tribunale monocratico, dal punto di vista quantitativo, si
completo; peraltro, non si può ignorare quanto esso sia farraginoso e complesso, a tal punto da perdere di chiarezza. Il codice del 1988 quindi si è posto in maniera ambivalente: da un lato, la natura accusatoria del nostro sistema richiederebbe la separazione dei singoli processi, e dall’altro è idea insita nella natura delle cose che, riunendo i vari procedimenti sparsi, si riesca a lavorare più efficientemente. Il risultato del relativo bilanciamento di interessi è la regolamentazione del codice odierno, che stabilisce, all’ art. 17 c.p.p. , che di regola i procedimenti possono essere riuniti se sono pendenti nello stato e grado, quando ciò non pregiudichi la rapida definizione degli stessi - fatta eccezione per alcuni casi tassativi o per quando, su accordo delle parti, i procedimenti devono essere separati (art. 18 c.p.p.). ⇢ Abbiamo detto che una delle caratteristiche fondamentali e imprescindibili della figura del giudice nel sistema accusatorio è l’ IMPARZIALITÀ ; di quest’ultima si può parlare sotto tre profili:
- assenza di legami con le parti
- assenza di legami con l’oggetto del decidere
- impregiudicatezza^ (il giudice non deve essersi precedentemente espresso sulla vicenda che è sottoposta al suo giudizio). Il codice reca una serie di istituti che in vario modo tutelano tutti questi aspetti dell’imparzialità: il primo che incontriamo è la c.d. incompatibilità , che si può definire come l’incapacità di svolgere la funzione di giudice in un determinato processo. Si tratta di un criterio preventivo di organizzazione della giurisdizione: nel momento in cui si vanno ad individuare i membri degli organi giurisdizionali, l’incompatibilità opera impedendo di inserire nell’organo giudicante un soggetto che si trovi in una delle situazioni di incompatibilità previste dal codice. Queste ultime sono previste dagli artt. 34 e 35 c.p.p.:
- giudice che ha svolto una qualche funzione che deve restare separata da quella di giudice (es. p.m., difensore);
- parente/affine fino al 2° del giudice che ha già esercitato la funzione di giudice o altre funzioni separate;
- giudice che ha già svolto la funzione di giudice nel medesimo procedimento penale - in particolare, ha pronunciato la sentenza di un precedente grado del procedimento, ha emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare o ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari. Abbiamo, inoltre, due norme dell’ordinamenti giudiziario, che completano il quadro, riguardanti i casi in cui il giudice sia parente di un altro giudice o di un avvocato che esercita nella medesima sede. E’ bene sottolineare che, all’art. 34 c.p.p., troviamo in nota un ampissimo numero di sentenze della Corte Costituzionale le quali, nel tempo, hanno dichiarato l’illegittimità dell’art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva alcune ipotesi ulteriori. Dall’88 ad oggi infatti si è notevolmente allargato il novero delle ipotesi di incompatibilità, poiché l’esperienza giudiziaria ha fatto venire fuori situazioni che il tenore dell’articolo non prendeva in esame, ma che certamente meritavano di essere considerate. I nuovi casi sono tanti e possiamo prendere, ad esempio, l’ipotesi in cui un giudice si sia espresso, nel corso delle indagini preliminari, su una misura cautelare - egli non potrà mai svolgere alcuna altra attività nel corso dello stesso processo, perché quando un giudice si esprime relativamente ad una misura cautelare si ha una restrizione della libertà antecedente alla condanna e ciò ha delle implicazioni piuttosto pesanti e delicate. Oppure ancora, se un giudice, magari esprimendosi in vicende relative ad altri imputati, ha pronunciato qualcosa anche sull’imputato in questione, egli non potrà far parte dell’organo giudicante relativo al processo del suddetto imputato. L’incompatibilità è un concetto di relazione, che si contrappone con quello di incapacità - è incapace un giudice che è privo dei requisiti per l’esercizio della funzione giurisdizionale. Gli altri istituti presenti nel codice e posti a tutela dell’imparzialità sono l’ astensione e la ricusazione ; la differenza fondamentale rispetto all’incompatibilità è che essi operano ex post piuttosto che ex ante , permettendo la rimozione di un giudice che si considera non avere la necessaria caratteristica di imparzialità. ‣ L’astensione è l’obbligo in capo ad un determinato giudice di spogliarsi di un procedimento quando si trova in una delle situazioni in cui la legge ravvisa un pregiudizio all’imparzialità. Dunque si tratta di uno strumento che viene rimesso all’iniziativa del giudice stesso, il quale si accorge di non apparire imparziale. L’art. 36 c.p.p. ci dice che la dichiarazione di astensione deve essere presentata al Presidente della corte o del tribunale, quindi tutta la questione si risolve all’interno dell’organo giurisdizionale.
