Diritto Penale: Introduzione e Temi Fondamentali - Prof. Fornasari, Appunti di Diritto Penale

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DIRITTO PENALE

Gabriele Fornasari

Calliari, Letizia Unitn

INTRODUZIONE

Storia del diritto penale: nel Medioevo il diritto penale aveva dei caratteri molto diversi da quelli che presenta oggi. Le norme venivano determinate dai nobili e dai re, sulla base di concezioni che spesso con il giuridico avevano poco a che fare e derivavano quasi sempre da antichi testi che venivano tramandati e manipolati. Il crimine più diffuso era quello di lesa maestà. In questo periodo non si era effettuato un discrimine netto tra il diritto e la teologia, i concetti di reato e di peccato erano fortemente intrisi uno dell’altro. Fino alla metà del XVIII secolo il mondo dei delitti e delle pene esibiva scenari confusi e foschi sotto il triplice profilo della definizione normativa dei reati, degli strumenti sanzionatori e della disciplina processuale. Prima dell’illuminismo ci sono correnti che provano a portare un discorso laico all’interno dell’amministrazione della giustizia. le premesse culturali del superamento di questo diritto penale irrazionale e caotico cominciano ad emergere nell’ambito della speculazione filosofico-politica a partire dal XVII secolo che prende il nome di giusnaturalismo-laico. Ci si preoccupa di superare le concezioni teocratiche allora dominanti, ancorando la legittimazione delle istituzioni statali ad un diritto naturale laico e terreno fondato su principi di ragione. esponenti molto importanti di questa corrente furono Grozio, Thomasius e Locke. Molto importante fu anche Alberico Gentili , dell’inizio del ‘600 che opera all’università di Oxford a causa della sua fede protestante. Redige questo libro intitolato “silete theologi in munere alieno” che chiede ai teologi di fare un passo indietro quando si parla di qualcosa che non sia la teologia. In questo momento è un pensiero radicale e molto controcorrente. Ugo Grozio nel suo libro “de iure belli ac pacis”, punta l’attenzione sul superamento dell’equiparazione tra reati e peccati. Christian Thomasius , si occupa di questioni penalistiche molto importanti tra cui la tortura: tra i primi della sua epoca mette in dubbio questo metodo di acquisizione di prove. È il primo autore che pone l’accento sul concetto di azione nell’ambito del diritto penale moderno: il diritto dovrebbe limitarsi a punire non tutte le azioni che in qualche modo sono antisociali, ma solo le azioni esterne e che siano idonee a turbare la pace sociale. Le azioni esterne escludono le attività di pensiero. Il crimen maiestatis era in primo luogo il reato che punisce il pensiero, i reati di opinione, di chi dissente dal pensiero imposto dall’alto. L’illuminismo porterà la vera rivoluzione. Già dai suoi inizi con la filosofia illuminista francese ma soprattutto in seguito grazie a Cesare Beccaria. Il pensiero illuminista parte da un’idea critica, si deve opporre a qualcosa. Il diritto penale all’epoca era uno stato di leggi estremamente confuso, con un processo che si basava su regole arcaiche (bastava la confessione sotto tortura per far condannare qualcuno). Le pene erano spesso sproporzionate e concernevano il corpo dell’autore umiliandolo fisicamente e psicologicamente. La pena di morte era la più diffusa ed era spesso eseguita nel modo più doloroso possibile. C’era una confusione estrema e a gestire la materia penale non erano organi indipendenti, ma era lo stesso sovrano che da una parte dettava le leggi e dall’altra le applicava. La separazione dei poteri esisteva solo su un piano concettuale, non certo a livello pratico. Contro tutto questo si propone un’idea opposta da parte dell’illuminismo. La premessa di partenza è costituita dalla preoccupazione di razionalizzare il sistema penale, allo scopo di renderlo uno strumento utile per prevenire effettivamente i reati, per combattere l’arbitrio giudiziario e per mitigare le pene evitando ingiustificati eccessi di sofferenza agli stessi condannati. il perseguimento di questi obiettivi spiega il prevalente interesse degli illuministi per le questioni di politica criminale e per i problemi di scienza della legislazione: in termini moderni, essi operano più come politici del diritto che come giuristi in senso stretto.

viene emanato il codice civile francese e nel 1810 viene emanato anche il codice penale francese. Nei primi due decenni del XIX secolo il modello codice diventa la regola in tutta Europa. È una grande vittoria dell’illuminismo perché il codice penale può essere messo a disposizione di tutti, contiene regole certe e viene applicata la riserva di legge. La dottrina penale dal 1820 viene fatta dai giuristi, analizzando norme, codici e statuti, ed è una grande novità perché prima la dottrina era fatta dai filosofi. Nell’800 anche il ragionamento è più tecnico e si sviluppano quelle scuole di pensiero che conducono nel ‘900 all’emanazione del codice Rocco. Nell’800 si formano quelle figure e quegli istituti che poi influenzano anche la penalistica contemporanea. Tra ‘700 e ‘800 vengono introdotti i codici penali e sono una vera e propria rivoluzione: raccolte organiche di norme penali che contengono in una prima parte i principi generali e poi una parte speciale che elenca le fattispecie di reato con le relative pene applicabili ai soggetti che tengono quei comportamenti criminosi. In questa visione il codice dovrebbe contenere tutto il diritto penale. L’introduzione dei codici riguarda l’intera Europa e anche l’Italia. Non esiste un codice penale italiano perché non c’è ancora l’unità. Ogni piccolo stato italiano si dota comunque di un codice penale. Vi sono codici di eccellente fattura e di grande modernità come, ad esempio, il codice penale del Granducato di Toscana, modello di civiltà giuridica e di tecnica relazionale. I codici che regolano gli stati italiani sono di due tipi: uno si rifà al modello napoleonico , l’altro si rifà a modelli tedeschi come il codice bavarese del 1913 redatto da Feuerbach. A lato di questi codici comincia a svilupparsi una vera e propria dottrina giuridica che al suo interno si divide in due principali tendenze , entrambe con natali italiani. La scuola classica e la scuola positiva. La scuola positiva si diffonde molto nel sud America.

