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CAPITOLO I
IL PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE
PROFILI GENERALI
Una delle innovazioni più significative della riforma del 2009 è l'introduzione del procedimento sommario di cognizione, così definito nella rubrica dell' art. 702-bis. Il legislatore ha inteso mettere a disposizione dell'attore, nelle controversie meno complesse, un procedimento più snello e semplificato rispetto a quello ordinario, ma che allo stesso tempo sia del tutto assimilabile a quest’ultimo dal punto di vista del risultato, poiché conduce ad un provvedimento (reso in forma di ordinanza) idoneo, se non impugnato, ad acquisire l'autorità di cosa giudicata ai sensi dell'art. 2909 c.c. In seguito, poi, l’ art 183-bis (inserito dal d.l. n.132/
- ha previsto che lo stesso giudice, laddove l’attore abbia avviato la causa col rito ordinario, può
disporre ch’essa prosegua con tale rito speciale. L'ambito di applicazione di questo rito 1 non è delimitato
in ragione di una specifica materia, essendo liberamente utilizzabile dall'attore [salvo successivo controllo del giudice, che potrebbe decidere di far proseguire il giudizio con rito ordinario] per qualunque tipo di domanda , purché si tratti di cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica ex art 702 bis c2, escludendo quindi le cause regolate all'art. 50 bis e quelle attribuite alla competenza del giudice di pace. Più dubbia, invece, è la possibilità di impiegare tale procedimento per cause assoggettate ad un rito a cognizione piena diverso da quello ordinario (es. cause del lavoro, previdenziali o locatizie) ma la soluzione negativa è suggerita dall’ art.702-ter , che fa esplicito riferimento – per l’ipotesi in cui il giudice escluda la possibilità di proseguire il giudizio col rito sommario - alle sole disposizioni di cui agli artt 163 ss, ossia quelle che disciplinano il processo ordinario. Il d.lgs. 150/2011, peraltro, al fine di realizzare la “ riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione ”, ha previsto che tale disciplina si applichi (seppure con taluni adattamenti) ad una serie di controversie che prima erano assoggettate a diversi riti speciali, talora “camerali”: ad es. le controversie in materia di liquidazione degli onorari e diritti di avvocato, di discriminazione, di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità oppure di attuazione o riconoscimento di sentenze straniere.→ In queste materie la
disciplina del rito sommario trova applicazione ex lege 2 e non come libera scelta dell’attore (o per
opera del giudice),per cui è escluso che il giudice possa successivamente optare per la prosecuzione del giudizio con rito ordinario. In seguito a tale riforma il procedimento sommario di cognizione è diventato uno dei tre principali riti a cognizione piena accanto al rito ordinario e a quello del lavoro. LA FASE INTRODUTTIVA In base all ’art 702-bis , la domanda si propone con ricorso, sottoscritto ex art.125 (dal difensore munito di mandato, salvo che la parte sia abilitata a stare in giudizio personalmente), e contenente tutti gli elementi all'art. 163 comma 3 nn.1-6 (per l’ordinario atto di citazione) nonché l'avvertimento di cui al n. 7. Il deposito del ricorso determina la litispendenza e segna il momento della costituzione dell'attore. In seguito al deposito del ricorso – che ovviamente determina la litispendenza e segna anche il momento della costituzione dell’attore - il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta “senza ritardo” al presidente del tribunale, il quale “designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento”. Il magistrato incaricato fissa con decreto l'udienza di comparizione e contestualmente assegna il termine per la costituzione del convenuto, indicato dall'art. 702-bis in non oltre10 giorni prima dell'udienza. L'attore dal canto suo deve avvertire il convenuto che, qualora non si costituisca almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata nel (successivo) decreto del giudice, incorrerà nelle decadenze di cui all'art. 702 bis (uguali all'art. 167). La notificazione del ricorso e del decreto devono poi avvenire, benchè la norma non lo preveda espressamente, a cura dell'attore, il quale non è sottoposto a particolari limiti temporali, purché rispetti il termine dilatorio di almeno 30 giorni prima della data fissata per la costituzione del convenuto (cioè 40giorni prima della data dell'udienza di comparizione), affinché il convenuto possa approntare tempestivamente le proprie difese. Fatto salvo tale diverso termine, la disciplina della costituzione del convenuto è analoga a quella del processo ordinario (il particolare per ciò che concerne il contenuto della comparsa di risposta). Infatti, al pari di quanto è previsto nell’art 176, il convenuto nella comparsa di risposta deve:
1 a differenza dei modelli processuali che verranno esaminati nei successivi capitoli
2 sempre che non sia espressamente derogata, per taluni profili, da specifiche disposizioni dello stesso d.lgs. n.
150/ 2011
- proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicando anche i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione e formulando le sue conclusioni;
- a pena di decadenza, proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d'ufficio;
- a pena di decadenza, dichiarare se intende eventualmente chiamare un terzo in garanzia, chiedendo nel contempo al giudice designato lo spostamento dell'udienza. Dunque le preclusioni iniziali riguardano esclusivamente la proposizione di domande riconvenzionali ed eccezioni in senso stretto nonché la chiamata in causa di terzi; mentre nessuna specifica limitazione
temporale è prevista – neppure 3 nel prosieguo del procedimento - relativamente alle altre attività
difensive, soprattutto per le richieste istruttorie e la produzione di documenti. Se il convenuto ha dichiarato di voler chiamare in causa un terzo, il giudice, con decreto da comunicarsi alle parti costituite, fissa la data della nuova udienza nonché il termine perentorio entro cui il convenuto deve provvedere alla citazione del terzo. Il terzo, dal canto suo, deve costituirsi “a norma del quarto comma” (dell’art 702-bis), ossia con le stesse modalità prescritte per la costituzione del convenuto. Combinando tala disciplina con quella ordinaria, rappresentata nella specie dall’ art 269 , si deduce che il terzo è tenuto a costituirsi almeno 10 giorni prima della nuova udienza e che il termine assegnato al convenuto per la notificazione della citazione del terzo deve scadere almeno 40 giorni prima di tale udienza, affinchè il terzo possa usufruire del medesimo termine di comparizione accordato al convenuto. Il convenuto, infine, è tenuto a depositare la citazione notificata entro i dieci giorni successivi (art 269 c4).
I POSSIBILI ESITI DELL'UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE 1° esito → Ai sensi dell’ art.702 ter , all'udienza di comparizione il giudice deve preliminarmente accertare che sussistano i presupposti specifici a cui è subordinata l'utilizzazione del procedimento sommario di cognizione, se ritiene che la domanda principale o quella riconvenzionale non rientri tra quelle indicate ex art. 702 bis (trattandosi di una causa attribuita alla decisone del tribunale in composizione collegiale oppure assoggettata non al rito ordinario bensì ad un diverso rito speciale) la dichiara inammissibile con ordinanza non impugnabile. 2° esito → Un altro possibile esito è rappresentato dalla immediata definizione del giudizio in mero rito quando il giudice reputi fondata una questione processuale litis ingressum impediens sollevata dal
convenuto o rilevata d'ufficio (es. relativamente alla competenza o al difetto di giurisdizione 4 ).
3° esito → Al di fuori di tali ipotesi, poi, il giudice deve verificare, con un giudizio prognostico ed approssimativo, se le difese svolte dalle parti non richiedano eventualmente un'istruzione non sommaria , cioè se la causa – in considerazione del numero e dell’entità delle questioni (soprattutto di fatto) controverse tra le parti - si presti o no ad essere convenientemente trattata ed istruita col rito semplificato [il quel implica una maggiore concentrazione del giudizio e dunque una trattazione meno articolata].
a. Qualora tale valutazione sia negativa, il giudice, con ordinanza non impugnabile, dispone che il
processo prosegua col rito ordinario, a norma dell'art.163 ss., fissando l'udienza di trattazione dell'art. 183 → N.B. si noti, peraltro, che in questo caso – sebbene il convenuto abbia potuto
usufruire di un termine notevolmente più breve di quello ordinario per costituirsi 5 e dunque per
approntare la propria comparsa di risposta – nessuna rimessione in termini è prevista in suo favore. Egli dunque, nonostante la conversione del rito (che testimonia che si tratta di una causa più o meno complessa) parrebbe definitivamente assoggettato alle preclusioni previste (in punto di domande riconvenzionali, eccezioni in senso stretto e chiamata in causa di terzi) dall’art 702-ter e già prodottesi con lo spirare del termine per la sua costituzione in giudizio [soluzione che evidentemente fa sorgere gravi dubbi di illegittimità costituzionale]
b. Se invece il giudice ritiene che la causa si presti ad un'istruzione sommaria, sentite le parti,
omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all'oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto delle domande. Quindi, dopo aver direttamente disciplinato la fase introduttiva del processo, il legislatore attribuisce al giudice – con una disposizione che riecheggia l’art 669 sexies concernente il procedimento cautelare c.d. uniforme – una considerevole discrezionalità nel decidere come debba concretamente proseguire.
