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GIOVANNI ARIETA FRANCESCO DE SANTIS LUIGI MONTESANO
CORSO BASE
DI
DIRITTO PRTOCESSUALE CIVILE
Settima edizione
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CORSO BASE DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE, Dispense di Diritto Processuale Civile
Dispensa COMPLETA del manuale corso base di diritto processuale civile di G. Arieta - F. De Santis - L. Montesano ULTIMA EDIZIONE, ossia la settima. Sono stati riportati anche tutti gli articoli di riferimento del codice di procedura civile, dunque non dovrete neanche affiancare il codice. Le 1102 pagine del manuale sono state racchiuse in 469 pagine. Il documento non è sostitutivo del manuale.
Tipologia: Dispense
2019/2020
1 / 471
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GIOVANNI ARIETA FRANCESCO DE SANTIS LUIGI MONTESANO
CORSO BASE
DI
DIRITTO PRTOCESSUALE CIVILE
Settima edizione
CAPITOLO PRIMO
LE FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
1. IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Il complesso delle norme che costituiscono la LEGGE REGOLATRICE DEL PROCESSO CIVILE
rappresentano:
l’ OGGETTO dello studio del diritto processuale civile.
Al diritto processuale spetta di prevedere quelle regole finalizzate:
- All’ accertamento giudiziario di quei diritti giuridici sostanziali che si assumono violati o sottoposti a pericolo di lesione;
- Ma anche per l’ attuazione (anche coattivamente) di questi diritti giuridici sostanziali, rendendo effettiva la tutela che il titolare ha diritto di ottenere in base alla legge sostanziale.
La norma processuale ha NATURA PUBBLICISTICA , in quanto disciplina l’esercizio di una funzione
pubblica essenziale, quale la giurisdizione. Ma questo carattere pubblicistico delle norme processuali non deve far dimenticare che l’oggetto dell’attività giurisdizionale è rappresentato dalle controversie che
riguardano diritti soggettivi, interessi privati, che assumono una dimensione privatistica.
IN QUESTO CAPITOLO SI PARLERA’ DELLE FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE.
2. LE FONTI COSTITUZIONALI
La COSTITUZIONE del 1948 si colloca al vertice della gerarchia delle fonti interne, e con riferimento ai
principi fondamentali anche al di sopra delle fonti di diritto comunitario ed internazionale. Per quanto concerne il diritto processuale civile, richiamiamo principalmente i seguenti articoli:
- Art. 24 DIRITTO DI AZIONE E DI DIFESA → tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi;
- Art. 25 → dispone che nessuno può essere dissolto dal giudice naturale precostituito per legge;
- Art. 111 → contiene i PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO;
- Gli articoli da 101 a 110 (titolo 4^) → sanciscono l’autonomia e l’indipendenza della magistratura.
PARTE PRIMA
IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE.
LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE.
I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO
4. LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI
Oltre agli obblighi derivanti dall’adesione all’ordinamento comunitario, lo Stato italiano ha assunto, sempre in relazione agli articoli 10 e 11 Cost., ulteriori obblighi a livello internazionale. Tra le convenzioni in materia di diritto processuale civile ricordiamo maggiormente:
- La CEDU (convenzione europea dei diritti dell’uomo 1950) in particolare art. 6;
- La Convenzione dell’Aja;
- La Convenzione di Bruxelles. 5. LE FONTI DI LEGGE ORDINARIA. IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE La legge ordinaria è lo strumento normale di produzione anche del diritto processuale civile. Dal punto di vista della gerarchia delle fonti, essa si presenta subordinata alla Costituzione e all’ordinamento comunitario ed al diritto internazionale. Ovviamente quando si parla di legge ordinaria ci riferiamo alla legge del Parlamento, al decreto legge e al decreto legislativo, quest’ultimo è lo strumento preferenziale di produzione del diritto processuale. Lo stesso codice di procedura civile fu adottato nel 1940 con regio decreto legislativo (entrato in vigore nel 1942).