LA SCUOLA CLASSICA

è la più risalente e si caratterizza per la sua attenzione al dato giuridico positivo. È una continuazione del pensiero di Beccaria. Esponenti molto importanti di questa corrente di pensiero sono Romagnosi , Pellegrino Rossi e Francesco Carrara : professore dell’Università di Pisa e morto nel 1888. Era uno dei più convinti sostenitori della necessità di un codice unitario italiano ed ebbe la sfortuna di morire un anno prima della sua emanazione. Carrara scrive moltissimo facendo avanzare l’impostazione dottrinale. Nella prima parte della sua carriera ha come riferimento il codice del Granducato di Toscana. Una sua idea fondamentale è che il diritto penale deve riferirsi a dei principi fondamentali che devono essere dedotti dal codice immutabile della ragione. Immagina qualcosa di simile ad una costituzione. La sua visione parte da qui per giungere ad una visione garantista dei diritti. Carrara è uno dei primi penalisti che ha l’intuizione di partire dal presupposto che il diritto penale è uno strumento della gestione del potere, ed è quindi inevitabilmente a rischio di abuso, è una sorta di strumento di tutela del delinquente paradossalmente: anche chi commette dei reati deve essere giudicato sulla base di regole del gioco stabilite precedentemente in modo che lo Stato non sia messo in condizione di rivalersi su di lui facendo pesare tutto il dislivello che esiste tra lo Stato e il singolo. il diritto penale serve a difendere anche il principio di libertà dei cittadini. Questo provoca conseguenze anche sul concetto stesso di reato: può ottenere la qualifica di reato solo un fatto di comportamento esterno dell’uomo (Tomasio). Si arriva all’eliminazione di tutti i reati di opinione e politici. Il diritto penale è lo strumento che viene utilizzato a tramite del giudice per ristabilire l’ordine sociale. il diritto penale deve essere giusto ed esente da arbitrii e deve delineare una concezione giusnaturalistica del reato come ente giuridico che viola diritti contemplati da leggi assolute. La punizione è un tramite per arrivare a ristabilire l’ordine sociale. Anche nel 1860 questo è ancora un pensiero molto rivoluzionario. in quanto ente giuridico, il reato viene fatto

consistere in un’azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto moralmente responsabile o pienamente imputabile. Il limite di avere un codice completo e immutabile è quello di fossilizzare lo sviluppo e le idee innovative. Il diritto penale inoltre non prendeva quasi per niente in considerazione i caratteri del reo, e guardava esclusivamente alla condotta criminosa. Il diritto penale era molto oggettivizzato sulla condotta. La scuola classica ha un ruolo molto importante anche per quanto riguarda l’emanazione del codice Zanardelli del 1889. L’Italia unita si celebra nel 1861 anche se mancavano ancora molte parti territoriali. Si arriva all’emanazione del codice penale solo 28 anni dopo l’unione italiana. I toscani in particolare sono molto gelosi del loro codice e mal tollerano la fusione con quelli degli altri stati. I regnanti Savoia piano piano impongono il codice sabaudo a tutto il territorio fatta salva la toscana. Nel 1889 viene emanato questo nuovo codice, considerato davvero molto liberale e tecnicamente avanzato che prevedeva già l’abolizione della pena di morte. Questo codice sarebbe potuto rimanere in vigore per molti anni ma appena il fascismo prese il potere, decise di cambiare subito la legislazione e velocemente, in 8 anni, emanarono un nuovo codice penale. SCUOLA POSITIVA scuola di pensiero che si contrappone alla scuola classica. Nel 1870 nasce in Italia per poi diffondersi in molti altri Paesi. Il fondatore della scuola positiva è Cesare Lombroso che nel 1876 scrive “l'uomo delinquente” e si dimostra subito un grande sostenitore del determinismo biologico. Lombroso non è un giurista, ma è un medico e come tale, interessandosi ai problemi della mente umana, importa nell’ambito del diritto un’evoluzione filosofica: il positivismo. Segna la nascita di quella che oggi chiamiamo filosofia della scienza. Si passa da un terreno metafisico ad uno più legato alle scienze naturali. C’è una fiducia sempre maggiore nella scienza e nella tecnica, è un momento in cui la scienza prende il posto della tradizionale speculazione filosofica. Lombroso individua un punto debole della scuola classica: la scarsa attenzione all’uomo, alle peculiarità del soggetto criminale, dell’agente. Ai classici importava solo che fosse chiaro quali sono i comportamenti criminosi, che ci fosse una condivisione intorno ai comportamenti da punire. Lombroso fa attenzione all’uomo delinquente in una chiave che è leggibile da più punti di vista. L’idea di Lombroso è che il diritto penale non debba avere una funzione repressiva, sarebbe ingiusto anche perché il soggetto sostanzialmente agisce in una situazione che non è configurabile come libero arbitrio. Ha una concezione quasi deterministica. il reato diventa un fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale: un’azione reale di un uomo concreto, esposto alla contemporanea influenza di fattori fisici, antropologici e sociali. L a chiave dell’analisi del fenomeno criminoso è la pericolosità, è il soggetto non l’atto. Se è vero che il soggetto pericoloso non può che essere pericoloso, bisogna intervenire prima che commetta l’atto, il diritto penale deve mettere i soggetti in condizione di non realizzare le pericolosità che derivano dalla loro condotta, è un diritto penale tutto orientato al futuro, è un rovesciamento rispetto alla scuola classica. la negazione del libero arbitrio ha come conseguenza l’eliminazione dell’idea di colpevolezza individuale e la sua sostituzione con quella di responsabilità sociale. Franz von List è un giurista che individua lo Stato come l’emanatore di norme sociali che facciano venire meno le diseguaglianze sociali in modo da limitare il crimine. La scuola positiva contesta il codice Zanardelli perché guarda solo agli elementi fattuali, mentre influenza il codice Rocco , che si trova ad essere il punto di mediazione tra le due scuole di pensiero.

