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DELITTO PRETERINTENZIONALE
Ipotesi di divergenza tra voluto e realizzato nella quale voluto e realizzato sono fattispecie costitutive di due titoli autonomi di reato.
Articoli di riferimento generali che introducono la fattispecie preterintenzionale :
-42 secondo co. Analizza il fatto che il dolo è criterio di imputazione soggettiva ordinario per i delitti; afferma che nei casi espressamente previsti è possibile la punibilità per i delitti preterintenzionali e colposi : introduce e riconosce nell ordinamento i delitti preterintenzionali
-43 primo co. Seconda alinea definsce i delitti preterintenzionali o oltre l’intenzione quei casi in cui dall’evento dannoso o pericoloso deriva un evento piu grave di quello voluto.
Errore metodologico : piena identificazione dell omicidio preterintenzionale nell omicidio preterintenzionale. Secondo larga parte della dottrina l omicidio preterintenzionale sarebbe l unica fattispecie prevista dall ordinamento che integrerebbe l ipotesi generale di delitto preterintenzionale(art 584 archetipo del delitto preterintenzionale). In questo modo si confonde la fattispecie generale con quella speciale. Il 42 secondo co. Afferma l ipotesi di casi di delitto preterintenzionale e ciò dovrebbe farci ritenere che non esiste solo l omicidio preterintenzionale quale fattispecie esplicitamente preterintenzionale; il fatto che la norma dica “casi espressamente previsti di delitto preterintenzionale” e non “espressamente” dovrebbe indurci a ritenere che possiamo definire un delitto preterintenzionale non solo quando questo risulta esplicitamente dalla rubrica dell’articolo ma anche quando ciò si ricava da un interpretazione logico-sistematica della fattispecie (non dobbiamo appellarci alla espressione letterale esplicita ma possiamo ritenere correttamente “preterintenzionali” anche fattispecie che non abbiano all interno della rubrica alcun riferimento letterale alla preterintenzione). Il delitto preterintenzionale prevede diverse fattispecie speciali che non si consumano nel 584
Nell ambito della preterintenzione bisogna escludere le contravvenzioni. L’art 42 secondo co. Parla di delitti preterintenzionali e già ciò ci porta a concludere a contrario che siano escluse le contravvenzioni preterintenzionali. L ultimo co dell art 42 afferma che le contravv possono essere punite indifferentemente per dolo o per colpa non ci fornice nessuna indicazione riguardo la preterintenzione. L ultimo co dell art 42 afferma che a distinzione prevista dalla prima e dalla terza alinea dell art 43 si applica anche alle contravvenzioni senza menzionare minimamente la preterintenzione. Per scelta normativa le contravvenzioni preterintenzionali non sono ipotizzabili
Struttura delitto preterintenzionale
In relazione all evento voluto il legislatore non ci fornisce indicazioni volte a chiarire la natura di questo evento. Meno dice il codice più questioni si pongono. Bisogna capire : se l’evento voluto può essere penalmente lecito; ammesso che sia penalmente illecito, se deve essere inteso in senso giuridico o naturalistico; se può essere costitutivo di un reato contravvenzionale.
L’evento voluto non può essere penalmente lecito : quando il codice dice “reato più grave di quello voluto” fa riferimento ad una comparazione tra il voluto e il realizzato ed è chiaro che la comparazione può avvenire solo tra termini omogenei
L’evento voluto deve essere inteso in senso giuridico : ciò si ricava da una ragione di coerenza all interno dell economia dell art 43. Il 43 primo co prima alinea laddove definisce il reato doloso fa riferimento ad un evento inteso in senso giuridico perché altrimenti rimarrebbero fuori i reati di mera condotta : per un principio di coerenza, omogeneità, ragionevolezza all interno dell art 43 anche l’evento voluto deve essere inteso in senso giuridico
L’evento voluto che costituisce l’oggetto della volontà che muove il soggetto non può essere un fatto contravvenzionale : unico caso che deroga questa regola si ha qualora la contravvenzione sia ontologicamente dolosa cioè il legislatore costruisce una fattispecie contravvenzionale che può essere realizzata solo attraverso il dolo
In relazione all’evento realizzatoil legislatore è molto più loquace : questo evento può essere dannoso o pericoloso e deve essere piu grave di quello voluto.