Le ipotesi di astensione sono piuttosto ampie; anzitutto, troviamo anche le ipotesi che avevamo visto operare per l’incompatibilità, le quali, se non vengono rispettate ex ante , si trasformano in ipotesi di astensione ex post. Inoltre, l’art. 36 c.p.p. ci espone le seguenti ragioni ulteriori, di cui possiamo osservare alcune esemplari:
- se il giudice ha un interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;
- se il giudice ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie;
- se esistono altre gravi ragioni di convenienza (norma che non ha affatto un carattere determinato e dunque è tale da conferire al novero un carattere non tassativo). ‣ La ricusazione è la possibilità che le parti hanno di rifiutare un giudice che si trova in una delle situazioni in cui la legge ravvisa un difetto di imparzialità. Si tratta di un istituto risalente, che nasce nei sistemi accusatori più puri (es. Antica Roma, dove le parti possono ricusare il giudice anche senza motivo). Nel nostro sistema, i casi di ricusazione sono tassativi, e si tratta di:
- tutti i casi previsti per l’astensione, meno quello di cui alla lettera h) (salta la natura non tassativa);
- se nell’esercizio delle funzioni e prima che si sia pronunciata sentenza il giudice ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione (es. caso della strage di Erba). Rispetto all’astensione, la procedura della ricusazione è molto più complesso; l’art. 40 c.p.p. ci dice che, sulla ricusazione di un giudice del tribunale o della corte d’assise decide la corte d’appello (il giudice superiore, che fornisce maggiori garanzie di fronte alla situazione di conflitto). Si può abusare di questi ultimi due istituti? Per quel che riguarda l’astensione, il giudice ha sì l’iniziativa, ma egli ha anche la consapevolezza che esso può essere ricusato dalle parti successivamente o anche essere sottoposto a procedimento disciplinare; la ricusazione invece non può essere abusata, perché una ricusazione infondata semplicemente non è efficace. La tassatività dei casi di ricusazione ha iniziato ad accusare colpi con l’espansione dell’elenco di casi di difetto di imparzialità del giudice; nel 1996, la Corte Costituzionale incoraggiò il sollevamento di questioni di incostituzionalità dell’art. 36 c.p.p. per quel che riguardava la mancanza di potenziali valide ipotesi di ricusazione. Successivamente, nel 2000, con la sent. 283, la Corte aggiunse una ulteriore situazione che determina la possibilità di ricusare il giudice, ovvero il caso in cui il giudice, in qualunque altro procedimento anche non penale, si sia espresso sulla responsabilità dell’imputato. Gli istituti a tutela dell’imparzialità che abbiano analizzato fino ad ora si riferivano alla persona fisica del giudice; l’ultimo che ci resta da analizzare, ovvero la c.d. rimessione del processo , è invece lo spostamento di sede del processo in presenza di situazioni tali da pregiudicare l’imparzialità. L’art. 45 c.p.p. stabilisce che, in presenza di gravi situazioni locali tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili che pregiudicano la sicurezza o l’incolumità pubblica, la libera determinazione delle persone che partecipano al processo, o che determinano motivi di legittimo sospetto di parzialità del giudice nel decidere, la Cassazione, su richiesta motivata del Procuratore generale presso la corte d’appello, del p.m., o dell’imputato, rimette il processo ad altro giudice, designato sulla base delle tabelle alleate all’art. 1 delle norme di attuazione del c.p.p. Con lo spostamento, si va a toccare la competenza del territorio, e dunque se da un lato si tutela l’imparzialità, si compromette il principio del giudice naturale. Proprio perché la rimessione deroga pesantemente alla disciplina del giudice naturale, la norma che la disciplina è molto precisa e ridondante. La rimessione, come abbiamo visto, può essere chiesa dall’imputato, dal p.m., o dal Procuratore generale; la