Scarica APPUNTI PRIVATO e più Appunti in PDF di Diritto Privato solo su Docsity!
I principi Unidroit Nella stesura di un contratto internazionale, tra le problematiche che ricorrono più di frequente, lo abbiamo scritto più volte in questa rubrica, si incontra quella rappresentata dalla scelta della legge applicabile al contratto in caso di controversia, ovvero la legge in base alla quale il giudice o l’arbitro dovrà risolvere l’eventuale disputa insorta tra le parti. Accade spesso che le parti non riescano a raggiungere un accordo sulla legge da applicare al contratto, e in tali casi vi sono diverse opzioni: potrebbero scegliere la legge di un Paese terzo, potrebbero indicare una Convenzione internazionale in materia, ove esistente, o affidarsi alla c.d. lex mercatoria (abbinando a questa scelta anche una clausola arbitrale, ossia affidare la risoluzione di eventuali controversie ad un arbitro o ad un collegio di arbitri istituiti da enti preposti). E’ opportuno sottolineare come la prima opzione (scelta della legge di un Paese terzo) imponga una preliminare verifica del contenuto della legge c.d. neutrale al fine di stabilire se essa assicuri un giusto equilibrio nei rapporti tra le parti. Nella terza ipotesi
- scelta della lex mercatoria - invece, le parti affidano la regolamentazione del contratto ad un complesso di principi generali derivanti dalla diffusione, nella prassi commerciale internazionale, di pratiche contrattuali sempre più uniformi (la lex mercatoria, appunto). I PRINCIPI UNIDROIT - Quest’ultima scelta, quindi, se da un lato consente di superare l’impasse determinato dal disaccordo delle parti circa la scelta della legge applicabile, dall’altro comporta la sottoposizione del contratto ad un insieme di principi generali dai contenuti alquanto indefiniti, che spaziano dagli usi in vigore nel commercio internazionale ai principi desumibili dalle numerose pronunce arbitrali. Proprio al fine di mitigare l’inconveniente causato dai confini incerti della lex mercatoria, alcuni tra i più autorevoli rappresentanti dei sistemi giuridici e economici a livello mondiale hanno condensato in un testo scritto, i c.d. Principi Unidroit, una serie di regole uniformi concernenti la disciplina generale dei contratti internazionali. Tali principi, attraverso la previsione di norme comuni alla gran parte degli ordinamenti giuridici esistenti, hanno fornito soluzioni in grado di rispondere meglio di qualsiasi altro ordinamento nazionale alle esigenze proprie del commercio internazionale. Ma occorre ricordare che essi rappresentano un esempio di soft and not binding law (al contrario delle Convenzioni internazionali di diritto uniforme), ovvero di principi che non hanno il carattere di vincolatività, pertanto la loro concreta applicazione dipende dalla “autorità di persuasione” che essi possiedono, ovvero dalla capacità intrinseca di interpretare e adattarsi alle problematiche e alla realtà, globalmente intesa, degli scambi commerciali internazionali, e di essere per questa caratteristica utilizzati, non restando lettera morta. LA PRIMA VERSIONE - 1994 – L’UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law – è un’organizzazione internazionale indipendente nata per l'armonizzazione del diritto privato internazionale, conta ben 59 Paesi membri provenienti da tutti i continenti che rappresentano una varietà di sistemi legali, economici e politici con differenti background culturali. Nel 1994 fu emanata la prima edizione dei Principi UNIDROIT e, tale e tanto è stato il loro successo, che già nel 1997 emerse l’esigenza di provvedere ad una edizione che rivedesse alcune disposizione e ricomprendesse alcuni aspetti esclusi; a tal proposito un esempio è dato dalla materia dell’e-business e delle sue implicazioni giuridiche, in realtà i cambiamenti apportati ai principi in esame non sono di grande portata, ma sono strategici: ad esempio, per individuare il termine da cui far decorrere il periodo per l’accettazione, è stato espunto il riferimento ai telegrammi e alle lettere per consentire di ricomprendere ogni mezzo di comunicazione (tale termine “inizia a decorrere dal momento in cui l’offerta è spedita”, non viene pertanto più indicato lo strumento attraverso avviene il quale la spedizione). LA SECONDA VERSIONE – 2004 – Innanzitutto l’estensione del testo è variata passando da 120 a 185 articoli, inoltre sono stati aggiunti nel preambolo altri due paragrafi (4 e
- che dispongono rispettivamente che i Principi possono applicarsi quando le parti non hanno scelto il diritto applicabile al loro contratto e che i medesimi possono essere
utilizzati per l’integrazione del diritto nazionale applicabile. Tali inserimenti sono stati giustificati dalla esperienza pratica maturata negli ultimi dieci anni nell’applicazione dei Principi, utilizzati dalle corti arbitrali e dai tribunali nazionali proprio in virtù di quelle statuizioni non riportate nella prima edizione. Le altre novità introdotte dalla nuova versione (i poteri degli agenti, i diritti dei terzi, trasferimento delle obbligazioni, cessione del contratto etc.)- impossibili da esaminare tutte in questa sede - attengono molteplici aspetti, a volte specificano ulteriormente preesistenti disposizioni (ad esempio prevedendo esplicitamente la fattispecie del comportamento contraddittorio di una parte rispetto ad un intendimento che ha ingenerato nell’altra parte - venire contra factum proprium - che è una applicazione del principio generale di buona fede già inserito nella precedente edizione); oppure attraverso la previsione di nuovi capitoli come quello dedicato al set-off (compensazione): trattasi di una pratica molto diffusa, ma poco regolata, nei rapporti commerciali internazionali, ovvero è il caso in cui due parti sono obbligate l’una verso l’altra al pagamento di una somma di denaro o all’adempimento di altre prestazioni dello stesso genere, ebbene ciascuna di esse può compensare il proprio debito con il debito del proprio creditore, sempre che la prima parte possa validamente adempiere alla propria obbligazione e il debito della controparte sia certo ed esigibile. Contrariamente ad alcuni ordinamenti in cui la compensazione o opera automaticamente o viene dichiarata dal Tribunale, secondo i Principi in esame la parte che intende avvalersene ne deve dare avviso all’altra, indicando i debiti ai quali si riferisce. I Principi UNIDROIT pubblicati nel 1994 possono essere considerati una sorta di esperimento di codificazione di un emergente regime giuridico sovranazionale delle transazioni internazionali. Essi sono stati elaborati in seno ad UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law – organizzazione internazionale indipendente, il cui primo progetto, “Progressiva Codificazione del Diritto del Commercio Internazionale”, risale al 1968. L’obiettivo era quello di individuare i principi comuni alla maggior parte dei sistemi giuridici esistenti e di elaborare una normativa comune applicabile ai contratti internazionali che potesse semplificare i rapporti giuridici che coinvolgono, per loro natura, più ordinamenti che spesso sono molto diversi fra loro. E’ stata spesso criticata l’idea di evitare l’inquadramento dei contratti commerciali internazionali nell’ambito di un singolo sistema normativo nazionale, e di assoggettare invece tali contratti a regole di carattere sovranazionale o anazionale – normalmente si fa riferimento ai cosiddetti principi generali di diritto o alla lex mercatoria. La ragione per cui sono state mosse forti critiche