La materia processuale di norma costituisce oggetto di una RISERVA RELATIVA DI LEGGE , cioè di
regola essa è disciplinata attraverso fonti aventi il rango di leggi ordinarie, ma che tali leggi possono demandare a fonti secondarie di stabilire la normativa di dettaglio o di attuazione. Altri profili invece della materia sono assoggettati ad una RISERVA ASSOLUTA DI LEGGE, è ad esempio il caso dell’art. 25 Cost. che fissa il principio della precostituzione per legge del giudice naturale. Il codice civile ha quindi rango di legge ordinaria.
6. (Segue). IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE DEL 1940 E LA CONTRO RIFORMA DEL 1950
Il codice di procedura civile si articola in 4 libri :
- Il primo contiene le disposizioni generali del processo civile;
- Il secondo quelle sul processo di cognizione, ordinario e speciale;
- Il terzo quelle sul processo di esecuzione forzata;
- Il quarto quelle sulla vasta gamma dei procedimenti speciali. Il vecchio codice del 1865 era imperniato sulla rigorosa estraneità del giudice alla formazione del materiale istruttorio. Con l’impulso di numero processualcivilisti, uno su tutti GIUSEPPE CHIOVEND, il codice del
1940 , che porta il nome del Guardasigilli Grandi in vigore dal 21 aprile 1942, disegna un processo nel
quale il giudice fosse chiamato a svolgere un ruolo attivo e centrale in tutte le fasi di svolgimento del procedimento, di un processo ispirato ai principi di ORALITA’ IMMEDIATEZZA e CONCENTRAZIONE.
Tuttavia questi ideali sono rimasti in gran parte irrealizzati nel codice civile del 1940, mentre più vicini ad essi è il rito del lavoro , introdotto nel codice di procedura civile nel 1973. Il codice del 1940 introdusse la figura del GIUDICE ISTRUTTORE, il cui lo stesso codice gli delegò le fasi di preparazione ed istruzione della causa, e l’attribuzione all’ organo collegiale (di cui faceva parte anche l’istruttore) della funzione di decisione della causa. CONTRORIFORMA LEGGE 581/1950 → incise notevolmente sulle strutture portanti del processo, comportando di fatto un forte ridimensionamento del potere di direzione del procedimento da parte del giudice istruttore.
7. (segue). LE RIFORME DEL 1990, DEL 1991 E DEL 1995 Ci sono state numerose riforme dopo l’entrata in vigore del codice nel 42:
- Legge 353/1990 → questa ha modificato un cospicuo numero di norme del codice;
- Legge 374/1991 → a distanza di poco tempo essa ha introdotto al posto del giudice conciliatore una nuova figura di giudice onorario, ossia il GIUDICE DI PACE, con il dichiarato scopo di deflazionare i ruoli dei giudici togati, sottraendo alla cognizione di questi ultimi alcune tipologie di controversie. Secondo gli autori per avere un buon sistema organo di norma monocratico processuale sarebbe di grande utilità:
- Introdurre il c.d. ufficio del giudice , cioè consentire a quest’ultimo di avvalersi di qualificati collaboratori che consentano di aumentare la produttività, ma anche la qualità delle decisioni;
- Diffondere la conoscenza del diritto vivente e dei precedenti giudiziari;
- Sottrarre ai giudici compiti che la Costituzione non impone che siano loro affidati, proprio come si è fatto per il settore dell’esecuzione forzata, affidando a taluni qualificati professionisti, su delga del giudice, le operazioni di vendita forzata;
- Incentivare i sistemi di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione. 8. (Segue). LA RIFORMA DEL 1998 E L’INTRODUZIONE DEL GIUDICE UNICO DI PRIMO GRADO
Il d.lgs. 51/1998 istituiva il giudice unico di primo grado , sopprimendo l’ufficio del pretore e
trasferendo le relative funzioni e competenze al tribunale, trasformato in. Cioè il tribunale, quale proprio
giudice di primo grado opera normalmente in composizione monocratica , cioè con l’intervento di un
giudice singolo, salve alcune controversie individuate dall’art. 50 bis c.p.c. in relazione alle quali il tribunale giudica in composizione collegiale, ossia con l’intervento di 3 magistrati. La ratio dell’introduzione da parte del legislatore del giudice unico di primo grado sarebbe stata quella di favorire il risparmio di risorse processuali e di contenimento dei tempi del processo, pur a fronte di una inevitabile riduzione di garanzie connesse alla collegialità. Tuttavia anche questa riforma non ha introdotto una maggiore efficienza e rapidità nel sistema giudiziario.
