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PARTE GENERALE – IL SISTEMA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CAP. I – NOZIONE, FUNZIONE ED EVOLUZIONE STORICA
1. Nozione della materia Il diri�o internazionale privato cos�tuisce una specifica branca della legislazione e un’autonoma disciplina giuridica, il cui scopo è la regolamentazione delle fa�specie di natura priva�s�ca che presentano elemen�:
- (^) di estraneità rispe�o al territorio e/o alla popolazione dello Stato del foro, o comunque dello Stato dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso;
- di collegamento con il territorio e/o la popolazione di altri Sta�. Casi �pici sono quelli del contra�o o del matrimonio tra un ci�adino e uno straniero. Presentano cara�eri di estraneità anche le relazioni tra sogge� italiani localizzate all’estero: es. matrimonio tra italiani celebrato all’estero -> l’estraneità è data dal locus celebra�onis. Gli elemen� di estraneità hanno cara�ere rela�vo, nel senso che dipendono dalla prospe�va da cui si pone l’operatore chiamato ad applicare le norme di diri�o internazionale privato (giudice o altro pubblico ufficiale, ma anche privato ci�adino). La ragione d’essere di questa disciplina è cos�tuita dal cara�ere di naturale mobilità delle relazioni umane, che, storicamente, si sono sempre sviluppate trasversalmente al territorio e alle popolazioni delle varie organizzazioni poli�che territoriali. Le situazioni che non si esauriscono all’interno di un unico ordinamento pongono problemi di: giurisdizione, di legge applicabile, di riconoscimento. Fino ad un recente passato, facevano parte del diri�o internazionale privato solo le norme sul diri�o applicabile (che, prima della riforma del 1995, salvo alcune disposizioni contenute in leggi speciali, erano contenute negli ar�.17-31 delle disposizioni preliminari al c.c.), mentre quelle sulla giurisdizione e quelle sul riconoscimento degli a� e dei provvedimen� stranieri (fa�e salve alcune disposizioni presen� in leggi speciali) erano contenute nel codice di procedura civile. Con la riforma del 1995, l’ambito del sistema del diri�o internazionale privato è stato esteso fino a ricomprendere tu�e le norme, di diversa natura, che regolano situazioni con elemen� di estraneità, e cioè:
- disposizioni (processuali) sulla competenza giurisdizionale ;
- disposizioni (sostanziali) sul diri�o applicabile ;
- disposizioni (a seconda dei casi, processuali o sostanziali) sul riconoscimento degli a� e dei provvedimen� stranieri. Tu�e queste disposizioni formano il diri�o internazionale privato in senso ampio; il diri�o internazionale privato in senso stre�o comprende solo le disposizioni sul diri�o applicabile. Questo diri�o è de�o “privato” perché regola situazioni che ricadono nell’ambito del diri�o privato, e vengono iden�ficate per mezzo di is�tu� priva�s�ci (successioni, obbligazioni contra�uali, diri� reali, divorzio…); “internazionale” perché la disciplina ha ad ogge�o fa�specie collegate con più ordinamen� giuridici (più precisamente, queste fa�specie vengono de�e transnazionali , perché non riguardano relazioni tra Sta� [internazionali] ma tra individui che scelgono di operare a conta�o con ordinamen� giuridici diversi). N.B. Non si devono confondere le norme di diri�o internazionale privato con quelle di diri�o internazionale pubblico, che regolano i rappor� non tra priva�, bensì tra i sogge� della comunità internazionale. Le norme di diri�o internazionale privato appartengono al diri�o interno di ogni Stato, e quindi variano da paese a paese, anche se un certo grado di uniformità è garan�to dal fa�o che alcune di queste norme sono contenute in tra�a� internazionali e in a� di diri�o comunitario.
- (^) L’espressione diri�o internazionale privato del foro designa il sistema di diri�o internazionale privato vigente nello Stato del giudice che dovrà decidere la controversia (o dall’ordinamento dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso). La cara�eris�ca del diri�o internazionale privato è quella di creare un collegamento tra il nostro ordinamento e altri ordinamen�. 2. Il tra�amento dello straniero Il diri�o internazionale privato ha ragion d’essere a condizione che l’ordinamento del foro riconosca la possibilità per gli stranieri di esercitare diri� e azioni. Nel nostro ordinamento, le ques�oni rela�ve alla ci�adinanza e al tra�amento degli stranieri sono regolate (al di fuori del diri�o internazionale privato) dal leggi speciali e dall’art.16 disp. prel. c.c., il quale stabilisce il cd. principio di reciprocità : lo straniero (a cui per il 2° comma sono equiparate le persone giuridiche) è ammesso a godere dei diri� civili a�ribui� al ci�adino, a condizione che analoghi diri� siano previs� dal suo ordinamento di appartenenza a favore del ci�adino italiano. Tale principio è finalizzato alla ritorsione promozionale degli interessi degli italiani all’estero, ed opera sul piano sostanziale (come limite al godimento dei diri� da parte dello straniero residente in Italia), non su quello internazionale-priva�s�co (come limite all’efficacia del richiamo del diri�o straniero operato dalle norme di diri�o internazionale privato).