a questa idea risiede nel fatto che, in assenza di una precisa definizione di quale fosse la natura e il contenuto di tali principi generali, ricorrervi avrebbe portato a una inaccettabile imprevedibilità – ove non arbitrarietà – delle possibili soluzioni in caso di controversie. La pubblicazione dei Principi UNIDROIT può ridurre considerevolmente le difficoltà cui si è fatto riferimento e può costituire uno strumento per la ‘denazionalizzazione’ del regime giuridico cui devono essere soggetti gli scambi transnazionali. I punti di riferimento più importanti sono stati – oltre i singoli sistemi nazionali – la Convenzione delle Nazioni Unite sui Contratti per la Vendita Internazionale dei Beni (Convenzione di Vienna del 1980, CISG), i documenti elaborati dalla Camera di Commercio Internazionale e quelli di UNCITRAL, la Commissione delle Nazioni Unite per il commercio internazionale. I Principi UNIDROIT si prestano per la loro natura a diversi usi. In primo luogo possono essere considerati un modello di riferimento per il legislatore nazionale, nella elaborazione della normativa che regola i contratti in generale o taluni tipi di transazioni. Diversi stati hanno già attinto ispirazione dai Principi per le riforme della legislazione interna. Ad esempio il nuovo codice civile della Federazione russa e progetti analoghi di Israele, Estonia, Lituania, Cina e Indonesia fanno riferimento ad essi. Altrettanto hanno fatto le commissioni che si sono occupate di stilare le proposte di riforma nel settore in Germania, Scozia, Nuova Zelanda. I Principi in discorso possono anche essere utilizzati come guida alla stesura dei contratti commerciali internazionali. Infatti spesso le parti di questi contratti possono
l'uniformità di interpretazione del diritto comunitario all'interno dell'UE. Queste sentenze sono diritto comunitario e come tale, vincolante e sovraordinato al diritto nazionale: esse non hanno una funzione limitata e circoscritta al caso concreto nel quale è chiesto, da parte del giudice a quo, l'intervento interpretativo, ma hanno valenza erga omnes, e costituiscono una sorta di precedente giudiziario vincolante anche con riferimento alle giurisdizioni dei singoli stati membri. Per questi caratteri non vincolano soltanto il giudice, ma anche il legislatore: particolarmente importanti sono le sentenze che la corte di giustizia ha statuito a partire dagli anni 90 in materia di diritto di stabilimento (riconosciuto ai cittadini europei dall'art 49 del Trattato dell'Unione Europea). L'ordinamento giuridico di uno stato membro, quindi il diritto prodotto di uno stato membro, può trovare applicazione all'interno di un altro stato membro (quindi avere prevalenza sul diritto interno di un altro stato membro)? Si tratta di un problema di fonti comunitarie al quale hanno risposto le sentenze interpretative della Corte di Giustizia in materia di diritto di stabilimento, che hanno inaugurato il fenomeno della competizione tra ordinamenti giuridici. CASI CONCRETI: CASO CENTROS (1999) Due cittadini danesi si recano in Inghilterra e costituiscono una società (questo avviene spesso perchè il common law inglese prevede una disciplina agevole in materia di diritto socetario, quindi favorisce questo processo per cui cittadini di stati membri si rechino in Inghilterra per instaurare una società – in Inghilterra non è previsto un capitale sociale minimo-). Aperta la società in Inghilterra secondo il diritto inglese, aprono una succursale/sede secondaria in Danimarca dalla quale esercitano l'attività d'impresa e di cui richiedono la registrazione all'ufficio del registro danese. L'ufficio del registro insorge e nega la registrazione della sede secondaria in quanto la società si è costituita secondo una legislazione -quella inglese- che prevede condizioni contrarie a norme imperative di legge dello stato danese. Ne nasce una controversia tra i coniugi danesi e l'ufficio del registro delle imprese danese. La questione è rimessa alla Corte di Giustizia dell'UE perchè si pone un problema di diritto comunitario. La Corte dice che i coniugi non hanno abusato del diritto comunitario, ma hanno esercitato legittimamente una libertà loro riconosciuta dal trattato, ovvero la libertà di stabilimento (in particolare la libertà di stabilimento in senso secondario). Alla luce di questo principio, le norme imperative dello stato danese devono retrocedere dinanzi alla disciplina del diritto inglese prescelta dalle parti, perchè le parti hanno scelto un diritto di uno stato membro dell'UE e, data l'integrazione all'interno dell'UE, uno Stato -sulla base del proprio diritto nazionale- non può disconoscere il prodotto giuridico di un altro stato membro. Il diritto inglese prevale sulle norme imperative contrarie del diritto danese. CASO UBERSEERING (2002) Una società tedesca (committente, dà l'incarico) e una società dei Paesi Bassi (appaltatore) concludono un contratto di appalto. La società tedesca (costituitasi secondo il diritto tedesco) si trasferisce nei Paesi Bassi e, sul presupposto che l'opera realizzata presentava vizi e difetti, agisce contro l'appaltatore dei Paesi Bassi: il diritto dei Paesi Bassi/giudice dei Paesi Bassi, sulla base di una norma di diritto internazionale privato, pretende di negare capacità giuridica -quindi capacità processuale- alla società che si è costituita secondo l'ordinamento tedesco e dice che per agire in giudizio nei Paesi Bassi, deve previamente ricostituirsi conformemente l'ordinamento dei Paesi Bassi. Ne nasce una questione interpretativa che viene rimessa alla Corte di Giustizia, la quale dice che questa norma di diritto internazionale privato è contraria al diritto comunitario: se la società si è legittimamente costituita in uno stato membro e alla luce dell'ordinamento vigente in quello stato membro, questo dato deve essere riconosciuto in tutti gli stati membri, tra cui anche i Paesi Bassi. CASO INSPIRE ART (2003) Dei cittadini olandesi vanno in Inghilterra a costituire una società avvalendosi del diritto inglese (più favorevole), dopodichè aprono una succursale in Olanda dove
svolgono l'attività di impresa. Anche qui nasce il problema della contrarietà alle norme imperative olandesi, che prevedono norma più restrittive per quanto concerne la necessità di capitale sociale minimo e norme più rigorose in materia di responsabilità degli amministratori. La Corte di Giustizia affermerà di nuovo che vi è esercizio legittimo del diritto di stabilimento nel trasferire la sede secondaria in un altro stato membro, che non vi è abuso del diritto comunitario e che il diritto dove si è costituita la società deve essere applicato nonostante il diverso ordinamento giuridico dello stato nazionale che abbia norme imperative di carattere diverso. CASO CARDURI (2006) Il problema posto all'attenzione della Corte di Giustizia è quello della pianificazione fiscale: se una società costituisce la società madre in un Paese per beneficiare di particolari agevolazioni fiscali e poi trasferisce la sede in un altro Paese dove esercita l'attività d'impresa, si tratta di elusione fiscale (abuso del diritto comunitario)? La Corte dice che questa è una legittima scelta, che vi è una pluralità di ordinamenti giuridici messi a disposizione degli operatori economici e che anche nei piani di pianificazione fiscale aggressiva (si va a cercare l'ordinamento che consente un risparmio di imposta), questo (se l'attività non è un'attività meramente fittizia) è concesso e non c'è elusione fiscale/abuso del diritto comunitario.