12. (Segue). LE RIFORME DEGLI ANNI DAL 2011 AD OGGI. Anche gli anni più recenti hanno visto numerosi interventi, sempre per lo scopo di migliorare 3 punti importanti:
- EFFICIENZA DEI PROCESSI;
- OTTIMIZZARE LA DURATA DEI PROCESSI;
- **CONSEGUIRE RISPARMI DI SPESA PUBBLICA
- IL CODICE CIVILE** Anche il codice civile ha valore di legge ordinaria, ed ha importanti norme che hanno natura processuale, si pensi al libro sesto , intitolato “Della tutela dei diritti”, o del titolo secondo al suo interno inerente alle prove. Ricordiamo anche le azioni a tutela del possesso e della proprietà. 14. LE LEGGI SPECIALI Le leggi speciali sono discipline che prevedono, con riferimento a determinate materie, una regolazione che assume caratteri di specialità rispetto a quella generale del codice. Abbiamo numerose leggi speciali, tuttavia il manuale tiene a precisarne alcune quali:
- la legge sull’ordinamento giudiziario;
- la legge fallimentare;
- la legge cambiaria e sull’assegno;
- lo statuto dei lavoratori;
- ecc. Dunque abbiamo avuto una accentuata opera di delegificazione, ossia il legislatore autorizza fonti
secondarie a disciplinare la materia, ma ricordiamo però che in ogni caso è rimasta ferma la centralità
del codice di procedura civile, quale strumento di regolazione generale del processo.
15. I REGOLAMENTI La materia processuale è oggetto di normativa primaria, l’uso della normativa secondaria, ad esempio i regolamenti, è limitata a settori specifici (es. compensi per gli avvocati). Tuttavia negli ultimi anni il regolamento ha acquisito maggiore visibilità ed impiego con riferimento all’ambiente processuale, ad esempio ricordiamo i regolamenti sul processo telematico.
16. LA CONSUETUDINE E LA PRASSI
Gli usi hanno efficacia solo se richiamati dalle leggi. Nel settore processuale civile è assai raro che una norma codicistica, o di legge speciale richiami un uso. Un esempio che viene riportato dal manuale è quello dell’art.531 c.p.c. in base al quale la vendita dei frutti pendenti non può essere disposta se non per il tempo della loro maturazione, salvo diverse consuetudini locali. Le prassi giudiziarie sono quei modelli comportamentali ai quali si attengono i magistrati nella conduzione del processo. Si pensi ai PROTOCOLLI sullo svolgimento delle udienze, o alle PRASSI VIRTUOSE. Le prassi non possono essere considerate fonti del diritto processuale civile in senso tecnico, ne sono vincolanti per i magistrati.
17. IL C.D. DIRITTO VIVENTE In questo esame delle fonti del diritto processuale civile che stiamo facendo non possiamo poi non richiamare il DIRITTO VIVENTE , che ha oggi una portata sempre più incisiva. Esso consiste nel fenomeno che si verifica quando l’interpretazione ed applicazione della legge si consolida nel tempo attraverso formulazione di regole e di principi non scritti, ,ma largamente condivisi, che si pongono come riferimento per ogni successiva interpretazione della legge stessa, dunque il diritto vivente integra, e affianca la legge scritta. Dunque è un principio non scritto, ma che vive nella costante, quotidiana applicazione giudiziaria della legge. Esso si sviluppa attorno alla legge, dando luogo a criteri di interpretazione della stessa. Il diritto vivente orienta il giudice nella soluzione del caso concreto, affinché la legge sia identica in fattispecie simili. Al diritto vivente vanno ricondotti:
- La categoria della giuridica inesistenza dell’atto processuale , fuori dai casi in cui la legge parla di nullità degli atti processuali, la giurisprudenza ha creato una categoria di vizi.