decisione in materia spetta alla Cassazione, che rappresenta la garanzia nel controllo sulla fondatezza della richiesta e sull’effettività delle situazioni pregiudicanti. La determinazione e determinatezza della sede in cui ci si sposta è un aspetto che non veniva trattato nel vecchio codice, e dunque la Cassazione, fino al 1988, poteva spostare il processo decidendo in maniera arbitraria; ad oggi invece è previsto che ci si sposti di fronte al giudice egualmente competente per materia che si trova nel capoluogo del distretto di corte d’appello indicato dalla tabella che abbiamo già visto in precedenza - si parla di precostituzione del giudice. Il problema che può essere sollevato relativamente alla regolamentazione di questo istituto è il caso in cui la rimessione può essere richiesta anche in presenza di situazioni che “determinano motivo di legittimo sospetto di parzialità del giudice nel decidere” - si tratta di un’anomala clausola che appare fin troppo aperta per essere parte di una disposizione che invece vuole avere
➤ Nasce quindi la necessità di evidenziare le differenze tra il p.m. e il difensore. L’art. 358 c.p.p., che descrive le attività di indagine del p.m., stabilisce: “ il p.m. compie ogni attività necessaria ai fini indicati nell’art. 326 (per il rinvio a giudizio o l’archiviazione) e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini ”. Dunque, se egli si imbatte in una prova a favore dell’imputato non può assolutamente ignorarne l’esistenza, ma deve necessariamente raccoglierla. L’art. 327-bis c.p.p., che disciplina l’attività investigativa del difensore, stabilisce invece che: “ fin dal momento dell’incarico professionale risultante dall’atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito ”. Dunque, il difensore non ha un dovere di imparzialità, e non persegue l’interesse di accertare la verità dei fatti: egli svolge una funzione di tutela dell’assistito e dei suoi interessi, con il risultato che, se si dovesse imbattere in una prova di accusa, non solo non sarebbe obbligato a produrla in giudizio, ma anzi, se lo facesse, rischierebbe di incorrere in un illecito deontologico o nel delitto di patrocinio infedele. ➤ L’art. 73 dell’ordinamento giudiziario descrive le funzioni svolte dal p.m.:
- veglia alla osservanza delle leggi, alla porta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, nei casi di urgenza i provvedimenti cautelari che ritiene necessari;
- promuove l repressione dei reati, e cioè svolge le indagini necessarie per valutare se deve chiedere il rinvio a giudizio o l’archiviazione;
- esercita l’azione penale, quando dalle indagini sono emersi elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio;
- fa eseguire i giudicati ed ogni altro provvedimento dei giudice nei casi stabiliti dalla legge. ➤ A questo punto, dobbiamo esaminare i rapporti all’interno dell’Ufficio del p.m. Abbiamo già detto che, in questo ambito, si pone un problema di frizione tra indipendenza del p.m. e buon funzionamento degli Uffici, entrambi principi riconosciuti dalla Costituzione. L’aspetto che vede la maggior tutela dell’indipendenza è quello rappresentato dal fatto che il magistrato designato dal Capo dell’Ufficio è libero da qualunque ingerenza di quest’ultimo (c.d. personalizzazione delle funzioni), mentre l’altro polo, che vede la maggior tutela del buon andamento dell’Ufficio è quello rappresentato dal fatto che il magistrato a cui viene assegnato un determinato procedimento da portare avanti è soggetto all’ingerenza del Capo. Nella versione originaria del codice del 1988, l’art. 70 dell’ordinamento giudiziario stabiliva che i rapporti in questione dovessero essere regolati mediante un modello di personalizzazione delle funzioni, ovvero, con pochissimi poteri attribuiti al Capo, e con una grande valorizzazione dell’indipendenza del singolo magistrato; doveva essere il CSM, tramite ad organigrammi analoghi a quelli che operano per i giudici, ad organizzare