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CONDORDATO PREVENTIVO
Il concordato preventivo
Tra le linee guida della riforma del 2006-2007 vi è uno spiccato favore del legislatore per le soluzioni compositive delle crisi di impresa. Un favore che comunque il nostro legislatore aveva mostrato già fin dalle origini, ma che in sede di riforma è stato ulteriormente accentuato. Si sono infatti introdotti anche degli istituti completamente nuovi, come gli accordi di ristrutturazione, proprio in questa logica di potenziamento di questo tipo di soluzione. Questo favor si è tradotto in un rimodellamento degli istituti tradizionali, che è stato particolarmente vistoso proprio in riferimento al concordato preventivo, che ha costituito fin dall’inizio del movimento riformatore un punto centrale per il legislatore. La riforma parziale del 2005, infatti, ha avuto come oggetto la revocatoria fallimentare e il concordato preventivo e poi, mentre la disciplina revocatoria è rimasta sostanzialmente quella del 2005, la disciplina del concordato preventivo, dal 2005 ad oggi, ha subito continui interventi del legislatore. Quindi il concordato preventivo nel sistema ha assunto una posizione determinante, perché il legislatore ha sempre più ritenuto che la chiave per la soluzione della crisi sia in queste soluzione preventive.
Natura giuridica e funzione del concordato preventivo
Il concordato preventivo, dal punto di vista della sua natura e della sua funzione, è da assimilare al concordato fallimentare. Per quanto riguarda la natura si è avuta in passato una dialettica tra la concezione pubblicistica e quella contrattualistica o privatistica, ma la conclusione è la stessa di quella a cui siamo arrivati con riferimento al concordato fallimentare, cioè che il concordato preventivo è una figura ibrida in cui ci sono questi due profili (quello dell’accordo e quello dell’intervento autoritativo) che sono entrambi componenti essenziali e che nel loro insieme disegnano qualcosa che non è interamente riconducibile al contratto, pur essendoci dei riferimenti contrattuali di notevole rilevanza. Per quanto riguarda la funzione, invece, questa è sempre la stessa, ovvero l’eliminazione della crisi attraverso la ristrutturazione dei debiti e il soddisfacimento dei crediti. Di nuovo va sottolineato che il concordato preventivo, di per se, non ha come funzione quella della conservazione dell’impresa. Il concordato preventivo è uno strumento che può portare alla conservazione dell’impresa ma non è sempre e comunque indirizzato a questo obiettivo, che è invece il soddisfacimento nella misura maggiore possibile, nel tempo più breve possibile, dei creditori. Una conferma di questa conclusione si trae dal fatto che nel 2012 è stato introdotta una sottospecie del concordato preventivo, che è il concordato con continuità aziendale, che assume come oggetto specifico la prosecuzione dell’impresa, in funzione della sua conservazione.
Evoluzione della disciplina
La riforma del 2005-2006 ha rimodellato, rispetto alla legge del 42, la procedura, introducendo diverse novità:
- la legge del 42 assumeva come presupposto l’insolvenza, mentre oggi il presupposto è diventato lo stato di crisi, che comprende lo stato di insolvenza, ma non si esaurisce in esso.
- la legge del 42 assumeva, inoltre, il concordato preventivo come un beneficio per colui il quale era considerato “debitore onesto ma sfortunato” e quindi richiedeva una serie di condizioni di ammissibilità che sono state oggi eleminate. Tali condizioni di ammissibilità attenevano all’aspetto della meritevolezza, quindi il debitore doveva essere regolarmente iscritto nel registro dell’imprese, doveva aver tenuto regolarmente le scritture contabile, non doveva essere stato condannato per reati attenenti il patrimonio ecc. Tutte queste condizioni sono state eliminate dato che il concordato preventivo non è più concepito come un beneficio, nonostante esso sia un meccanismo che consente al debitore di evitare il fallimento (perché l’ammissione al concordato preventivo esclude il fallimento).
- Si è introdotto il meccanismo delle classi, per quanto riguarda la posizione dei creditori.
- un’altra modifica, che assume rilievo, riguarda l’oggetto del concordato preventivo. In passato l’oggetto era obbligato poiché erano previste solo due forme di concordato:
- il concordato con il quale il debitore si impegnava a pagare, fornendo delle garanzie, almeno il 40% dei creditori chirografari (con il presupposto che i creditori privilegiati fossero pagati per intero). In questo caso la soglia del 40% era obbligatoria, per cui il mancato raggiungimento di tale soglia comportava la risoluzione del concordato.
- il concordato con cessione dei beni --> il debitore poteva proporre ai suoi creditori la cessione integrale del suo patrimonio, sul quale essi avrebbero potuto soddisfarsi, purché la consistenza del patrimonio fosse tale da far prevedere il soddisfacimento dei creditori chirografari nella misura di almeno il 40%. In tal caso, il mancato raggiungimento della soglia del 40% in termini di ricavato della liquidazione dei beni ceduti non costituiva causa di risoluzione. Quindi diventava rilevante solo la previsione iniziale, perché poi se questa previsione non trovava conferma non succedeva nulla, purché ai creditori fosse assicurato comunque un qualche soddisfacimento. Oggi il discorso è completamente diverso. Oggi l’oggetto del concordato preventivo è qualsiasi meccanismo di ristrutturazione dei debiti che consenta il soddisfacimento dei creditori (è lo stesso contenuto del concordato fallimentare).
- un’ultima modifica è stata il rimodellamento dei lineamenti del controllo da parte dell’autorità giudiziaria (il tribunale) che, come nel concordato fallimentare, è un controllo tendenzialmente di regolarità della procedura e un controllo al quale in generale dovrebbe rimanere estranea ogni valutazione in tema di convenienza per i creditori. L’idea infatti è che il giudizio sulla convenienza competa quasi esclusivamente ai creditori.
Questo assetto è stato poi ulteriormente ritoccato in qualche punto con diversi interventi normativi successivi. È stato ad esempio introdotto il concordato con continuità aziendale. Con la legge del 2015, invece, si è un po’ smussata la logica puramente privatistica che ha caratterizzato l’assetto originario del concordato preventivo, introducendo delle limitazioni alla autonomia privata, rispetto a quella libertà molto ampia che si consentiva nell’assetto originario, reintroducendo quel meccanismo delle soglie che caratterizzava la legge del 42. Si è inoltre cercato di avvicinare in qualche modo il concordato preventivo al concordato fallimentare per quanto riguarda la sua apertura alle iniziative di terzi (il concordato fallimentare è caratterizzato dal fatto che la proposta può provenire sia dal debitore, sia dai creditori che da un terzo). Fino alla legge del 2006-2007 era rimasta l’idea che il concordato preventivo poteva essere innescato solo dalla proposta del debitore; poi con la riforma del 2015 si è introdotto un meccanismo molto particolare, cosiddetto delle proposte concorrenti, che ha segnato una tendenza verso l’apertura anche del concordato preventivo all’iniziativa del terzo. Con la normativa di riforma che è attualmente all’esame del parlamento, si compie il passaggio ulteriore, prevedendo direttamente che la proposta di concordato preventivo possa venire da un terzo.