La condizione di reciprocità presuppone la possibilità per il ci�adino italiano di godere nel paese straniero di libertà e diri� analoghi a quelli che lo straniero intende esercitare in Italia (ad es. libertà professionale, contra�uale, potere di cos�tuire società, ecc.) e l’ assenza di discriminazioni. Il principio di reciprocità viene inteso dalla giurisprudenza come una condizione di efficacia delle norme che a�ribuiscono diri� agli stranieri. La portata del principio di reciprocità è stata ridimensionata:
- dall’entrata in vigore della Cos�tuzione, che ha so�ra�o da questa condizione i diri� fondamentali inviolabili (libertà personale, salute, diri� dei lavoratori…) e gli altri diri� previs� dalla Carta;
- dalle leggi sull’immigrazione, che contengono disposizioni prote�ve nei confron� dello straniero, il quale se regolarmente residente in Italia può godere dei diri� civili a prescindere dalla reciprocità;
- dal diri�o dell’Unione europea, il quale vieta ogni discriminazione fondata sulla nazionalità (art. TFUE). Il principio resta in vigore solo per i diri� NON fondamentali, per lo più di cara�ere economico. 3. L’apertura dell’ordinamento ai valori giuridici stranieri Gli Sta� moderni sono fonda� sul conce�o di sovranità , intesa come potere esclusivo di governare un territorio e la popolazione stanziata su di esso. Grazie a un’intuizione di Savigny, nacque la consapevolezza che un’apertura ai valori giuridici stranieri non avrebbe comportato un vulnus alla sovranità, in quanto ciascun ordinamento la stabilisce in piena autonomia: così l’ordinamento giuridico, al posto di chiudersi in se stesso, pretendendo di applicare indiscriminatamente i propri valori giuridici alle fa�specie transnazionali, a�raverso il sistema di diri�o internazionale privato si apre ai valori giuridici stranieri. L’apertura dell’ordinamento statale ai valori giuridici stranieri può avvenire in vari modi:
- mediante il richiamo di leggi straniere , per la regolamentazione di fa�specie che presentano elemen� di conta�o più significa�vi con un altro Paese che non con il nostro;
- mediante il riconoscimento dell’efficacia di a� e provvedimen� stranieri , previa verifica del rispe�o dell’ordine pubblico e di determina� standard procedimentali;
- mediante il diniego della competenza del giudice interno a giudicare di situazioni che presentano conta� con l’Italia e/o in cui sono coinvol� ci�adini italiani, se queste presentano i conta� più significa�vi con un altro paese; la sentenza del giudice straniero considerato competente dalle proprie norme di diri�o internazionale privato produrrà poi effe� anche in Italia a�raverso il canale del riconoscimento automa�co. Ma il sistema di diri�o internazionale privato funziona come una valvola bi-direzionale: in alcuni casi, consente la penetrazione in Italia di valori giuridici stranieri, oppure l’ applicazione dei valori giuridici italiani anche a fa�specie che presentano elemen� di estraneità rispe�o al nostro ordinamento. Quest’ul�ma eventualità si verifica:
- in modo fisiologico (cioè senza comportare una deroga al funzionamento del sistema di diri�o internazionale privato), mediante richiamo della legge italiana ed a�ribuzione della competenza giurisdizionale ai giudici italiani nei casi in cui la fa�specie presen� con il nostro paese il conta�o più significa�vo, nonché a�raverso la designazione dire�a della legge italiana, senza passare per i criteri di collegamento, nei casi in cui essa garan�sce il risultato perseguito dal legislatore;
- oppure mediante apposi� meccanismi di chiusura dell’ordinamento giuridico interno che, in deroga al normale funzionamento del sistema di diri�o internazionale privato, sono vol� a:
- evitare la penetrazione di valori giuridici incompa�bili con l’ordine pubblico interno;
- assicurare in ogni caso l’applicazione di determinate norme interne, che si impongono in ragione del loro ogge�o o del loro scopo (norme di applicazione necessaria). La possibilità di applicare il diri�o straniero è limitata al se�ore priva�s�co. Il diri�o pubblico ha cara�ere territoriale. Tu� gli Sta� disciplinano le situazioni di natura pubblicis�ca localizzate nel proprio territorio con norme interne, che si applicano anche quando le fa�specie concrete presentano qualche collegamento con altri Sta�. 4. Il sistema di diri�o internazionale privato e processuale italiano: sguardo d’insieme sulla l. 218/ Il testo fondamentale (anche se non esclusivo) del diri�o internazionale privato italiano è la l. 218/1995 , che ha riformato la materia per ispirarla ai valori accol� nell’ambito del diri�o sostanziale (es. parità uomo- donna) e tenendo conto dei modelli offer� dal diri�o internazionale privato di altri paesi e delle convenzioni internazionali. Con la riforma, il diri�o internazionale privato viene concepito come “sistema” (insieme di norme reciprocamente correlate e preordinate a disciplinare tu� gli aspe� [sostanziali e processuali] delle fa�specie di cara�ere priva�s�co aven� cara�ere di estraneità rispe�o all’ordinamento interno); in ogni caso, l’art.2 ricorda che la l. 218/1995 non pregiudica le convenzioni internazionali vigen� in materia, con le quali perciò deve sempre essere coordinata. Le norme di d.i.p. sostanziale (sos�tu�ve di quelle contenute negli ar�.17-31 disp. prel.) sono contenute nel capo 2° del �tolo 3°:
- (^) sono quasi tu�e disposizioni di cara�ere formale, che non de�ano una disciplina di cara�ere materiale ma “pongono i criteri per l’individuazione del diri�o applicabile”, perciò vengono de�e norme di
L’art. 2.2 l. 218/1995 stabilisce che le norme di d.i.p. di natura convenzionale devono essere interpretate tenendo conto del loro cara�ere internazionale e dell’esigenza di un’interpretazione uniforme; perciò, i canoni ermeneu�ci dovranno essere quelli che si ricavano dalla convenzione stessa o, in mancanza, quelli che si rinvengono nell’ordinamento internazionale (in par�colare, nella Convenzione di Vienna sul diri�o dei tra�a� del 1969). Le convenzioni internazionali di d.i.p. possono essere applicabili per forza propria (se la fa�specie rientra nell’ambito di applicazione della convenzione), o anche per incorporazione, cioè per richiamo delle norme interne. Ci sono due diverse modalità di incorporazione delle convenzioni internazionali nel sistema italiano di d.i.p
- ci può essere un richiamo delle norme convenzionali per la regolamentazione di fa�specie che non rientrano nell’ambito di applicazione del tra�ato (nella maggior parte dei casi, ciò si verifica quando sono coinvol� ci�adini di Sta� non contraen�, o sogge� residen� o domicilia� in Sta� non contraen�); ad es., l’art.3.2 della l. 218/1995 recepisce alcuni dei criteri di giurisdizione previs� dalla Convenzione di Bruxelles (oggi sos�tuita dal Reg. CE 44/2001), i quali dunque troveranno applicazione anche se il convenuto ha il domicilio al di fuori dello Stato contraente, purché la materia sia ricompresa tra quelle che ricadono nel campo di applicazione della Convenzione). Talvolta la recezione riguarda intere convenzioni che vengono trasfuse nel diri�o interno (come la Convenzione dell’Aja del 1961 sulla competenza e la legge applicabile in materia di protezione di minori, richiamata “ in ogni caso ” dall’art.42 l. 218/1995);