- Il principio dell’apparenza , cioè l’individuazione del mezzo d’impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va effettuato in base alla qualificazione giuridica del rapporto adottato dal medesimo giudice che pronunciato il provvedimento, a prescindere dalla sua esattezza.
- Il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione (capitolo 23°).
OVERRULLING → quando il diritto vivente in materia processuale determina una svolta rispetto ad un
precedente diritto vivente consolidato, ciò può determinare una compromissione del diritto di azione e di difesa di una parte. Per questa ragione la Corte di Cassazione ha formulato un importante principio che deve escludersi l’operatività della preclusione o della decadenza derivante dall’overrulling della precedente consolidazione, rispetto a chi vi abbia confidato incolpevolmente.
Fra le molte DEFINIZIONI della giurisdizione elaborate il manuale ci tiene ad esaminare:
A. CHIOVENDA → che ravvisa nella giurisdizione l’ attuazione del diritto
oggettivo. Tuttavia questa definizione non è del tutto sufficiente, in quanto
l’attuazione del diritto oggettivo non è una funzione che può attribuirsi in via esclusiva alla giurisdizione. Ad esempio infatti l’esercizio della pubblica amministrazione può qualificarsi come attuazione del diritto oggettivo.
B. SEGNI → pone l’accento sul carattere imparziale della funzione giurisdizionale.
Ossia che l’attività giurisdizionale incide e produce effetti su rapporti rispetto ai quali l’organo giurisdizionale che la esercita deve essere in tutto estraneo. Anche questa non sembra però sufficiente ad individuare l’essenza della giurisdizione, questo perché ci sono comunque altre attività che sono svolte da organi dello Stato in maniera imparziale, ma che in ogni caso non possono per questo qualificarsi come giurisdizionali. Secondo gli autori dunque per definire esattamente la giurisdizione si deve tenere presente che
l’effetto dell’atto giurisdizionale non solo attua il DIRITTO OGGETTIVO A e proviene da ORGANI
IMPARZIALI B, ma inoltre gli atti giurisdizionali non sono mai riferibili ad un soggetto determinato
→ PRINCIPIO DI ASOGGETTIVITA’ C cioè questi atti operano sempre come oggettivo concretarsi
dell’ordinamento nella sua universalità. Ovvero l’atto giurisdizionale non è mai riferibile alla persona del giudice che lo ha emanato, ma deve essere imputato all’ordinamento giuridico complessivamente
considerato → A + B + C
Dunque in definitiva l’ATTO GIURISDIZIONALE proprio perché proviene da un giudice, non può essere riferito ad alcun soggetto dell’ordinamento, ma è riferibile all’ordinamento stesso nel suo oggettivo realizzarsi.
21. FUNZIONI GIURISDIZIONALI NECESSARIE E NON NECESSARIE Per volontà della Costituzione vi sono funzioni giurisdizionali che non possono mancare nell’ordinamento
→ FUNZIONI GIURISDIZIONALI NECESSARIE , esse sono:
➢ La tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi; ➢ L’accertamento e repressione dei reati. Queste devono essere obbligatoriamente affidate ai giudici. Altre funzioni sono NON NECESSARIAMENTE GIURISDIZIONALI → ossia possono o non essere affidate ai giudici. Dunque il legislatore può non istituirle, ma se le istituisce deve obbligatoriamente affidarle ai giudici.
22. NOZIONE DI GIURISDIZIONE CIVILE
Definiamo giurisdizione civile → questa si raggiunge negativamente, ossia è civile ogni funzione giurisdizionale che non sia penale o amministrativa , secondo il disposto degli art. 24 – 102 – 103 – 113 Cost.
- Giurisdizione penale → quella preordinata all’accertamento ed alla repressione dei reati;
- Giurisdizione amministrativa → quella normalmente preordinata alla tutela degli interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione.