Confrontando il concordato preventivo e fallimentare, oggi abbiamo una situazione che vede molte affinità tra i due meccanismi, ma ci sono anche dei profili di differenziazione molto rilevanti, che si concentrano sui presupposti, sulla legittimazione alla presentazione della proposta e sui meccanismi di accettazione della proposta. A tal proposito, con una legge del 2012 si è introdotto, per il concordato preventivo, lo stesso meccanismo del silenzio assenso che caratterizza il concordato fallimentare, ma poi con la legge del 2015 si è tornati indietro al meccanismo del silenzio dissenso, con la necessità di avere una adesione esplicita dei singoli creditori alla proposta di concordato.
utile di una certa percentuale. Si è perciò introdotto un correttivo a questo meccanismo del concordato con cessione, a limitazione dell’autonomia del debitore e a maggiore tutela dei creditori. Quindi rimane ferma la possibilità di un concordato con cessione di beni ma il debitore si deve impegnare a far si che dalla liquidazione di questi beni possa derivare un certo soddisfacimento specifico, rispetto al quale sussiste una vera e propria obbligazione. Il risultato pratico di questo è che, mentre in passato, se dalla liquidazione si ricavava quasi zero, questo non poteva assumersi come causa di risoluzione del concordato, oggi, in un contesto in cui il debitore si deve obbligare ad assicurare quel certo risultato, se il risultato non si consegue, i creditori possono richiedere la risoluzione per inadempimento del concordato medesimo.
- Il secondo elemento invece è stato aggiunto nell’art. 160, all’ultimo comma, dove si stabilisce che: “in ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari”. Quindi non soltanto occorre che il debitore si obblighi a far conseguire al creditore un’utilità specificatamente individuata ed economicamente valutata, ma occorre anche che questa utilità corrisponda al pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari. In questo modo si riproduce il meccanismo delle soglie che caratterizzava il vecchio concordato (non con cessione di beni ma con pagamento). La soglia è stata abbassata dal 40% al 20% ma segue la stessa logica. Va peraltro precisato che questo ultimo requisito è stato circoscritto ai concordati diversi dai concordati con continuità aziendale, come espressamente previsto dalla legge allo stesso articolo: “la disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis”. Rispetto al concordato con continuità aziendale, quindi, vale sempre la regola generale dell’indicazione dell’utilità economica che deve essere assicurata ai creditori, ma non c’è il meccanismo della soglia.
Il contenuto eventuale del piano e della proposta è la possibilità di prevedere:
- Un meccanismo di assunzione del concordato
- La suddivisione in classi dei creditori
- Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diversi
- Il pagamento non integrale ai creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, purché la misura assicurata a questi creditori non sia inferiore al valore di stima del bene oggetto del diritto di prelazione.
I presupposti
Il presupposto soggettivo del concordato preventivo rimane quello del fallimento: un imprenditore commerciale di natura privata di non piccole dimensioni. Sul presupposto oggettivo, invece, si registra una particolarità che è stata introdotta con la legge del 2006-2007. Il presupposto oggettivo, infatti, non è più lo stato di insolvenza, ma è lo stato di crisi. Oggi si ha una nozione ampia di stato di crisi che comprende anche lo stato di insolvenza. Ciò però comporta il fatto di dover capire in cosa consiste quella porzione di stato di crisi che non coincide con lo stato di insolvenza. L’interpretazione che si può fare è che tale porzione dello stato di crisi sia l’insolvenza reversibile, cioè che ha carattere temporaneo, oppure che sia il pericolo di insolvenza (insolvenza prospettica). Entrambe le interpretazioni sono plausibili, ma secondo il professore la seconda è quella migliore. Non è convinto della prima interpretazione perché non ritiene che lo stato di insolvenza di cui all’art.5 sia connotato dalla irreparabilità, cioè che sia l’insolvenza irreversibile, in quanto c’è una smentita normativa di questa interpretazione. Tale normativa sta nella legge sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, perché essa prevede come causa di chiusura della procedura dell’amministrazione straordinaria il recupero da parte dell’imprenditore della capacità di adempiere. Ciò vuol dire che a presupposto di quella procedura, che fa riferimento all’art. 5, non c’è uno stato di insolvenza irreparabile, altrimenti non potrebbe essere previsto il recupero della capacità di adempiere. Quindi il concordato preventivo può avere come presupposto sia lo stato di insolvenza e sia lo stato di crisi che non sia insolvenza, che va individuato nel pericolo di insolvenza.
Procedimento di apertura della procedura e attestazione
L’art. 161 prevede che: “La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale”. Inoltre: “Il debitore deve presentare con il ricorso: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore.” Questa documentazione non deve essere presentata nel concordato fallimentare per la semplice ragione che tutti gli elementi oggetto di questa documentazione nel concordato fallimentare sono già noti, perché c’è già in piedi la procedura fallimentare. Nel caso del concordato preventivo, dove si comincia da zero, invece, deve essere acquisita tutta una serie di documenti rispetto ai quali i creditori sono chiamati a formulare il loro giudizio di convenienza.