- Oppure, ci può essere incorporazione di convenzioni recan� norme di confli�o uniformi applicabili erga omnes (cioè anche alle fa�specie collegate con Sta� non contraen�), ad es. la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contra�uali (oggi sos�tuita dal Reg. CE 593/2008). In ques� casi, dato che le convenzioni già prevedono che la legge designata dai criteri di collegamento deve essere applicata anche a situazioni collegate con Sta� non contraen�, il richiamo “ in ogni caso ” dell’art.57 l. 218/1995 è inteso nel senso di estendere la portata della convenzione a fa�specie anche al di fuori del suo ambito di applicazione ogge�vo, purché ricomprese nella materia da essa complessivamente regolata e non disciplinate da norme speciali (es. contra� esclusi dall’ambito di opera�vità della Convenzione di Roma). Norme di diri�o internazionale privato e processuale sono state inserite anche in a� dell’Unione europea , assumendo quindi rango superiore alle norme interne in conformità al principio di supremazia del diri�o comunitario affermato dalla Corte di Gius�zia dell’Unione europea (sentenze Simmenthal e Granital). In passato, ciò si realizzava per mezzo di apposite dire�ve di armonizzazione; successivamente, il Tra�ato di Amsterdam ha a�ribuito agli organi comunitari nuove competenze in materia di d.i.p., sia per quanto riguarda la competenza giurisdizionale e di riconoscimento delle decisioni, sia i confli� di legge. A seguito dell’esercizio delle nuove competenze, è in fase di formazione un nuovo sistema di d.i.p. e processuale europeo , allo scopo di garan�re l’uniformità di regolamentazione delle situazioni e delle controversie cara�erizzate da elemen� di internazionalità all’interno dell’Unione. In questo quadro sono sta� già ado�a� alcuni regolamen�:
- il Reg. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza;
- il Reg. 44/2001 in tema di competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (cd. Reg. Bruxelles I), che sos�tuisce la Convenzione di Bruxelles;
- il Reg. 1206/2001 sull’assunzione di prove all’estero;
- il Reg. 2201/2003 sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale (cd. Reg. Bruxelles II bis, che sos�tuisce il Reg. 1347/2000 de�o Bruxelles II);
- il Reg. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contra�uali (cd. Reg. Roma I) che sos�tuisce la Convenzione di Roma;
- il Reg. UE 1259/2010 (cd. Reg. Roma III) sulla cooperazione rafforzata nel se�ore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, per quegli Sta� che partecipano a questa cooperazione rafforzata (tra cui l’Italia);
- il Reg. CE 4/2009 su legge applicabile, giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari nella famiglia. Si no� come i più importan� regolamen� contenen� norme di confli�o si applicano anche se la fa�specie so�oposta all’esame di un giudice di uno Stato UE presenta collegamen� con Sta� non facen� parte dell’Unione, così come molte convenzioni pretendono di essere applicate anche alle fa�specie collegate con Sta� che non vi hanno aderito. Ciò determina una corrispondente erosione delle disposizioni della l. 218/1995, che resta applicabile in via residuale solo alle fa�specie che non rientrano nell’ambito di applicazione dei regolamen� (e delle convenzioni) sull’unificazione del d.i.p. Dato che la Convenzione di Roma e quella di Bruxelles sono state sos�tuite da dei regolamen�, ci si domanda se il richiamo a queste convenzioni contenuto nella l. 218/1995 debba ora essere esteso anche alle corrisponden� norme regolamentari. Sul punto, la Cassazione si è espressa in modo contrario, affermando che il rinvio a�ene solo alla Convenzione di Bruxelles, e non al Reg. CE 44/2001. Nonostante questa soluzione appaia in totale contraddi�orietà con l’obie�vo di uniformità che aveva ispirato il legislatore della riforma, non si può non tener conto dell’orientamento della Corte; anzi, è probabile che,
sulla stessa linea di ragionamento, anche il rinvio alla Convenzione di Roma venga limitato a questa e non esteso al Reg. Roma I che l’ha sos�tuita. Il Tra�ato di Lisbona (in vigore dal 1° dicembre 2009) ha confermato e consolidato la competenza dell’Unione europea in materia di armonizzazione del d.i.p.; l’esigenza di applicazione uniforme del d.i.p. europeo è garan�ta dalla competenza interpreta�va, che è riconosciuta in via esclusiva alla Corte di Gius�zia comunitaria.
6. L’applicazione pra�ca del diri�o internazionale privato da parte di giudici e avvoca� Le norme di d.i.p. sono dire�amente efficaci nei confron� dei priva�; tu�avia, la loro applicazione avviene più spesso con l’intermediazione di operatori del diri�o. Come avviene l’applicazione del d.i.p. da parte del giudice?
- (^) Egli deve innanzitu�o qualificare la fa�specie concreta per ricondurla nell’ambito di applicazione della per�nente norma di d.i.p.. La qualificazione va condo�a a�ribuendo ai conce� giuridici il significato che essi rivestono nell’ambito del sistema cui la norma di d.i.p. appar�ene: per le norme della l. 218/1995 il sistema sarà la lex fori , mentre per quelle di fonte europea o convenzionale sarà il diri�o dell’Unione europea o la convenzione.
- Dopo aver qualificato la fa�specie, il giudice dovrà effe�uare la verifica della propria competenza giurisdizionale ; infa�, solo il giudice competente in base alle norme sulla giurisdizione potrà applicare il sistema di d.i.p. del foro.
- Dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice dovrà verificare se la materia sia regolata da norme di d.i.p. materiale, o da norme di confli�o;
- se nell’ iter logico che il giudice deve compiere per giungere alla decisione della controversia viene in considerazione una sentenza (o un altro a�o o un provvedimento) di un’autorità straniera, l’efficacia della stessa nel nostro ordinamento dovrà essere valutata in base alle norme sul riconoscimento. N.B. Le norme di d.i.p. contenute in regolamen� europei o in tra�a� internazionali hanno precedenza rispe�o a quelle del �tolo 3° della l. 218/1995. Invece, come avviene l’applicazione del d.i.p. da parte dell’avvocato? Dis�nguiamo:
- se l’avvocato deve occuparsi del d.i.p. in sede contenziosa , egli deve preven�vamente accertare la sussistenza delle condizioni che consentono una decisione della causa favorevole alla parte che chiede la sua assistenza: in par�colare, l’avvocato dell’a�ore dovrà essere in grado di dimostrare la competenza del giudice e l’esistenza di una legge che riconosca la pretesa ogge�o della lite, mentre l’avvocato del convenuto avrà interesse a dimostrare il contrario. Quando le norme sulla giurisdizione consentono una pluralità di opzioni, l’avvocato sceglierà il giudice del Paese dove vige (o è richiamata dalle norme di confli�o) la disciplina che garan�sce la soluzione più vantaggiosa per il proprio cliente; naturalmente, l’avvocato deve anche verificare che il giudice che dovrebbe applicarla sia competente in base alle norme sulla giurisdizione vigen� nello Stato del foro, e che la sua decisione possa avere riconoscimento non solo in Italia, ma anche negli altri Paesi dove ciò possa giovare al proprio assis�to (in par�colare, se si tra�a di una decisione a contenuto patrimoniale, nel Paese dove la controparte possiede beni sui quali promuovere l’esecuzione in caso di mancato spontaneo adempimento): questo meccanismo è de�o forum shopping. Naturalmente, quando è individuata la competenza di un giudice straniero, l’avvocato dovrà indirizzare il proprio cliente ad un legale del luogo, eventualmente affiancandolo; invece, quando viene in considerazione l’applicabilità della legge straniera davan� al giudice italiano, l’avvocato dovrà di regola chiedere un parere ad un legale straniero ( affidavit ).