il lavoro. Qualora dovesse giungere una notizia di reato alla procura della Repubblica, il Capo doveva indicare il magistrato incaricato del suddetto procedimento, attraverso le tabelle appena menzionate (automatismo: esclusione della scelta nominativa). Il rapporto che intercorreva tra il designato e il Capo era uno di subordinazione piuttosto blando; il Capo era definito un primus inter pares , in quanto il designato conservava piena autonomia operativa nel gestire il procedimento attribuitogli. Ciò si vedeva anche nel fatto che il Capo poteva sì dare direttive, ma solo di carattere generale e riferite a tutto l’Ufficio. Un altro punto saliente che rilevava per il rapporto in questione era costituito dal problema della revoca: la designazione infatti era revocabile in casi estremamente tassativi (errore, o se il designato andava contro le disposizioni di carattere generale impartite dal Capo). Col tempo peraltro questo sistema ha iniziato a cedere: la funzione del p.m. in effetti è quella più delicata, in quanto incardina il procedimento e la competenza e fa scattare tutta una serie di conseguenze (es. processo mediatico). La legge n. 206/2006 dunque intese riformare i rapporti all’interno dell’Ufficio, muovendosi nella direzione antipode rispetto alla disciplina fino ad allora vigente, esasperando forse troppo i poteri del Capo dell’Ufficio. Nella versione originaria della riforma infatti veniva stabilito che il Capo delegava il singolo magistrato a cui attribuiva il procedimento, e, come sappiamo, la delega è il provvedimento con cui, nei casi stabiliti dalla legge, un’autorità ne sostituisce a sé un’altra nell’esercizio di funzioni appartenenti alla propria competenza. Dunque, il Capo sarebbe stato colui che deteneva tutti i poteri e che avrebbe risposto di tutto (unico titolare dell’azione penale e unico responsabile), delegando singoli magistrati, scelti non più col meccanismo tabellare usato in precedenza, ma in modo totalmente discrezionale, con la possibilità di impartire direttive anche molto specifiche e penetranti. Il rapporto tra Capo e designato, dunque, sarebbe stato di tipo gerarchico. Il tiro venne corretto pochi mesi dopo; si giunge così alla versione attualmente vigente del d. lgs. n. 106/2006, il quale reca una disciplina la quale attua un bilanciamento piuttosto ragionevole tra le istanze contrapposte di indipendenza ed efficienza.
Si parla del c.d. principio di gerarchia con responsabilità attenuata : il Capo dell’Ufficio mantiene i propri poteri di controllo sui singoli sostituti, ma, rispetto alla prima versione della riforma, questi erano considerevolmente attenuati. Il procuratore della Repubblica è quindi sì titolare esclusivo dell’azione penale, ma non ne è più l’unico responsabile, e la esercita personalmente, o mediante assegnazione ad un singolo magistrato. Il termine è variato da “delega” ad “assegnazione”, e ciò ha implicazioni molto importanti: con quest’ultimo termine si intende il conferimento di poteri operativi con limitata autonomia funzionale - ciò significa sostanzialmente che il Capo non controlla in tutto e per tutto il magistrato a cui ha assegnato il procedimento, ma detiene un potere di direttiva sia generale che specifica (che significa anche dare indicazioni su come il procedimento deve essere trattato). Il singolo magistrato assegnatario deve attenersi ai criteri indicati dal Capo dell’Ufficio; in caso di contrasto, il Capo può revocare l’assegnazione - peraltro, ciò può essere fatto solo mediante provvedimento motivato che quindi non è il segno di una totale arbitrarietà, e inoltre il revocato può presentare rimostranze scritte. Sia il provvedimento che le rimostranze verranno registrate nel fascicolo personale del procuratore Capo, di cui si terrà conto ogni volta che si dovrà valutare la carriera dello stesso. La riforma inoltre precisa alcune cose: 1. per disporre nell’ambito di un procedimento una misura cautelare, occorre