Scarica La tutela giuridica del nascituro: diritto alla vita e soggettività giuridica e più Appunti in PDF di Diritto solo su Docsity!
PIANO GIURIDICO
IL panorama nazionale e sovranazionale in materia di ….. Il primo riferimento che colpisce è molto datato si tratta del codice argentino del 1871 il cui articolo 51 dice “tutti gli esseri che presentano segni caratteristici di umanità senza differenza di qualità ed elementi accidentali sono persone”. Già nel 1871 il codice argentino non esitava a definire persone tutti gli esseri che presentano segni caratteristici di umanità. MA QUALI SONO GLI ESSERI CHE PRESENTI SEGNI CARATTERISTICI UMANI? L’art 70 “a partire dal concepimento dal seno materno comincia l’esistenza delle persone”. Il codice peruviano, più recente del secolo dopo 1984, attribuisce espressamente al concepito la dignità di soggetto di diritto. I codici latino-americani non esitano da questo punto di vista ed effettivamente l’America è stata la prima nazione che ha riconosciuto senza esitazioni la qualità di persona al concepito. La convenzione americana dei diritti dell’uomo del 1969 dice “ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita e questo diritto deve essere protetto in generale a partire dal concepimento”-> anche la convenzione americana sui diritti dell’uomo dice chiaramente che dal concepimento si ha la qualità di persona e di tutti i diritti inviolabili che vanno riconosciuti alla persona. Anche la convenzione di NEW YORK sui diritti del fanciullo del 1989 riconosce l’individuo quale soggetto di diritto ancor prima della nascita quindi in fase prenatale. QUAL è IL PANORAMA EUROPEO? -> più incerto
La convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali del 1950 riconosce: -art 2 IL DIRITTO ALLA VITA -art 3 IL DIRITTO ALL’IDENTITà PERSONALE -art 8 DIRITTO ALLA VITA PRIVATA E PERSONALE Ma non specifica a partire da quale momento questi diritti vengano riconosciuti; tuttavia nell’interpretazione che è stata data a questa norme dalla corte di giustizia il nascituro viene annoverato tra i soggetti che hanno diritto alla protezione giuridica. Es: sentenza recente della corte di giustizia del 2011 “caso Brustle vs greenpeace” la quale sostiene “sebbene la definizione dell’embrione umano costituisca un tema sociale particolarmente delicato in numerosi stati membri contrassegnato dalla diversità del loro valore e delle loro tradizioni la nozione di embrione umano deve essere intesa in modo ampio in tal senso fin dalla fase della sua fecondazione un qualsiasi ovulo umano deve essere considerato un embrione umano. C’è da dire che il contesto in cui è stata emanata questa sentenza era un contesto particolare nel senso che non ci si interrogava sulla qualità di persona del nascituro e quindi sui diritti inviolabili, ma ci si interrogava semplicemente sull’applicabilità o meno del divieto di brevettare embrioni. Quindi la tematica non era riconducibile all’art 2 o 3 ma all’art 6 della direttiva n4448 della CEDU-> che considera non brevettabili le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali e commerciali.
La corte europea dei diritti dell’uomo aimè se la corte di giustizia riconosce tutela l’embrione, la CEDU non è stata decisa ha sempre avuto un atteggiamento più cauto astenendosi dal qualificare l’embrione come essere umano. C’è una decisione del 2007 (internet dice 2005) che è abbastanza chiara in merito alla posizione assunta dalla corte europea: caso EVANS vs REGNO UNITO nella quale la cedu afferma “mancando un consenso unanime a livello europeo sulla definizione scientifica e giuridica dell’inizio della vita umana tale definizione va lasciata alla competenza dei singoli Stati”. Nel caso di specie in cui la decisione della corte era stata invocata contro il Regno Unito la Corte dice “il diritto inglese non riconosce la soggettività dell’embrione dal momento del concepimento e dunque la distruzione degli embrioni ->nel caso di specie c’era stata una revoca del consenso alla loro conservazione da parte degli interessati e quindi il giudice inglese aveva disposto la distruzione degli embrioni. Secondo la CEDU la sentenza è legittima e la decisione del giudice inglese è legittima perché il diritto inglese non riconosce la soggettività all’embrione fino al momento del concepimento. Tuttavia un messaggio in senso inverso può essere colto nella CONVENZIONE DI URVIEDO nel 1997 sui diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano rispetto all’applicazione della biologia della …10: L’art 2 della CONVENZIONE DI URVIEDO sancisce la priorità dell’essere umano e dei suoi interessi e del suo bene rispetto alle esigenze della medicina e della scienza in genere e sottolinea la necessità di garantire l’adeguata protezione all’embrione umano.