- (^) Se l’avvocato deve occuparsi di d.i.p. in sede stragiudiziale , egli dovrà redigere gli a� negoziali sapendo che la loro validità potrebbe dipendere da una legge diversa rispe�o a quella italiana, e che la sentenza straniera che pronunciasse l’invalidità del negozio sarebbe poi riconosciuta anche in Italia a�raverso le norme sul riconoscimento. Queste incertezze possono venire rido�e avendo cura di inserire nel contra�o clausole di scelta della legge e di scelta del foro , verificando che tali opzioni siano consen�te in base alle norme di d.i.p. che potrebbero venire in considerazione (cioè quelle vigen� nei vari Sta� con cui la fa�specie è collegata). 7. Le origini del diri�o internazionale privato La denominazione della materia risale al tra�ato di Story del 1834, anche se il d.i.p. è nato molto prima. Il primo corpo organico di norme di natura “internazionalpriva�s�ca” si deve ai Romani. Il problema della regolamentazione dei rappor� tra gli abitan� delle regioni conquistate ( peregrini ) e i ci�adini romani venne risolto a�raverso la creazione di un vero e proprio corpo di norme, lo ius gen�um , des�nato a regolare i rappor� tra peregrini di ci�à diverse o tra peregrini e Romani; lo ius gen�um era affidato alle cure di un apposito magistrato, il praetor peregrinus , il quale lo pubblicava in un apposito edi�o. Con l’estensione della ci�adinanza romana a tu�a la popolazione ( Cons�tu�o Antoniniana del 212 d.C.), venne meno la possibilità stessa del confli�o di leggi. Con la caduta dell’Impero romano e la cos�tuzione dei regni barbarici si affermò il principio della personalità del diri�o; con questo principio, i rappor� che intercorrevano tra i membri delle diverse
all’esterno del territorio comunale, mentre talvolta si elaboravano veri e propri criteri di collegamento per le singole materie. Come già de�o, i giuris� ricercavano le soluzioni ai confli� di legge nel diri�o romano: così si elaborò la regola del cara�ere personale degli statu�. Ma questo principio non poteva risolvere tu� i confli�, e ben presto venne affiancato da una serie di altre regole, il cui punto di partenza è cos�tuito dalla regola di Jacopo Balduini sulla dis�nzione tra legge del processo (quella del giudice) e legge del merito (può essere una legge straniera): la regola di Jacopo Balduini, in quanto postula la possibilità di applicazione della legge straniera, cos�tuisce la base per un vero e proprio sistema di d.i.p. Spe�a a Bartolo di Sassoferrato il merito di aver riunito in una tra�azione sistema�ca le varie regole che erano state formulate prima di lui, la maggior parte delle quali viene elaborata partendo dalla prospe�va dell’ambito di efficacia degli statu� (dis�n� a seconda della materia regolata) all’interno e all’esterno del territorio.
Lo statuto personale vale solo per i suddi� (perché non si può concepire un obbligo per un non suddito), e li segue ovunque siano, anche al di fuori del territorio;
lo statuto della forma regola gli a� compiu� nel territorio dove vige lo statuto e si applica anche nei confron� degli stranieri (senza recare un vulnus alla regola dello statuto personale, perché non impone obblighi per le persone).
Lo statuto reale concerne solo le cose presen� sul territorio.
Lo statuto dei contra� si applica (anche nei confron� degli stranieri) sul territorio dove il contra�o è stato s�pulato. Accanto alle regole sull’efficacia degli statu�, furono elaborate vere e proprie norme di confli�o , fondate su criteri di collegamento dis�n� a seconda della materia. Nel XVI sec. la do�rina degli statu� ebbe un seguito in Francia, dove venne seguita per dirimere le controversie tra le diverse coutumes delle varie province. Nello stesso periodo, con Dumoulin, si afferma il principio che in materia di contra� si applica la legge scelta dalle par�. Nel XVII sec., in Olanda si sviluppò la Scuola olandese, favorevole all’applicazione tendenziale della lex fori. Gli autori olandesi ritenevano però che un paese come l’Olanda, che aspirava a primeggiare nei commerci internazionali, dovesse rispe�are i ci�adini degli Sta� con cui intra�eneva relazioni commerciali ed acconsen�re che, in determina� casi, essi potessero contare sull’applicazione della propria legge; per salvare le preroga�ve statali, si disse così che ciò veniva gius�ficato da ragioni di cortesia internazionale ( comitas gen�um ). La comitas gen�um divenne quindi il fondamento del d.i.p. in luogo del diri�o romano. La tesi con�ene l’importante intuizione che l’applicazione del diri�o straniero non si impone per forza propria, ma perché è una legge dello Stato ad imporla.
9. La nazionalizzazione dei sistemi di diri�o internazionale privato Tra il XVI e il XVII sec., in Gran Bretagna, Spagna e Francia si assiste alla nascita dello Stato moderno. È un nuovo modello di organizzazione poli�ca della società umana, basato su tre elemen� cos�tu�vi: due di cara�ere materiale ( territorio e popolazione ) e uno di cara�ere formale ( sovranità , intesa come potere esclusivo di governare il territorio e la popolazione). La nascita dello Stato moderno determinò la progressiva nazionalizzazione delle norme di d.i.p.; i problemi riguardo ai confli� di legge e di giurisdizione cominciavano ad essere risol� autonomamente dagli sta�, senza alcuna concertazione (infa�, nell’800 la dis�nzione statuaria dell’efficacia delle leggi in relazione al loro ogge�o venne meno). 10. Lo sviluppo del diri�o internazionale privato nei Paesi anglosassoni Negli Sta� Uni�, dopo la proclamazione di indipendenza, si affermò il principio che il d.i.p. veniva u�lizzato solo per risolvere i confli� interni agli Sta� dell’Unione (sopra�u�o in materia familiare, dato che il diri�o commerciale era uniforme). Story riprese la concezione della comitas ( comity ) come fondamento dell’applicazione del diri�o straniero; questa teoria venne poi soppiantata da quella dei diri� quesi� e di altre teorie cd. della rivoluzione americana. La riunione di Inghilterra e Scozia nel regno di Gran Bretagna (1706) diede nuovo impulso ai confli� tra leggi. Il confli�o era risolto tendenzialmente mediante il ricorso alla lex fori , rispe�o alla quale le deroghe erano ammesse dapprima per ragioni di comitas , e nel XIX sec. per la teoria del rispe�o dei diri� quesi� all’estero. Nel XX sec., nel Regno Unito si affermarono dei criteri di collegamento collega� al domicilio, e negli Sta� Uni� una tendenza verso criteri elas�ci (che, a seconda dei casi, conduceva all’applicazione della lex fori , di quella che garan�sce il risultato più soddisfacente nel caso concreto, o di quella dello Stato che ha il più forte interesse all’applicazione della propria legge). Tu�e queste teorie sono state codificate dall’American Law Ins�tute (ma senza valore ufficiale) nel secondo Restatement of Conflict of Law (1971). 11. I termini di riferimento del moderno diba�to internazionalpriva�s�co Nel XIX sec. il d.i.p. è dominato dalla figura di Savigny. La sua rivoluzionaria intuizione consiste nell’aver rielaborato i confli� di legge e giurisdizione in chiave di confli�o di interessi priva� (e non più di confli�o di
sovranità); partendo dall’osservazione che non necessariamente lo Stato ha interesse ad applicare la propria legge alle fa�specie che contengono elemen� di estraneità rispe�o al proprio ordinamento, Savigny giunge a ritenere che la legge applicabile al caso concreto deve essere scelta non per una forma di rispe�o verso il legislatore che l’ha emanata, ma esclusivamente in funzione della soluzione più conveniente per il rapporto da regolare , e cioè in funzione di interessi pre�amente priva�. Comunque, fino al XX sec., i giuris� con�nuarono a iden�ficare il confli�o di leggi e di giurisdizione con il confli�o di sovranità.