solo il fatto che il giurista quando fa il giurista non deve preoccuparsi di riforme o critiche ma solo di fare l’esegesi delle norme viventi. Questo problema paradossalmente lo si osserva di più alla caduta del fascismo che durante il suo dominio. Quando l’Italia diventa una repubblica e viene emanata la costituzione, per un lungo periodo è quasi come se non fosse entrata in vigore perché i giuristi del tempo erano stati formati durante il fascismo. Non avevano una concezione di gerarchia delle fonti e la Costituzione era considerata una legge come le altre. Molto a lungo c’è stata questa curiosa inversione metodologica: il testo della costituzione viene interpretato alla luce del codice Rocco. La Costituzione entra in vigore nel ’48, la Corte Costituzionale inizia ad operare solo nel ’56 anche perché è un’istanza davvero innovativa soprattutto in ambito penale. Tanto che per 20 anni la corte costituzionale non interviene in ambito penale. CARATTERISTICHE E FUNZIONI DEL DIRITTO PENALE il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Sono sanzioni penali la pena e la misura di sicurezza ed entrambe tendono al comune e duplice obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. Sono definite leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti. Reato, pena e misura di sicurezza costituiscono i tre pilastri su cui poggia l’edificio del moderno diritto penale. Il reato ruota tendenzialmente attorno a tre principi-cardine:

1. Il principio cogitationis poenam nemo patitur: non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno. Principio di materialità
2. Ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici. Principio di necessaria lesività o offensività
3. Un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli i possa muovere un rimprovero per averlo commesso. Principio di colpevolezza. La pena consegue ai fatti più gravemente antigiuridici. Il diritto penale è l’extrema ratio: è la forma di intervento più violenta dello stato. Proprio per questo motivo si parla di carattere sussidiario del diritto penale: il ricorso alla pena statuale è giustificato quando risulta, oltre che necessario (nel senso che gli altri strumenti di tutela di natura civile, amministrativa, ecc. sarebbero insufficienti) anche conforme allo scopo. Il principio di sussidiarietà costituisce una specificazione del più generale principio di proporzione. Inoltre, questo principio è stato espressamente recepito in una circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1983, relativa ai criteri orientativi che il legislatore dovrebbe seguire nell’optare tra sanzione penale e sanzione amministrativa. L’illecito penale non è separato da ragioni ontologiche: non c’è un reato definibile come tale ontologicamente, ma è reato ciò che il legislatore stabilisce essere un reato. Il diritto penale è caratterizzato dall’elemento della pena, e si realizza solo e inevitabilmente nel processo. Il giudice è l’unico soggetto attivo del diritto penale. Il carcere è un’istituzione relativamente recente: i primi acchiti del diritto penale risalgono al codice di Hammurabi, mentre la pena detentiva conosce i suoi primi esperimenti negli Stati Uniti d’America intorno alla metà del XVIII secolo, e in Europa arriva qualche decennio dopo. Nel ‘700 il carcere viene inserito nel tentativo di umanizzare le pene decidendo che il bene giuridico sacrificabile è la libertà: prima le pene erano spesso corporali, o sacrificavano altri beni fondamentali come la vita o l’integrità fisica.

La nostra cultura giuridica, che nasce tra il ‘700 e l’800, vede scontrarsi due grandi punti di vista:

1. Punto di vista retributivo : vede nella pena la realizzazione dell’istanza di retribuzione, di vendetta pubblica nei confronti del reo. Questo era l’orientamento prevalente anche in Italia fino a non molto tempo fa.
2. Funzione preventiva: si riafferma nella seconda metà del ‘900 anche se era già presente prima negli scritti di Beccaria. Ci deve essere un afflato teleologico nell’irrogare questa sofferenza al reo. Quando si parla di prevenzione si divide ulteriormente in due ipotesi che delle volte si combinano mentre altre volte sono antagoniste: a. Prevenzione generale : la pena deve indurre tutti i consociati al futuro rispetto delle norme violate dal reo. b. Prevenzione speciale : la pena non deve servire tanto ai consociati strumentalizzando il reo, quanto al reo. Il soggetto punito dovrebbe essere indotto a non commettere in futuro altri reati avendo sperimentato la reazione dell’ordinamento. L’idea di un fine della pena, l’idea teleologica legata alla pena, sta avendo successo soprattutto dalla seconda metà del ‘900 e in Italia a partire dall’entrata in vigore della carta costituzionale. In essa è contenuto l ’art. 27.3 che parla specificatamente delle pene e della loro funzione rieducativa. Questa norma impone che la pena non può avere i caratteri di un trattamento inumano e degradante e che deve tendere alla rieducazione del condannato. Si assume la Costituzione a fondamento o a criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Si parla di teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico. Questa impostazione persegue il duplice obiettivo di elaborare un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario, e dall’altro criteri di determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale.  L’art. 25 comma 2 cost. affida interamente al Parlamento o al Governo il potere di legiferare in materia penale  L’art. 27 comma 1 cost. sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale, pone dei limiti strutturali alla tecnica penalistica di tutela, tali da ridurne le possibili chances di utilizzo in settori in cui risulta più funzionale il ricorso a forme diverse di tutela  L’art. 27 comma 3 attribuisce alla pena una funzione rieducativa, presuppone una delimitazione dell’area dell’illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che possono senza obiezioni di principio essere assunti a meta del processo di rieducazione del condannato. L’art. 13 cost., sancendo il carattere inviolabile della libertà personale riprova che l’uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei soli casi che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della libertà come effetto dell’imposizione della sanzione. La pena sacrifica, oltre alla libertà personale, altri valori costituzionali primari come la dignità sociale e frustra una piena estrinsecazione della personalità umana. Incide anche sui valori protetti dagli artt. 2 e 3 cost. Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. L’idea di assumere a legittimi oggetti di tutela penale i soli valori dotati di rilevanza costituzionale non comporta l’ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere per il legislatore ordinario l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Il criterio della rilevanza costituzionale del bene presenta un buon margine di elasticità soprattutto con riguardo ai casi di rilevanza costituzionale implicita del ben giuridico. Questo criterio si presta a fungere da parametro del controllo di legittimità solo nei casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse protetto. Tuttavia,