In relazione a questa fase iniziale, una modifica della legge fatta nel 2013, ha previsto, sempre all’art. 161, la possibilità per il debitore di depositare una domanda di concordato, cioè una richiesta di essere ammesso ad una procedura di concordato, con riserva di presentare in un momento successivo il piano e la proposta. Questo è un meccanismo con il quale il debitore in crisi può, su richiesta, bloccare le eventuali iniziative esecutive dei suoi creditori per un certo periodo di tempo, in modo tale da avere il tempo di poter preparare con una certa calma una soluzione di tipo compositivo rappresentata dalla proposta di concordato e dal piano. Questa figura particolare di concordato prende il nome di concordato in bianco o concordato con riserva_._ Comunque qui si è in presenza di un vero e proprio concordato perché con la pubblicazione della domanda in bianco, non accompagnato dal piano e dalla proposta, si producono esattamente gli effetti di una domanda completa, cioè il blocco delle azioni esecutive nei confronti del debitore. Quindi tutte le norme generali che si riferiscono al concordato, si riferiscono tendenzialmente anche a questo tipo di concordato. La libertà del debitore comunque non è senza limiti, infatti l’art. 161, comma 6, dice che: “L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni”. Quindi c’è un termine massimo di 180 giorni entro i quali deve essere completato il concordato con la proposta il piano. Se questo passaggio non viene adempiuto la domanda verrà dichiarata inammissibile. Per espressa previsione sempre della stessa norma il debitore può anche decidere, nello stesso lasso di tempo, di cambiare direzione, cioè anziché completare la domanda di concordato con la proposta di piano, può presentare una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione. In altri termini, se durante questo periodo, il debitore riesce a raggiungere direttamente un accordo con i suoi creditori, nella misura di almeno il 60% dei creditori medesimi, può approfittare di un altro meccanismo che è quello degli accordi di ristrutturazione. In questo modo si crea una sorta di alternatività tra concordato preventivo e accordi di ristrutturazione. In relazione a questo periodo di stallo, in una modifica successiva a quella del 2013, è stato introdotta la possibilità per il tribunale di nominare un commissario giudiziale, che è un organo della procedura del concordato. Normalmente il giudice giudiziale viene nominato con il decreto che ammette il debitore alla procedura, mentre qui viene nominato prima dell’ammissione del debitore. Per questo motivo la dottrina ha coniato il termine di “precommissario”, che si riferisce quindi al commissario giudiziale nominato in pendenza del termine per il completamento del ricorso del concordato in bianco. Questo commissario giudiziale ha compiti di vigilanza proprio sul debitore per evitare che questo abusi di questo periodo per compiere atti opportunistici. Infine, sempre in quest’ultimo tipo di modifiche, nel momento stesso in cui fissa il termine entro il quale il debitore deve integrare la domanda, si è previsto che: “il tribunale deve (non può) disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del
di ammissione ma in sede di omologazione), mentre oggi è assodato che non è il tribunale che deve valutare la convenienza. Riguardo al secondo profilo, invece, si sono contrapposte diverse tesi della giurisprudenza. Il conflitto era tra chi riteneva che il tribunale, peritus peritorium, potesse sindacare la fattibilità del piano e chi riteneva che il tribunale non potesse intervenire a sindacare la fattibilità del piano. La giurisprudenza ultima della Cassazione è pervenuta ad una sorta di compromesso tra le due opposte tesi, perché ha ritenuto di distinguere tra fattibilità giuridica e fattibilità economica (in realtà questa distinzione non esiste). La fattibilità giuridica in senso proprio significa che l’ipotesi coltivata nella proposta di concordato non deve essere
Attestazione
La novità più grande è data dalla previsione dell’art. 161 secondo la quale: “Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo...”. Ciò non è richiesto nel concordato fallimentare, dove si accenna soltanto all’esistenza di un piano e poi non si dice nient’altro su di esso.
Il meccanismo dell’attestazione è stato introdotto dalla legge del 2005, nel contesto delle procedure concorsuali, con riferimento al concordato preventivo e al ricorso per l’ammissione a tale procedura. Poi nelle varianti normative che si sono via via accumulate, questo meccanismo dell’attestazione è stato previsto per una serie di vicende, soprattutto nell’ambito del concordato preventivo, con riferimento alle evenienze più diverse. Si ha quindi una differenziazione tra l’attestazione con valenza generale e le attestazioni specifiche che vengono richieste dalla legge in relazione ad evenienze particolari. Qui il problema che si crea è che cosa vuol dire attestazione. L’attestazione potrebbe essere ritenuta un qualche cosa di analogo alla certificazione. Attraverso la certificazione si da certezza in ordine all’esistenza di un certo fatto. L’attestazione, invece, in questo caso, non ha la stessa valenza perché il professionista non può dare una certezza, dichiarando che sicuramente che il piano avrà successo. La fattibilità del piano è un giudizio di tipo probabilistico e di tipo prospettico, rispetto al quale c’è una valutazione discrezionale del professionista che, alla luce della sua esperienza e delle sue competenze tecniche, esprime un giudizio di fattibilità, per cui un piano strutturato in un certo modo, tenuto conto delle condizioni di partenza e del contesto in cui si inserisce, ha o meno un’elevata probabilità di poter essere attuato. Fattibile vuol dire realizzabile, ma non c’è nessuna garanzia che questo possa essere sicuramente realizzato.