Interesse legittimo : situazione soggettiva sostanziale vantata da un soggetto nei confronti
della pubblica amministrazione che si differenzia dal diritto soggettivo. Tipico esempio è quello del diritto di proprietà del privato che deve cedere di fronte alla valutazione compiuta dall’amministrazione circa la destinazione del bene alla pubblica utilità, e diventa perciò materia di interesse legittimo. Cioè il soggetto privato non potrà più far valere dinanzi al giudice civile il diritto assoluto di proprietà sul bene in questione, ma dovrà rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere la tutela dell’interesse legittimo a che l’azione del potere pubblico si svolga secondo i canoni ed i principi fissati dalla legge.
- Il codice di procedura civile è la legge generale di ogni giurisdizione civile;
- La giurisdizione civile è di regola esercitata dai giudici ordinari, ma può anche essere esercitata da giudici speciali è il caso dei diritti soggettivi sottoposti alla cognizione di giudici amministrativi.
23. LE TIPOLOGIE DI TUTELE GIURISDIZIONALI DEI DIRITTI E LE GARANZIE DEL “DOVUTO
PROCESSO LEGALE”. RINVII.
Nell’ambito della giurisdizione civile vi sono diverse tipologie di tutele giurisdizionali , alle quali
corrispondono altrettante tipologie di processi e di procedimenti. Le tutele giurisdizionali dei diritti si distinguono tra loro a seconda:
- degli obiettivi che il legislatore assegna a ciascuna di essa;
- delle forme e dei mezzi procedimentali volta per volta previsti;
- del maggiore o minore approfondimento cognitivo che si richiede al giudice in relazione alla domanda di tutela proposta;
- della maggiore o minore stabilità che assume il provvedimento finale di ciascuna tutela. Distinguiamo così:
➢ LE TUTELE COGNITIVE;
➢ LE TUTELE SOMMARIE e all’interno di queste LE TUTELE CAUTELARI;
➢ LE TUTELE CAMERALI;
➢ TUTELE ESECUTIVE ;
24. GIURISDIZIONE INTERNA E GIURISDIZIONE ESTERNE ALLO STATO
Per effetto dell’adesione dello Stato Italiano all’Unione europea ed a diverse organizzazioni e convenzioni internazionali, la sovranità dello Stato in materia di giurisdizione può in certi casi essere limitata dalla presenza di giurisdizioni esterne. Si pensi: alla Corte di giustizia, al tribunale comunitario, alla Corte europea dei diritti dell’uomo. È inoltre sempre più frequente l’istituzione di corti e di tribunali internazionali dell’ambito delle Nazioni Unite.
Dunque questi organi di giustizia ESTERNI alla giurisdizione italiana emanano atti e provvedimenti che
incidono anche sulle posizioni giuridiche dei cittadini italiani, o comunque soggetti alla sovranità dello Stato italiano.
25. I PRINCIPI COSTITUZIONALI RELATIVI ALL’ORGANIZZAZIONE ED ALLE FUNZIONI DELLA MAGISTRATURA: IL GIUDICE “ORDINARIO” E LA SUA “AUTONOMIAED INDIPENDENZA”
Nell’ambito dell’ordinamento italiano la funzione giurisdizionale è esercitata da GIUDICI.
La Costituzione individua in primo luogo il concetto di GIUDICE ORDINARIO → secondo l’art. 102 Cost. sono ordinari i giudici che fanno parte dell’ordine giudiziario, che
costituiscono dunque l’ ORDINAMENTO GIUDIZIARIO.
Secondo le norme contenute nell’ordinamento giudiziario, sono giudici ordinari “togati” :
A. IL TRIBUNALE → è giudice unico di 1^ grado. Ha di regola composizione monocratica e ha
sede in ogni capoluogo di provincia, in un ambito territoriale denominato “ circondario ”. Il
tribunale giudica normalmente in composizione monocratica, ossia con l’intervento di un solo giudice, salve tassative riserve di collegialità, in cui la legge richiede l’intervento di un collegio composto da 3 giudici.
B. LA CORTE D’APPELLO → è un organo giurisdizionale che giudica sempre in composizione
collegiale (numero invariabile di 3 componenti) in un ambito territoriale denominato “ distretto ”.