Legittimazione del diritto penale : problema che si pone perché il diritto penale è un male necessario e necessita quindi di essere motivato. La difficoltà di reperire una concezione assiologica di giustizia è un ostacolo grave al discorso sulla legittimazione. Inoltre, il diritto, e quello penale in particolare, aspira alla razionalità. Il diritto penale si occupa di comportamenti così gravemente antisociali da non poter essere in nessun modo tollerati. Il problema è attribuire razionalità ad una materia che affronta un oggetto, il crimine, che è per sua natura fondamentalmente irrazionale. Non c’è un homo economicus che calcola tutto. L’analisi psicologica mostra che una ragione c’è ma si trova nell’inconscio. Il diritto penale è troppo strettamente collegato con il tema della giustizia per poter ignorare il problema. Anche nel presente ci sono tentazioni centrifughe rispetto a questa idea laica della giustizia. Nel diritto penale internazionale o nel diritto di transizione, esistono casi, come ad esempio i processi per crimini di guerra o crimini contro l’umanità, nei quali si tende a giustificare la pena inflitta al soggetto identificandolo come il portatore del male, e non come il soggetto che ha compiuto determinati atti antigiuridici e provati. Si tende a ragionare per principi e non per norme e questo è pericoloso. Il principio di sussidiarietà costituisce una specificazione del più generale principio di proporzione. Questo principio presenta due accezioni diverse che ne estendono o circoscrivono la portata: a) accezione ristretta: il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la salvaguardia del bene in questione è già ottenibile mediante sanzioni di natura extrapenale: a parità di efficacia il legislatore deve scegliere lo strumento che comprime meno i diritti del singolo b) accezione ampia: la sanzione penale è da preferire anche nei casi di non strettissima necessità tutte le volte in cui la funzione stigmatizzante propria della pena in senso stretto risulti utile ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso e di conseguenza di una più energica riaffermazione dell’importanza del bene tutelato. La visione ristretta del principio di sussidiarietà corrisponde a una visione più moderna e laica dei compiti del diritto penale e consente di raccordare la tutela penalistica alle altre tecniche di tutela extrapenale. Queste due concezioni riflettono il conflitto tra due orientamenti di fondo: l’uno tendente a privilegiare l’utilità pratica del ricorso alla pena, l’altro incline a sottolineare la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti etico-sociali dei cittadini. Altro criterio di criminalizzazione è il principio della meritevolezza della pena: la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene degno di tutela, ma nei soli casi in cui l’aggressione raggiunga un livello di gravità da risultare intollerabile. Lo sforzo definitorio del diritto penale non è privo di utilità: l’elaborazione teorica ha posto soprattutto l’accento sul carattere dinamico degli oggetti della tutela penale. Nella realtà i beni giuridici esistono soltanto, se e nella misura in cui sono in funzione, cioè producono effetti utili nella vita sociale. I beni non sono entità intangibili che pretendono una tutela assoluta. Il diritto penale ha carattere frammentario. Il principio della frammentarietà opera a tre livelli. in primo luogo, alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma solo contro specifiche forme di aggressione. In secondo luogo, ciò che rileva penalmente fa parte di un insieme molto ridotto rispetto a quello di ciò che è antigiuridico. In terzo luogo, l’area del penalmente rilevante non coincide con quella del moralmente riprovevole. Il principio di frammentarietà ha un grande vantaggio: la limitazione del controllo penale a specifici comportamenti fa da garante rispetto alla tentazione di incentrare la valutazione penalistica tutta sulla personalità del

soggetto, così evitandosi il rischio di costruire un diritto penale fondato sulla pericolosità soggettiva del tipo di autore. Per esporre alcune obiezioni bisogna dire che in una prospettiva di prevenzione generale la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene protetto. Per rimediare a tale presunta lacunosità, la stessa giurisprudenza non di rado indulge verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatrici. Mentre, dal punto di vista della prevenzione speciale, si è osservato che la frammentarietà contrasta con l’esigenza di risocializzazione, quale obiettivo dell’esecuzione della pena. Il principio di autonomia: un orientamento teorico attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria: la sua funzione specifica consiste nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni degli altri rami del diritto. Le tecniche di strutturazione delle fattispecie sollevano problemi di costituzionalità in alcuni modelli criminosi:  Reati di sospetto: è il modello di fattispecie che maggiormente si discosta dal principio di offensività. Si tratta di fattispecie che non ledono né pongono in pericolo il bene protetto. La repressione di siffatti comportamenti ha una giustificazione accentuatamente preventiva, serve ad assicurare una tutela particolarmente anticipata del bene protetto  Reati ostativi: il legislatore incrimina condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto; si parla di delitti-ostacolo in quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi. Es. incriminazione del possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio. L’ammissibilità di queste fattispecie, per loro natura più compatibili con tecniche sanzionatorie di tipo amministrativo, in un diritto penale ispirato al principio di offensività dovrebbe essere circoscritta a casi eccezionali in presenza di una duplice condizione: che l’effettiva idoneità preventiva della fattispecie non sia presunta, ma empiricamente suffragabile; che il bene finale da salvaguardare sia di elevato rango.  Reati di pericolo presunto (in senso stretto): tale modello delittuoso tipicizza fatti che, secondo una regola di esperienza, è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto. Se la regola di esperienza è carente di sufficienti basi empiriche, può accadere che alla realizzazione del comportamento vietato non si accompagni quella esposizione a pericolo che la norma penale tende a prevenire. L’ammissibilità di simili tipi di reato non è esclusa in partenza, ma è subordinata alla presenza di alcune condizioni e di alcuni correttivi.  Delitti di attentato: l’attentato presenta in origine caratteristiche fortemente illiberali: tale modello delittuoso colpisce già gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato  Reati a dolo specifico con condotta neutra: si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che, considerata in sé stessa, può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionale ma che assume rilevanza penale in virtù del fine soggettivamente perseguito (dolo specifico) dall’agente. Il ricorso al dolo specifico quale criterio di criminalizzazione è inammissibile tutte le volte in cui esso si riduca a una finalità meramente psicologica. Sono quanto meno dubbie, sotto il profilo di un’esigenza di proporzione o adeguatezza, le ipotesi nelle quali la diversa finalità soggettiva serve a sanzionare con pene fortemente differenziate fatti aventi un elemento materiale comune.