Il legislatore ha ritenuto di introdurre questo passaggio indicato all’art.161, comma 3, che non era mai stato previsto prima e che non è previsto nel meccanismo equivalente del concordato fallimentare, per aiutare i creditori e il tribunale a convincersi della bontà della proposta e della sua idonea attitudine a realizzare certi risultati. Secondo il professore l’obiettivo del legislatore era quello di sgravare il tribunale dal compito di dover esso apprezzare dal punto di vista tecnico l’idoneità del piano a realizzare un certo risultato. Quindi l’introduzione di questo supporto si giustifica nella logica di restringere l’aera di possibile intervento del tribunale e dell’attività che il tribunale è chiamato a svolgere. Il tribunale, nella procedura di concordato preventivo, interviene all’inizio, nel momento di ammettere il debitore alla procedura (passaggio che non c’è nel concordato fallimentare perché già c’è la procedura di fallimento aperta, per cui il contesto già si conosce), è presente durante lo svolgimento della procedura nella forma di vigilanza della procedura nel suo complesso (vigilanza che può comprendere anche il controllo su ciò che fa il debitore in quel periodo) e infine interviene nella fase di omologazione, in cui il tribunale decide se omologare o no la proposta dopo che c’è stata la votazione favorevole dei creditori. Anche durante il corso della procedura, il tribunale conserva il potere di revocare l’ammissione, se risulta in qualsiasi momento che mancano le condizioni previste per l’ammissione. Quindi vizi che risalgono alla fase prima dell’ammissione ma che emergono solo dopo, possono portare ad una revoca dell’ammissione. Il compito del tribunale quindi è un compito piuttosto gravoso e la logica dell’intervento del 2005 è stata quella di cercare di ridurre l’area di intervento dell’autorità giudiziaria, concentrandola soprattutto sull’aspetto giudiziale, cioè sulla regolazione dei conflitti delle parti. Dunque si spiega bene l’introduzione di questo meccanismo dell’attestazione come strumento per sgravare il tribunale da una serie di obblighi e oneri di valutazione. Ciò non vuol dire che il tribunale non debba avere nessun tipo di controllo sull’attestazione, ma tale controllo è vincolato, perché il tribunale ha soltanto il potere di verificare che il professionista abbia svolto con correttezza e diligenza il suo compito, quindi abbia adottato criteri di valutazione congrui, non sia incorso in omissioni, contraddizioni ecc…
Le proposte concorrenti
Nel sistema italiano, la legittimazione alla proposizione della domanda di concordato preventivo è sempre stata riservata al debitore. Nel 2015 però si è interrotto questo monopolio del debitore, non tanto aprendo direttamente a tutti la possibilità di presentare una proposta, ma introducendo questo meccanismo della possibilità, a certe condizioni, per i creditori di presentare, dopo che il debitore ha presentato la sua domanda e la sua proposta di concordato, una proposta alternativa a quella del debitore. Formalmente il monopolio in capo al debitore non è stato toccato, ma può essere messo in crisi con il meccanismo delle proposte concorrenti. Questo istituto è un istituto crea molti problemi che il legislatore o non ha avuto presenti o non è stato capace di risolvere:
- Il primo problema che questo istituto determina riguarda l’oggetto della proposta. Supponiamo che il debitore presenti una proposta di concordato che prevedi il soddisfacimento dei creditori nella misura del 50%. Il terzo creditore può limitarsi a dire che il debitore debba pagare non il 50% ma il 60%? La proposta concorrente deve avere ad oggetto un’obbligazione propria di chi formula la proposta o deve avere ad oggetto la proposta del debitore? Alcuni ritengono che quest’ultima sia la risposta giusta. La possibilità di un’apertura di questo genere deriva da una certa norma piuttosto mal scritta che riguarda l’esecuzione del concordato. l’art. 185 al comma 3, recita: “Il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori, qualora sia stata approvata e omologata”. Questa norma sembrerebbe chiara, nel senso di dare per presupposto che la proposta da uno o più creditori impegna all’esecuzione il debitore. Di qui, quindi, questo orientamento, che però trova una smentita testuale in un’altra norma, dove si dice che “la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente (non il debitore) si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”. Questa nuova formulazione è stata introdotta proprio in contemporanea con le proposte concorrenti, quindi il terzo creditore che propone un qualche cosa, con questa proposta si deve impegnare lui ad assicurare a ciascun creditore l’utilità. D’altra parte scatta, in relazione a questa proposta, anche la previsione dell’art. 160, comma 4, per cui: “in ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari”. Anche qui si usa un’espressione non riferibile al debitore ma a chiunque faccia una proposta che debba essere poi valutata e approvata dai creditori. Secondo il professore, dunque, si deve ritenere che il proponente si debba assumere le obbligazioni, altrimenti il debitore si potrebbe trovare ad dover pagare una somma in una percentuale più alta, che lui non voleva proporre, senza che ci sia stato il suo consenso. La proposta perciò non può avere ad oggetto l’impegno del debitore. La norma dell’art. 185 va interpretata nel senso che il debitore, in contropartita all’obbligo che si assume il creditore nella proposta concorrente, il debitore deve dare tutto il proprio patrimonio. Quindi se il creditore si impegna a pagare il 70% al posto del debitore, deve avere in contropartita il patrimonio del debitore (meccanismo analogo a quello dell’assuntore) e il debitore non deve impedire che il creditore possa eseguire la proposta che è stata omologata, ad esempio, ostacolando l’utilizzo del patrimonio.
- Un altro problema si crea in relazione allo svolgimento della procedura, perché le norme che regolano lo svolgimento della procedura sono state adattate all’ipotesi della presenza delle proposte concorrenti soltanto in parte; alcuni profili non sono stati proprio regolati. Ad esempio non è stato regolato bene il rapporto tra la domanda e la proposta del debitore e le proposte concorrenti. Se interviene nel corso della procedura un comportamento del debitore che, per esempio, compie atti di straordinaria amministrazione, vi è revoca dell’ammissione e viene meno l’effetto della domanda. In questo caso che fine fanno le proposte concorrenti che nel frattempo sono state presentate? Vengono travolte dalla revoca della domanda del debitore? Il professore ritiene che, dato che è la domanda del debitore che regge il sistema delle proposte concorrenti, se viene meno questa domanda dovrebbe venir meno tutto il resto. Questo però potrebbe rappresentare, in concreto, uno strumento utilizzabile in maniera strumentale da parte del debitore proprio per far cadere le proposte concorrenti, eliminando un possibile vantaggio della massa dei creditori (la legge non dice nulla ma è da ritenere che la proposta concorrente sia in partenza più vantaggiosa per i creditori perché solo se è più vantaggiosa il creditore ha la speranza di farla prevalere). Commissionare la sorte della proposta concorrente alla volontà del debitore può apparire non opportuno. Tra l'altro va tenuto presente che il meccanismo delle proposte concorrenti ha un efficacia di per se deterrente, nel senso che il debitore ci pensa di più prima di presentare la domanda di concordato, in relazione alla possibilità che
Le proposte concorrenti possono essere avanzate dai creditori, ma non da tutti: solo da uno o più creditori che rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata per la procedura. Il perché di questa soglia non è molto chiaro. Il fatto di avere una certa percentuale dei crediti, infatti, non attribuisce maggiore credibilità al creditore.
Come per la domanda del debitore, non può non esserci un giudizio di ammissibilità anche per le proposte concorrenti. Per la domanda del debitore la legge prevede determinate prescrizioni (es. deve essere corredata dal piano) e gli stessi requisiti li deve avere anche la proposta concorrente. Questa non può essere automaticamente ammessa solo per il fatto che sia concorrente. La legge però non fa menzione di questa fase, quindi non si sa quali sono in concreto le regole da seguire. Comunque sicuramente ci deve essere in qualche momento un vaglio dell’ammissibilità delle proposte concorrenti.