Nel XIX e XX sec., in Francia, Germania e Italia il diba�to internazionalpriva�s�co è stato condo�o su ques�oni di cara�ere generale, quali: a) (^) il cara�ere universale o par�colare delle soluzioni al confli�o di leggi. Nel XIX sec. c’è l’affermazione delle teorie universalis�che , che postulano l’uniformità delle soluzioni ai problemi dei confli� di leggi in tu� i Paesi, mediante il ricorso a principi condivisi.
- Savigny sostenne il principio dell’armonia delle decisioni, da a�uarsi a�ngendo al serbatoio di principi lasciato dall’eredità romana e cris�ana, e ponendo al centro di ogni valutazione non l’efficacia della legge, ma il rapporto e la ricerca della sua sede ( Sitz ) o punto di gravità ( Schwerpunkt ).
- Mancini sostenne il principio universale dell’applicazione, da parte dei giudici di uno Stato, della legge dello Stato di cui la persona è ci�adina ai rappor� rientran� nello statuto personale.
- Pillet sostenne il principio del minimo sacrificio, secondo cui per regolare le fa�specie in cui sono coinvol� ci�adini all’estero bisogna seguire la legge dello Stato che ha il più forte interesse alla sua applicazione.
Alla fine del XIX sec., le teorie universalis�che lasciano spazio al par�colarismo , che prende a�o del cara�ere nazionale delle norme di confli�o. Oggigiorno, c’è la ricerca di una posizione intermedia tra universalismo e par�colarismo: si parte dalla constatazione che le regole di confli�o sono di fonte interna, ma questo par�colarismo è temperato sia mediante il coordinamento dei sistemi di confli�o statali, sia mediante l’adozione di convenzioni internazionali di d.i.p. uniformi in determina� se�ori. b) La vocazione internazionalis�ca o nazionalis�ca delle norme di confli�o. L’ internazionalismo (vicino all’universalismo) è la concezione per cui il proprio Stato è posto su un piano di parità con gli altri, per cui le do�rine di questa corrente possono condurre indifferentemente all’applicazione della legge interna o di quella straniera; il nazionalismo (vicino al par�colarismo) implica invece una par�colare considerazione dell’interesse nazionale.
c) la prevalenza dei criteri personali o di quelli territoriali. Le do�rine personalis�che a�ribuiscono maggior rilievo ai collegamen� personali, fonda� sulla nazionalità, mentre quelle territorialis�che prediligono invece il ricorso a un criterio territoriale (es. il luogo dove la cosa è situata o quello del compimento dell’a�o), sul presupposto che queste ul�me conducano più facilmente all’applicazione della lex fori.
- Il più grande sostenitore delle teorie personalis�che è l’italiano Mancini, che riteneva che la nazionalità fosse il fondamento del d.i.p., e che la diversità delle leggi che si rifle�ono sulla persona dev’essere rispe�ata dai vari legislatori, purché non siano viola� i principi di ordine pubblico stabili� dalle leggi territoriali. Mancini proclama l’applicazione della legge della ci�adinanza (in luogo del criterio del domicilio fino ad allora applicato) per lo statuto personale (esteso anche ai rappor� di famiglia, alle successioni, al regime dei beni mobili), mentre rime�e alla scelta delle par� la legge applicabile alla materia dei beni e delle obbligazioni. Mancini influenza anche il d.i.p. italiano contenuto nei codici civili del 1865 e del 1942, sia per l’importanza riconosciuta al criterio di ci�adinanza, sia per il cara�ere neutrale e bilaterale delle norme di confli�o che, su un piano di parità e senza preferenza per la lex fori , possono designare indifferentemente la legge interna o quella straniera.
CAP. II – LE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: STRUTTURA E FUNZIONE
1. Tipologia delle norme di diri�o internazionale privato La l. 218/1995 ha configurato il d.i.p. come un sistema , comprensivo di tu�e le norme (di natura sostanziale e processuale) che disciplinano le fa�specie con elemen� di estraneità rispe�o all’ordinamento giuridico statale. Le norme di d.i.p. (siano esse di fonte interna , convenzionale o comunitaria ) sono riconducibili a qua�ro diverse �pologie. a) Le norme sul diri�o applicabile sono norme di d.i.p. sostanziale , le quali stabiliscono (dire�amente o indire�amente) la disciplina applicabile alle varie fa�specie. Si dis�nguono in: - norme di d.i.p. materiale (diffuse prevalentemente a livello convenzionale), così chiamate perché stabiliscono dire�amente una speciale disciplina materiale per le fa�specie transnazionali; - quando manca una disciplina materiale, ci sono le norme sulla scelta di legge o di confli�o , che non stabiliscono dire�amente la disciplina per il caso da regolare, ma de�ano par�colari criteri (cd. criteri di collegamento ), di cara�ere personale o territoriale, cui è fa�o compito di designare (secondo quanto stabilisce l’art.1 l. 218/1995) il diri�o applicabile tra quelli degli ordinamen� con
Le fa�specie che presentano cara�eri di estraneità rispe�o all’ordinamento interno sono regola� prevalentemente dalle norme di confli�o, il cui scopo è prevedere dei criteri per l’individuazione del diri�o applicabile (art.1 l. 218/1995). Queste norme si chiamano così perché figura�vamente risolvono il confli�o tra i vari ordinamen� cui la fa�specie è collegata e che perciò sarebbero, in astra�o, idonei a regolarla; ma sarebbe più corre�o chiamarle “norme di scelta di legge”, perché quello che fanno è operare una scelta tra i vari ordinamen� collega� alla fa�specie. Le norme di confli�o hanno dunque natura strumentale , perché non disciplinano dire�amente la fa�specie, ma fungono da strumento per assegnare questo compito ad altre norme. Le norme di confli�o contenute nella l. 218/1995 sono raggruppate per materie similmente a quanto fa il c.c. (persone e famiglia, successioni, diri� reali, obbligazioni e contra�, società) e hanno ad ogge�o i vari is�tu� priva�s�ci. Vi è una norma di confli�o diversa per ogni is�tuto ritenuto meritevole di autonoma considerazione dal punto di vista della legge applicabile (cioè, di un criterio di collegamento appropriato); perciò, l’ampiezza degli is�tu� contempla� dalle norme di confli�o varia a seconda della materia regolata. Può accadere che un intero se�ore del diri�o privato sia disciplinato da un’unica norma di confli�o: es. con riferimento alle società e agli altri en� diversi dalle persone fisiche. Altre volte la fa�specie delle norme di confli�o contempla i singoli is�tu�, cui il legislatore internazionale riconosce autonomia dal punto di vista della legge applicabile, in quanto ri�ene che le peculiarità che li cara�erizzano li rendano meritevoli di un collegamento appropriato. Ancora prima dell’entrata in vigore dell’a�uale sistema di d.i.p., la do�rina sosteneva il riconoscimento automa�co dell’opera�vità nel foro delle situazioni giuridiche che trovano fonte in a� della pubblica autorità estera , indipendentemente dal fa�o che fossero state determinate per legge, per sentenza, per a�o amministra�vo, ecc. Ciò implicava riconoscere gli effe� sostanziali (non quelli processuali) dei provvedimen� stranieri in base alle norme di confli�o, e non a quelle sul riconoscimento; le materie per cui era stato teorizzato il riconoscimento automa�co delle situazioni create da a� della pubblica autorità erano quelle a�nen� alla persona, ai rappor� di famiglia e ai diri� reali su immobili si� all’estero. Si parla al riguardo di riconoscimento internazionalpriva�s�co. Con l’art. 65 della l. 218/1995 il legislatore della riforma ha recepito la do�rina del riconoscimento internazionalpriva�s�co dei provvedimen� stranieri, estendendolo anche agli effe� processuali. Infa�, è previsto che in materia di capacità, diri� della personalità e rappor� di famiglia il riconoscimento dei provvedimen� stranieri avvenga sulla base delle norme di confli�o, salva la verifica del rispe�o dell’ordine pubblico e dei diri� della difesa. L’art. 66 estende il riconoscimento in base alle norme di confli�o anche ai provvedimen� di volontaria giurisdizione (i quali hanno anch’essi ad ogge�o status personali e familiari). Rispe�o al riconoscimento internazionalpriva�s�co teorizzato dalla do�rina, l’art. 65 non contempla i diri� reali su immobili si� all’estero; si discute se un riconoscimento in base alle norme di confli�o, limitatamente agli effe� sostanziali dei provvedimen� stranieri, possa ancora avvenire o no.