3 e qui vi è una differenza rispetto al rito ordinario
4 salva naturalmente, in questi casi, l’eventuale riassunzione della causa dinanzi al diverso giudice indicato nella
pronuncia declinatoria
5 30 gg contro i 70 risultanti dal combinato disposto degli artt. 163 bis e 166 c.p.c.
al comma 2 6 , ma non vi è ragione di dubitare che la medesima forma sia adottabile per ogni altra
decisione su (diverse) questioni processuali litis ingressum impedientes (es. sulla giurisdizione). Il dubbio, semmai, riguarda l’ammissibilità e cmq il regime di decisioni non definitive del procedimento, vuoi su questioni di rito (si pensi alla pronuncia meramente dichiarativa della competenza o della giurisdizione), vuoi su questioni di merito (es sulla prescrizione). La circostanza che l'art. 702 ter menzioni la sola declinatoria di competenza e nel contempo discorra di accoglimento o rigetto delle domande (al plurale), infatti induce a pensare che il legislatore abbia inteso riferirsi ad una decisione necessariamente unica e contestuale di tutte le questioni e le domande (anche perché il frazionamento della decisione sembra scarsamente compatibile con l'assunta semplicità della controversia, cui è subordinata l'utilizzazione stessa del rito sommario). Ipotizzando che il giudice, tuttavia, pronunci un’ordinanza non definitiva su questione di rito oppure limitata all’accoglimento o al rigetto di taluna soltanto delle più domande cumulate (o magari ad una condanna generica o provvisionale), è lecito ritenere che essa sia impugnabile anche in via differita, previa riserva, ai sensi dell’art 340.
L'IMPUGNAZIONE L' art.702-quater prevede che l'ordinanza che definisce il procedimento possa impugnarsi con l'appello, ossia con l’impugnazione tipica della sentenza di 1° grado (sebbene la decisione rivesta la forma dell’ordinanza). In linea di principio quindi si applicherà la disciplina ordinaria, di cui all'art.341ss., a partire dalla disposizione per cui l'appello si propone con citazione contenente, tra l’altro, ex art 342 tutte le indicazioni prescritte per il processo di primo grado dall’art 163. A tale disciplina, peraltro, lo stesso art 702-quater apporta alcune deroghe :
♥ innanzitutto, la decorrenza del termine breve per l'impugnazione, di 30 giorni, è ricollegata,
alternativamente alla notificazione o alla comunicazione del provvedimento, a seconda di quella che interviene per prima. Rimane ferma l'applicabilità del termine lungo semestrale, nell'eventualità che siano omesse o siano invalidamente eseguite sia la comunicazione che la notificazione;
♥ la seconda differenza, ben più importante, riguarda i limiti in cui sono consentite nuove prove e
nuovi documenti (ferma restando, quanto alle nuove domande ed eccezioni, la disciplina prevista dall’art 345 c1° e 2°). Per questo aspetto, infatti, l'art.702 quater menziona distintamente a) i nuovi mezzi di prova o documenti che il collegio ritenga “ indispensabili ai fini della decisione” e b) quelli che la parte dimostri di non aver potuto proporre “nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile”. ↓ Ora, mentre l’ipotesi sub b) corrisponde esattamente a quella contemplata dalla disciplina “ordinaria” dell’appello, quella sub a) costituisce una peculiarità del rito speciale, comune peraltro al rito del lavoro, di cui non è facile intendere l’effettiva portata. Infatti il requisito della “indispensabilità” della prova non può intendersi alla lettera in quanto il principio dell’onere della prova (racchiuso nell’art 2697 c.c.) consente ed anzi impone al giudice di decidere cmq, pure in mancanza di qualsiasi prova. Dunque, escludendo che il legislatore abbia inteso attribuire al giudice dell’appello, per questo aspetto, un potere assolutamente discrezionale e insindacabile [soluzione che darebbe adito a seri dubbi di illegittimità costituzionale], le opzioni interpretative più plausibile sembrano 2:
1. ricollegare l’indispensabilità alla prova dei fatti nuovi che le parti possono legittimamente
introdurre per la prima volta in appello: in tal senso, dunque, la prova sarebbe “indispensabile” allorchè avesse ad oggetto uno dei fatti sui quali si fonda una domanda nuova eccezionalmente consentita in appello dall’art 345 c1°, oppure un nuovo fatto costitutivo che determini una mera emendatio della domanda proposta in primo grado, oppure ancora un nuovo fatto estintivo, impeditivo o modificativo rilevabile anche d’ufficio
2. ritenere che il concetto di “indispensabilità” non differisca qualitativamente da quello di “rilevanza”
della prova, ma ne rappresenti una specificazione ovvero un adattamento alle peculiarità del giudizio di 2° grado: tenuto conto, cioè, che in appello non può prescindersi dall’accertamento dei fatti già compiuto dal giudice a quo, un nuovo mezzo di prova dovrebbe reputarsi indispensabile non tutte le volte in cui fosse astrattamente idoneo a provare fatti rilevanti per la decisione della causa, ma soltanto quando il giudice il giudice d’appello – muovendo dalla valutazione del materiale probatorio già acquisito nel processo di primo grado – ritenesse di poter attingere dal nuovo mezzo di prova elementi cmq utili a consentirgli un più veritiero accertamento di quei medesimi fatti. Questa soluzione finisce dunque per attribuire al giudice ad quem una notevole discrezionalità nell’ammissione della prova nuova.
6 dovuta alla circostanza che si tratti di domande attribuite al tribunale in composizione collegiale
CAPITOLO II
LE CONTROVERSIE DI LAVORO E PREVIDENZIALI
INTRODUZIONE
Nell’ambito dei processi a cognizione piena di competenza del tribunale, diversi da quello ordinario disciplinato dagli artt. 163 ss cpc, un posto di assoluta preminenza spetta al rito delle controversie individuali di lavoro e previdenziali e ciò almeno per due importanti ragioni 1) si tratta dell'unico rito regolato in maniera realmente organica ed in larga misura autonoma rispetto a quello ordinario e 2) le controversie di lavoro e previdenziali, sommate tra loro, raggiungono un numero di poco inferiore a quello di tutti gli altri processi a cognizione piena (egualmente attribuiti al tribunale) che seguono il rito ordinario. Dopo la sua radicale riforma, operata con la l. 533/’73 , il rito del lavoro ha vissuto nel tempo una considerevole espansione, che lo ha visto estendersi, almeno in parte,
- dapprima ad alcuni tipi di cause in materia locatizia (art 46 l.n. 392/1978) e a tutte le controversie agrarie (art 47 l.n. 203/1982), ancorchè non menzionate nell’art 409,
- poi all'intera materia della locazione e del comodato di immobili urbani e dell'affitto di aziende (art 447bis c.p.c. come modificato dal d.lgs.n. 51/1998)
- per alcuni anni, finanche alle cause di risarcimento danni per morte o lesioni conseguenti ad incidenti stradali (art 3 l.n.102/ 2006, opportunatamente abrogato dalla l.n. 69/2009).
- Gli art 6-13 del d.lgs n°150/2011 sulla “riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione”, infine ne hanno ulteriormente esteso l’applicazione ad altre materie che in precedenza erano governate da diversi riti speciali: ad es le cause di opposizione ad ordinanza- ingiunzione irrogativa di una sanzione amministrativa (art 22 l.n.689(1981), quelle di opposizione al verbale di accertamento di violazioni del codice della strada (art 204 bis d.lgs.n. 285/1992) e le controversie riguardanti l’applicazione delle disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali (art 152 g.lgs. n.196/ 2003) Non va trascurato, d’altronde, che alcune delle soluzioni sperimentate (con esito in realtà non sempre felice) nel rito del lavoro sono state “esportate” dal legislatore del 1990 nello stesso processo ordinario (si pensi, in particolare, al sistema delle preclusioni), il che fa sì che la distanza tra i due modelli processuali
- grazie anche alla trasformazione del tribunale in giudice normalmente monocratico, intervenuta medio tempore – risulti oggi assai minore rispetto al 1973. Ciò non toglie, tuttavia, che la disciplina specificamente dettata per il rito del lavoro rimanga per molti aspetti lacunosa e debba essere conseguentemente integrata (ove necessario) col ricorso ai principi generali, da ricercare inevitabilmente all’interno dello stesso processo ordinario; ciò non di rado ha posto all’interprete il problema di stabilire in quale misura le soluzioni offerte dagli artt. 163 ss siano compatibili con le caratteristiche e le esigenze proprie del rito speciale.