Quali principi possiamo trarre da questa giurisprudenza? Anche in questo caso viene attestato uno shopping del diritto endoeuropeo: i cittadini europei possono scegliere, per quanto concerne la loro attività, l'ordinamento di uno degli stati membri. → ecco perchè si parla di competizione tra ordinamenti giuridici: gli ordinamenti di tutti gli stati membri, sono tra loro in competizione nella possibile scelta da parte dei cittadini e degli operatori economici. Questa competizione porta alla prevalenza di uno dei diritti (nel caso Centros prevale il diritto inglese su quello danese), quindi si afferma una sorta di principio di ordine pubblico europeo: si afferma l'idea secondo cui ciò che è prodotto di un ordinamento giuridico di uno stato membro, non può essere negato dagli altri stati membri perchè dà una condivisione di tradizioni e principi comuni. Uno stato membro non può negare l'ordinamento giuridico di un diverso stato membro: ciò attesta una sorta di convergenza tra gli ordinamenti, nel senso che sono equipollenti tra loro e ragionevolmente suscettibili di scelta da parte degli operatori commerciali. Fenomeno di ultrastatualità del diritto di uno Stato membro: parlando delle fonti del diritto comunitario, anche l'ordinamento di un altro Stato può essere fonte di disciplina di una realtà giuridica che si svolge in un diverso ordinamento (nel caso Centros il diritto inglese non è limitato ai confini del territorio inglese, ma si applica anche all'interno di un altro Stato membro). Il diritto nazionale si applica anche al di fuori di esso: questo presuppone una forte identità giuridica all'interno dell'Unione, che in uno stato di più avanzata maturazione, è quell'identità giuridica che sta alla base dei progetti di codificazione europea. Queste sono sentenze interpretative, con la forza di diritto comunitario che esse hanno, e di questo si è reso conto il legislatore: le sentenze interpretative non vincolano solo il giudice, ma anche il legislatore. Nella riforma del diritto societario l'art 2507 si rivolge alle società costituite all'estero ed enuncia il principio secondo il quale la disciplina riguardante le società all'estero avviene in conformità all'ordinamento comunitario comprese le sentenze interpretative della Corte di Giustizia (comprese quelle in materia di diritto di stabilimento, che hanno dato origine al fenomeno di competizione tra gli ordinamenti giuridici, con la conseguenza che come un cittadino europeo non è considerato straniero, così la società costituita in uno stato membro non è considerata come costituita all'estero ai sensi dell'art 2507). Il fenomeno della competizione da luogo ad una doppia nazionalità delle società: vi è una nazionalità che disciplina la sua costituzione (Paese di origine dove avviene la
internazionali). La norma interna che viola la CEDU è vagliata dalla Corte Costituzionale ai sensi dell'art 117 Cost. Le due sentenze gemelle hanno dichiarato incostituzionali, per violazione della CEDU ai sensi dell'art 117, delle norme sul testo unico dell'esproprio. Tuttavia la questione è dibattuta alla luce dell'art 6 del Trattato di Lisbona: il Trattato di Lisbona, oltre a conferire il valore di Trattato alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e oltre a riconoscere i principi costituzionali degli Stati membri come principi generali del diritto comunitario, afferma che anche i diritti fondamentali riconosciuti dalla CEDU, sono principi generali del diritto comunitario, affermando quindi che l'UE aderisce alla CEDU (nei prossimi anni assisteremo all'adesione alla CEDU da parte dell'UE come organizzazione unitaria, a prescindere dai singoli stati). Il problema deriva da un progressivo rilievo e assorbimento della CEDU nel diritto comunitario: se la CEDU diventa diritto comunitario (perchè esprime i principi generali del diritto comunitario o perchè l'UE vi aderisce), può darsi che il rapporto tra CEDU e ordinamento nazionale non sia più atteggiato secondo quello che dicono le sentenze gemelle (norma subcostituzionale, norma interposta suscettibile di giudizio da parte della Corte Costituzionale), ma si applica lo stesso diritto che vale per il diritto comunitario secondo cui il giudice ordinario può direttamente disapplicare la norma di diritto interno che contrasta con la CEDU perchè questa viene assorbita nel diritto comunitario (posizione seguita nell'ambito dell'ordinamento francese).
RILEVANZA DEL DIRITTO STRANIERO NELL'AMBITO DELLE NUOVE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO
Nell'ambito del diritto internazionale privato abbiamo detto che a certe fattispecie che presentano elementi di estraneità, le norme di diritto internazionale privato -col criterio di collegamento- richiamano un diritto straniero a disciplinare un determinato rapporto giuridico. Bisogna però aggiungere un altro elemento: quando questo avviene in base alle norme di diritto internazionale privato, il diritto straniero deve cedere dinanzi alle norme imperative di diritto interno (in materia contrattuale lo dicono l'art 7 della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e il Regolamento Roma 2 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali: se le parti, in base allo shopping del diritto, scelgono un ordinamento terzo e il giudice italiano - che è giudice della controversia- individua che una norma del diritto terzo viola una norma imperativa di legge del diritto italiano, affermerà la prevalenza del diritto italiano; il richiamo del diritto straniero in base allo shopping del diritto, non può andare contro le norme imperative del Paese del giudice). Viceversa nel sistema della competizione degli ordinamenti giuridici: le norme imperative del diritto interno retrocedono dinanzi al diritto comunitario applicabile. Quando non si tratta di diritto straniero, ma di diritto comunitario, questo può prevalere anche sulle norme imperative di diritto interno. Diritto privato uniforme: questo è potuto avvenire nel caso della Convenzione dell'Aja sul trust del 1985- ratificata nel 1989- la quale deroga una disciplina italiana. Nel trust un soggetto indisponente costituisce dei propri beni in trust che vengono amministrati da un amministratore trustee a favore di un terzo beneficiario; il trustee -amministratore dei beni che deve devolvere gli utili a favore del terzo beneficiario- risponde, nei confronti dei terzi, limitatamente al valore dei beni conferiti in trust -responsabilità limitata ai beni conferiti in trust-. Questo comporta una deroga per effetto di una norma del diritto privato uniforme a una diversa norma imperativa italiana: in Italia la responsabilità del debitore è regolata dall'art 2740, il quale dice che il debitore risponde 65 illimitatamente, con tutti i suoi beni presenti e futuri, delle proprie obbligazioni contrattuali -la norma imperativa nel diritto italiano è quella della responsabilità illimitata del debitore nei confronti del creditore con tutti i suoi beni presenti e futuri-. La crescente rilevanza del diritto straniero l'abbiamo percepita anche attraverso il principio IURA NOVIT CURIA: la riforma del diritto internazionale privato
afferma che il diritto straniero non è un fatto giuridico, ma deve essere riconosciuto da parte del giudice della controversia; dando contenuto alla clausola generale dell'ordine pubblico internazionale: non è contrario all'ordine pubblico internazionale ciò è prodotto da ordinamenti giuridici che hanno civiltà affine alla nostra → il sistema delle fonti si apre a riconosce il prodotto giuridico degli ordinamenti comunitari, o comunque degli ordinamenti che condividono una comune tradizione giuridica.