Pone il divieto assoluto di creare embrioni per mere finalità di ricerca e quindi questa convenzione anche se non lo dice testualmente, ponendosi come obiettivo l’art 2 la tutela dell’essere umano e ponendo questi divieti che riguardano l’embrione, sembra riconosciuto all’embrione La carta di Nizza -> CARTA DIRITTI FONDAMENTALI UE. Anche questa Carta come la CEDU non prende posizione sull’inizio della vita, ma pone la persona al centro della sua azione e si fonda sui valori indivisibili universali sulla dignità, libertà, uguaglianza e solidarietà sancendo l’inviolabilità della dignità umana, della vita e dell’integrità della persona. Perché è POSSIBILE RITENERE CHE QUESTI DIRITTI INVIOLABILI RICONOSCIUTI DALLA CARTA DI NIZZA POSSANO ESSERE ASCRITTI ANCHE AL CONCEPITO E QUINDI ANCHE ALL’EMBRIONE? Perché all’art 3 la stessa Carta di Nizza pone un divieto fondamentale che è quello di pratiche EUGENETICHE. Queste pratiche vanno ad incidere proprio sull’embrione e si deve ritenere che il concepito sia il portatore degli interessi giuridicamente rilevanti tutelati dalla carta di nizza. Sostanzialmente se leggiamo il combinato disposto dagli art 1-2- dobbiamo ritenere che al concepito spetti il diritto alla vita e all’integrità psicofisica che viene leso (quest’ultimo diritto) dalle pratiche EUGENETICHE che sono volte alla modifica del suo patrimonio genetico. L’art 3 contiene il divieto di CLONAZIONE RIPRODUTTIVA degli essere umani che viene definito da alcuni autori come il terreno-
La stessa corte costituzionale smentì la tesi di questo orientamento dottrinale affermano con sentenza n35/1997 che “un maggior riconoscimento anche sul piano internazionale del diritto alla vita del concepito consente di attribuire all’art 1 un contenuto più specificamente normativo”-> quindi la corte costituzionale nel 1997 dice in base anche al panorama internazionale sulla tutela del concepito che dobbiamo attribuire all’art 1 della legge del 1978 sull’interruzione della gravidanza un contenuto più specificamente normativo. La legge del 2004 rispetto alla legge del 78 rappresenta un’ulteriore specificazione di tale contenuto normativo anche se non si può dire che il concepito abbia la tutela piena, assoluta perché ancora una volta la tutela del concepito viene bilanciata dai diritti degli altri soggetti coinvolti in particolare della madre. COME SI POSSONO RACCORDARE QUESTE FONTI? Il sistema giuridico è comunitario, si parla oggi di sistema italo- comunitario delle fonti e non possiamo sicuramente non attribuire peso e rilevanza a quelle che sono le fonti europee e comunitarie e né possiamo sminuire il ruolo delle due leggi italiane che riguardano la materia. Probabilmente l’interprete deve utilizzare queste fonti intrepretando sempre assiologicamente la disciplina. Il concepito ha valore giuridico questo è innegabile e lo riconoscono tutte le fonti, quindi l’interprete deve essere orientato proprio da questo valore. COSA è IL CONCEPITO?