vita (caso Cappato). Il processo di laicizzazione non è facile ed è ostacolato da gruppi di interesse anche molto forti. 4) Rapporto tra diritto penale e filosofia: si può ricordare che in uno dei più influenti manuali del 20° secolo, Bettiol, l’autore esordiva dicendo che volendolo interpretare nel suo senso più profondo il diritto penale è una filosofia perché è la sede di scelte centrali che hanno a che vedere con la ricerca della verità. La filosofia che diviene importante è quella dei criteri di argomentazione e interpretazione della legge penale. È importante perché il diritto in generale è fatto di enunciati linguistici che diventano normativi per volontà del legislatore, e che per loro natura sono enunciati sintetici. Sono concetti che devono essere chiariti applicandoli in concreto ai casi reali. L’interpretazione viene svolta con determinate strutture argomentative. L’interpretazione si lega a canoni ermeneutici che sono presi a prestito solitamente da correnti filosofiche. 5) Rapporto diritto penale e politica: il diritto penale è un’estrinsecazione della politica. La politica si esprime sull’allocazione delle risorse normative. I comportamenti diventano reati quando il legislatore sceglie che quel comportamento è troppo grave per quel momento storico e in quella regione geografica, al punto tale da essere represso con una pena. Il nodo problematico attuale del rapporto tra diritto penale e politica è la titolarità di queste scelte. Nel nostro ordinamento la titolarità dovrebbe essere affidato al parlamento tanto più perché la materia penale è coperto dalla riserva di legge. Né il potere esecutivo né quello giudiziario dovrebbero avere un ruolo decisorio in questa materia. Tuttavia, le cose non stanno così e dal XX secolo questo schema non corrisponde alla realtà: la politica in generale soffre una crisi di legittimazione di consenso, il parlamento vota le leggi, ma quasi mai le propone. La politica ha svolto un’opera di deresponsabilizzazione di sé stessa nei confronti del diritto penale: le norme penali vengono proposte solitamente dal governo, alcune volte da iniziative popolari e altre da potentati esterni alla politica. In passato la rilevanza che si attribuiva alle norme di diritto penale era tale, che anche quando le scelte erano così importanti la lacerare il tessuto sociale, si cercava di compensare le istanze politiche, anche alternative, per cercare di contemplare tutte le esigenze. Negli anni ’70 le leggi penali venivano approvate generalmente all’unanimità dal Parlamento perché prima c’era un tale lavoro preparatorio e di compensazione tra le parti che si giungeva ad una proposta davvero comune. il caso forse più eclatante è quello della legge sull’aborto: la legge che nel ’70 legalizza parzialmente l’aborto, è stata approvata all’unanimità. 6) Rapporto tra diritto penale ed economia: il diritto penale è fortemente influenzato dall’economia e la influenza a sua volta. L’economia interessa il diritto penale perché esso la deve regolare (reati societari, tributari, bancarotta), ma anche per l’analisi economica del diritto. È un discorso nuovo in ambito penale, all’inizio si riteneva che l’analisi economica si applicasse solo ad altri campi come il diritto privato in generale o il diritto tributario. L’analisi economica del diritto penale induce determinate scelte in base a criteri di economicità. esempio: durante la riforma che introdusse un codice penale sostanzialmente nuovo in Germania, nel 1975, era stato inserito un paragrafo, il numero 65, che riguardava i cosiddetti istituti di terapia sociale : istituti medici di terapia che dovevano ospitare soggetti colpevoli di alcuni reati, condizionati da certe patologie, per provare a ricondurre questi soggetti ad una condizione di normalità. Questo esperimento era certamente molto complesso, e si fissa nel 1° gennaio 1986 la data nel quale il Parlamento sarebbe stato chiamato a decidere se mantenere questi istituti o chiuderli. I risultati erano eccellenti: la differenza di recidiva era enorme; tuttavia, il parlamento decide di abrogare la norma che istituisce questi istituti a causa degli elevati costi economici che comportavano. Spesso le scelte non sono solo di carattere morale ma