Effetti dell’ammissione alla procedura
Il decreto di ammissione della procedura ha un ventaglio di effetti comparabili a quelli che derivano dalla sentenza dichiarativa di fallimento. Il decreto di ammissione al concordato preventivo ha infatti un contenuto analogo alla sentenza dichiarativa di fallimento. Gli effetti sono:
a. Nei confronti del debitore --> l'ammissione alla procedura non determina lo spossessamento, cioè non determina la privazione del potere di disposizione e amministrazione del patrimonio, ma si ha uno spossessamento attenuato. Il debitore conserva l'amministrazione dei beni e la gestione dell’impresa ma i suoi poteri sono limitati alla ordinaria amministrazione; per gli atti di straordinaria amministrazione c'è la necessità dell’autorizzazione del giudice delegato. Inoltre la sua amministrazione e gestione avviene sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Questa serie di vincoli comporta delle conseguenze nel caso non vengano rispettati: se c'è l'elusione dalla vigilanza o il compimento di irregolarità o di atti di straordinaria amministrazione, il commissario giudiziale lo riferisce al tribunale, che convoca una apposita camera di consiglio per valutare la situazione e che, nel caso, dispone la revoca dell’ammissione. Qui va tenuto presente che questi effetti sono minori di quelli che si hanno per il solo fatto di aver presentato il ricorso per l'ammissione al concordato preventivo perché, dalla pubblicazione del ricorso nel registro dell'impresa discende immediatamente una restrizione ai poteri di amministrazione del debitore che può compiere, oltre agli atti di ordinaria amministrazione, solo gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del tribunale.
b. Nei confronti dei creditori --> qui c'è una norma di rinvio alla disciplina del fallimento, nel senso che si stabilisce l’applicabilità in blocco di tutta una serie di norme (artt. da 55 a 63) che valgono allo stesso modo per il concordato preventivo. Inoltre c'è una norma generale, l’art. 168, che recita al primo comma: “Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore [al decreto] non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”. Questo è un effetto che si produce per l'iscrizione della domanda nel registro delle imprese.
c. Nei confronti degli atti pregiudizievoli ai creditori --> Non si applica invece al concordato preventivo la disciplina della revocatoria fallimentare, quindi non è possibile proporre azioni revocatorie di cui agli articoli 64, 65 e 67. Per quanto riguarda l’azione revocatoria ordinaria si applica la disciplina generale, quindi i singoli creditori potranno agire individualmente a tutela del proprio credito.
d. Nei confronti dei rapporti giuridici preesistenti (art. 72 e seguenti) --> in linea generale la regola è che l'apertura della procedura di concordato preventivo non determina effetti sui contratti pendenti che devono quindi proseguire secondo le normali regole di carattere generali. È stato però introdotto l’art. 169bis, che poi è stato anche ritoccato, in cui si è introdotto, sulla base del presupposto che i contratti pendenti proseguono, un meccanismo che consente al debitore di bloccare l'esecuzione di questi contratti. Si segue quindi una logica in qualche modo opposta a quella che governa gli articoli 72 e seguenti. L'idea e la regola di fondo è che comunque i contratti proseguono e poi si precisa che: “il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o
successivamente può' chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato con decreto motivato sentito l'altro contraente, assunte, ove occorra, sommarie informazioni, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può' essere autorizzata la sospensione del contratto per non più' di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito e' soddisfatto come credito anteriore al concordato”. Quindi si prevede questo meccanismo del tutto peculiare che è quello della sospensione o addirittura dello scioglimento del contratto che può essere disposto dal tribunale o dal giudice delegato su richiesta del debitore. Ovviamente il tribunale o il giudice delegato concederanno questa autorizzazione in relazione al tipo di pregiudizio che potrebbe derivare ai creditori dalla prosecuzione del rapporto.
Gli organi della procedura
Gli organi della procedura sono: il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale.
- Il tribunale ha il potere di ammettere alla procedura, ha il controllo sui provvedimenti del giudice delegato (perché contro i provvedimenti del giudice delegato può proporsi reclamo al tribunale), nomina il giudice delegato e il commissario giudiziale.
- Il giudice delegato ha una vigilanza generale sull'amministrazione del patrimonio del debitore e ha una vigilanza sullo svolgimento della procedura.
- Il commissario giudiziale ha una posizione in principio molto diversa da quella del curatore. Il commissario giudiziale non ha mai poteri di gestione e amministrazione diretta del patrimonio del debitore. Anche l'autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, che può significare un’ingerenza sulla gestione, spetta al giudice delegato e non al commissario giudiziale. Con riferimento all’amministrazione controllata in passato era possibile che il tribunale attribuisse un potere di amministrazione in sostituzione del debitore, ma oggi non esiste più questa procedura è non si può immaginare qualcosa di analogo nel concordato preventivo. Quindi il commissario giudiziale ha una funzione di ausilio, soprattutto informativo nei confronti dei creditori e del tribunale, e ha funzioni di vigilanza e controllo soprattutto nella primissima fase. Questo non significa che non abbia delle specifiche funzioni analoghe a quelle che ha il curatore, ma su un piano completamente diverso: ha la funzione di verificare l'elenco dei creditori (soprattutto in funzione della convocazione dell'adunanza per l'approvazione della proposta di concordato), deve redigere un inventario e una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore e deve esercitare un controllo costante sull’operato del debitore, appunto in funzione della possibilità di revocare la ammissione alla procedura quando si registri il compimento da parte del debitore, ad esempio, di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati o di irregolarità. I compiti del commissario giudiziale sono diventati tanto più importanti in ragione della presenza delle proposte concorrenti. Al commissario giudiziale, appunto, compete di fornire ai creditori che vogliano presentare questa proposta concorrente le informazioni che occorrono e compete anche di fornire, in sede di omologazione, al tribunale tutti gli elementi per poter valutare l’omologabilità del concordato. Inoltre il commissario giudiziale ha, sempre tra i compiti di tipo informativo, il compito di fare una comparazione tra le utilità che la proposta di concordato presenta per i creditori e l’entità del possibile soddisfacimento che i creditori avrebbero in una eventuale procedura di fallimento, in quanto la convenienza per i creditori della proposta di concordato si gioca proprio su questo confronto.
Votazione: approvazione e mancata accettazione della proposta
Per quanto riguarda la votazione si era da sempre avuta una certa differenza rispetto al concordato fallimentare perché mentre quest'ultimo ha sempre avuto in vigore la regola del silenzio assenso, il concordato preventivo ha sempre avuto la regola del silenzio dissenso. Nel 2012 si è ritenuto di cambiare la regola, quindi di introdurre nel concordato preventivo la regola del silenzio assenso, ma con la riforma del 2015 si è tornati indietro e si è quindi reintrodotto il sistema del silenzio dissenso.
eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere”.