LA RILEVANZA DEL CONTRATTO COME NUOVA FONTE DEL DIRITTO PRIVATO
L'epoca attuale, da un punto di vista economico e sociale, è un'epoca in rapida trasformazione, dunque richiede elementi duttili di regolamentazione. A questo proposito possiamo dire che il contratto è una nuova fonte del diritto privato: il contratto si è infatti manifestato come capace di produrre nuovi istituti rilevanti per di diritto privato. Es. Una grande multinazionale che produce computer e che ha quindi sedi dislocate in tutto il mondo, redigeva contratti scritti in un pessimo italiano (non corretti dal punto di vista linguistico); fu richiesto alla società come mai il contratto avesse un linguaggio così poco apprezzabile e la società rispose dicendo che la società madre mandava il modello contrattuale da essa redatto a tutte le società dislocate nel mondo, ma non lo mandava agli uffici legali, bensì a quelli commerciali affinchè ne curassero una traduzione meramente letterale; si temeva che l'ufficio legale attuasse una trasposizione, non solo terminologica, ma anche concettuale (quindi un conseguente cambiamento commerciale) negli istituti propri di quell'ordinamento giuridico che facevano perdere l'uniformità del progetto iniziale/del contratto redatto dalla società madre. → in questo caso il contratto viene utilizzato per creare uniformità. Un altro elemento che va considerato è la circolazione nel mondo dei grandi modelli contrattuali atipici [Il contratto atipico è il contratto non regolato dall'ordinamento giuridico -non riceve una disciplina dettagliata- ed è rimesso alla libera iniziativa dell'autonomia privata; questi modelli contrattuali atipici nascono, soprattutto in ambito statunitense, dalle cosiddette LAW FIRST, cioè dai grandi studi di diritto che hanno elaborato questi modelli che circolano in maniera uniforme -con il loro nome- in tutto il mondo: si tratta del contratto di leasing, contratto di factoring, il contratto di franchising, il contratto di performance bond (il contratto di leasing in Italia ha le stesse caratteristiche del contratto di leasing in America e la stessa cosa vale anche per tutti gli altri modelli contrattuali atipici).] E' fonte del diritto perchè immette nel nostro ordinamento giuridico nuovi istituti/ contratti che prima erano sconosciuti. A questo proposito è necessario fare riferimento all'emersione, nel nostro ordinamento giuridico, di un particolare contratto atipico: il cosiddetto contratto autonomo di garanzia. [Per capire cos'è il contratto autonomo di garanzia, bisogna capire cos'è la fideiussione: è una garanzia personale. Es. Tizio (committente) e Caio (appaltatore) concludono un contratto di appalto: Tizio deve a Caio il pagamento del corrispettivo dell'appalto. Sempronio interviene come garante e conclude un contratto con Caio - contratto di fideiussione- : Sempronio (soggetto garante) nel contratto dice a Caio (creditore garantito) “Se il corrispettivo dell'appalto non ti sarà pagato da Tizio (in base al rapporto principale di appalto), stai tranquillo perchè te lo pagherò io”. Il contratto di fideiussione per l'ordinamento italiano si basa sul rapporto di accessorietà: il contratto di fideiussione è valido solo se è valido il rapporto principale (se il contratto di appalto è nullo e l'appaltatore chiede il pagamento al fideiussore, egli potrà opporsi al pagamento in base al vincolo di accessorietà).] Nell'ambito del commercio internazionale nasce il contratto autonomo di garanzia che ha la stessa struttura della fideiussione, ma non ha il vincolo di accessorietà. Esso si
contrattuale che è l'estrinsecazione dell'autonomia privata. Es. Consorzio di urbanizzazione: si ha quando più proprietari di un immobile in un determinato comprensorio, che si caratterizza per l'alto valore architettonico o paesaggistico, costituiscono un consorzio dove si obbligano al rispetto di determinati parametri ambientali o architettonici a vantaggio delle singole proprietà ricomprese nel consorzio, che molto spesso sono più rigide di quelle previste nei piani regolatori comunali. Il consorzio di urbanizzazione è un'associazione, quindi è un contratto (è un'associazione atipica dove vengono ad essere commiste le cause della società e dell'associazione) che svolge una funzione di regolamentazione e di soddisfazione di interessi superindividuali, gli interessi di tutti i proprietari che hanno le proprietà dislocate nel comprensorio e che hanno quindi l'interesse ideale ed economico di preservare i valori architettonici e ambientali delle loro proprietà. Es. Borsa S.p.a. che regolamenta il mercato della borsa mediante dei contratti in serie ai quali aderiscono le società quotate. Es. Codici di autodisciplina come quello pubblicitario, si basano sullo strumento contrattuale.
SENTENZA COME FONTE DEL DIRITTO
Funzione creativa del diritto giurisprudenziale: i giudici hanno creato nuovi diritti della personalità come il diritto alla privacy che poi è stato regolato dal decreto legislativo 196/2003, nuovi modi di acquisto della proprietà come l'occupazione acquisitiva , nuove forme di scioglimento del contratto (la presupposizione è una forma di risoluzione/scioglimento del contratto, non prevista dal cc). Abbiamo sottolineato la funzione creativa del giudice con riferimento al giudizio applicativo delle clausole generali (buona fede come clausola generale in materia contrattuale, e danno ingiusto come clausola generale in materia di fatto illecito): la Cassazione nel 1999 ha precisato che la clausola generale (la norma del cc, in questo caso quella che prevede la buona fede per il contratto e il danno ingiusto per il fatto illecito) è la norma primaria, ma che a questa norma primaria il giudice, perchè crea la subnorma che si integra/innesta nel precetto primario e le da contenuto → si sottolinea la fx creativa del giudice: è lui a dire che violazione della buona fede nelle trattative è non informare la controparte delle circostanze rilevanti il contratto, recedere improvvisamente dalle trattative contrattuali. Se il giudice crea la subnorma che si innesta nel precetto primario, è evidente che egli svolge una funzione creativa di diritto. Com'è considerato il precedente giudiziario nel nostro ordinamento, che ricordiamo essere un ordinamento di civil law -negli ordinamenti di common law è vincolante-? Sempre di più il precedente giudiziario è altamente persuasivo per il giudice italiano e questo trend inizia dagli anni '80 (oggi si parla di osmosi tra common e civil law). CASO INGLESE Il giudice inglese, per applicazione delle norme di diritto internazionale privato, si trova a dover applicare il diritto francese; legge il Code Civil che però non prevede una regolamentazione giuridica di quel determinato caso. Allora il giudice di common law, abituato alla sua forma mentis, va a vedere la giurisprudenza francese/i precedenti giudiziari e, atterrito, trova tutti il contrario di tutto, per cui afferma nella sentenza: “piuttosto che fare prendere in considerazione la volubile giurisprudenza continentale, faccio riferimento alla dottrina francese”. Per la lacuna del testo legislativo, non essendo in grado di cogliere un orientamento giudiziario per il contrasto dei precedenti giudiziari, fa riferimento alla dottrina francese. Il codice civile era nato per garantire la certezza del diritto, Montesquieu diceva che il giudice era bouche de la lois, ma il giudice svolge una funzione interpretativa e questo pluralismo di interpretazioni crea un problema di violazione della certezza del diritto e quindi del principio di uguaglianza (non è ammissibile che lo stesso caso sia deciso in maniera difforme). Negli anni '80 qualcosa inizia a muoversi: nel 1983 la Cassazione dice “il giudice motiva in maniera adeguata la sentenza, se si richiama ai precedenti della Cassazione”; è sufficiente motivazione, quindi non suscettibile di ricorso, il fatto di dire
“così ho deciso perchè questo è l'orientamento consolidato della Cassazione”. Qualche anno dopo sempre la Cassazione dice: “il giudice può disattendere i precedenti della Cassazione -perchè non siamo in common law dove questi sono vincolanti-, ma per motivare adeguatamente la sentenza deve argomentare in maniera diffusa, dettagliata e convincente il motivo per cui ritiene di disattendere il precedente della Cassazione”. Motivo sufficientemente solo se richiamo il precedente, ma per disattendere devo argomentare in maniera convincente, altrimenti la sentenza difetta di motivazione.