LE CARATTERISTICHE FONDAMENTALI DEL RITO SPECIALE
Le principali peculiarità della disciplina 7 , che lo differenziano dal processo ordinario sono:
a. la competenza, prescindendo dalle controversie attribuite alle sezioni specializzate agrarie, spetta
sempre ratione materiae al tribunale in composizione monocratica ed è disciplinata con norme inderogabili;
b. il giudizio inizia con ricorso , anziché con citazione, e l'instaurazione del contraddittorio fra le parti si
realizza dunque in un momento successivo, presupponendo un provvedimento di fissazione dell'udienza da parte del giudice;
c. il processo dovrebbe essere marcatamente orale [tenuto conto che gli scritti difensivi (successivi ai
rispetti atti introduttivi) dovrebbero trovarvi posto solo in via eccezionale] ed estremamente
concentrato, potendosi in teoria esaurire nella prima udienza 8 o in pochissime udienze ravvicinate
tra loro, essendo esplicitamente vietate le udienze di mero rinvio;
d. la concentrazione del processo viene perseguita con un sistema particolarmente drastico e
generalizzato di preclusioni, ricollegate agli atti introduttivi delle parti, con modestissime possibilità di nuove allegazioni, richieste istruttorie e produzioni documentali nel corso del processo;
e. a fronte di questa severa limitazione temporale dei poteri processuali delle parti, il giudice gode
invece di ampi poteri istruttorii autonomi, potendo utilizzare d'ufficio quasi tutti i mezzi di prova
7 si stanno esaminando le caratteristiche del rito del lavoro in senso stretto, ossia di quello che trova applicazione
nelle controversie individuali di lavoro menzionate dall’art 409. In un secondo momento, invece, si farà cenno alle poche ulteriori peculiarità delle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie (artt 442 ss).
8 non a caso indicato dal legislatore come udienza “di discussione”
Esaminiamo, la disciplina del previo tentativo di conciliazione contenuta negli artt. 410 e 411 cpc [che ora
si applicano 10 anche alle controversie contemplate dall’art. 63 d.lgs. 165/2011 11 ]:
■ Chi intenda proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti all'art.409 può
promuovere, anche tramite l’associazione sindacale cui aderisce o alla quale conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione della controversia, avvalendosi delle procedure di conciliazione eventualmente previste dalla contrattazione collettiva ( art 412 bis ) oppure rivolgendosi alle apposite commissioni costituite presso le direzioni provinciali del lavoro, e più precisamente a quella determinata in base ai medesimi criteri territoriali utilizzati dall’ art 413 per l’individuazione del giudice competente. La relativa richiesta, contenente gli elementi elencati dall’art. 410, 6° [tra cui le generalità delle parti e “l’esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa”] e sottoscritta dall’istante, deve essere consegnata o spedita, a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, tanto alla commissione adita quanto alla controparte. Da questa comunicazione discende l'effetto interruttivo della prescrizione e la sospensione, per la durata del tentativo di conciliazione e per i 20 giorni successivi alla sua conclusione, di ogni eventuale termine di decadenza.
■ Se l’altra parte intende accettare la procedura conciliativa, deve depositare presso la commissione,
entro i 20gg successivi al ricevimento della copia della richiesta, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale. Se tale deposito avviene, la commissione, entro 10gg, fissa la comparizione delle parti per l’esperimento
del tentativo di conciliazione, da tenersi nei successivi 30gg 12.
■ Se la conciliazione ha esito (almeno in parte) positivo, il relativo verbale viene sottoscritto dalle
parti e dai componenti della commissione di conciliazione ed acquista efficacia esecutiva tramite un decreto del giudice. Se invece la conciliazione non riesce, la commissione deve formulare una proposta “per la bonaria definizione della controversia” che, qualora non sia accettata, deve essere poi riassunta nel verbale, con l’indicazione delle valutazioni espresse dalle parti. L’ art. 411 aggiunge che di tale proposta (qualora la sua mancata accettazione non sia sorretta da adeguata motivazione) il giudice potrà tener conto in sede di giudizio; ma è ovvio che – benchè la norma non lo precisi – l’ingiustificato rifiuto della proposta conciliativa potrà riflettersi esclusivamente sulla ripartizione delle spese del giudizio, secondo il principio oggi enunciato in termini generali dall’art 91 c1°. V’è da aggiungere che laddove “il tentativo di conciliazione sia stato richiesto dalle parti” [il che va verosimilmente inteso nel senso che il convenuto l’ha accettato, provvedendo al deposito della memoria] al successivo ricorso giurisdizionale “devono essere allegati i verbali e le memorie concernenti il tentativo di conciliazione non riuscito”, dai quali il giudice potrebbe dedurre, dunque, eventuali dichiarazioni confessorie o altri elementi cmq rilevanti sul piano probatorio.
I CRITERI DI COMPETENZA E IL REGIME DELL'INCOMPETENZA La competenza verticale su tutte le controversie di cui all'art. 409 è attribuita, per materia ed indipendentemente dal valore, al tribunale, in funzione di giudice del lavoro e in composizione monocratica. Invece, la competenza per territorio viene disciplinata dall' art.413 in base a criteri autonomi e non modificabili dalle parti (essendo espressamente sancita la nullità di ogni eventuale clausola che vi apporti deroga).
A. In generale, la competenza è individuata in base a tre criteri:
1. il luogo in cui è sorto il rapporto;
2. il luogo in cui si trova l'azienda;
3. il luogo in cui si trova una dipendenza dell'azienda alla quale è addetto il lavoratore o presso la
quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto. In realtà la formulazione dell’art 413 non è delle più limpide ma l’orientamento prevalente ritiene che tutti questi 3 fori siano tra loro concorrenti e che la scelta competa cmq in ogni caso all'attore. Inoltre i criteri di cui ai nn. 2) e 3) sono utilizzabili anche dopo il trasferimento dell'azienda o la sua cessazione, a condizione che la domanda sia proposta entro 6 mesi dal trasferimento o dalla cessazione.
B. Per le cause relative ai rapporti di agenzia o rappresentanza commerciale (di cui
all’art. 409, n. 3) è competente in via esclusiva il giudice del domicilio del
10 ai sensi dell’art 31 c9 della l.n. 183/
11 Cioè alle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle PP.AA.
12 In caso contrario, ciascuna delle parti è libera di adire l’autorità giudiziaria
lavoratore parasubordinato all'epoca dello svolgimento del rapporto di collaborazione.
C. Per le controversie relative a rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche
amministrazioni, la competenza spetta in via esclusiva al giudice del luogo in cui ha sede l'ufficio al quale il dipendente è addetto o era addetto al momento della
cessazione del rapporto, senza che tale criterio possa subire una deroga 13 per il
fatto che sia parte del giudizio un'amministrazione dello Stato. Solo quando tutti
questi criteri risultino inapplicabili 14 , è prevista l'applicazione del foro generale di
cui all'art.18 (residenza, domicilio o dimora del convenuto), che pertanto assume un rilievo meramente residuale. L'incompetenza può essere eccepita, ex art. 428 , sia dal convenuto, esclusivamente nella memoria difensiva che costituisce il suo primo atto difensivo, sia dal giudice d'ufficio, non oltre l'udienza di cui all'art. 420 (cioè l'udienza di discussione). Oggi, peraltro, questo regime non differisce sostanzialmente da quello ordinario, risultante dal novellato art 38, e deve ritenersi applicabile sia all’incompetenza per territorio (derivante dalla violazione dei criteri poc’anzi illustrati) sia all’eventuale incompetenza per materia. Diverso, invece, rispetto a quello previsto dall’art 50, è il termine perentorio – non superiore a 30 gg – che il giudice, qualora si dichiari incompetente, deve fissare per la riassunzione della causa (da effettuarsi in questo caso con ricorso).