hanno alla base problemi di allocazione delle risorse. Le scelte economiche devono sempre risultare compatibili con il senso di umanità. Nel 2006 il ministro della giustizia Mastella, concesse un indulto che liberava circa 14 mila detenuti in pochi mesi. Uno studioso fece i conti di cosa volesse dire avere 15 mila detenuti in meno per le casse dello Stato. ogni detenuto costa circa 300 euro al giorno, inutile dire che in un anno per 15 mila persone il risparmio era eccezionale, si parla di milioni di euro l’anno. Anche per questioni economiche si tende ad indirizzarsi verso una giustizia penale diversa, che non vada solamente nella direzione del carcere. 7) Diritto penale e psicologia: i motivi a delinquere sono l’oggetto dello studio della psicologia in collegamento con il diritto penale, soprattutto quando i motivi che hanno spinto il reo a delinquere appaiono irrazionali, cosa frequente. Molti dei reati violenti hanno motivazioni irrazionali. Le neuroscienze in questo ambito hanno un peso non indifferente. La sociologia della devianza si è occupata molto delle conseguenze delle scelte giuridiche. si cerca di orientare le scelte penali a quelle che sono ritenute le aspettative pubbliche. 8) Diritto penale e scienze naturali: un esempio è il discorso in materia di principio di precauzione. Quando c’è un pericolo serio per la salute pubblica, la scienza fornisce dei dati in relazione alla pericolosità di determinati comportamenti; tuttavia, poi sta al legislatore penale stabilire cosa sia illecito. Molte volte però la scienza non ha un punto di vista sicuro, è solo in grado di indicare una potenziale pericolosità. A questo punto il diritto può vietare la produzione del prodotto ritenuto potenzialmente lesivo, oppure può consentirne la produzione fino a quando la scienza non dimostri che certamente quel prodotto è dannoso. Sono due alternative molto secche e molto complicate. Nel continente americano, sia negli USA che in sud America, si opta per evitare il principio di precauzione: si coltivano in larga scala gli OGM, sapendo che potrebbero essere dannosi a lungo andare, ma fino a quando non c’è la certezza scientifica si continua. L’Europa e l’Unione Europea in particolare hanno optato per la direzione opposta: laddove c’è una possibile pericolosità, è frequente ragionare in termini di precauzione, il bene non viene prodotto fino a quando la scienza non dimostra che è sicuro. L’ amianto è un caso interessante: ci sono i primi processi per malattie da lavoro perché gli operai lavoravano l’amianto senza mascherina o con mascherina inadeguata. Negli anni ’70 in alcuni convegni medici si iniziava ad ipotizzare che l’amianto fosse la causa di un tipo di tumore ai polmoni. Solo negli anni ’90 si dimostra con certezza il nesso causale tra l’amianto e il tumore, ma il principio di precauzione era già stato applicato anni prima in questi processi. 9) Rapporto tra diritto penale e informazione: è un nodo molto problematico dato che le aspettative sociali oggi sono filtrate attraverso l’operato dei mass media. La rappresentazione del fenomeno criminale che viene data dai mass media, è una rappresentazione completamente distorta a causa di alcuni interessi. nella sociologia si parla di figure di Angstunternemer: imprenditori della paura. È un’industria che in Italia è terza o quarta per il fatturato. In Italia nel 2020 ci sono stati 271 omicidi, negli anni ’70 erano sui 3.500 e negli anni ’40 erano circa 8.000. In 80 anni siamo passati da 8.000 a 271 omicidi. A Chicago ci sono 38.500 omicidi l’anno. Noi siamo il Paese più tranquillo e sicuro di tutto il mondo occidentale, con una decrescenza progressiva anno dopo anno. La stampa ha delle precise responsabilità nello sviare l’idea di quanto sia diffuso e reale il fenomeno criminale. Questo condiziona e indirizza le scelte politiche. Questo produce effetti molto gravi perché ci sono attacchi molto pesanti alle garanzie classiche del diritto di procedura penale,

a. delitti b. contravvenzioni. La parte generale è composta da 240 articoli e presenta i concetti dogmatici. C’è una grande attenzione per la descrizione a differenza di altri codici come ad esempio quello tedesco. questa parte comprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi di imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento condizionante la punibilità. La parte generale è di formazione relativamente recente e costituisce il risultato, da un lato, di un processo di astrazione teorica delle caratteristiche comuni ai singoli delitti e, dall’altro, dal consolidamento di alcuni fondamentali principi politico- ideologici, di ascendenza illuministico-liberale, relativi alla garanzia del sistema delle libertà del singolo nei confronti dell’autorità statale (principio di legalità, del diritto penale del fatto, ecc.). I principi generali hanno per loro natura confini elastici e dunque abbisognano di un riferimento alle teorie della pena e più in generale alle concezioni dello Stato. La parte generale diventa il meccanismo per mezzo del quale vengono tradotte nella prassi della parte speciale le nuove concezioni teoretico-penali e teoretico- statali senza che sia necessario modificare le leggi. La parte speciale è organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto in bene giuridico di categoria, secondo il quale vengono ricompresi in uno stesso raggruppamento i reati che offendono un medesimo bene (patrimonio, fede pubblico, incolumità pubblica). Il codice presenta forti elementi che ne connotano l’autoritarietà anche se nella parte generale non traspare molto. Questo perché nel codice Rocco non c’è tutto il diritto penale, ne esiste anche al di fuori, è poco ma molto rilevante: tutto il diritto penale politico, tutta la parte che riguarda i tribunali speciali o i reati politici. Sono tutte leggi del ’26 che mettono in mano all’esecutivo un enorme potere sottraendolo alla magistratura. Quando nel 1945 termina la guerra, alcuni giuristi non ritennero fondamentale abrogare il codice Rocco perché conteneva già le acquisizioni liberali ottocentesche anche se sicuramente andava emendato nelle sue parti più autoritarie. È la parte speciale che riporta maggiormente l’impronta fascista e viene emendata. questa parte contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti. Il codice ha un sistema di pene molto duro : nella versione originaria la pena di morta era prevista per alcune decine di reati. Dove non c’è la pena di morte c’era l’ergastolo e spesso era pena unica e non commutabile. L’ergastolo oggi è sottoponibile alla misura della liberazione anticipata dopo 26 anni. Anche l’ergastolo è stato sottoposto a scrutinio di costituzionalità perché se si ritiene che la pena serva alla rieducazione del condannato, chiaramente l’ergastolo non soddisfa questo fine. Con alcune pronunce la corte costituzionale ha fatto dei ragionamenti interessanti: l’ergastolo non può essere applicato nel diritto minorile. Sarebbe incostituzionale la pena dell’ergastolo se non ci fosse la possibilità della liberazione anticipata. il Codice contiene alcune acquisizione della scuola positiva come, ad esempio, l’istituto della sospensione condizionale della pena : per le pene di al massimo due anni, la pena viene sospesa e si mette alla prova il condannato per vedere se basta la minaccia della pena per non fargli commettere altri reati. La pericolosità sociale del soggetto incide su parecchi istituti, sull’abitualità e sulla professionalità. L’art. 139 impone al giudice di considerare anche alcune istanze della personalità del soggetto e non solo le cause del reato. art. 3-bis codice penale: riserva di codice: nuove fattispecie di reato possono essere introdotte dal legislatore solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi settoriali che disciplinano in modo organico l’intera materia cui si riferiscono. All’inizio si voleva introdurre questo principio in costituzione in modo che la corte costituzionale potesse