Il principio più importante che ci porta ad affermare un sempre maggiore affermarsi di questa persuasività dell'orientamento consolidato della Cassazione, si ha nella sentenza della Cassazione del 1999. Questa sentenza ci dice qual è la sorte di una sentenza di merito (ad esempio di una Corte d'Appello) che decide in contrasto con un orientamento consolidato della Cassazione: fino a quel momento si diceva che la parte soccombente poteva fare ricorso in Cassazione per difetto di motivazione della sentenza (in base all'art 360 n5 del codice di procedura civile il quale dice che la sentenza di merito è ricorribile in Cassazione per difetto di motivazione). In questa sentenza del '99 la Cassazione introduce un nuovo principio: la sentenza di merito che viola i precedenti giudiziari è ricorribile in Cassazione per violazione di legge, cioè in base all'art 360 n3 del codice di procedura civile. La sentenza del giudice di merito che viola i precedenti della Cassazione è come se violasse la legge ordinaria, è come se violasse il codice civile, quindi vi è una parificazione tra il precedente giudiziario e la legge, in un'ottica assai vicina al common law. La ricorribilità in Cassazione delle sentenze che violano gli orientamenti consolidati dalla Cassazione è statuita anche in Spagna. Il codice civile svizzero invece, ammette, in caso di lacuna legislativa, il ricorso alla giurisprudenza e alla dottrina più autorevole.
Un altro dato legislativo che da sempre più importanza alla sentenza e al precedente giudiziario come fonte del diritto: succede molto spesso che le sezioni semplici della Cassazione decidano diversamente riguardo uno stesso caso. Questo dubbio interpretativo viene rimesso alle sezioni unite della Cassazione perchè vengano a svolgere una fx di composizione ed enuncino il principio del diritto: tutto ciò è estrinsecazione della fx nomofilattica della Corte di Cassazione riconosciutole dall'art 65 dell'ordinamento giudiziario (la Cassazione deve garantire la uniforme applicazione del diritto nazionale all'interno del territorio nazionale). Fino al 2006 succedeva che emessa la sentenza da parte delle sezioni unite, qualche mese dopo usciva una sentenza della sezione semplice che disattendeva l'orientamento delle sezioni unite, con grande compromissione del principio della certezza del diritto. La riforma del diritto processuale del 2006 ha affermato il seguente principio: se una sezione semplice ritiene di disattendere un precedente delle sezioni unite può farlo perchè noi siamo in civil law, ma non può farlo direttamente/autonomamente, bensì deve ristimolare le sezioni unite, deve rimettere la questione alle sezioni unite chiedendo un nuovo pronunciamento enunciando eventualmente quali sono le ragioni del suo dissenso/le argomentazioni che possono portare ad un potenziale mutamento dell'orientamento. → la riforma processuale del 2006 ha rafforzato la funzione nomofilattica della Cassazione. A questa funzione nomofilattica della Cassazione è collegato l' ufficio del massimario , un ufficio presso la Corte di Cassazione che estrapola la massima dalla sentenza, cioè formula in termini generali ed astratti (quelli consoni ad un ordinamento di civil law) il contenuto della sentenza (molto spesso accade che la sentenza sia erroneamente massimata). Possiamo dedurre l'importanza delle sentenze dal fatto che oggi gli avvocati vanno sempre di più a caccia dei precedenti giudiziari che danno loro ragione: per convincere i giudici, non citano tanto il codice civile, ma citano gli orientamenti consolidati della Cassazione (che non sono vincolanti, ma sempre più persuasivi). Osmosi tra ordinamenti di civil law e ordinamenti di common law: nei primi il precedente giudiziario è sempre più importante, mentre nei secondi sono importati istituti tipici
innanzitutto perchè si vuole sottolineare un fenomeno nuovo rispetto alla tradizione, e in secondo luogo perchè si vuole sottolineare che riecheggia le caratteristiche dello ius mercatorum (che dava una regolamentazione uniforme a tutti i commerci nell'Europa Continentale -talmente uniforme che nel 1600 la cambiale nasce sia in Inghilterra che in Italia-); il termine è quindi di origine colta e allude al riproporsi dell'antico ius mercatorum nelle sistema delle fonti del diritto. CASO La lex mercatoria approda in Cassazione nel 1982: litigavano tra loro una società italiana e una società inglese in relazione all'esecuzione di un lodo che non era motivato. La società italiana dice che il lodo è nullo perchè per il diritto italiano il lodo arbitrale deve essere motivato, mentre la società inglese dice che il lodo è valido perchè per il diritto inglese il lodo non ha bisogno di alcuna motivazione (e quindi deve essere eseguito). La Cassazione decide che il lodo era invalido per difetto di motivazione, non perchè a quella controversia si applicasse il diritto italiano, ma perchè a questa controversia relativa ad un contratto sul commercio internazionale, si applicava la nuova lex mercatoria, la quale prevede il principio secondo il quale i lodi arbitrali devono essere motivati (il lodo era invalido non perchè si applicasse il diritto di una delle parti, ma perchè si applicava un diritto terzo, sovranazionale, infrastatuale, astatuale, apolitico -non nasce dalla mediazione politica; la Cassazione parla di un diritto metanazionale che nasce uniformemente nel mondo del commercio, parla dei nuovi mercatores, cioè della business community che da luogo alla creazione di queste regole uniformi del commercio internazionale). La Cassazione dice che la lex mercatoria è un ordinamento giuridico sovrano e autonomo rispetto agli ordinamenti degli Stati nazionali; non ha però poteri coercitivi in grado di dare esecuzione ai suoi precetti, infatti rimedia i suoi poteri coercitivi dai singoli stati nazionali. → Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici di Santi Romano: la lex mercatoria è un ordinamento giuridico indipendente e sovrano. [LODO: molto spesso in un contratto le parti scelgono, in una clausola arbitrale scritta in calce al contratto, di abdicare al giudice ordinario/togato e di rimettere l'eventuale controversia che può nascere dal contratto, ad un collegio arbitrale, un collegio di professionisti -solitamente di professori-. Rispetto alla giustizia ordinaria, il collegio arbitrale ha questa funzione: in primo luogo si assume che garantisca una maggiore preparazione tecnica (se la controversia è relativa ad un contratto di appalto, sceglie i tecnici esperti che ha scritto o che si è occupato dell'appalto; viceversa il giudice ordinario ha una cognizione più vasta dei problemi del diritto civile), mentre in secondo luogo l'arbitrato (più costoso della giustizia ordinaria) è uno strumento di risoluzione delle controversie molto più rapido. Il collegio può essere essere composto da un arbitro unico o da tre arbitri (due nominati dalle parti contendenti si mettono d'accordo per nominare il terzo arbitro che funge da presidente del collegio arbitrale) e all'esito della procedura arbitrale decide con un lodo (il giudice con la sentenza) che può essere diversamente impugnabile a seconda che sia un lodo rituale o irrituale.] La sapiente sentenza della Cassazione sente l'influsso dell'avvocato che difendeva la parte italiana , Rosario Nicolò il quale fa questa elaborazione sulla lex mercatoria, ma sono una molteplicità i testi giurisdizionali/le sentenze (anche della Cassazione francese) che parlano della lex mercatoria , attestando la sua esistenza come fonte del diritto. Quali sono le fonti della lex mercatoria? Consuetudini del commercio internazionale Lodi delle Camere arbitrali internazionali che costituiscono un precedente per le Corti arbitrali che devono applicare la lex mercatoria Modelli contrattuali atipici Formulari delle associazioni di categoria (es. formulari di contratti standard)
PROBLEMA: che natura giuridica ha la nuova lex mercatoria? Sappiamo che si tratta di usi , ma si tratta di usi contrattuali o di usi normativi? Gli usi contrattuali sono clausole
non scritte di un contratto, gli usi normativi sono norme non scritte di diritto oggettivo, sono quindi fonte del diritto. Nel 1994 è intervenuta una riforma in materia di arbitrato che ha introdotto una nuova norma nel codice di procedura civile, la quale statuisce che qualunque sia il diritto applicabile al merito della controversia, l'arbitro è tenuto ad applicare gli usi del commercio internazionale. Gli interpreti hanno ritenuto, in maniera unanime, che questo comportasse la parificazione della lex mercatoria in termini di uso normativo: oggi è assodata la posizione secondo la quale la lex mercatoria è un sistema di usi normativi, di norme non scritte di diritto oggettivo, che regolano il commercio internazionale. Questo è il motivo per cui ne abbiamo parlato nell'ambito delle fonti del diritto e abbiamo sottolineato come gli odierni fenomeni economici rilanciano la consuetudine come strumento di regolamentazione della società globale.