Zappi -> “terreno di elezione per l’equiparazione tra embrioni ed uomo è quello dei principi e in particolare delle enunciazioni costituzionali riferibili all’uomo della sua immagine e qualità di vivente”. Quindi il monito di questo di questo autore è il seguente-> se ci interroghiamo sulla equiparabilità tra embrione ed uomo, embrione e soggetto, embrione e persona dobbiamo necessariamente muoverci sul piano dei PRINCIPI. Dal valore (uomo) ai principi fondamentali che riguardano l’uomo (diritti inviolabili). BISOGNA RILEGGERE LE DISPOSIZIONI CODICISTICHE -> in quanto non è vi è coincidenza tra capacità giuridica e soggettività. Possono esistere soggetti di diritto privi di capacità giuridica. Questo è fondamentale per riconoscere al concepito quella tutela minima che riguarda i diritti inviolabili riconosciuti dalla costituzione. Non possiamo riconoscere dei diritti ad un QUID che non è neanche soggetto altrimenti che senso avrebbe l’espressione SOGGETTO DI DIRITTO? Se l’ordinamento non considera il concepito come soggetto di diritto non gli può attribuire diritti; se l’ordinamento considera il concepito un mero oggetto di tutela non possiamo dire che egli abbia diritti inviolabili. Il passaggio successivo è di riconoscere al concepito anche la qualità di persona il che è ancora più importante perché la qualifica di soggetto di diritto è ancora meno espressiva della
La nostra costituzione si fonda sul principio PERSONALISTICO: la costituzione italiana segna il passaggio dall’individualismo al personalismo e solidarismo. Tra individuo e persona c’è una differenza abissale: -L’INDIVIDUO-> è preso in considerazione come monade, identità isolata dal contesto. -PEROSONA-> ha in sé una componente relazionale ed è tale in quanto si relazione con altre persone. La costituzione non solo pone la persona al centro della sua tutela, ma impone dei doveri ben precisi di solidarietà-> economica, politica e sociale. CAPACITà GIURIDICA-> astratta idoneità ad essere titolari di situazione giuridiche soggettive. La capacità giuridica ha solo questa definizione in quanto non ha alcuna connotazione valore ed è uno strumento tecnico di carattere neutrale. La soggettività va nettamente distinta dalla capacità: non è più uno strumento tecnico di carattere neutrale, ma già esprime un valore. La soggettività racchiude quel nucleo di diritti inviolabili tali da connotare il valore uomo: ogni uomo in quanto tale è soggetto di diritto ancor prima di essere titolare di singole situazioni giuridiche soggettive ed è comunque soggetto di tutela e di diritti per il solo fatto di appartenenza al genere umano ancor prima della nascita. È stato detto in dottrina che la soggettività manifesta il valore umano che ogni persona porta in sé come essenza ed esistenza e
si esprime nella titolarità di interessi di contenuto elementare di valori che appaiono legati a valori etici dell’uomo. In questa direzione si è mossa anche la nostra CORTE DI CASSAZIONE per esempio in una sentenza n 10741/2009 sulla scorta del rilievo della complessità degli interessi esistenziali del quali è titolare il concepito quindi partendo proprio dal fatto che il concepito è titolare di interessi di natura esistenziale che vanno protetti, riconosce la configurabilità di una sua autonoma soggettività giuridica-> perciò è soggetto di diritto. Non dobbiamo farci molte illusioni perché i nostri giudici cambiano molto spesso idea infatti nel 2012 con una sentenza agghiacciante n16754 dice esattamente il contrario di quello che stiamo cercando di sostenere ossia “la qualità di soggetto di diritto è una mera attribuzione normativa funzionale all’imputazione di situazioni giuridiche e non una tecnica di tutela. La corte di cassazione nel 2012 fa un salto indietro e si riaggancia alla dottrina tradizionale COVIELLO, FALZEA etc.. di decenni e decenni prima e confonde la soggettività con la capacità. Dice “la qualità di soggetto di diritto è una mera attribuzione normativa (è l’ordinamento che la dà) funzionale all’attribuzione di situazioni giuridiche” -> confonde soggettività con capacità in quanto è quest’ultima che funzionale all’attribuzione di situazioni giuridiche. Sulla base di questa considerazione errata riconosce il nascituro come oggetto speciale di tutela.
Es: il diritto all’onore o alla reputazione non si può opporre in riferimento al nascituro perché ha una dimensione relazionale. Quindi tutti i diritti patrimoniali sicuramente, ma anche esistenziali che hanno una connotazione relazionale non vanno riconosciuti; tutti quelli che riguardano l’uomo in quanto tale e quindi la sua vita, identità fisica, genetica vanno riconosciuti. Il codice civile francese (modificato nel 94) dice “ la legge ha il compito di assicurare il primato della persona e di garantire il rispetto dell’essere umano fin dall’inizio della sua vita”. La legge “rei” del 75 (sono in dubbio che si chiami così) che è la nostra equivalente della legge del 78 sulla “interruzione spontanea della gravidanza” definisce il nascituro come ENFANT. La legge pone sul piatto della bilancia il diritto alla salute della madre ed il diritto alla vita del concepito-> due beni che non sono sullo stesso piano e ciò nonostante in virtù del fatto che il concepito persona deve ancora diventare diceva la nostra corte costituzionale “preferisce privilegiare il diritto alla salute della madre”. La legge del 78 non adotta una concezione sostanzialista del concepito (il concepito è uomo, persona e va tutelato in quanto tale pienamente), ma adotta una concezione gradualista-> ossia differenzia la tutela del concepito in ragione del fattore tempo. La tutela è differenziata a seconda se si tratti dei primi 90 gg di gravidanza, dei successivi 180 gg o se si tratta poi del feto che ha già la capacità di sopravvivere. La legge 194/78 quali finalità ha?