Opposizione, decreto di omologazione e chiusura della proceduta
Anche per il concordato preventivo vi è un doppio percorso a seconda che siano o non siano state proposte opposizioni. Come previsto dall’art. 180: “Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame”. Se, invece, sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio e provvede sulle opposizioni, nei limiti delle opposizioni stesse. Le opposizioni possono riguardare sia i profili formali e sia i profili sostanziali, legati alla fattibilità della proposta e alla convenienza della stessa. In questo ultimo caso, però, ritorna il problema se si deve ritenere possibile per ciascun creditore dissenziente opporsi all’omologazione contestando la convenienza della soluzione concordataria. Il legislatore, sia per il concordato fallimentare che per il concordato preventivo, ha adottato un atteggiamento di disfavore verso questa opzione e ha dettato delle regole che in qualche misura circoscrivono tale possibilità. Nel caso del concordato fallimentare è disposto che può far valere il difetto di convenienza il creditore dissenziente appartenente ad una classe dissenziente. Con riferimento al concordato preventivo, invece, si è mantenuta questa regola con l’aggiunta che, laddove non ci siano le classi, i creditori dissenzienti devono rappresentare il 20% dei crediti ammessi al voto. Solo quando la contestazione in punto di convenienza venga posta o dal creditore dissenziente di una classe dissenziente o da uno o più creditori che rappresenti almeno il 20% dell’insieme dei crediti, allora il tribunale può valutare tale opposizione e può omologare, nonostante l’opposizione, il concordato se ritiene che i creditori possano risultare soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. In altri termini questo significa che il tribunale non può omologare quando risulta che quei creditori vengono soddisfatti dal concordato in misura inferiore rispetto a quello che potrebbero ottenere dal fallimento.
Figure di concordato
Nella tipologia dei concordati si possono distinguere 3 figure:
- concordato con cessione dei beni (liquidatori)
- concordato con continuità aziendale
- concordato misto
La legge, dopo le modifiche più recenti, detta una disciplina specifica sia per una che per l’altra figura. Queste figure di concordato però non esauriscono la tipologia possibile di concordato preventivo, perché esiste anche la forma più tradizionale (anche se meno usata) del concordato di garanzia. Il concordato di garanzia è quel concordato in cui il debitore o il proponente si obbliga a pagare in maniera ridotta i creditori oppure si obbliga a pagare i creditori in un tempo dilazionato (o anche tutte e due le cose), offrendo idonee garanzie di adempimento. Questa rimane come ipotesi teorica ma nella realtà questo concordato non è più usato.
Per la figura del concordato con cessione dei beni, l’art. 182 stabilisce che: “Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione”. Secondo le regole generali, il procedimento di concordato si chiude quando non è più contestabile il decreto di omologazione. Tutto quello che sta a valle del decreto, cioè la fase esecutiva, è a rigore fuori della procedura. Questa però è una fictio perché in realtà questa fase di esecuzione è anch’essa una fase procedurale, governata da regole precise, che prevede che rimangano in funzione gli organi per sorvegliare l’esecuzione della proposta concordataria e che può, nello specifico caso del concordato con cessione, essere governata da regole poste nel decreto di omologazione. La fase di esecuzione di questo tipo di concordato è assimilata dalla legge alla fase di liquidazione nel fallimento.
L’altra figura di concordato è quella che nella prassi veniva chiamata concordato di risanamento, ma che la legge, all’art. 186bis, ha denominato concordato con continuità aziendale. L’art. 186bis recita: “Quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da
parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo, nonché gli articolo 160 e seguenti in quanto compatibili”. Qui nascono già i primi problemi perché sembrerebbe semmai da rovesciare il discorso, nel senso che il concordato con continuità aziendale rientra nel genus generale del concordato. Gli articoli 160 e seguenti quindi si applicano sempre perché questo è un tipo di concordato. L’articolo 186bis continua dicendo: “Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa”. Anche questa previsione è fonte di altri problemi, perché qui appare la figura del concordato misto, cioè del concordato che per un verso prevede la continuità aziendale e per un altro verso prevede fase liquidative. Quando queste fase liquidative sono consistenti, quale normativa si deve applicare? Solo l’art. 182, solo l’art. 186 bis o si applicano entrambi a seconda del tipo di porzione che si va a considerare? Su questo ancora non si è capito qual è la soluzione. Il dato importante comunque è dato dalla seguente previsione, sempre dell’art. 186bis: “Nei casi previsti dal presente articolo: a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto”. I primi due punti rappresentano il contenuto necessario; l’ultimo punto può anche non esserci. Quindi, tutte le volte in cui abbiamo un piano in cui sia prevista la prosecuzione dell’attività di impresa da parte dello stesso debitore, oppure si prevede la cessione dell’azienda in esercizio ad un terzo affinché questo la prosegua, si deve avere necessariamente questo contenuto del piano per un verso e questa attestazione specifica del professionista per un altro verso. In altri termini non si può avere un piano che prevede la prosecuzione dell’attività di impresa che non sia soggetto a queste specifiche obbligazioni. Qui la logica è che le risorse per il soddisfacimento dei creditori in chiave concordataria debbano derivare direttamente dall’esercizio dell’impresa, vuoi che questo esercizio sia condotto dallo stesso debitore, cuoi che sia condotto da un terzo, che a sua volta si impegnerà a soddisfare i creditori. Quindi è la prosecuzione dell’impresa che diventa lo strumento per soddisfare i creditori, tanto è vero che si deve precisare nella relazione del professionista che la prosecuzione dell’attività di impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Questo spiega il perché non può ritenersi un concordato in continuità aziendale, un concordato che prevede la cessione dell’azienda ma semplicemente come veicolo per arrivare a soddisfare i creditori con il ricavato dalla cessione. Questo è un concordato di tipo liquidatorio. Questo importante perché l’essere un concordato in continuità aziendale, comporta l’applicabilità di una serie di norme che accrescono anche le possibilità operative del debitore. Quindi è importante sapere cosa considerare concordato con continuità aziendale e cosa no. Alcuni non sono d’accordo con questa lettura perché alcuni ritengono che basta in se per se la cessione dell’azienda in esercizio affinché si possa parlare di concordato con continuità di esercizio. Tra i vantaggi che derivano dal vantarsi di un concordato con continuità aziendale c’è la previsione che: “Fermo quanto previsto nell’articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura”. Questo è molto importante perché nel quadro generale delle norme che disciplinano i rapporti conflittuali con la pubblica amministrazione, il fatto che la controparte dell’amministrazione sia collocata in una procedura concorsuale è normalmente assunto come causa di risoluzione del contratto. Invece qui si stabilisce, in via derogatoria a questa regola generale che, quando il debitore non è soggetto ad una procedura di concordato preventivo generica, ma ad una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, la regola della risoluzione non vale più. Inoltre: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui al l’articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento”. E ancora, per le imprese che abbiano ottenuto il decreto di ammissione al concordato preventivo con continuità azie ndal e, è stab
parte anche il concordato con cessione ha una sua disciplina e un suo assetto e può anche ricevere una regolamentazione ulteriore attraverso l’intervento del tribunale che, nel decreto di omologazione, può stabilire tutta una serie di misure. Quindi queste sono diventate due forme abbastanza divaricate tra di loro e quando ci sono entrambe non si sa cosa fare. Una soluzione può essere quella di cercare di applicare contemporaneamente le due diverse discipline alle due diverse figure che sono compresenti. Oppure si può fare un discorso di tipo quantitativo: se è quantitativamente più rilevante la porzione riferita al concordato con continuità aziendale si applica quella disciplina e il resto viene consegnato ad una gestione marginale, o se, al contrario, la parte dedicata al concordato con continuità aziendale, nell’economia complessiva ha minore rilevanza rispetto alla parte in cui c’è la cessione, allora si applica soltanto la disciplina propria del concordato con cessione. Oppure ancora si può scegliere una terza linea, per cui, dato che nel sistema il legislatore privilegia la figura del concordato con continuità aziendale, laddove ci sia anche soltanto parzialmente un concordato con continuità, è questo che comanda.