La stru�ura delle norme di confli�o si differenzia da quella delle norme tradizionali (“se A allora B”), in quanto per ciascuna materia, individuata per mezzo delle categorie giuridiche del diri�o privato, la norma indica alcune par�colari circostanze fondate su connessioni di �po personale o territoriale che il legislatore ha ritenuto idonee a localizzare la vicenda all’interno di un determinato ordinamento giuridico (cd. norme di collegamento), che viene designato per la regolamentazione della fa�specie. Anche se tradizionalmente si parla di “legge applicabile”, il richiamo internazionalpriva�s�co in realtà concerne non una legge determinata, ma un ordinamento nel suo complesso. Si ri�ene che, in alcune materie (quelle in cui più frequentemente incidono sulle fa�specie a� dell’autorità pubblica, piu�osto che dalla legge, come ad es. la capacità matrimoniale), il richiamo delle norme di confli�o non sia limitato alla disciplina norma�va, ma viene esteso anche alle situazioni che derivano da a� della pubblica autorità.
Le norme di confli�o sono collocate su tre diversi livelli di fon� :
- livello interno : le norme interne di confli�o sono contenute negli ar�. 20-63 (tranne art. 22 parz., 32, 37, 40, 41, 42, 44 e 50 parz.) della l. 218/1995; ci sono anche alcune rare norme di confli�o al di fuori della l. 218.
- Livello convenzionale : una delle principali convenzioni internazionali contenen� norme di confli�o uniformi è la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contra�uali, richiamata dall’art. 57 della l. 218/1995, ora sos�tuita dal Reg. CE 593/2008.
- Livello comunitario : norme uniformi di confli�o sono contenute nel Reg. CE 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontra�uali, nel Reg. CE 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contra�uali, e nel Reg. CE 4/2009 sulle obbligazioni alimentari nella famiglia. 4. Funzione delle norme di confli�o Ci sono diverse tesi sulla funzione delle norme di confli�o:
- la tesi della funzione unilaterale introversa dice che il compito delle norme di confli�o è quello di delimitare l’ambito di applicazione del diri�o interno, mentre nei casi non so�opos� alla legge italiana si deve applicare quel diri�o straniero che afferma la propria competenza;
- la tesi della funzione laterale estroversa dice che le norme di confli�o hanno il compito di rendere applicabile il diri�o straniero, mentre l’applicabilità della legge italiana avviene per forza propria (e non in conseguenza dell’operare delle norme di confli�o);
- infine, la tesi della funzione bilaterale dice che le norme di confli�o possono rendere applicabile indifferentemente il diri�o interno o straniero a seconda del modo di porsi, in concreto, delle circostanze assunte come criteri di collegamento. Le norme di confli�o di fonte convenzionale e comunitaria hanno sempre funzione bilaterale, dato che non si pongono dal punto di vista di un par�colare ordinamento nazionale; quindi, la disputa riguarda solo le norme di confli�o interne. Anche qui, la tesi che sembra ada�arsi meglio alla l. 218/1995 è quella della funzione bilaterale, perché quasi tu�e le norme di confli�o contenute nella legge possono condurre indifferentemente all’applicazione del diri�o italiano o del diri�o straniero, a seconda di come sarà in concreto la circostanza assunta come criterio di collegamento. È vero che esistono anche nella l. 218/1995 alcune norme di confli�o unilaterali , stru�urate in modo tale da designare solamente la legge italiana per la regolamentazione delle fa�specie transnazionali; questo perché, secondo il legislatore, la lex fori garan�sce un determinato risultato materiale ritenuto imprescindibile rispe�o alle materie regolate (è un’applicazione del metodo delle considerazioni materiali). Queste norme sono comunque da considerarsi un’eccezione rispe�o alla regola del metodo bilaterale. 5. I metodi u�lizza� per la scelta di legge I metodi u�lizzate per la scelta di legge sono due:
- il metodo della localizzazione spaziale (derivante dalla teoria della sede del rapporto elaborata da Savigny) che prevede una circostanza (cd. criterio di collegamento) idonea a localizzare la fa�specie all’interno di un determinato ordinamento, in virtù del fa�o che essa rivela una connessione par�colarmente significa�va con gli elemen� materiali (territorio e/o popolazione) dello stesso. Tale metodo è quello più u�lizzato per la soluzione dei confli� di legge perché la previsione dei criteri di collegamento sedimenta� dalla prassi e considera� di intrinseca ragionevolezza, favorisce l’armonia delle soluzioni anche a livello internazionale (cioè la possibilità che i vari sistemi nazionali di d.i.p. in confli�o ado�no la stessa legge in virtù dello stesso criterio di collegamento, consentendo di pervenire alla medesima soluzione indipendentemente dal giudice adíto).
Abbiamo già visto come, in alcune materie, il richiamo delle norme di confli�o non è limitato alla disciplina norma�va, ma è esteso anche alle situazioni che derivano da a� della pubblica autorità; secondo un’autorevole do�rina, non si tra�erebbe solo di una variante del metodo della localizzazione spaziale, ma proprio un metodo diverso, del “richiamo dell’ordinamento competente in blocco”.