l’assenso scritto del Capo dell’Ufficio; 2. riguarda il rapporto tra la procura della Repubblica con la stampa -> è il procuratore Capo a intrattenere i rapporti con quest’ultima, alla luce di una serie di principi che vanno da quello della trasparenza a quello della tutela dell’efficacia delle indagini. Dal 2006 ad oggi, su questa materia c’è stata una ricca produzione a livello di soft law : il CSM, e non solo, ha adottato una serie di provvedimenti (c.d. delibere, risoluzioni, linee guida - quindi aventi forza minore rispetto alla riforma), con lo scopo di precisare ulteriormente questo ambito e talvolta di riadattare gli equilibri. Il CSM, in particolare, ha ritenuto attaccate le prerogative di indipendenza dei p.m. costituzionalmente riconosciute; in quasi tutti i provvedimenti in effetti troviamo un riferimento agli artt. 105 e 112 Cost., e viene precisato che il Capo dell’Ufficio non può avere un rapporto gerarchico con i sostituti procuratori, che devo essere tutelati nel loro lavoro all’interno del procedimento. Tanto è vero che il Consiglio, parlando di assegnazione, ha a lungo affermato che queste andassero ancora svolte utilizzando le tabelle di cui alla primissima disciplina descritta. Nel 2017 è stata stilata una circolare sull’organizzazione degli Uffici di procura, adottata dal CSM, la quale dettaglia ancora di più l’impostazione di fondo fornita dalla legge del 2006. In essa, il CSM ha voluto individuare alcune linee guida come strumento utile per orientare i procuratori Capo nello svolgimento delle prerogative attribuitegli dalla legge, assicurando una tendenziale omogeneità a livello nazionale. Il primo strumento che si utilizza è il c.d. progetto organizzativo: i procuratori della Repubblica devono adottare un progetto organizzativo di durata triennale, nel quale, con trasparenza, si esplicitano i criteri gestionali degli Uffici. Ciò non è però sufficiente, perché la circolare aggiunge, nel dettaglio, quale contenuto questi progetti debbano avere: un punto su cui il provvedimento batte particolarmente è la possibilità di procedimentalizzare, cioè, il progetto può indicare come prendere determinate decisioni, con quale procedimento, con quale contraddittorio interno all’ufficio, come effettuare l’assegnazione, … Dunque, tutti i poteri riconosciuti al Capo vengo procedimentalizzati; di tale procedura, egli deve rendere conto nel progetto. Quando si parla di “omogeneità” si fa riferimento al fatto che le eventuale discrepanze territoriali tra il funzionamento delle varie Procure diffuse sul territorio possono far venire meno l’efficienza ed il buon andamento delle stesse. Omogeneità e trasparenza, quindi, sono elementi costitutivi necessari del concetto di buon andamento degli Uffici. Il CSM inoltre ha aggiunto che, con la circolare, si intendeva interpretare la legge del 2006 in aderenza alle norme costituzionali. Il dato organizzativo infatti non rappresenta un valore in sé, ma trae legittimazione dalla sua funzionalizzazione alla tutela di determinati valori costituzionali, tra cui troviamo il principio del giusto processo, dell’indipendenza della magistratura requirente, dell’unicità della giurisdizione, dell’obbligatorietà dell’azione penale, dell’efficienza e del buon andamento. Si afferma, dunque, un principio di tendenziale e generale predeterminazione dei criteri di organizzazione dell’Ufficio da parte del Procuratore. ➤ Ebbene, come si articolano i progetti in questione? Anzitutto, ogni Procura della Repubblica vede al proprio interno dei c.d. gruppi di lavoro, ossia gruppi di magistrati specializzati per materia (es. per i reati sessuali, per l’antimafia, …), in maniera tale che la specializzazione tuteli l’efficienza. Nel progetto di lavoro deve essere specificato il criterio in base al quali determinati magistrati sono stati assegnato al proprio gruppo di lavoro; essi non possono farne parte per più di 10 anni, al fine di rinnovarne le composizioni.