Ma la lex mercatoria è o no un diritto dispotico? E' stata tacciata di essere il diritto delle multinazionali che producono gli usi commerciali consoni alle loro esigenze (è lo stesso problema che si era formato nel Medioevo con lo ius mercatorum che si riteneva essere diritto di classe). La lex mercatoria è stata codificata nei principi unidroit (principi relativi ai contratti commerciali internazionali) prima nel 1996, poi nel 2004 e sono stati redatti dalla Commissione di unidroit (composta da giuristi provenienti da tutto il mondo, anche dall'Oriente): questi principi unidroit hanno mitigato l'idea della lex mercatoria come diritto dispotico perchè l'hanno uniformata ai principi generali del diritto -al principio della buona fede contrattuale, al principio della tutela del contraente debole- e da questa mediazione felice sono nati nuovi istituti come quello della gross disparity, l'hardship, inoltre questi principi unidroit sono considerati come accreditata fonte di cognizione della lex mercatoria (quando gli arbitri devono applicare la lex mercatoria, vanno a leggere i principi unidroit per conoscere qual è il contenuto della lex mercatoria in una determinata materia; i principi unidroit coprono la materia che per noi è del contratto in generale e dell'obbligazione in generale), sono modello per il legislatore in sede di riforma (la Germania si è ispirata ai principi unidroit per disciplinare il paragrafo 313 sull'adeguamento del contratto affetto da sopravvenuto squilibrio dove muta la base negoziale da parte del giudice), e sono anche fonti per il giudice nazionale che si trova ad individuare una lacuna all'interno del proprio ordinamento giuridico; in ultima analisi, i principi unidroit sottolineano l'importanza rinnovata dell'opera della dottrine nell'epoca attuale (si parla di codici di terza generazione che mettono in risalto la funzione creatrice della dottrina: sono i codici nati in ambito europeo -abbiamo parlato dei principi europei sul diritto dei contratti, del Codice europeo dei contratti, del traf of common reference-).
FINTO PROCESSO
CASO 1
Viene concluso il seguente contratto La società Z con sede a Milano, trasferisce alla società K con sede a Monaco di Baviera 100mila azioni al portatore della società Y con sede a Londra, obbligandosi a consegnargliele a Milano entro il 10/02/2002. Il presente contratto è regolato dagli usi del commercio internazionale quali risultano dai principi sui contratti commerciali unidroit. Ogni controversia relativa alla sua validità, interpretazione ed esecuzione, è rimessa alla competenza di un collegio arbitrale nominato secondo il regolamento della Camera arbitrale internazionale di Parigi. Monaco di Baviera, 01/02/
La società K adisce la Camera arbitrale deducendo che alla data del 10/02/2002 la società Z non ha provveduto alla consegna dei titoli e chiedendo che essa sia condannata alla consegna e al risarcimento del danno. La società Z eccepisce che il
FATTO NATURALE: es. l'alluvione è un fatto naturale preso in considerazione dal cc come modo di acquisto della proprietà; si ha l'alluvione quando in maniera impercettibile dei detriti del fondo a monte sono trasportati e si aggiungono al fondo a valle -è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario di accessione di immobile a immobile-. L'alluvione è un fatto naturale al quale l'ordinamento giuridico ricollega l'effetto costitutivo di un rapporto giuridico, cioè l'acquisto del diritto di proprietà. Un altro esempio è l'avulsione che si ha quando una parte consistente di terra si stacca dal fondo a monte e si attacca al fondo a valle (accessione di immobile a immobile) e al quale l'ordinamento giuridico fa nascere l'effetto di acquisto della proprietà a titolo originario e l'obbligazione per il proprietario del fondo a valle, che si è arricchito, di indennizzare il proprietario del fondo a monte. Altro esempio di fatto naturale è quello della nascita dei frutti: il proprietario acquista a titolo originario i frutti che nascono sul suo fondo. Il fatto naturale rileva vi concorra o meno l'opera dell'uomo: il proprietario acquista a titolo originario i frutti che nascono sul suo terreno di sua proprietà, sia che abbia coltivato il terreno, sia che si tratti di frutti spontanei. FATTI UMANI: condotte consapevoli e volontarie al quale l'ordinamento giuridico ricollega un effetto costitutivo, modificativo o estintivo di un rapporto giuridico. Ciò che importa è la consapevolezza e la volontarietà della condotta, e non è necessario che l'agente sia consapevole e voglia anche l'effetto giuridico. Es. Occupazione (acquisto a titolo originario per occupazione la proprietà delle res delerictae): trovo un giornale per terra, lo raccolgo e in quel momento ne divento proprietario per occupazione (per l'ordinamento è necessario l'atto consapevole e volontario di raccogliere il giornale e di impossessarsi di esso, ma in quel momento non è necessario volere l'effetto giuridico di diventarne proprietario per occupazione). La stessa cosa vale anche per il ritrovamento del tesoro (la cosa mobile di pregio nascosta nel sottosuolo): se la cosa viene trovata dal proprietario del suolo, questo diventa proprietario anche del bene, se invece viene trovata da chi non è proprietario del suolo, questo avrà diritto alla metà. Anche l'adempimento è un fatto umano. Il fatto illecito è un fatto umano dal quale nasce l'obbligazione di risarcimento dei danni. Quando parliamo dei fatti umani, distinguiamo tra:
- FATTI LECITI (occupazione, ritrovamento del tesoro, adempimento)
- FATTI ILLECITI: disciplinati dall'art 2043 che cagiona un danno ingiusto Il requisito richiesto per porre in essere dei fatti giuridici come fatti umani è la naturale capacità di intendere e di volere , non è richiesta la capacità di agire, cioè di aver compiuto il diciottesimo anno di età (il minore di 16 o 17 anni può acquistare la proprietà per occupazione): questo lo si desume dall'art 2047 cc il quale afferma la responsabilità del soggetto per fatto illecito sul presupposto della capacità di intendere e di volere (non è responsabile colui che al momento del fatto si trovasse in uno stato di incapacità naturale di intendere e di volere, salvo che non si fosse egli stesso provocato quello stato di incapacità). I fatti giuridici come fatti naturali si distinguono in: FATTI DISCREZIONALI Es. occupazione: posso scegliere io se raccogliere o meno il giornale FATTI DOVUTI come l'adempimento, per i quali non è necessaria la naturale capacità di intendere e di volere (se io pago nelle mani del mio creditore la somma che gli devo, in uno stato di incapacità di intendere e di volere, non posso impugnare quel pagamento chiedendone la restituzione, perchè comunque dovrei successivamente effettuare quel pagamento). Ai fatti giuridici si contrappongono gli atti giuridici. Per porre in essere un atto giuridico è necessaria la legale capacità di agire, cioè bisogna aver compiuto il diciottesimo anno di età. Gli atti giuridici sono: Dichiarazioni di volontà sono il contratto, il testamento, il matrimonio: qui non solo è necessaria la consapevolezza e la volontarietà della condotta, ma è necessario il