Di norma competente in grado di appello a conoscere dei giudizi di impugnazione delle sentenze pronunciate dai tribunali aventi sede nel distretto. Soggetti dotati di particolare qualificazione professionale, ai quali l’ordinamento affida la potestà di dirimere le controversie insorte tra privati o di applicare sanzioni in determinati casi.
C. LA CORTE DI CASSAZIONE → in merito alla Corte di Cassazione si dirà meglio nel capitolo
- Qui ci preme richiamare le principali caratteristiche. La Cassazione ha sede a Roma, essa è posta al vertice della giurisdizione ordinaria, ed è giudice di legittimità , nel senso che non entra nel merito, ossia non ha il potere di sindacare i fatti di causa, bensì la corretta applicazione che della legge hanno fatto i giudici di merito. Svolge le funzioni indicate nell’ art. 65 dell’ordinamento giudiziario → funzioni dirette ad assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni ecc.
La Costituzione garantisce l’ autonomia e l’ indipendenza della magistratura ordinaria sotto
diversi profili:
➢ In relazione ai criteri di selezione → ossia, l’ art. 106 Cost. stabilisce che le nomine dei
magistrati hanno luogo per concorso.
➢ Con riferimento all’indipendenza esterna → ossia, l’ art. 104 Cost. istituisce un organo di
autogoverno della magistratura, il Consiglio superiore della magistratura → CSM, esso è presieduto dal presidente della Repubblica, ed ha molteplici competenze, tra cui adottare i provvedimenti relativi all’assunzioni, ai trasferimenti e alle promozioni dei magistrati.
➢ Con riferimento all’indipendenza interna → i magistrati si distinguono fra loro soltanto per
diversità di funzioni, cioè senza che nell’esercizio delle funzioni possano sorgere rapporti di
subordinazione gerarchica fra gli stessi. I magistrati sono inamovibili , e non possono essere
sospesi dal servizio ne destinati ad altre sedi se non in seguito a decisione del CSM.
26. (Segue). LE RIFORME DELL’ORDINAMENTO GIUDIZIARIO Da anni si discute di riforme dell’ordinamento giudiziario, che vadano a toccare materie quali l’accesso in magistratura, la progressione in carriera, la formazione ecc.
Nel corso del dibattito sono state avanzate diverse proposte tra le quali:
- La radicale distinzione delle funzioni giudicanti da quelle requirenti fin dalla fase di accesso alla magistratura;
- La possibilità che i magistrati passino dallo svolgimento di funzioni requirenti allo svolgimento di funzioni giudicanti e viceversa, ma soltanto previo superamento di un concorso;
- L’eliminazione degli automatismi nelle progressioni di carriera e l’introduzione di apposite verifiche di professionalità;
- IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE;
- LE COMMISSIONI TRIBUTARIE;
- I COMMISSARI REGIONALI PER LA LIQUIDAZIONE DEGLI USI CIVICI;
- TRIBUNALI MILITARI.
Questi organi di giurisdizione speciale sono inquadrati nella magistratura insieme con gli organi della giurisdizione ordinaria, e concorrono con questi a formare la famosa piramide, dove al vertice ritroviamo la Corte Cassazione. Possiamo dire che il legislatore italiano ha costruito i rapporti tra giudici ordinari e giudici speciali non come una ripartizione di competenze nell’ambito di un’unica giurisdizione, ma come una contrapposizione di due diverse giurisdizioni. LA GIURISDIZIONE ITALIANA E’ DUNQUE UNITARIA SOTTO L’ASPETTO FUNZIONALE, MA NON SOTTO L’ASPETTO ORGANICO.
28. (Segue). IL DIVIETO DI ISTITUIRE NUOVI GIUDICI SPECIALI E GIUDICI STRAORDINARI. L’ art. 102 Cost. vieta l’istituzione di:
- (nuovi) GIUDICI SPECIALI → vi è il divieto di istituire nuovi giudici speciali, ad eccezione di quelli preesistenti alla Costituzione del 1948.