Il finanziamento dell’impresa in crisi nel concordato preventivo
Ci sono due norme, introdotte in un momento successivo alla riforma del 2006, l’art. 182 quater e 182 quinquies, che riguardano soprattutto i finanziamenti alle imprese in crisi. Queste sono due norme complementari che individuano 3 forme di finanziamenti:
- finanziamenti concessi in preparazione dell’accesso al concordato preventivo, che quindi sono funzionali ad assicurare la possibilità di aprire il concordato preventivo
- finanziamenti concessi per l’esecuzione del concordato preventivo
- finanziamenti interinali, che sono concessi durante la procedura e sono chiesti in relazione al mantenimento in funzione dell’impresa durante il concordato preventivo
Il legislatore, con questa normativa, ha cercato di favorire l’acquisizione da parte di imprese in crisi di finanziamenti. Il legislatore, infatti, da un lato ha favorito materialmente la possibilità di acquisire i finanziamenti, e dall’altro lato ha concesso ai finanziatori il beneficio della prededucibilità del loro credito. Questo discorso richiama alla mente la disciplina dell’art. 111, dettato in relazione al fallimento; è in relazione al fallimento che la categoria dei crediti prededucibili ha una sua precisa consistenza e rilevanza. I crediti prededucibili sono i crediti che, nel fallimento, con riferimento alla destinazione dell’attivo, sono in linea di principio favoriti rispetto a tutti gli altri, nel senso che devono essere soddisfatti prima degli altri e per intero. Quando queste norme sottolineano che questi crediti derivanti da questi finanziamenti sono prededucibili ai sensi degli effetti dell’art. 111, vuol dire che essi non sono prededucibili nella procedura di concordato preventivo, ma sono prededucibili in relazione alla eventualità che l’intera operazione del concordato preventivo non vada a buon fine e che l’impresa in crisi arrivi ad essere dichiarata fallita. Quindi è un beneficio riconosciuto oggi, in funzione di un’eventuale procedura di fallimento che dovesse aprirsi un domani. In questo modo si cerca di invogliare sostanzialmente le banche a finanziare le imprese in crisi nel concordato preventivo, con la prospettiva di non essere pregiudicati nel caso in cui l’impresa debitrice venga dichiarata fallita.
L’art. 182 quater stabilisce che: “I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo (finanziamenti post concordato) di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111.”. Il beneficio della prededuzione viene usato dal legislatore come un qualche cosa di per se dovrebbe favorire la concessione dei finanziamenti, senza considerare però considerare che più si aumenta il numero di crediti prededucibili e meno rilevante diventa la prededucibilità. La prededucibilità infatti non assicura di per se il pagamento, perché tutto dipende da quale sarà l’attivo disponibile. Tanto è vero che la legge stessa prevede che, nell’ipotesi in cui la massa attiva è talmente esigua da non consentire neppure il soddisfacimento integrale dei crediti prededucibili, si procederà rispetto a questi nello stesso modo in cui si procede con riferimento ai crediti concorsuali, cioè si aprirà il concorso tra i crediti prededucibili. Quindi questo miraggio della prededucibilità rischia di diventare inutile.
L’art. 182 quater continua: “Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato”. Questi sono i finanziamenti pre-ammissione di concordato, cioè concessi per consentire la presentazione della domanda di concordato. Questa norma è piuttosto singolare perché dice che la prededuzione deve essere espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato. Questo non ha molto senso perché il tribunale dispone l’ammissione al concordato preventivo, ma chi deve poi riconoscere la prededuzione non è quel tribunale ma sarà il tribunale fallimentare, una volta che è stato dichiarato il fallimento. Si crea quindi un sistema ingiustificabile: c’è un provvedimento assunto da un giudice con riferimento ad una vicenda che non lo riguarda. La disciplina di queste due figure di finanziamenti è dichiarata espressamente applicabile ai finanziamenti effettuati dai soci. La categoria dei creditori postergati, ignota alla legge fallimentare, ha trovato una sua concretizzazione nel codice civile attraverso una norma introdotta in sede di riforma del diritto societario nel 2003. Precisamente si trova nell’art. 2467 (poi replicato nell’art. 2497 quinquies) che prevede che: “Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. Inoltre, se questi crediti sono stati pagati nell’anno anteriore al fallimento, questo pagamento è revocato e le somme percepite dai soci devono essere restituite alla procedura. Con riferimento a questa situazione, il legislatore, nell’art. 182 quater, dice che: “In deroga agli articoli 2467 e 2497- quinquies del codice civile, il primo ed il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare.”. Quindi, in deroga alle norme del codice civile, i finanziamenti di soci fatti in relazione all’esecuzione del concordato preventivo o in relazione alla presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, non solo non sono più da considerare subordinati, ma sono addirittura riclassificati come crediti prededucibili. La singolarità di questa norma si accentua se si considera che questo meccanismo si applica fino alla concorrenza del loro ammontare. Questo vuol dire che se, ad esempio, il finanziamento è di 100, solo per 80 sarà un credito prededucibile, mentre per la restante parte si ritiene debba rimanere un credito subordinato.