L’evento realizzato deve essere penalmente illecito
Bisogna chiederci se l’evento realizzato sia da intendersi in senso giuridico o in senso naturalistico : se lo intendessimo in senso naturalistico potremmo dire che il delitto preterintenzionale non ammette reati di mera condotta ; se lo intendessimo in senso giuridico potremmo ammettere che all’interno dei delitti preterintenzionale possono ammettersi anche i reati di mera condotta. L’evento realizzato deve essere inteso in senso giuridico : per una ragione di coerenza interna, siccome l evento voluto è inteso in senso giuridico e data la necessaria omogeneità qualitativa tra evento voluto ed evento realizzato, anche l’evento realizzato deve essere inteso in senso giuridico ; per una ragione di coerenza esterna, se l art 43 primo co prima alinea (delitto doloso) e terza alinea (delitto colposo) fanno riferimento ad un evento in senso giuridico, anche l’evento realizzato di cui alla seconda alinea del primo comma dell art 43 debba essere inteso in senso giuridico
Delitto preterintenzionale monolesivo o plurilesivo? L’ordinamento vuole tutelare uno o più beni giuridici?
La soluzione di questa questione passa dallo studio della necessità o meno di passare per atti di tentativo dell evento voluto : se è necessario passare almeno per atti di tentativo del voluto e considerando che l evento realizzato deve necessariamente realizzarsi allora avremo una fattispecie preterintenzionale plurilesiva perché gli atti idonei diretti in modo non equivoco a compiere un evento voluto determinerebbero un evento di pericolo che si andrebbe a sommare all evento realizzato; al contrario se non fosse necessario passare almeno per atti di tentativo del voluto allora il delitto preterintenzionale sarebbe una fattispecie monolesiva
Trapani : non è necessario passare per atti di tentativo del voluto per tre ragioni fondamentali
-la dizione dell art 43 primo comma seconda alinea laddove definisce il delitto preterintenzionale come quell azione od omissione dalla quale deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto non ci dice altro che la realizzazione di un evento in luogo, al posto, di quello voluto che non si somma a quello voluto ma che ne prende il posto
-gia dal punto di vista letterale possiamo individuare una differenza macroscopica tra i requisiti richiesti dall art 56 e la formulazione dell art 584 : se l art 584 riproducesse i requisiti richiesti dal 56 sarebbe necessario passare per atti di tenativo, ma così non è. L art 56 tra i requisiti richiesti menziona gli atti idonei e diretti in modo non equivoco; l art 584 richiede gli atti diretti a porre in essere uno dei fatti previsti dagli art 581 e
- Già dal punto di vista letterale non c’è omogeneità tra art 56 e 584
-qualora il legislatore avesse voluto coniare il delitto preterintenzionale come fattispecie plurilesiva avrebbe sicuramente utilizzato formule linguistiche diverse come ad es “se dal fatto deriva”,”se dal fatto segue” in modo tale da far capire all’interprete che oltre alla realizzazione dell evento piu grave non voluto era necessaria la realizzazione dell evento voluto
Dottrina e giurisprudenza : è necessario inderogabilmente passare per atti di tentativo
-prima tesi estensiva : essendoci necessariamente una progressione criminosa tra l’evento voluto e l’evento realizzato è impossibile porre in essere l evento realizzato senza il passaggio almeno per atti di tentativo del voluto. Non è possibile uccidere senza ledere : com’è possibile intaccare il bene vita senza intaccare il bene
verificazione dell evento contenuta nel 584, quest ultimo puo trovare applicazione essendo di fronte a tentate percosse o lesioni + evento morte. Determinandosi questa aporia, dire che è necessario passare per atti di tentativo del voluto si esporrebbe il 584 ad una incostituzionalità alla stregua dell art 3 che prevede il principio di ragionevolezza e di uguaglianza sostanziale