- GIUDICI STRAORDINARI → vi è altresì il divieto di istituire giudici straordinari, ossia giudici creati per una determinata controversia. Questo principio sancito dall’art. 102 trova conferma nell’ art. 25 Cost. secondo il quale per ogni controversia deve esistere un giudice naturale precostituito per legge. In poche parole non si deve attendere che sorga la controversia per istituire il giudice chiamato a deciderla, ma quest’ultimo deve preesistere alla controversia, ed essere individuabile in base alle norme sulla competenza. 29. (Segue). LE SEZIONI SPECIALIZZATE
Continuiamo a parlare dell’ art. 102 Cost. che stabilisce inoltre che “ possono istituirsi presso gli organi
giudiziari ordinari SEZIONI SPECIALIZZATE per determinate materie, anche con la partecipazione di
cittadini idonei estranei alla magistratura ”. Dunque queste sezioni specializzate possono essere istituite anche dopo l’entrata della Costituzione. Sono sezioni specializzate:
- I TRIBUNALI E LE SEZIONI DI CORTI D’APPELLO PER I MINORENNI;
- LE SEZIONI SPECIALIZZATE AGRARIE;
- LE SEZIONI DI CORTI D’APPELLO COSTITUITE IN TRIBUNALE REGIONALE DELLE ACQUE PUBBLICHE;
- IL TRIBUNALE DELLE IMPRESE. Ciò caratterizza tali organi. Come disposto dal comma 3 dell’art. 102 queste sezioni specializzate sono “istituite” presso gli organi giudiziari ordinari, questo consegue che esse devono considerarsi non come giudici speciali, ma come parte della giurisdizione ordinaria.
30. (Segue). IL TRIBUNALE DELLE IMPRESE Tra le sezioni specializzate di cui abbiamo appena parlato, particolare importanza è oggi assegnata alle
sezioni specializzate in materia di impresa → TRIBUNALE DELLE IMPRESE.
Esso è istituito presso i tribunali e le corti d’appello di 13 città (BARI – BOLOGNA – BRESCIA – CATANIA
- FIRENZE – GENOVA – MILANO – NAPOLI – PALERMO – ROMA – TORINO – TRIESTE – VENEZIA). Particolarità però rispetto alle altre sezioni specializzate è che non sono previste presenze di esperti estranei alla magistratura, in quanto i giudici che lo compongono sono scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze. Tale tribunale è anche competente per il contenzioso intra – societario. Il processo si svolge secondo le medesime regole che governano il giudizio di primo grado davanti al tribunale. 31. (Segue). I MAGISTRATI ONORARI.
L’ ultimo comma dell’art. 102 Cost. stabilisce che la legge regola i casi e le forme della
partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia. Questo può essere il caso delle MAGISTRATURE ONORARIE, ossia con l’attribuzione di funzioni giurisdizionali a cittadini che per la loro estrazione e per le modalità del loro reclutamento (libera partecipazione) siano effettivamente espressione di quella diretta partecipazione popolare.
Secondo l’ art. 106 Cost. la qualifica di magistrato onorario è riservata solo a giudici non di carriera e
pertanto temporanei. DUNQUE ACCANTO AI MAGISTRATI CHE ESERCITANO LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE
PROFESSIONALMENTE → TOGATI , ABBIAMO ALTRI MAGISTRATI CHE SONO INVESTITI
TEMPORANEAMENTE ED A TITOLO ONORIFICO DI SPECIFICHE FUNZIONI GIUDIZIARIE → ONORARI.
Sono magistrati onorari:
- I GIUDICI DI PACE;
- GLI ESPERTI del tribunale e della sezione di corte d’appello per i minorenni;
- GLI ASSESSORI della Corte d’assise (oggi giudici popolari);
- I GIUDICI ONORARI DI TRIBUNALE. La legge 98/2013 ha introdotto una nuova figura di magistrati onorari, per agevolare la definizione dei
procedimenti civili davanti alle corti d’appello, ossia i GIUDICI AUSILIARI , da reclutare tra i magistrati
ordinari, amministrativi e gli avvocati dello Stato a riposo da non più di 3 anni e tra i professori universitari in materie giuridiche gli avvocati ed i notai anche se a riposo da non più di 3 anni. La nomina ha la durata di 5 anni prorogabili per non più di 5 anni. Il giudice ausiliare deve definire almeno 90 procedimenti per anno.