Questa norma poi prosegue con un periodo aggiunto successivamente in cui si dice: “ Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo”. Qui si capisce la logica del meccanismo: se il piano di concordato prevede che un soggetto diventi socio e in relazione a questo acquisto di qualità di socio eroghi un finanziamento, allora scatta questo beneficio. In questo caso si ha un occhio di riguardo per i finanziamenti dei soci, che di solito sono mal visti nel nostro sistema, se si ricollegano ad una ipotesi di sistemazione della crisi che preveda che il finanziatore diventi socio. Allora per invogliare il finanziatore a diventare socio gli si concede questo beneficio. Sta di fatto però che questo discorso non può valere per i finanziamenti concessi in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura, perché sono finanziamenti concessi in un momento in cui il piano non ha ricevuto ancora esecuzione, in quanto si è in una fase addirittura anteriore all’ammissione alla procedura.
A questa norma si aggiunge la previsione dell’art. 182 quinquies: “Il debitore che presenta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato anche prima del deposito della documentazione di cui all'articolo 161, commi secondo e terzo, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”. Questi sono i finanziamenti interinali, cioè quei finanziamenti che vengono concessi per sopperire alle esigenze finanziarie dell’impresa nel corso della procedura di concordato
scioglimento rappresentata dalla perdita di capitale sociale. Per evitare incertezze, il legislatore ha recepito questa soluzione in una norma precisa che elimina ogni problema.
Questo meccanismo comunque ha l’implicazione ovvia che, nel momento in cui si ha una condizione che comporterebbe la riduzione del capitale per perdite o lo scioglimento della società, la presentazione di una domanda di concordato produce questo effetto di blocco ma al tempo stesso, inevitabilmente, impone a chi dovrà redigere la proposta e il piano e a chi dovrà eseguirlo, di tener conto che, quando il concordato preventivo sarà omologato, questi obblighi dovranno scattare e quindi il piano dovrà prevedere il modo per evitare queste conseguente. Quindi necessariamente entrerà a far parte della soluzione concordataria anche la sistemazione della situazione del capitale sociale.
Effetti dell’omologazione
Innanzitutto con il decreto di omologazione cessa la procedura, ma solo formalmente. Comunque vengono meno i vincoli per il debitore, che riacquista tutti i poteri di amministrazione che sono in parte compressi durante la procedura e che, naturalmente, subirà i vincoli previsti dal concordato. I creditori, invece, riacquistano il libero esercizio delle loro azioni e scatta per loro l’efficacia del concordato, come previsto dall’art. 184. C’è infatti un’efficacia universale del concordato che riguarda tutti i creditori, sia che abbiano partecipato alla procedura e sia che non abbiano partecipato. Si tratta non di un’ipotesi di remissione della parte di debito non coperta dal concordato, ma si tratta semplicemente di inesigibilità di questa parte, tanto è vero che i creditori conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso (come nel concordato fallimentare).
L’art. 185 prevede che: “Dopo l'omologazione del concordato, il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione (si dice sentenza ma dovrebbe esserci scritto decreto di omologazione). Egli deve riferire al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori”. Questo vuol dire che la chiusura della procedura non comporta la decadenza degli organi della stessa. L’art. 185 procede dicendo: “Il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori, qualora sia stata approvata e omologata. Nel caso in cui il commissario giudiziale rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla suddetta proposta o ne sta ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al tribunale. Il tribunale, sentito il debitore, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti. Il soggetto che ha presentato la proposta di concordato approvata e omologata dai creditori può denunziare al tribunale i ritardi o le omissioni da parte del debitore, mediante ricorso al tribunale notificato al debitore e al commissario giudiziale, con il quale può chiedere al tribunale di attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti. (si duplica l’itinerari che in questo caso è su iniziativa del proponente, mentre prima era su iniziativa del commissario giudiziale). Fermo restando il disposto dell'articolo 173, il tribunale, sentiti in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale, può revocare l’organo amministrativo, se si tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi inclusi, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa (si crea così un meccanismo sostitutivo dei soci). Quando è stato nominato il liquidatore a norma dell’articolo 182, i compiti di amministratore giudiziario possono essere a lui attribuiti.” Il problema di questo ultimo comma è l’inciso iniziale, che fa riferimento all’art. 173. Questo articolo riguarda vicende che avvengono durante la procedura di concordato preventivo, per cui se si riscontra che il debitore sta compiendo irregolarità, sta distogliendo i beni ecc… il commissario giudiziale può far presente queste cose al tribunale, che può revocare l’ammissione al concordato. Qui però siamo in un momento in cui la procedura di concordato è finita perché c’è stata l’omologazione del concordato, quindi l’art. 173 non può trovare applicazione nella fase esecutiva del concordato.
Risoluzione e annullamento del concordato
Riguardo questi temi, la disciplina è molto scarna, perché sostanzialmente si riproduce il sistema della risoluzione e dell’annullamento del concordato fallimentare. L’art. 186 quindi recita: “Ciascuno dei creditori può richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento. […] Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto dal concordato. Si applicano le disposizioni degli articoli 137 e 138, in quanto compatibili, intendendosi sostituito al curatore il commissario giudiziale”. Ci sono soltanto due precisazioni: “ Il concordato non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza ” (si valuta la rilevanza dell’inadempimento) e “ Le disposizioni che precedono non si applicano quando gli obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del debitore” (in questo caso non si hanno conseguenze a carico del debitore perché è stato liberato subito e si hanno conseguenze a carico dell’assuntore ma sono conseguenze che derivano civilisticamente dall’inadempimento di qualsiasi contratto).
Consecuzione di procedure
Anche nell’ipotesi di risoluzione e annullamento del concordato può aversi la dichiarazione di fallimento, non però come conseguenza automatica di quella vicenda. Per effetto di questa successione nel tempo del fallimento al concordato preventivo si realizza la cosiddetta consecuzione di procedure, che il legislatore recentissimo ha recepito prevedendo, all’art. 69 bis: “Nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli articoli 64, 65, 67, primo e secondo comma, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese”. Questo vuol dire che tutto il meccanismo della revocatoria viene spostato temporalmente alla fase anteriore alla presentazione della domanda di concordato, come se la presentazione della domanda equivalesse alla sentenza dichiarativa di fallimento. Il che porta ad un’altra conseguenza, che è quella che tutti i crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo, essendo questa da considerare un’unica grande procedura, sono equiparati ai crediti che sorgono durante il fallimento e quindi sono tutti crediti prededucibili.