vegliare sul suo rispetto. tuttavia, essendo stato inserito nel codice, ha rango di legge ordinaria e quindi il suo rispetto dipende esclusivamente dalla volontà del legislatore. Questo art. 3-bis p stato introdotto con un d.lgs. 2018. Reato : denominazione generale di tutti gli illeciti penali. I reati a loro volta si dividono in 2 categorie:

**1. Delitti

2. Contravvenzioni** Vengono distinti solo da un criterio di natura formale, in base al tipo di sanzioni ad essi applicati. I delitti solitamente sono più gravi. Per i delitti vengono prospettate le pene dell’ergastolo, della reclusione o della multa. Per le contravvenzioni sono previste le pene dell’arresto o dell’ammenda. È importante questa distinzione perché alcuni istituti si applicano diversamente ai due casi: nell’ambito delle contravvenzioni non è punibile il tentativo di reato, mentre nell’ambito dei delitti sì. Una quantità notevole di fattispecie sono fuori dal codice: sono fattispecie introdotte post codice ma soprattutto nei tempi più recenti. Il codice è ancora centrale per quanto riguarda la parte generale, ma mentre nel codice ci sono circa 500 fattispecie incriminatrici, ne abbiamo migliaia contenute nelle leggi speciali. Solo nel codice civile ci sono una ventina di reati che si collegano al diritto societario. In molti altri casi vengono fatti degli atti normativi ad hoc come in materia di armi o aborto. Tutto il diritto penale dell’economia e dell’ambiente è fuori dal codice. Sotto il ministero del ministro Orlando si è cercato di ricompattare all’interno del codice alcune delle fattispecie più importanti. La Costituzione è importante in materia penale perché al contrario di molte costituzioni europee, è molto attenta a prevedere disposizioni riferibili al diritto e al processo penale. Nella commissione incaricata di scrivere la costituzione c’erano anche molti importanti penalisti come Aldo Moro, Giovanni Leone e Giuseppe Bettiol che erano accademici penalisti. Si voleva un diritto penale fortemente orientato ai principi liberali. I punti di riferimento essenziali sono gli articoli 25 e 27 della Costituzione: entrambi questi articoli contengono più commi ognuno dei quali contiene un principio, in 7 commi ci sono 7 principi che riguardano il diritto penale e il processo penale. Il processo viene interessato anche da altre norme costituzionali come l’art. 111 cost. l’art. 24 è una norma generale che però ha un’influenza anche in ambito penale: la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado di procedimento. Se non c’è un’adeguata difesa tecnica il processo è irregolare. Oltre a questi articoli la costituzione prevede molte altre norme che non riguardano il diritto penale ma che incidono su esso tanto che molto spesso vengono utilizzate dalla corte costituzionale nel giudizio di legittimità. Queste norme dicono molto al legislatore su come intervenire nella materia. Alla luce dell’ art. 40 cost. sono state abrogate in tutto o in parte alcune norme del codice Rocco che prevedevano varie fattispecie di reato concernenti lo sciopero. Art. 25 comma 1 : nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Non è consentito costituire giudici ad hoc. È il rifiuto da parte del costituente dei tribunali speciali del fascismo che si dovevano occupare di incriminare e condannare i dissidenti politici. Per legge vuol dire competente per territorio, grado, ecc. Comma 2 : fissa il principio di legalità : nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. In queste poche parole è contenuto il principio di riserva di legge , il principio di determinatezza e il principio di irretroattività della norma penale e secondo alcuni anche il principio di offensività. Il diritto penale si applica solo per legge, in secondo luogo deve essere una legge precisa e

Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore, sia il giudice e si articola in 4 sotto-principi:

1. Principio di riserva di legge : nessuno può essere punito se non in forza di una legge, non di una norma ma di una legge
2. Principio di tassatività , o determinatezza, o precisione della fattispecie penale : comprende al suo interno in negativo un divieto: è vietato lo strumento dell’analogia in ambito penale. Il divieto di analogia ha un aggancio normativo espresso nelle preleggi. L’art. 14 delle preleggi prevede che l’analogia non può essere utilizzata in ambito penalistico e di norme speciali.
3. Principio di irretroattività della legge penale : da per presupposti gli altri due principi. Le norme penali possono retroagire nel momento in cui siano più favorevoli al reo.
4. Il divieto di analogia in materia penale Alla luce di questi principi si può dare la corretta interpretazione degli istituti penalistici in modo che siano conformi alla Costituzione. LA RISERVA DI LEGGE La riserva di legge è l’elemento formale del principio di legalità. È riservato alla legge il compito di contenere disposizioni penali: la configurazione di un fatto come reato e la definizione della pena che deve essere attribuita al soggetto che ha commesso il fatto. non si può andare sotto il rango gerarchico della legge: escludiamo le leggi regionali, le circolari e le consuetudini che fuori dal diritto penale sono fonti perfettamente ammissibili. La ragione per cui si esclude tutto ciò che non è legge dalla competenza normativa penale non è di natura formale ma di natura sostanziale. La legge proviene da un determinato organo: il significato sostanziale della riserva di legge è fortemente politico. Il significato politico della riserva di legge è che l’atto normativo chiamato legge altro non è che il prodotto dell’attività del Parlamento. Il Parlamento rappresenta la sede nella quale può avvenire la discussione tra i punti di vista di maggioranza e opposizione. La legge è il risultato di questa dialettica e per questo è la sede migliore per stabilire i caratteri fondamentali dell’ordinamento. Il principio di riserva di legge tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo, oltre a tutelare esigenze di garanzia, sia formali che sostanziali. Purtroppo, la patologia dei lavori parlamentari è che, ormai da molti anni, le votazioni avvengono in modo tale da non garantire l’espressione di tutte le forze e una dialettica proficua. La legge viene scelta come fonte di produzione delle norme penali perché è l’unico atto a garanzia democratica. in passato si è tentato di ridimensionare il valore della riserva degradandola a relativa: si è ritenuta ammissibile, e costituzionalmente legittima, la partecipazione di fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione della fattispecie penale. tuttavia, oggi non è più una soluzione ammissibile e c’è condivisione pressoché totale nel definire la riserva come assoluta. tuttavia, è ammesso che il potere regolamentare abbia uno spazio di intervento normativo, anche se molto limitato: sono consentiti accertamenti di indole tecnica o specificazioni di dati, purché alla stregua di parametri legislativamente predeterminati. un tale apporto della fonte secondaria appare indispensabile specie nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento. Normalmente non si hanno dubbi su cosa si può definire legge, ma delle volte non è così facile: non si capisce se determinati atti normativi possano avere la stessa qualifica della legge ai fini dell’art. 25 cost. ci si chiede se la

riserva di legge postuli in ogni caso l’esistenza di una legge in senso formale, ovvero se siano ammissibili come fonti del diritto penale anche le leggi in senso materiale come i dl e i d.lgs. Il concetto di riserva di legge rinvia immediatamente alla legge in senso formale, cioè all’atto normativo emanato dal Parlamento ai sensi degli artt. 70-74 Cost. In costituzione gli artt. 76-77 trattano dei decreti legge e decreti legislativi : sono atti per i quali esiste una sorta di collaborazione tra potere esecutivo e potere legislativo. non c’è accordo, nemmeno nella manualistica, se dl e d.lgs. possono avere la stessa qualifica della legge ai fini dell’art. 25 cost. Ci sono stati interventi della corte costituzionale in materia. Il decreto legge parte da un’iniziativa del governo in caso di estrema urgenza. L’atto emanato ha subito effetto, dal momento della sua emanazione ha forza di legge. In passato è stato abusato questo strumento reiterando i decreti senza farli convertire in legge. Si è arrivati fino alla quattordicesima riemanazione in materia ambientale. Intervenne infine la corte costituzionale dichiarando illegittimi i decreti reiterati non convertiti in leggi. La corte ha creato una sorta di giurisprudenza persuasiva nei confronti del legislatore. Oggi l’abuso in questa materia si è molto ridotto ma paradossalmente si è trasferito sul versante dei decreti legislativi anche se in forma diversa. Decreti legislativ i: l’art. 76 prevede un’interazione tra potere esecutivo e legislativo in senso inverso rispetto al decreto legge. Si utilizza quasi sempre quando sono necessari studi tecnici o particolari approfondimenti. Le decisioni politiche vengono prese dal parlamento mentre al governo spettano le decisioni tecniche. Dlgs 231/2001 introduce la responsabilità da reato degli enti. Il problema non è il se ammettere o no i decreti legislativi ma il quanto. La corte costituzionale ha fatto capire che per confermare la validità, basterebbe che il legislatore (governo) rispettassero i dati di principio dell’art. 76 (tempi e oggetti limitati). Spesso però non è stato così perché vengono presentate delle deleghe estremamente ampie con le quali le scelte politiche vengono effettuate dal governo e non dal parlamento. Per questo motivo la dottrina e la giurisprudenza ritengono che non si può fare a priori un discorso di compatibilità o di incompatibilità, ma bisogna valutare caso per caso anche in relazione alla delega che il parlamento fa al governo: bisogna verificare se l’attuazione tramite decreto legislativo della norma penale risponde a quei criteri di specificazione e delimitazione che sono contenuti nell’art. 76. Le leggi regionali presentano il carattere del dibattito democratico e sono considerate leggi a tutti gli effetti nei limiti delle competenze assegnate alle regioni. Prima dell’entrata in vigore della costituzione, non esisteva nessun tipo di decentramento. La costituzione introduce il decentramento e istituisce le regioni alle quali vengono affidate una serie di competenze anche abbastanza penetranti. Non si menziona mai una competenza ad emanare norme penali né per affermarla né per negarla. Nel 1954 la costituzione introduce un sistema a base regionale ma la vera istituzione avviene nel 1970 con l’elezione dei consigli regionali a causa di numerose resistenze. Dal ’48 al ’70 la dottrina si interroga sulla competenza in ambito penali delle regioni che verranno instaurate in futuro. Si formano due punti di vista principali: uno favorevole e uno contrario. Gli studiosi di diritto costituzionale come il giurista Esposito, erano favorevoli a questa competenza, mentre i penalisti erano contrari. I penalisti tenevano particolarmente ad una riserva di legge forte. La contrapposizione era anche dal punto di vista degli argomenti: i costituzionalisti facevano presente che la costituzione assegnava espressamente alcune competenze ma altrettanto espressamente ne negavano delle altre (le regioni non possono imporre dazi). Da ciò si deduce che dove la costituzione voleva vietare qualcosa, lo ha fatto. La non menzione della competenza delle regioni in materia penale non deve pertanto ritenersi come una negazione di essa, dovendosi considerare per tanto possibile. Soprattutto perché le