voler prodursi di quegli effetti giuridici costitutivi, modificativi o estintivi dei rapporti giuridici previsti dall'ordinamento giuridico. Se stipulo un contratto di vendita, non è necessaria soltanto la volontarietà e consapevolezza della condotta (mi reco dal notaio e sottoscrivo il rogito di acquisto), ma è necessario che io voglia gli effetti che quel contratto produce (cioè il trasferimento della proprietà dal venditore al compratore). Gli effetti si producono in quanto essi siano voluti dalle parti: es. simulazione → che se le parti concludono un contratto -ad esempio di compravendita- e con una separata controdichiarazione dicono di non volere nessuno degli effetti nascenti da quel contratto, quel contratto rimane inefficace. Dichiarazioni di scienza : si tratta di dichiarazioni di fatti giuridici ai quali l'ordinamento ricollega una determinata conseguenza (es. riconoscimento di figlio naturale, quietanza di pagamento -il creditore che riceve il pagamento da parte del debitore, rilascia una quietanza, una dichiarazione di avvenuto pagamento alla quale consegue la liberazione del debitore-, confessione -è un mezzo di prova e consiste nella dichiarazione di una parte, nel corso di un giudizio, di fatti assai sfavorevoli, ma favorevoli all'altra parte; alla confessione l'ordinamento ricollega l'effetto della prova, cioè quel fatto è provato giudizialmente-). Le comunicazioni o partecipazioni sono le denunce ( Denuncia del vizio occulto → nel contratto di vendita, se ci sono dei vizi occulti, il compratore ha due azioni: azione redibitoria con la quale chiede lo scioglimento del contratto; azione estimatoria con la quale chiede la riduzione del prezzo. Per potere agire in giudizio con queste azioni le condizioni sono le seguenti: è necessaria la denuncia del vizio entro 8 giorni dalla scoperta del vizio occulto e si deve agire in giudizio nel termine di un anno dalla consegna (denuncia a pena di decadenza nel termine di 8 giorni dalla scoperta del vizio -termine di prescrizione breve-; denuncia a pena di decadenza nel termine di 1 anno, non dalla scoperta, ma dalla consegna del bene). Alla categoria delle comunicazioni vanno ascritte le diffide ( Diffida ad adempiere : la parte adempiente intima all'altra parte di adempiere entro un dato termine, scaduto il quale il contratto si deve ritenere risolto). Vi sono poi le istruzioni che il mandante da al mandatario. Un'altra importante figura che va inserita nelle comunicazioni è la cosiddetta lettera di patronage che avviene nell'ambito dei gruppi societari: vi è una società controllata che aspira ad un finanziamento da parte di un istituto bancario/aspira a concludere un contratto di mutuo. La banca vuole essere sicura che la società gli restituisca la somma che ha prestato, per cui la società madre della società controllata che aspira al finanziamento, scrive alla banca una lettera di patronage (la società madre funge da patronnant) nella quale comunica di essere la società che detiene il 51% del pacchetto azionario, che non dismetterà questo controllo del 51% fino a quando la controllata non avrà restituito il finanziamento, che manterrà la controllata in condizioni di solvibilità, e che non svolgerà attività di travasi di passività in danno alla società controllata. Qual è la natura giuridica della lettera di patronage? In un primo tempo la giurisprudenza diceva che si trattava di una fideiussione, ma in realtà il patronage nasce nel commercio internazionale proprio per evitare la fideiussione (che appesantirebbe il bilancio della società holding, cioè della società madre; tra l'altro la società madre non ha emesso una dichiarazione di volontà come quella che sta alla base della fideiussione “voglio rendermi garante della società figlia”, ha comunicato semplicemente ciò che si ripromette di fare o di non fare, quindi ha posto in essere una comunicazione, non una dichiarazione di una volontà). Cosa succede quindi se la società figlia non restituisce il finanziamento? La banca ha azione nei confronti della società madre in base alla lettera di patronage? Sicuramente non ha azione contrattuale perchè non c'è un contratto di fideiussione, non c'è un adempimento ex promissa, derivante cioè da una dichiarazione di volontà; però tutte le comunicazioni della società madre hanno indotto la banca a concludere un finanziamento, provocandole un danno dal momento in cui quel finanziamento non è rientrato, quindi la patronnant ha leso l'autonomia contrattuale della banca inducendola a concludere un contratto che senza le sue comunicazioni mai si sarebbe
diritto in funzione del principio di uguaglianza, che in Francia ha svolto il Code Civile/ movimento per la codificazione. Perchè questa funzione è stata svolta dal negozio giuridico in supplenza alla circostanza per cui per tutto l'800 la Germania non ha un codice civile (che entrerà in vigore solo il 1^ Gennaio 1900)? Perchè il negozio giuridico è pensabile anche come negozio unilaterale , come dichiarazione unilaterale di volontà , sulla base della quale il soggetto riesce ad indurre una modifica nella realtà giuridica/realtà concreta (mai pensabile con riferimento ad un unico soggetto del diritto): è una dichiarazione astratta, e come tale prescinde da qualunque connotato riferibile al soggetto che altro non sia la sua qualifica di soggetto di diritto. Si inneggia alla potenza creatrice della volontà , perchè una sola dichiarazione unilaterale è in grado di determinare un mutamento nella realtà giuridica (tutta la dottrina Ottocentesca, sia tedesca che italiana, esalta i profili della volontà privata nel contratto; nel nostro sistema attuale invece, c'è un tramonto dei profili soggettivi del contratto legati alla volontà delle parti, con esaltazione del profilo oggettivo del contratto legato all'istituto della causa -massima valutazione, nel nuovo diritto dei contratti, del profilo oggettivo, cioè causale, del contratto e svalutazione delle volontà delle parti, cioè dei profili soggettivi-. [Riepilogo: per questa sua riferibilità ad un unico soggetto di diritto, è funzionale all'affermazione dell'unificazione del soggetto di diritto. Come in Francia l'unificazione del soggetto di diritto è stata conseguenza del Code Civile, in Germania l'unificazione del soggetto di diritto, tesa a garantire il principio di uguaglianza, è un portato di questa categoria intellettuale elaborata dai pandettisti (in Germania l'unità del soggetto di diritto è demandata ad uno strumento dottrinale -il negozio giuridico-, in assenza della codificazione che nel corso dell'800 è avvenuta in altri