L'INTRODUZIONE DELLA CAUSA: PREMESSA SUL SISTEMA DI PRECLUSIONI OPERANTI NEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO Il rito del lavoro si differenzia nettamente dal rito ordinario in considerazione del fatto che tutte le principali attività difensive, incluse l'offerta di mezzi di prova e la produzione di documenti, sono ancorate, in linea di principio, ai primi atti rispettivi delle parti, con limitatissime possibilità di variare o integrare le allegazioni e le richieste istruttorie iniziali nel corso del processo. La rigidità del sistema che ne deriva è particolarmente gravosa per l'attore, il quale si vede costretto a scoprire fin dal primo momento tutte le proprie risorse istruttorie, indicando nel ricorso ogni mezzo di prova e documento di cui dispone; senza poter attendere, come logica vorrebbe, la costituzione dell'avversario e senza poter dunque contare sui fatti che quest'ultimo potrebbe ammettere o comunque non contestare. Il convenuto, invece, pur essendo soggetto a preclusioni del tutto analoghe e simmetriche, ha il vantaggio di poter regolare la propria strategia difensiva su quanto il ricorrente ha indicato nell'atto introduttivo, sfruttando i punti deboli in esso eventualmente individuabili (specie sotto il profilo probatorio) e sapendo che l'attore, a quel punto, non ha più alcuna possibilità di recupero.
IL RICORSO INTRODUTTIVO E GLI ADEMPIMENTI SUCCESSIVI AL SUO DEPOSITO Il processo del lavoro si instaura con un RICORSO , il cui contenuto è disciplinato dall' art.414. Da un raffronto letterale tra gli artt. 163 e 414 si evince che l’unica peculiarità dell’atto introduttivo nel processo del lavoro è data dalla mancanza degli elementi concernenti la vocatio in ius del convenuto, che si realizza in un momento successivo a quello in cui il processo ha inizio, attraverso un’attività combinata dell’ufficio e dello stesso attore-ricorrenteinfatti, prescindendo dall’indicazione delle generalità del difensore e della
procura a lui conferita 15 , gli elementi prescritti dai n.n. 1-5 dell’art 414 per il ricorso (indicazione del
giudice adito, generalità ed altri dati circa l'individuazione delle parti, oggetto della domanda, fatti ed elementi di diritto sui quali la domanda si fonda, con le relative conclusioni, mezzi di prova richiesti e documenti offerti in comunicazione) coincidono pressochè testualmente con quelli previsti dai n.n. 1- dell’art. 163. In realtà, se si prendono in considerazione i soli elementi riguardanti la c.d. edictio actionis, ossia la formulazione della domanda in senso stretto, non è dato cogliere alcuna apprezzabile differenza tra il ricorso in questione e l’atto di citazione introduttivo del processo ordinario. La peculiarità del ricorso rispetto all'art. 163 attiene al diverso e maggiore rilievo che assume l'indicazione specifica dei mezzi di prova e in particolare dei documenti che si offrono in comunicazione. In realtà, anche se l’art. 414 n. 5 non prevede espressamente per questo aspetto alcuna preclusione, la giurisprudenza [facendo proprie le argomentazioni adottate dalla Corte costituzionale in una lontana interpretazione di rigetto/ 1977 n.13]
13 in base alla regola del foro erariale
14 es, trattandosi di una della cause menzionate sub b), il domicilio del lavoratore si trovi all’estero
15 che qui non è menzionata, ma la cui necessità può agevolmente ricavarsi dalla più generale disposizione dell’art
125
a. formulare le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio[si noti che anche in
questo caso, come per il processo ordinario, il legislatore lascia intendere che per le eccezioni c.d. in senso lato non sia prevista alcuna preclusione] ;
b. proporre eventuali domande riconvenzionali: in questo caso, a garanzia dell'attore 19 , è previsto
che il convenuto, nella memoria difensiva e sempre a pena di decadenza, deve chiedere al giudice lo spostamento della data dell'udienza di discussione, attraverso un nuovo decreto che deve essere pronunciato entro 5 giorni e notificato all'attore unitamente alla memoria difensiva, entro i successivi 10 giorni, a cura dello stesso ufficio. La nuova data dell'udienza, inoltre, dovrebbe essere fissata in modo tale che l'intervallo tra la proposizione della domanda riconvenzionale e l'udienza non superi i 50 giorni (70 se la notifica del decreto all'attore debba effettuarsi all'estero), e che all'attore sia assicurato un termine non minore di 25 giorni tra la data in cui gli viene notificato il provvedimento e quella dell'udienza (35 se la notifica avviene all'estero);
c. indicare specificamente i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti,
che devono essere depositati insieme alla stessa memoria difensiva: quest’onere dunque risulta particolarmente gravoso poiché sembra implicare un’assoluta completezza delle richieste istruttorie in ogni loro elemento (per es, quando si tratti di prova testimoniale, non soltanto nella formulazione dei relativi “capitoli”, ma anche nella indicazione nominativa dei testi);
d. dichiarare l'eventuale volontà di chiamare in causa un terzo, ai sensi dell'art.106: in realtà l’art.
416 (a differenza dell’art 167) non menziona la chiamata in causa di terzi da parte del convenuto, ma l'esistenza di tale preclusione sembra potersi desumere dalla circostanza che tale chiamata implica normalmente quanto meno una nuova domanda di accertamento nei confronti del terzo [fermo restando che qui, peraltro, a differenza che nel rito ordinario, l’effettiva citazione del terzo non può aver luogo subito, ma solo dopo che il giudice, all’udienza di discussione, l’abbia autorizzata; sicchè il problema di chiedere lo spostamento dell’udienza già fissata non dovrebbe neppure porsi]. L'art.416 prevede poi che il convenuto debba, nella memoria difensiva, “prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall'attore a fondamento della domanda”, e “proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto” → per questo aspetto tuttavia la disposizione in esame non commina alcuna decadenza, pertanto può valere quanto già osservato in relazione all’analoga formulazione dell’art 167 e qndi:
- fermo restando che la mancanza di una specifica contestazione dei fatti allegati dall’avversario consentirebbe al giudice di ritenere senz’altro provati i fatti medesimi (art 115 c1)
- le mere difese del convenuto (altrimenti dette “eccezioni improprie”) 20 non sono assoggettate ad una specifica preclusione poiché l’assolvimento dell’onere di contestazione deve sempre apprezzarsi, da parte del giudice, in concreto, avendo riguardo al complessivo e reciproco comportamento processuale
COSTITUZIONE E DIFESA PERSONALE DELLE PARTI Fermo restando che di regola anche nel rito del lavoro vige l'obbligo di rappresentanza tecnica (a norma dell’art 82), l' art. 417 consente alla parte (attore o convenuto) di stare in giudizio personalmente allorché il valore della causa non ecceda euro129,11, accontentandosi in tal caso di una elezione di domicilio “nell'ambito del territorio della Repubblica”. L'attore che utilizzi tale facoltà ha pure la possibilità di proporre la domanda verbalmente al giudice, che deve allora farla raccogliere in un processo verbale. In caso di difesa personale, a tutte le notificazioni occorrenti provvede la stessa cancelleria. L' art.417-bis prevede per le cause relative a rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni una disciplina particolare: queste ultime, limitatamente al giudizio di primo grado, sono abilitate a stare in giudizio avvalendosi direttamente dei propri dipendenti o, nel caso di enti locali, conferendo apposito mandato alle strutture delle amministrazioni civile del Ministero dell'interno. Quando si tratti di amministrazioni statali che godono istituzionalmente della rappresentanza e difesa in giudizio da parte dell'Avvocatura dello Stato, questa deve trasmettere immediatamente ai competenti uffici dell'amministrazione interessata, comunque entro 7 giorni, gli atti introduttivi che le vengono notificati; a meno che, venendo in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, decida di assumere essa stessa, direttamente, la trattazione della causa.
L'UDIENZA DI DISCUSSIONE: RILIEVI INTRIDUTTIVI
19 che altrimenti avrebbe un termine troppo breve per difendersi dalle nuove domande
20 che, per l’appunto si concretano nella contestazione dei fatti allegati dall’attore (difese in fatto) oppure delle
conseguenze giuridiche ad essi ricollegate (difese in diritto)
La prima udienza, che corrisponde a quella fissata dal giudice col decreto di cui all'art. 415, è virtualmente l'unica della causa, giacché potrebbe concludersi con la discussione orale e l'immediata pronuncia della sentenza definitiva (tanto più che sono espressamente vietate le udienze di mero rinvio ex art 420 ultimo co). In realtà, però, la definizione del processo alla prima udienza costituisce un’eventualità
piuttosto remota 21.
Ciononostante, rimanendo allo schema ideale delineato dall’ art. 420 , il legislatore prevede, nell'ambito della stessa udienza di discussione:
a. una prima fase di trattazione della causa (in molti aspetti analoga a quella disciplinata dall’art.
183), che si conclude con i provvedimenti relativi all'ammissione dei mezzi di prova;
b. una seconda fase, eventuale, deputata all’assunzione delle prove ammesse;
c. una terza ed ultima fase, propriamente decisoria , che conduce, senza soluzione di continuità, alla
deliberazione della sentenza, di cui viene immediatamente letto in udienza il dispositivo.
