Diritto Privato Comparato
Libro I – Varano Barsotti
Cap. I – Introduzione
Cos'è il diritto comparato?
Il diritto comparato e quella parte della scienza giuridica che si
propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi- o gruppi di sistemi- giuridici
nazionali (si parla in questo caso di «macro comparazione»), o più istituti (si parla in questo
caso di «micro comparazione»).
Il diritto comparato si distingue dai tradizionali rami del diritto positivo per il fatto di non
essere un complesso di norme fonte regolatrice di rapporti giuridici… Per questa ragione
sarebbe forse più appropriato parlare di «comparazione giuridica» anziché di diritto
comparato, onde evitare fraintendimenti. Sia chiaro che ciò non significa che il diritto
comparato è solo metodo; esso è infatti in parte metodo ed in parte scienza.
Seppur la regola è quella su esposta, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può
presentarsi come diritto positivo... analizziamole:
- L'articolo 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia suggerisce, al fine di
decidere le controversie che le sono sottoposte, un procedimento di comparazione
attraverso cui la Corte arriverà a distillare i “principi generali del diritto riconosciuti dalle
Nazioni civili”, i quali costituiranno la regola per la soluzione del caso sottopostole.
- L'articolo 340 del TFUE impone alla Corte di giustizia dell’UE una comparazione dei diritti
degli Stati membri onde distillare i principi generali comuni agli stessi e così operare un
controllo sulla legittimità degli atti comunitari.
- Nei contratti fra privati o fra privati e stati, sono ricorrenti clausole che, nell'indicare il
diritto applicabile, rimandano ai “principi comuni” agli ordinamenti dei contraenti o
comunque a quelli riconosciuti da una pluralità di ordinamenti rappresentativi delle varie
tradizioni giuridiche. ancora una volta dalla comparazione si deve distillare il diritto
applicabile.
Sono stretti i rapporti che intercorrono tra il diritto comparato e altri rami della scienza
giuridica: lo storico del diritto ad esempio è infatti un comparatista, dal momento che
studia il diritto storico sempre e comunque alla luce del diritto vigente in cui egli si è formato
(nel senso che è automatico studiare ad es. la servitù prediale rustica dei tempi dei romani
influenzato dalla disciplina attualmente vigente); anche il comparatista dal canto suo è un po’
uno storico, in quanto per poter comparare deve comprendere l'ordinamento straniero, il
quale è comprensibile solo alla luce della sua storia (nel senso che non puoi comprendere il
contract nel common Law e compararlo con quello di civil law, senza risalire alle origini
dell'una e dell'altra tradizione giuridica)! O ancora, un’ipotesi sull'interazione fra diritto e
società prospettata dal sociologo del diritto è ancor più accreditata se fondata sull'indagine
di più società e conseguentemente più diritti; dal canto suo il comparatista è consapevole che
per comprendere la law in action è indispensabile conoscere i meccanismi sociali
dell'ordinamento interessato.
Funzioni e fini del diritto comparato
Le funzioni del diritto comparato sono almeno 8:
1) Acquisire nuova conoscenza: c'è chi parla di una conoscenza storica del diritto; chi
di una conoscenza pura;
2) Restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità proprio di ogni
scienza, riscoprendo le analogie dei vari ordinamenti oltre i confini nazionali:
lo studio del diritto è di regola operato prendendo a titolo di riferimento l'homo italicus
e non semplicemente l’«uomo in quanto tale» come fanno invece le altre scienze. Certo
non è sempre stato così: infatti, quando nell’XI secolo si assiste alla riscoperta del
diritto romano, nelle università non si insegnavano gli iura locali, bensì si ricercavano i
principi e le soluzioni di un diritto giusto applicabile in qualsivoglia paese
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