ordinamenti giuridici). Esaltazione della forza creatrice della volontà umana e dei profili volontaristici del contratto, mentre oggi si da rilevanza al profilo oggettivo inerente alla causa. Allora vi era sicuramente un influsso delle dottrine giusnaturalistiche (Grozio propugnava il principio solus consensus obligat -solo consenso delle parti è idoneo a determinare un evento creativo, cioè un effetto obbligatorio-: le obbligazioni nascono da un atto di solo consenso dell'individuo), le radici del negozio giuridico si trovano nel giusnaturalismo che esalta il potere creativo della volontà unilaterale del soggetto.] Il sistema tedesco, in questo modo, supera lo stesso sistema francese: nel sistema francese il contratto si basa su uno scambio -che richiede la presenza di almeno due soggetti del diritto-, mentre il sistema tedesco supera l'idea del contratto come fonte di creazione del vincolo e ammette una dichiarazione unilaterale di volontà -negozio giuridico- come idonea a determinare un effetto giuridico. Si elabora questa supercategoria del negozio giuridico, vista come categoria corrispondente al concetto di autonomia privata, perchè capace di concernere tanto il diritto successorio (il testamento è una dichiarazione di volontà, è un negozio giuridico per il sistema tedesco), quanto i rapporti di famiglia (il matrimonio), quanto i rapporti patrimoniali (il contratto); è una categoria che dà la possibilità di fare riferimento a negozi giuridici inter vivos (matrimonio e contratto) e negozi giuridici mortis causa (testamento); dà la possibilità di far riferimento a negozi unilaterali (testamento), bilaterali (matrimonio) e plurilaterali (i contratti possono essere negozi giuridici plurilaterali); permette inoltre la distinzione tra negozi giuridici a contenuto patrimoniale (testamento, contratto) e negozi giuridici a contenuto non patrimoniale (matrimonio). Qual è l'impatto di questa categoria che esalta la forza creatrice della volontà - pensabile anche in riferimento ad un unico soggetto-, che viene a coprire un'area che è tutta quella dell'autonomia privata, nell'ambito dell'ordinamento del codice civile italiano? La commissione incaricata di redigere il codice civile italiano nel 1942 rifiuta la figura del negozio giuridico: perchè? perchè i codificatori del 1942 nell'individuare gli istituti si ispirarono al metodo
dell'economia : si vuole che ogni istituto regolato nel codice civile, abbia un suo referente nel mondo economico (il negozio giuridico è considerato come un'astrazione pura, una volatilizzazione del dato reale , è una pura creazione intellettuale del diritto scientifico dei giuristi, non è un istituto che ha un connotato nel mondo economico); principio di astrazione : il negozio giuridico, nel sistema tedesco, è un negozio astratto -prescinde dalla causa-: la modifica nella realtà giuridica si verifica solo in base alla dichiarazione di volontà, non è necessaria una causa. Il principio di astrazione tutt'ora vige nell'ordinamento tedesco: viceversa il codice civile del 1942 si ispira al diritto romano-francese, al diritto del Code Civile, che è un ordinamento ad ispirazione fortemente causalista, e vede la causa come un requisito del contratto, non più come elemento dell'obbligazione (come il codice del 1865). Tuttavia in Italia si verifica molto spesso che alcune riforme molto innovative nel codice civile non sono subito riconosciute da parte della dottrina: la dottrina, nonostante la novità del dato legislativo, vuole recuperare la tradizione previgente, anche in opposizione al dato normativo. Si verifica dunque che il codice civile del 1942 bandisce la categoria del negozio giuridico e si ordina sulla figura dell'atto giuridico e ciononostante la dottrina italiana, per forte influsso della pandettistica, considera il negozio giuridico un istituto fondamentale del nostro ordinamento giuridico (viene recuperato da alcuni autori come Giambattista Ferri ed Emilio Betti, i quali considerano il negozio giuridico un elemento di libertà, di estrinsecazione dell'autonomia privata, che ha una rilevanza innanzitutto sociale). Sebbene smussati alcuni angoli di questo istituti, la dottrina non recente è fortemente ancorata all'idea del negozio giuridico, nonostante il codice civile ripudi la figura in questione. Un'opera di negazione di questo istituto avviene, negli anni '60 e '70, da parte di tre giuristi (che possono essere visti come quelli che hanno rimodernato l'odierno diritto privato): Pietro Rescigno, Francesco Galgano, Natalino Irti, i quali affermano che è inutile continuare a parlare del negozio giuridico perchè non è disciplinato nel codice civile. La lotta di questi giuristi nei confronti del negozio giuridico non è limitata al problema dato dall'istituto in sé considerato, bensì per loro si tratta di un problema più radicale, ovvero di un problema di metodo del diritto civile: un metodo della scienza giuridica che dinanzi al dato normativo che non prevede il negozio giuridico, afferma che il negozio giuridico è un istituto rilevante perchè tramandato dalla pandettistica, è un metodo dogmatico, perchè non fa derivare i principi dalle norme -esiste una norma, ricostruisco il sistema, elaboro il principio-, ma fa derivare da principi immanenti, supposti come esistenti e indiscutibili, delle conseguenze sul piano dell'ordinamento giuridico. Rescigno, Galgano e Irti vogliono svecchiare il sistema del diritto privato, non solo rifiutando la figura del negozio giuridico (che nel codice civile non c'è), ma manche rifiutando il metodo dogmatico che era giunto a posizioni estreme per cui dei giuristi scrivevano dei libri su determinati istituti del codice civile, e in nota dicevano “vedi però in senso contrario l'art n del codice civile”: non si può dire che il codice civile contraddice un principio, ma al massimo è il contrario perchè è il principio che deve essere estrapolato dal codice civile.
Ciononostante un ultimo tentativo è stato fatto per recuperare la figura del negozio giuridico: art 1324 cc menziona un principio che riguarda questo problema: le norme sul contratto in generale (requisiti del contratto, nullità del contratto, annullamento del contratto) sono applicabili agli atti unilaterali? L'art 1324 enuncia due condizioni: le norme sul contratto in generale sono applicabili agli atti unilaterali purchè si tratti di atti unilaterali a contenuto patrimoniale e purchè si tratti di atti unilaterali inter vivos (poi di volta in volta il giudice deve verificare che l'applicazione della norma/disciplina sia compatibile alla struttura unilaterale dell'atto -secondo un'ottica empirica-). Qualcuno ha voluto vedere nell'art 1342 il fondamento normativo della figura del negozio giuridico: poiché le norme sul contratto si applicano a certi atti unilaterali, questa serie di figure che ne fuoriesce, è la disciplina del negozio giuridico nell'ambito