L'ATTIVITÀ DI TRATTAZIONE DELLA CAUSA Esaminiamo in dettaglio le diverse attività previste nell’ambito della trattazione della causa (art. 420):
A. Interrogatorio libero e tentativo di conciliazione
Le prime incombenze attribuite al giudice nell'ambito della trattazione della causa sono l'interrogatorio libero delle parti e il tentativo di conciliazione, che deve condurre il giudice (sempre che la natura della causa lo consenta) a formulare una proposta transattiva o conciliativa. Queste attività sono sempre obbligatorie (sebbene la loro omissione non determini alcuna nullità) e le parti sono in ogni caso tenute a comparire personalmente, salva la possibilità di farsi rappresentare da un procuratore, generale o speciale, che però sia a conoscenza dei fatti della causa e sia stato investito del potere di conciliare o transigere la controversia. La sanzione in caso di inadempimento è la possibilità che il giudice valuti il relativo comportamento “ai fini del giudizio”, ossia che tragga argomenti di prova, a norma dell'art.116, 2°, dalla mancata comparizione (ingiustificata) ovvero dalla circostanza che il procuratore designato mostri di non conoscere i fatti della causa. N.B. analoga sanzione è prevista anche per l’ingiustificato rifiuto della proposta transattiva o conciliativa; ma in tal caso è lecito pensare che i riflessi negativi possano riguardare esclusivamente la condanna alle spese, in base ai principi che d’altronde già emergono dall’art 91.
B. Modificazione delle domande ed eccezioni originarie
Come nel rito ordinario, è esclusa, in linea di principio, la proposizione di domande nuove ed anche la mutatio libelli (ossia la trasformazione radicale della domanda in taluno dei suoi elementi identificativi). È invece possibile, in presenza di gravi motivi e previa autorizzazione del giudice, la sola modificazione delle domande e delle conclusioni originariamente formulate ( emendatio libelli ). La stessa disciplina dovrebbe applicarsi (ai sensi dell’art. 420, 1°) alle nuove eccezioni ; poiché però le eccezioni precluse sono solo quelle processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio (art. 416), si deduce che il legislatore ha inteso riferirsi alle sole eccezioni in senso stretto, dovendo invece ammettersi la libera allegazione di nuovi fatti estintivi, impeditivi o modificativi che il giudice potrebbe rilevare d'ufficio. Tornando al divieto di nuove domande, deve senz’altro consentirsi all'attore, anche in mancanza di una
disposizione ad hoc 22 , di proporre, almeno nella prima udienza di discussione, ogni domanda
riconvenzionale (reconventio reconventionis) che trovi la propria ragione d'essere nelle domande, eccezioni o difese formulate dal convenuto nella memoria difensiva.
C. Decisione immediata sulle questioni preliminari o pregiudiziali
Quando, essendo fallito il tentativo di conciliazione, la causa risulti già matura per la decisione nel merito , oppure siano sorte questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali la cui decisione può definire il giudizio, il giudice dovrebbe dare immediato ingresso alla fase decisoria, invitando le parti alla discussione e pronunciando sentenza, eventualmente anche non definitiva. Sotto questo profilo, l’art. 420 differisce notevolmente dall’art. 187, sia perché non menziona le questioni preliminari di merito , sia perché lascia intendere che, laddove sorga una questione processuale idonea a definire il giudizio, il giudice debba risolverla immediatamente. L'orientamento prevalso in giurisprudenza, tuttavia, ha rifiutato questa soluzione interpretativa, ritenendo che anche in questo caso, indipendentemente dalla natura della questione preliminare o pregiudiziale (di rito o di merito), il giudice
21 sia perché il più delle volte si rendono necessarie delle prove costituende che non è possibile assumere
immediatamente, sia perché (sebbene il codice assuma come principio la discussione orale della causa) le parti e lo stesso giudice preferiscono assai spesso che le questioni più complesse siano trattate per iscritto, sia perché il divieto dei meri rinvii è privo di specifiche sanzioni e viene non di rado eluso. → per tali ragioni anche il processo del lavoro si snoda normalmente attraverso una pluralità di udienze, ancorchè tutte potenzialmente destinate alla discussione e alla conseguente pronuncia della sentenza
22 che peraltro potrebbe ricavarsi in via analogica dall’art 183 c 5
La fase istruttoria in senso stretto non presenta, nel rito del lavoro, peculiarità degne di rilievo, se non fosse per la massima concentrazione che dovrebbe caratterizzarla: è previsto, infatti, che tale fase debba esaurirsi in un'unica udienza o al più, in caso di necessità, in udienza da tenersi nei giorni feriali immediatamente successivi ( art.420 c8 ), ed è addirittura possibile, in teoria, che l'assunzione abbia inizio nella stessa prima udienza ( co 5 ) → da ciò una parte della giurisprudenza ha dedotto l’erroneo e incongruo corollario secondo cui le parti, che abbiano chiesto negli atti introduttivi una prova testimoniale, sarebbero tenute a pena di decadenza (ai sensi dell’ art 104 disp.att. ) a provvedere alla citazione dei rispettivi testi già per la prima udienza prima ancora che il giudice gli abbia ammessi. Ciò che caratterizza ancor più nettamente il processo in esame è l’ampiezza dei poteri autonomi attribuiti al giudice, sia in 1° grado che in appello: il primo di tali poteri è quello di indicare alle parti in ogni momento le irregolarità degli atti e dei documenti che possono essere sanate assegnando un termine per provvedervi, salvo gli eventuali diritti quesiti (art. 421). Altri poteri di iniziativa istruttoria attribuiti al giudice sono:
- il giudice può disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dai limiti stabiliti dal codice civile, con la sola eccezione del giuramento decisorio, il cui deferimento è riservato alle parti, e dell'accesso sul luogo del lavoro, che costituisce una forma specifica di ispezione e può essere disposto solamente su istanza di parte nonché a condizione che sia necessario al fine dell'accertamento dei fatti. Precisiamo che il riferimento al possibile superamento dei limiti di ammissibilità della prova indicati dal c.c. non sta a significare che il giudice possa inventarsi prove diverse da quelle previste dalla leggenon c’è dubbio, infatti, che tutte le limitazioni probatorie connesse alla forma richiesta dalla legge per determinati atti debbano valere anche per il giudice del lavoro, così come le limitazioni derivanti dall'efficacia vincolante che debba riconoscersi ad una prova legale già disponibile. Alla fine, quindi, la deroga risulta circoscritta ad alcune delle limitazioni normalmente applicabili alla prova testimoniale e a quelle relative all'uso delle presunzioni semplici da parte del giudice.
- laddove lo ritenga necessario, inoltre, il giudice può disporre la comparizione personale anche di quelle persone che, ai sensi degli artt. 246 e 247, non potrebbero essere assunte quali testimoni, per interrogarle liberamente sui fatti di causa (art. 421, 4°). Va però sottolineato che la disposizione suddetta è da considerarsi superata per la parte in cui fa riferimento al divieto di testimoniare dell’art. 247, dichiarato incostituzionale dal 1974: pertanto, è pacifico che il coniuge e gli altri soggetti indicati possono essere ora sentiti come veri e propri testimoni anche nel processo del lavoro.
Il problema dei limiti dei poteri officiosi In primo luogo, c’è da dire che l'esercizio dei poteri istruttorii del giudice non incontra particolari limitazioni temporali, essendo ammesso anche in appello e anche quando la richiesta di nuove prove sarebbe già preclusa alle parti. In secondo luogo, anche nel rito del lavoro valgono sia il divieto per il giudice di utilizzare la propria scienza privata, sia il principio per cui l'allegazione dei fatti principali è riservata di regola alle parti, il che esclude che i poteri istruttorii del giudice possano essere esercitati con finalità inquisitorie, per andare alla ricerca di fatti diversi da quelli effettivamente allegati dalle parti e tra loro controversi. In realtà, è assai difficile stabilire quali condizioni debbano ricorrere perché l’ammissione officiosa di prove non vanifichi le esigenze di certezza e di autoresponsabilità delle parti, che sono alla base del principio dell’onere della prova. La stessa giurisprudenza non indica criteri univoci, ma lascia intendere che il giudice non può mai spingersi fino al punto di sostituirsi integralmente all'iniziativa probatoria di una parte, quando questa sia stata totalmente carente. Si deve quindi ritenere che i poteri in esame hanno un ruolo meramente integrativo rispetto ai mezzi di prova esperiti su istanza delle parti, presupponendo una situazione di incertezza del giudice nella valutazione dei fatti.