- In alcune materie che coinvolgono interessi par�colarmente delica�, il legislatore considera essenziale il raggiungimento di un determinato risultato: in ques� casi, si u�lizza il metodo delle considerazioni materiali , mediante il quale il legislatore designa l’ordinamento che meglio garan�sce il risultato che egli intende perseguire. Le modalità a�raverso cui il risultato viene perseguito variano a seconda dei casi: - a volte il risultato materiale è garan�to dalla legge italiana : o come limite al funzionamento delle norme di confli�o (norme di applicazione necessaria), o perché viene designata da alcune norme par�colari di confli�o (cd. norme unilaterali di confli�o); - a volte vengono u�lizza� una pluralità di criteri di collegamento (fonda� sulla localizzazione di �po spaziale ma) in concorso alterna�vo tra loro , di modo che è sufficiente che uno solo conduca alla legge che realizzi il risultato avuto di mira dal legislatore per essere u�lizzato a preferenza degli altri; - a volte la norma di confli�o compie un richiamo cumula�vo a una pluralità di leggi applicabili , di modo che una par�colare fa�specie coinvolgente più Sta� venga a perfezionarsi in conformità alle leggi di tu� i Paesi interessa�; - altre volte, il metodo delle considerazioni materiali si combina con quello della localizzazione spaziale , perché il legislatore de�a una norma di d.i.p. materiale per limitare la portata del richiamo della legge designata dalla norma del confli�o, in funzione di un determinato risultato da raggiungere; - altre volte, si a�ua il metodo delle considerazioni materiali a�raverso delle disposizioni che circoscrivono il rinvio ai casi in cui esso realizza il risultato voluto dal legislatore. 6. I princìpi di applicazione delle norme di confli�o Negli anni ’80, la Corte Cos�tuzionale ha sconfessato l’insindacabilità cos�tuzionale delle norme di confli�o (gius�ficata dal loro cara�ere strumentale), ritenendo che anch’esse debbano essere messe a confronto con
Il rapporto tra criteri di collegamento ed elemen� di estraneità della fa�specie all’ordinamento italiano è il seguente:
- (^) quando la circostanza (concreta) è elemento di estraneità all’ordinamento italiano, e viene u�lizzata anche come criterio di collegamento (astra�o), si applica la legge straniera designata dalla norma di collegamento;
- quando l’elemento di estraneità della fa�specie è una circostanza diversa da quella u�lizzata come criterio di collegamento, ciò significa che il criterio designa la legge italiana. 9. Concorso di criteri di collegamento Ci sono due casi in cui le norme di confli�o designano una pluralità di criteri di collegamento:
- si parla di concorso alterna�vo quando la scelta viene effe�uata in relazione al risultato a cui mira il legislatore, in a�uazione del metodo della considerazioni materiali per la soluzione dei confli� di leggi.
- Si parla di concorso successivo (o criteri sussidiari) quando esiste una graduatoria dei vari criteri di collegamento, per cui, solo se i primi criteri designa� non funzionano, vi subentrano i secondi. La gerarchia dei criteri è basata sul maggiore o minore grado di significa�vità del collegamento che essi presentano con la fa�specie contemplata dalla norma di confli�o. 10. Le norme di diri�o internazionale privato materiale Le norme di d.i.p. materiale stabiliscono dire�amente la disciplina materiale della fa�specie con elemen� di estraneità. La loro vocazione a regolare un rapporto transnazionale non può realizzarsi se non prevedendo espressamente nella fa�specie l’elemento di estraneità, rilevan� al fine della loro applicazione; sono norme auto-limite o spazialmente condizionate. Le norme di d.i.p. materiale sono poco diffuse a livello interno, ma molto di più in quello convenzionale; una disciplina materiale uniforme di alcune categorie di fa�specie transnazionali si rinviene anche nelle norme di diri�o privato dell’Unione europea che regolano fa�specie specifiche. Presentano una certa affinità con le norme di d.i.p. materiale le disposizioni di lex mercatoria (serie eterogenea di regole contra�uali di cara�ere non statuale, diffuse nel commercio internazionale). Rientrano nell’ambito della lex mercatoria sia i principi Unidroit, sia par�colari modelli (es. leasing, factoring, performance bond) e clausole contra�uali specifiche che derivano dalla prassi consuetudinaria o sono elabora� da associazioni di categoria o da organizzazioni non governa�ve. Si tra�a di una regolamentazione uniforme, dire�a a superare il par�colarismo delle leggi nazionali. I procedimen� arbitrali , proprio perché sono espressione di una gius�zia privata, cos�tuiscono la sede privilegiata per l’applicazione della lex mercatoria (ciò vale specialmente per gli arbitra� amministra�, i cui regolamen� consentono che le par� non solo possano scegliere la legge, ma più ampiamente le regole di diri�o applicabili). Però, al di fuori dell’arbitrato, sembra inevitabile ritenere che la lex mercatoria possa avere rilievo solo se le sue disposizioni sono contemplate dall’ordinamento richiamato dalla norma di confli�o, con la posizione gerarchica che in quell’ordinamento è loro riconosciuta. Le norme di d.i.p. materiale hanno la precedenza sulle norme di confli�o perché l’esistenza di una disciplina ad hoc previene il confli�o di leggi che queste ul�me dovrebbero risolvere, eliminando la necessità della scelta che ne cos�tuisce la ragione d’essere. Si deve però tenere presente che spesso queste norme non disciplinano interamente la fa�specie, nel qual caso per gli aspe� non regola� bisogna ricorrere alle norme di confli�o. 11. Le norme sulla competenza giurisdizionale Le norme sulla giurisdizione (o competenza giurisdizionale o internazionale ) hanno natura processuale , in quanto designano il giudice competente a pronunciarsi sulle fa�specie cara�erizzate da elemen� di estraneità rispe�o all’ordinamento interno. In generale, la competenza del giudice può essere esterna o interna: quella regolata dalle norme di d.i.p. processuale è quella esterna , e designa il potere dei giudici di uno Stato di decidere determinate cause (mentre la competenza interna è la frazione di giurisdizione che spe�a all’uno o all’altro dei vari giudici all’interno dello Stato). Le norme sulla giurisdizione contengono la previsione di determinate circostanze, di cara�ere sogge�vo o ogge�vo ( criteri di giurisdizione ), idonee a esprimere una connessione, di �po personale o territoriale, tra la fa�specie astra�a e lo Stato, ritenuta così significa�va da gius�ficare l’a�ribuzione della competenza giurisdizionale al giudice del foro (benché la fa�specie presen� collegamen� anche con altri Sta�). Esistono poi norme di “funzionamento” che stabiliscono come deve comportarsi il giudice in caso di incompetenza, li�spendenza, connessione. Le norme sulla giurisdizione possono de�are criteri che valgono in generale , oppure criteri speciali , che valgono solo per le fa�specie che a�engono a determinate materie. Anche le norme sulla giurisdizione si ar�colano su tre livelli di fon� in cui è stru�urato il d.i.p. italiano:
- a livello interno: hanno cara�ere unilaterale , cioè delimitano unicamente la competenza del giudice italiano (ad es., gli ar�. 3-12 l. 218/1995 de�ano criteri di cara�ere generale, mentre gli ar�. 22, 32, 37, 40, 42, 44 e 50 de�ano criteri per materie specifiche);
- a livello comunitario: designano il giudice competente tra quelli degli Sta� des�natari del regolamento (solitamente designano dire�amente il giudice territorialmente competente). Contengono norme di questo �po i Reg. CE 1346/2000, 44/2001, 2201/2003, 1896/2006, 861/2007 e 4/2009;
- a livello convenzionale: designano il giudice competente tra quelli degli Sta� par� della convenzione (ma a�raverso un’indicazione generica, non menzionano dire�amente gli Sta�). Alcune norme speciali in tema di giurisdizione sono previste anche al di fuori della l. 218/1995. 12. I criteri di giurisdizione Essi sono circostanze idonee ad esprimere un collegamento della fa�specie con un determinato Stato (più precisamente con i suoi elemen� materiali cos�tui� dal territorio e dalla popolazione), ritenuto significa�vo al fine dell’a�ribuzione al giudice della competenza giurisdizionale. Esistono criteri di giurisdizione personali o territoriali , a seconda che il collegamento con lo Stato avvenga a livello di popolazione o di territorio. Un criterio a parte è quello della volontà delle par� , che non richiede un collegamento personale o territoriale della fa�specie con lo Stato. Anche qui, unico criterio personale è la ci�adinanza; i criteri territoriali si dis�nguono in sogge�vi (la localizzazione territoriale è riferita ai sogge�) e ogge�vi (la localizzazione territoriale è riferita ad altri elemen� della fa�specie). Vale inoltre la dis�nzione già vista tra criteri di fa�o e criteri giuridici a seconda che a�engano a elemen� esisten� in rerum natura, riscontrabili mediante il semplice ricorso all’esperienza sensibile, o siano espressi mediante conce� giuridici apprezzabili solo alla stregua di un determinato parametro valuta�vo di cara�ere norma�vo (es. ci�adinanza, domicilio). I criteri di giurisdizione generali valgono per tu�a la materia civile e commerciale; quelli speciali invece valgono solo per specifiche materie. A loro volta, i criteri di giurisdizione speciali possono essere:
- alterna�vi (o sussidiari): concorrono con i criteri generali o con altri criteri speciali, nel senso che vengono individua� fori speciali concorren�, tu� forni� di competenza rispe�o alla lite concreta. La scelta del criterio, e quindi del foro, spe�a all’a�ore;
- esclusivi : quando, per specifiche materie, individuano la giurisdizione escludendo il funzionamento dei criteri generali. Il rapporto tra criteri di giurisdizione ed elemen� di estraneità della fa�specie rispe�o all’ordinamento del foro è il seguente:
- (^) quando in concreto l’elemento di estraneità è cos�tuito dalla stessa circostanza assunta in astra�o come criterio di giurisdizione, le norme di d.i.p. processuale stabiliscono l’ incompetenza del giudice del foro ;
- quando in concreto l’elemento di estraneità è cos�tuito da una circostanza diversa da quella assunta in astra�o come criterio di giurisdizione, c’è la competenza giurisdizionale del giudice del foro. 13. Concorso di criteri di giurisdizione Come per i criteri di collegamento, anche per quelli di giurisdizione è possibile che ci sia un concorso di criteri che individuano una pluralità di fori competen� in ordine alla medesima fa�specie:
- concorso tra criteri di giurisdizione generali e criteri speciali alterna�vi ciascuno dei quali è idoneo a radicare la competenza del giudice;
- concorso tra diversi criteri speciali alterna�vi (si pensi ai criteri della ci�adinanza italiana di uno dei coniugi o del luogo di celebrazione del matrimonio, ciascuno dei quali è sufficiente a fondare la competenza del giudice italiano);
- concorso di fori principali competen� , pur in presenza di un unico criterio di giurisdizione (nei regolamen� comunitari): quando la determinazione del significato di un (apparentemente) unico criterio di giurisdizione presuppone il richiamo a una pluralità di collegamen� materiali, e quindi è come se si avesse una pluralità di criteri di giurisdizione generali alterna�vamente competen�;
Un concorso di criteri di giurisdizione che portano a una pluralità di fori facolta�vi , dinnanzi ai quali il convenuto può essere citato in giudizio, in par�colari ipotesi di connessione ogge�va o sogge�va di cause.
14. Il criterio di connessione della ci�adinanza È un criterio giuridico e a cara�ere personale , che viene usato come criterio di collegamento, sia di giurisdizione. La ci�adinanza è uno status , che esprime l’appartenenza di un sogge�o ad una determinata comunità nazionale, fonte di diri� ed obblighi; per il suo acquisto, si seguono due criteri fondamentali:
- quello dello ius sanguinis (prevalente in Italia): la l. 91/1992 prevede qua�ro modi di acquisto della ci�adinanza (nascita e fa� equipara�, iuris communica�o [trasmissione della ci�adinanza da un membro della famiglia ad un altro, ad esempio, per matrimonio o adozione], beneficio di legge e naturalizzazione).
- comunitario : ci sono importan� regolamen� che disciplinano anche il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e degli a� equipara� provenien� dagli Sta� membri (Reg. CE 1346/2000, 44/2001, 1206/2001, 2201/2003, 805/2004, 1896/2006, 861/2007 e 4/2009);
- convenzionale : vi sono numerose convezioni in materia, tra cui è importante segnalare la Convenzione di Bruxelles (sos�tuita dal Reg. 44/2001). Le norme su riconoscimento necessitano di prevedere le condizioni da cui dipendono il riconoscimento e l’ esecu�vità degli a�. Le varie disposizioni indicano come requisi� per il riconoscimento:
- il rispe�o del principio del contraddi�orio e del diri�o di difesa;
- la defini�vità del provvedimento da riconoscere;
- il rispe�o di determinate regole di competenza giurisdizionale;
- l’assenza di li�spendenza e la non contrarietà di altre decisioni rela�ve alle medesime par�;
- la non contrarietà delle disposizioni del provvedimento straniero con l’ordine pubblico dello Stato che lo deve riconoscere. Si parla di a�uazione del provvedimento quando esso, per produrre gli effe� cui è preordinato, richiede l’esercizio di un potere pubblico. Quando l’a�uazione si concreta in un’ esecuzione forzata , il riconoscimento dell’efficacia esecu�va è subordinato alla previa verifica che il provvedimento possegga i requisi� per il riconoscimento: le norme di d.i.p. demandano il controllo a un organo giurisdizionale, che in Italia è la Corte di appello del luogo dove deve avvenire l’a�uazione. In casi par�colari previs� dai Reg CE, il riconoscimento dell’esecuzione può avvenire automa�camente, bastando una cer�ficazione dell’autorità di origine.