CAPITOLO TERZO
I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO
33. PROCEDIMENTO E PROCESSO
La giurisdizione civile, di cui abbiamo parlato nel capitolo precedente, si attua attraverso provvedimenti finali di PROCEDIMENTI o PROCESSI. Questi termini si riferiscono al medesimo fenomeno, esaminato da 2 punti di vista:
PROCEDIMENTO → è riferito a se prendessimo in considerazione i singoli momenti e fasi ;
PROCESSO → si riferisce invece ad una compiuta progressione, ossia riguarda il risultato finale.
Dunque la parola PROCEDIMENTO indica una “SERIE”, mentre la parola PROCESSO un “INSIEME” di atti preordinati in funzione di un determinato effetto.
Il termine PROCESSO viene usato solitamente per definire ogni procedimento il cui atto finale sia
esercizio di funzione giurisdizionale necessaria , cioè di funzione giurisdizionale che non può mancare,
essendo il legislatore vincolato ad istituirla ed affidarla ai giudici dello Stato. Ciò non toglie che il termine processo viene esteso anche ai procedimenti giudiziali il cui atto finale sia esercizio di funzione giurisdizionale non necessaria.
In ogni caso, possiamo dire che il diritto positivo non usa la parola processo per definire
procedimenti che non siano giudiziari, cioè nei quali non operi il giudice.
Il manuale detta una nozione dei cosiddetti PROCEDIMENTI IN PAROLA, che sono quelli che prevedono la partecipazione paritaria alle attività procedimentali dei soggetti che ne sono destinatari in contraddittorio tra loro.
34. LA NOZIONE DI GIUSTO PROCESSO ALLA LUCE DELL’ESPERIENZA COMPARATISTICA E DELLE CONVENZIONI INTERNAZIONALI
L’espressione “giusto processo” deriva da quella anglosassone “ DUE PROCESS OF LAW ” che affonda
storicamente le proprie radici nella Magna Charta. Lo stesso principio trova spazio anche nella Costituzione Americana (5^ e 14^ emendamento).
Possiamo dire che un processo giusto è innanzitutto l’equivalente della fondamentale regola del primato
della legge , ossia tutti sono al di sotto della legge → PRINCIPIO DI LEGALITA’.
Anche nell’ambito del diritto internazionale viene garantito un processo equo e giusto:
- Art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948) relativo alla piena eguaglianza delle parti, ed al diritto di ciascuno di essere ascoltato da un tribunale indipendente ed imparziale;
- Art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici che riprende le garanzie appena richiamate dall’art. 10 della dichiarazione universale, aggiungendo il riferimento al giudice competente costituito per legge;
- Ma soprattutto dobbiamo richiamare l’ art. 6 della CEDU (Convenzione di salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – 1953), rubricato “DIRITTO AD UN PROCESSO EQUO”.
35. I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO CIVILE
L’articolo di riferimento del giusto processo → art. 111 Cost.
Tale norma Costituzionale individua quali principi del giusto processo applicabili ad ogni tipo di processo:
➢ Contraddittorio;
➢ Parità delle parti;
➢ Giudice terzo ed imparziale;
➢ Ragionevole durata del processo;
L’articolo poi richiama anche la garanzia che il soggetto disponga del tempo necessario per preparare la propria difesa , lo richiama espressamente in merito al processo penale, ma tuttavia questo principio deve
essere interpretato in maniera estensiva , ossia deve riguardare qualsiasi normativa processuale e
non solo penale. Questo perché tale principio è pur sempre complementare al dettato dell’art. 24 “LA DIFESA E’ DIRITTO INVIOLABILE IN OGNI STATO E GRADO DEL PROCEDIMENTO”. Andiamo adesso ad analizzare nei prossimi paragrafi questi principi del giusto processo: il principio del contraddittorio → 36^ paragrafo; la ragionevole durata del processo → 37^ paragrafo; la garanzia di concedere i tempi necessari per preparare la propria difesa → 39^ paragrafo; terzietà ed imparzialità del giudice → capitolo 8^ e 9^.