LE ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA L'art. 423 prevede che il giudice, in ogni stato del giudizio, possa pronunciare due diverse ordinanze di condanna, costituenti entrambe titolo esecutivo ed appartenenti al genus dei provvedimenti sommari anticipatori.
a. La prima di tali ordinanze, di cui all'art. 423, 1°, può esser chiesta da una qualunque delle parti ed
ha per oggetto il pagamento delle somme non contestate. Si tratta di un provvedimento analogo a quello previsto dall'art. 186 bis per il processo ordinario.
b. Nell'art. 423, 2° invece è prevista l'ordinanza che può essere pronunciata, esclusivamente su
istanza del lavoratore, per il pagamento di una somma a titolo provvisorio, allorché il giudice ritenga il diritto accertato e nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Tale provvedimento
sembra simile alla sentenza di condanna provvisionale contemplata dall’art. 278, 2°, esigendosi che il diritto al pagamento di una somma di denaro sia stato già accertato nell'an e che risulti raggiunta la prova relativamente ad una parte della somma richiesta. La forma prescritta dal legislatore, però, è un chiaro indice della natura sommaria del provvedimento ed il fatto che l’ordinanza non sia in alcun modo autonomamente impugnabile non esclude l’eventualità che il giudice pronunci la condanna in base ad una cognizione incompleta (potendo revocare o modificare tale provvedimento con la sentenza che decide la causa). Tale ordinanza, inoltre, sopravvive all'eventuale estinzione del processo, ma è inidonea ad acquisire l'efficacia di accertamento e la stabilità proprie della sentenza passata in giudicato, non potendo escludere, qualora sia stata già portata ad esecuzione, una successiva azione di ripetizione delle somme pagate. Infine, nulla osta ad ammettere anche nel rito del lavoro l'ordinanza d'ingiunzione prevista dall'art.186-ter. È invece incompatibile con la fase decisoria del rito del lavoro la pronuncia dell'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione contemplata all'art. 186-quater.
LA DISCIPLINA DELL'ERRORE SUL RITO Innanzitutto va ricordato che il legislatore esclude ogni sanzione di nullità degli atti compiuti in base ad un modello processuale diverso da quello prescritto. Per quel che riguarda la disciplina prevista, nei rapporti fra rito ordinario e rito speciale del lavoro, gli artt. 426 e 427 distinguono le due ipotesi opposte:
1. se è stato erroneamente utilizzato il rito ordinario per una delle controversie di cui all'art.409, il
giudice, in qualunque momento se ne accorga, è tenuto anche d'ufficio a fissare con ordinanza l'udienza di discussione, a norma dell'art.420, nonché il termine perentorio entro il quale le parti possono provvedere all'eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria.
2. se invece è stata promossa con rito del lavoro una causa avente ad oggetto un rapporto estraneo
a quelli previsti dall'art. 409, il giudice si limita a disporre che gli atti siano messi in regola con le disposizioni tributarie, tenuto conto che le cause di lavoro sono esenti da qualunque imposta o tassa, ed oggi prevedono il pagamento del contributo unificato di iscrizione a ruolo in misura ridotta. Quanto detto vale solo se si tratta di errore sul rito, non anche quando questo, derivando dall'erronea qualificazione dell'oggetto della causa, abbia inciso pure sulla competenza del giudice aditoin questo caso il giudice deve spogliarsi della controversia, rimettendo le parti davanti al giudice competente. Va sottolineato che, di regola, poiché quello che è stato fatto prima del provvedimento di conversione del rito deve essere valutato in base alla disciplina propria del rito erroneamente adottato, tale provvedimento non implica la regressione del processo ad una fase anteriore e non incide sulla validità degli atti già compiuti fino a quel momento. L'unica eccezione riguarda il caso di passaggio dal rito speciale a quello ordinario: in questo caso le prove acquisite in base alla disciplina del rito speciale possono essere utilizzate dal giudice solo entro i limiti di ammissibilità consentiti dalle norme ordinarie. Quanto alle preclusioni già maturate, deve ritenersi che vadano valutate in base alla disciplina del rito ordinario.
LA FASE DECISORIA E L'ESECUTIVITÀ DELLA SENTENZA Sono parecchie le peculiarità del rito del lavoro nella fase decisoria: in 1° luogo, la concentrazione di questa fase dovrebbe essere massima, poichè non sono previsti né una formale precisazione delle conclusioni, né uno scambio di scritti difensivi conclusivi tra le parti. Di regola tutto si conclude con la discussione orale, alla quale segue, senza soluzione di continuità, la pronuncia della sentenza, che deve essere immediatamente portata a conoscenza delle parti tramite lettura nella stessa udienza sia del dispositivo sia dell'esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione (art. 429). Solo quando il giudice lo ritenga necessario è consentito, su richiesta delle parti, il rinvio ad una nuova udienza e l'assegnazione di un termine non superiore a 10 giorni per il deposito di note difensive; fermo restando che a tale nuova udienza si avrà la discussione orale e l'immediata decisione. In caso di particolare complessità della controversia, il giudice può limitarsi a leggere in udienza il dispositivo, fissando contestualmente un termine non superiore a 60 giorni per la stesura della motivazione ed il deposito della sentenza in cancelleria. L'immediata lettura del dispositivo è prevista a pena di nullità, mentre il successivo procedimento di formazione della sentenza differisce da quello ordinario solo per il termine, e la sentenza potrà dirsi perfezionata solo col deposito in cancelleria. Il dispositivo letto in udienza, reso immediatamente pubblico, non ha il valore meramente interno che gli compete nel processo ordinario, e si ritiene che non sia in nessun caso modificabile dalla sentenza
con le caratteristiche del rito speciale). Più a monte, inoltre, è ancor più ovvio che debbano trovare piena
applicazione le disposizioni generali sulle impugnazioni di cui agli artt. 323- 338 23.
L'atto introduttivo riveste, anche in appello, la forma del ricorso, deve essere depositato nella cancelleria della corte d’appello territorialmente competente (in funzione di giudice del lavoro) e deve contenere, oltre alle indicazioni prescritte dall'art. 414, a pena di inammissibilità, l’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste , nonché l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. L’intera fase introduttiva, poi, è disciplinata in modo analogo a quella del processo di 1° grado, salvo qualche lieve differenza nei termini: in particolare, fermo restando che l'udienza di discussione dovrebbe aver luogo entro 60 giorni dalla data di deposito del ricorso e che l'appellante deve provvedere alla notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza entro 10 giorni dalla pronuncia del decreto, il termine minimo che deve intercorrere tra tale notifica e l'udienza è di 25 giorni, elevato a 60 quando la notifica debba eseguirsi all'estero. Il decreto di fissazione dell'udienza compete al presidente della corte e contiene la nomina del giudice incaricato della relazione al collegio. Per quel che riguarda i vizi di questa prima fase, ricordiamo che, poiché il processo inizia con il deposito del ricorso, ogni eventuale nullità della vocatio in ius non può incidere sulla valida e tempestiva proposizione dell'appello, implicando solamente la necessità di una rinnovazione degli atti viziati nonché di una nuova notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza. Anche dal punto di vista della costituzione delle parti, il procedimento d’appello ricalca fedelmente quello di 1° grado: mentre l'appellante, dunque, è costituito per effetto del deposito del ricorso introduttivo, l'appellato deve costituirsi almeno 10 giorni prima dell'udienza, depositando in cancelleria il proprio fascicolo e una memoria difensiva contenente la dettagliata esposizione di tutte le sue difese (art.436), nonché, a pena di decadenza, l'eventuale appello incidentale ed i motivi specifici sui quali esso si fonda. L'impugnazione incidentale dovrà considerarsi tempestiva o tardiva a seconda che sia stata proposta prima o dopo lo spirare dei termini per l'appello, ma, a differenza del rito ordinario, deve essere in ogni caso notificata alla controparte almeno 10 giorni prima dell'udienza.
La disciplina dei nova Nel rito del lavoro l’esclusione dei nova in appello sembra molto più netta rispetto al processo ordinario. Infatti, in base all'art. 437:
a. Vige il divieto di nuove domande in appello e l'esclusione di nuove eccezioni , senza alcun
distinguo tra quelle processuali e quelle di merito, né tra quelle in senso stretto e quelle in senso lato. Nonostante la diversa opinione manifestata da una parte della dottrina e della giurisprudenza, la soluzione più conforme alla volontà del legislatore è nel senso di escludere l’allegazione di qualunque nuovo fatto estintivo, impeditivo o modificativo, indipendentemente dalla circostanza che sia rilevabile solo dalle parti o anche d’ufficio. Ciò non toglie che al giudice sia consentito rilevare di propria iniziativa l’effetto estintivo, impeditivo o modificativo di fatti che erano stati già allegati o cmq acquisiti agli atti del processo di 1° grado.
b. Sono preclusi anche i nuovi mezzi di prova e tale preclusione deve intendersi estesa anche ai
nuovi documenti; fanno eccezione solamente il giuramento decisorio ed estimatorio, nonché le nuove prove (costituende o documentali) che il collegio, anche d'ufficio, ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa. Inoltre, anche se l’art. 437 non lo prevede espressamente, devono ritenersi proponibili, ai sensi dell’art. 345, 3°, i nuovi mezzi istruttorii ed i nuovi documenti che la parte, per causa ad essa non imputabile, non aveva potuto chiedere o produrre nel giudizio di 1° grado. Qualora vengano ammesse nuove prove, il collegio rinvia la causa ad una nuova udienza, da tenersi entro 20 giorni, tanto per l'assunzione delle nuove prove, quanto per la discussione e la pronuncia della sentenza. Lo stesso collegio, inoltre, può disporre, ove lo ritenga opportuno, una consulenza tecnica, fissando in tal caso una nuova udienza di discussione non oltre 30 giorni dalla prima (art. 441).
La trattazione della causa e la fase decisoria Prescindendo dall’ipotesi in cui siano eccezionalmente ammesse nuove prove oppure sia disposta una consulenza tecnica, il processo d'appello dovrebbe concludersi già alla prima udienza, con la relazione orale al collegio del giudice designato, la discussione da parte dei difensori e l'immediata pronuncia della
23 Così, sebbene l’art. 434, 2° preveda per l’appello solo un termine di 30gg dalla notificazione della sentenza
(elevato a 4° se tale notifica sia avvenuta all’estero), è pacifico che valga anche per il rito del lavoro il termine di decadenza lungo previsto dall’art. 327
sentenza, seguita dalla lettura del dispositivo in udienza. Un'ipotesi di doveroso rinvio dell'udienza di discussione può derivare dall’art.348, 2°, che impone, quando l'appellante ometta di comparire alla prima udienza, la fissazione di una nuova udienza e la comunicazione del relativo provvedimento alla parte non comparsa. Inoltre, qualora sia stato proposto appello con riserva dei motivi, a norma dell’art.433,2°, è inevitabile che per la discussione e la decisione sull'istanza di inibitoria della sentenza di primo grado venga fissata un'udienza ad hoc (più esattamente, l'audizione delle parti in camera di consiglio), per una data anteriore a quella dell'udienza di discussione. Trovano infine piena applicazione altre disposizioni dettate per il procedimento di primo grado: in particolare, gli artt. 426 e 427, che disciplinano le conseguenze dell'eventuale errore sul rito della causa; l'art. 429, 2°, che consente di rinviare la discussione e la decisione ad un'udienza successiva, concedendo alle parti un termine per il deposito di note difensive; l'art.430, relativo al termine per il deposito della sentenza in cancelleria; l'art.431, 2°, che, in caso di condanna favorevole al lavoratore, attribuisce a questo la possibilità di iniziare l'esecuzione sulla base di una copia del dispositivo della sentenza.
CENNI SULLA DISCIPLINA SPECIFICA DELLE CAUSE IN MATERIA DI PREVIDENZA E ASSISTENZA
OBBLIGATORIA
Le controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie, cui fa riferimento l’art.442, sono quelle derivanti dall'applicazione delle norme riguardanti le assicurazioni sociali, gli infortuni sul lavoro, le malattie professionali, gli assegni familiari, nonché ogni altra forma di previdenza e di assistenza obbligatorie, oppure quelle relative all'inosservanza di obblighi di assistenza e previdenza derivanti da contratti e accordi collettivi. Nella maggior parte dei casi esse riguardano le cause promosse dal lavoratore nei confronti dell’ente previdenziale o assicurativo per conseguire determinate prestazioni, e quelle fra ente e datore di lavoro, concernenti il pagamento dei contributi o l’omissione di altri adempimenti a carico di quest’ultimo. Oggi, tenendo conto che l'eventuale opposizione del contribuente, proponibile entro 40 giorni dalla notifica della cartella di pagamento, va proposta nei confronti dell'ente impositore, è attribuita alla competenza del tribunale in funzione di giudice del lavoro e, quando l'opposizione è proposta per motivi inerenti il merito della pretesa contributiva, è disciplinata dagli artt. 442 ss. Le controversie in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie sono assoggettate, in forza del
richiamo contenuto nell’art. 442, a tutte le disposizioni dettate per le controversie individuali di lavoro 24 ,
ma con alcune integrazioni:
A. Al posto del tentativo obbligatorio di conciliazione, l’art. 443 prevede, quale condizione di
procedibilità della domanda, il previo esaurimento dei procedimenti amministrativi eventualmente prescritti dalle leggi speciali per la composizione della controversia in sede amministrativa, oppure il decorso dei termini fissati per la conclusione dei procedimenti stessi, o, in mancanza di termini, il decorso di 180 giorni dalla presentazione del ricorso amministrativo. L'inosservanza di tali disposizioni, e quindi l'improcedibilità della domanda, è rilevabile, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di discussione.
B. L'art. 444 prevede che la competenza spetti solitamente al tribunale, in funzione di giudice del
lavoro, nella cui circoscrizione risiede l’attore o, se l'attore risiede all’estero, quello nella cui circoscrizione aveva l'ultima residenza, prima di trasferirsi all'estero. Fanno eccezione le controversie in materia di infortuni sul lavoro e malattie professionali degli addetti alla navigazione o alla pesca marittima, per le quali è competente il tribunale del luogo in cui ha sede l'ufficio del porto di iscrizione della nave e quelle concernenti gli obblighi dei datori di lavoro o l'applicazione delle relative sanzioni civili, attribuite al tribunale del luogo in cui ha sede l'ufficio dell'ente.
C. Se la domanda riguarda prestazioni previdenziali o assistenziali che richiedono accertamenti
tecnici, il giudice nomina uno o più consulenti tecnici, scelti in appositi albi. Il ricorso alla consulenza tecnica si ritiene obbligatorio tutte le volte in cui si rendano necessari determinati accertamenti di natura tecnica.
D. Gli istituiti di patronato e di assistenza sociale legalmente riconosciuti hanno la possibilità, su
istanza della parte assistita e in ogni grado di giudizio, di rendere informazioni ed osservazioni, orali o scritte (art. 446), assimilabili a quelle che possono venire dalle associazioni sindacali.
E. Fermo restando che la sentenza è comunque esecutiva per legge, l'art.447 consente al lavoratore
di iniziare l'esecuzione forzata sulla base del solo dispositivo [non è chiaro, però, se tale facoltà
24 Fanno eccezione le cause relative ai soli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali
o assistenziali, che sono attribuite alla competenza del giudice di pace
Nel testo originario del codice, la disciplina del processo di separazione era scarna e lacunosa per questo motivo la l. 74/1987 ha esteso temporaneamente a tale processo le disposizioni contenute nell’art. 4 della l. 898/’70 riguardanti il divorzio. Le riforme del 2005-2006, poi, hanno restituito al processo di separazione un’autonoma regolamentazione, che però è rimasta per molti aspetti analoga a quella del giudizio sul divorzio. Prescindendo dall’ipotesi della separazione consensuale, le peculiarità del giudizio di separazione personale dei coniugi riguardano essenzialmente la fase introduttiva, caratterizzata dalla comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale per l'esperimento di un tentativo di conciliazione, ed il raccordo con la fase successiva di trattazione ed istruzione della causa, retta dalla disciplina ordinaria del processo di cognizione davanti al tribunale in composizione collegiale. A norma dell'art. 706, è competente per territorio il tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi. Nell'ipotesi in cui tale criterio sia inutilizzabile, si applica il criterio generale della residenza o del domicilio attuali del convenuto; in via ulteriormente subordinata, se il coniuge convenuto risiede o è domiciliato all'estero o è irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell'attore, o, se anche l'attore risiede o è domiciliato all'estero, davanti ad un qualunque tribunale italiano. Il giudizio si instaura con il deposito di un ricorso, che deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali si fonda la domanda e deve indicare l'esistenza di figli di entrambi i coniugi. Nei 5 giorni successivi al deposito, il presidente del tribunale fissa con decreto:
- la data dell'udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, da tenersi non oltre 90 giorni dal deposito del ricorso
- il termine entro cui il ricorrente deve far notificare il ricorso ed il decreto
- nonché quello in cui il coniuge convenuto può depositare una memoria difensiva ed eventuali documenti (che possono servirgli per contrastare le allegazioni e le richieste dell'attore in vista della pronuncia dei provvedimenti presidenziali urgenti).
Entrambi i coniugi hanno l'obbligo 27 di allegare le ultime dichiarazioni dei redditi presentate, affinché il
presidente possa valutare le condizioni economiche di ciascuno di essi già all'udienza di comparizione.
L'UDIENZA PRESIDENZIALE ED I CONSEGUENTI PROVVEDIMENTI “TEMPORANEI ED URGENTI” L’art.707 stabilisce che all'udienza davanti al presidente i coniugi debbano comparire personalmente con l'assistenza del difensore. Se il ricorrente omette di presentarsi o rinuncia al ricorso, la domanda di separazione resta priva di effetti. Se invece è il coniuge convenuto a non presentarsi, il presidente, prescindendo dall'eventuale rilievo di vizi della prima notificazione (che renderebbero doveroso il rinvio), può discrezionalmente fissare una nuova data per l'udienza di comparizione, ordinando che sia reiterata la notificazione del ricorso e del nuovo decreto al convenuto stesso. La comparizione personale delle parti è strumentale all'esperimento del tentativo di conciliazione, in vista del quale il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente. Se il tentativo
sortisce effetto positivo, il presidente fa redigere processo verbale dell'avvenuta conciliazione; altrimenti 28
, pronuncia anche d'ufficio, con ordinanza, i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse della prole e dei coniugi, designando il giudice istruttore e fissando l'udienza di comparizione e trattazione davanti a lui. L’ordinanza presidenziale riguarda tanto i rapporti patrimoniali fra coniugi, quanto l’affidamento, il mantenimento, l’educazione e l’istruzione dei figli. Tale ordinanza costituisce titolo esecutivo, può essere revocata o modificata nel prosieguo del giudizio dal giudice istruttore e conserva la propria efficacia anche in caso di estinzione del processo, fino al momento in cui sia sostituita da un altro analogo provvedimento emesso dal presidente o dal giudice istruttore in un nuovo giudizio di separazione. L’art. 708 prevede che essa può essere impugnata, nel termine perentorio di 10gg dalla notificazione, con reclamo alla Corte d’appello, che si pronuncia in camera di consiglio.
IL RACCORDO TRA LA FASE PRESIDENZIALE E QUELLA DAVANTI AL GIUDICE ISTRUTTORE
Poiché il prosieguo del giudizio dinanzi al giudice istruttore è retto dalle regole del processo ordinario di cognizione, l’art. 709 si preoccupa di disciplinare il passaggio a questa fase successiva. In primo luogo è previsto che l'ordinanza del presidente sia comunicata al pubblico ministero (il quale è obbligato ad intervenire ai sensi dell’art. 70) e, nel caso in cui il convenuto non sia comparso all'udienza presidenziale, debba essergli notificata a cura dell'attore, entro il termine perentorio stabilito nello stesso provvedimento. Nel fissare l'udienza di prima comparizione davanti all'istruttore, inoltre, il presidente deve
27 Privo però di una specifica sanzione
28 Come pure quando il tentativo di conciliazione non possa aver luogo per la mancata comparizione del
convenuto
assegnare un primo termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di una memoria integrativa avente il contenuto di cui all'art. 163, 3° n. 2, 3, 4, 5, 6, ed un secondo termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli artt.166 e 167, 1° e 2°, nonché per la proposizione di eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio.
Il fatto che per la “memoria integrativa” dell’attore 29 siano richiamati gli elementi dell’ordinaria citazione
induce a ritenere che l'esposizione dei fatti contenuta nel ricorso può essere liberamente integrata nella memoria e può condurre alla proposizione, nella memoria stessa, di domande nuove: a fortiori , poi, nessuna preclusione può operare, nella fase introduttiva davanti al presidente, per le richieste istruttorie e la produzione di documenti. Il coniuge convenuto, a sua volta, può utilizzare il termine assegnatogli sia per la vera e propria costituzione in giudizio, nel caso in cui non vi abbia provveduto nella fase presidenziale, sia per integrare la memoria difensiva e i documenti eventualmente prodotti in tale fase; solo con lo scadere di tale termine si produrranno in suo danno le preclusioni ex art. 167.
IL PROSIEGUO DELLA CAUSA DINANZI AL GIUDICE ISTRUTTORE L'udienza davanti al giudice istruttore, definita “di comparizione e trattazione”, è soggetta alla disciplina ordinaria della trattazione, poiché l'art.709-bis richiama gli artt.180ss, con la sola eccezione dell'art. 183, 3°da ciò si evince che il giudice istruttore, almeno in questa fase iniziale della causa, non potrà ordinare la comparizione personale dei coniugi per un ulteriore tentativo di conciliazione. Potrà invece sempre revocare o modificare i provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente [ciò pone il problema dell’impugnabilità della relativa ordinanza, tenuto conto che il legislatore ha previsto il reclamo alla corte d’appello solo nei confronti del provvedimento reso dal presidente; poichè però la natura dei due provvedimenti è identica, appare doveroso estendere all’eventuale ordinanza di revoca o modifica pronunciata dall’istruttore lo stesso regime applicabile al provvedimento del presidente]. La fase istruttoria del giudizio di separazione si distingue da quella del processo ordinario solo per il potere del giudice di disporre anche d'ufficio mezzi di prova, limitatamente agli aspetti che rilevano in vista dell'emanazione dei provvedimenti concernenti i figli, nonché per la prevista audizione del figlio minore che abbia compiuto dodici anni, o anche in età minore ove capace di discernimento. Ricordiamo infine che l'art.709-bis, per rendere più celere la pronuncia modificativa dello status coniugale ed il suo passaggio in giudicato, prevede che, laddove il processo debba continuare per la richiesta di addebito, per l'affidamento dei figli o per le questioni economiche, il tribunale è tenuto a pronunciare sentenza non definitiva di separazione, contro la quale è possibile il solo appello immediato, restando esclusa la riserva d'impugnazione differita a norma dell'art. 340. L'appello è deciso in camera di consiglio.
LA SEPARAZIONE CONSENSUALE L'art.711 disciplina il procedimento di separazione consensuale, prevista dall’art. 158 c.c., stabilendo che esso inizi, di regola, con ricorso di entrambi i coniugi, che il presidente del tribunale deve poi sentire in udienza davanti a sé, per tentarne la conciliazione nei modi stabiliti dall’art. 708. Lo stesso art. 711, peraltro, contempla l’ipotesi che il ricorso sia presentato da uno soltanto dei coniugi, da cui si evince la necessità che il ricorso ed il decreto di fissazione dell’udienza presidenziale siano poi notificati, a cura del ricorrente, all’altro coniuge. Il comma3 dell'art. 711 prevede, in caso di fallimento del tentativo di conciliazione, che si dia atto nel verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prolesi ritiene che fino a questo momento ciascuno dei coniugi possa revocare il consenso inizialmente manifestato, con l'effetto di impedire l'omologazione della separazione. Premesso che l'accordo delle parti è di per sé inidoneo a determinare alcuna modificazione dello status coniugale e dei diritti che ne derivano, l' omologazione consiste nel provvedimento di giurisdizione volontaria con cui il tribunale, pronunciando in camera di consiglio con decreto, conferisce efficacia al predetto accordo, dopo aver verificato che esso, per la parte relativa all'affidamento e al mantenimento dei figli, non contrasti con l'interesse di questi ultimi. L'unica impugnazione prevista nei confronti del decreto di omologazione è il reclamo alla corte d'appello, ai sensi dell’art.739; l'opinione prevalente però ritiene esperibili i rimedi di natura sostanziale previsti per i vizi del consenso e della capacità, mentre maggiori dubbi riguardano la revocabilità dell'omologazione per simulazione.
IL PROCEDIMENTO PER LA MODIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI RELATIVI ALLA SEPARAZIONE L'art.710 prevede che le parti, dopo la conclusione del giudizio di separazione, possano sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio, la modificazione dei provvedimenti pronunciati con riguardo ai coniugi o alla prole. In realtà, la modificazione e la revoca devono ritenersi consentite, relativamente ai rapporti patrimoniali tra coniugi, esclusivamente alla luce di giustificati motivi sopravvenuti (art. 156, 7° c.c.), mentre relativamente ai provvedimenti concernenti l'affidamento dei figli,
29 La cui costituzione in giudizio è già avvenuta col deposito in cancelleria del ricorso introduttivo