-le percosse e le lesioni pretendono il mantenimento in vita del soggetto passivo
Rapporto tra delitto preterintenzionale e delitti dolosi aggravati dall evento
Delitti dolosi aggravati dall’evento : delitti che prevedono la possibilità dalla verificazione di un fatto base della verificazione di un ulteriore evento piu grave (es. evento morte non voluto a seguito di maltrattamenti in famiglia). Tre tipi :
-l’evento causalmente determinato dalla realizzazione del fatto base deve essere non voluto (evento morte a seguito di maltrattamenti in famiglia)
-l’evento è indifferente che sia voluto o no (calunnia alla quale segue la condanna del sog falsamente incolpato)
-l’evento costituisce la realizzazione della finalità, della volontà criminosa (dolo specifico) che muoveva il sog nella realizzazione del fatto base
Prendendo in considerazione la prima ipotesi vi sono due tesi :
-concezione naturalistica : all interno del genus delitto preterintenzionale rientra soltanto il 584 e il 18 secondo co della legge 194/1978 (aborto preterintenzionale)
-concezione giuridica : all interno del genus delitto preterintenzionale rientrano anche alcune particolare forme di delitto doloso aggravato dall evento. Trapani ritiene che in un particolare caso un delitto doloso aggravato dall evento puo essere ritenuto delitto preterintenzionale : l evento aggravatore è non voluto e tra evento realizzato ed evento voluto ci sia una relazione di genere a specie (il realizzato è speciale rispetto al voluto)-> assorbendo in se il disvalore contenuto nell evento voluto (fatto base del delitto doloso aggravato dall evento) è come se lo contemplasse e di conseguenza è come se ci fosse un'unica lesione. In questo caso si verrebbe a rispettare quell elemento fondamentale del delitto preterintenzionale e cioè che abbia carattere monolesivo; se invece tra evento voluto e realizzato non ci fosse relazione di genere a specie sarebbero strutturalmente incompatibili e l evento realizzato non potrebbe contenere al suo interno l evento voluto e il suo disvlore (fattispecie plurilesiva non contenuta all interno della categoria dei delitti preterintenzionali). Sono due i requisiti che un delitto doloso aggravato dall evento deve avere per essere ritenuto delitto preterintenzionale : che l evento aggravatore non sia voluto e che tra l evento voluto e quello realizzato ci sia una relazione di genere a specie
Natura giuridica dell elemento preterintenzionale
È importante capire quale sia la natura giuridica dell elemento per dedurne la disciplina da applicare.
Storicamente l’elemento preterintenzionale era visto come un elemento circostanziale : ritenere un elemento avente natura circostanziale lo esporrebbe a quella particolare disciplina giuridica eccezionale che il codice prevede agli articoli 59 e seguenti
Per Trapani non è vero che l’elemento preterintenzionale abbia natura circostanziale :
-art 43 primo co seconda alinea delinea una fattispecie al completo dei suoi elementi oggettivi e soggettivi mentre le circostanze sono disciplinate altrove e in modo diverso
-la circostanza è qualcosa che accede a un qualcosa di gia completo e perfetto nei suoi elementi oggettivi e soggettivi : al contrario l’evento realizzato è necessario per costituire la divergenza tra voluto e realizzato
-l elemento preterintenzionale è tale perché non deve essere volute : le circostanze sono imputate se conosciute o conoscibili-> il criterio di imputazione soggettivo delle circostanze è incompatibile con la non volontà dell evento preterintenzionale
L’elemento preterintenzionale può essere una condizione obiettiva di punibilità?
Le condizioni obiettive di punibilità ex art 44 sono quelle condizioni richieste dalla legge per la punibilità di un reato: l evento dal cui verificarsi dipende il verificarsi della condizione può anche non essere voluto e il sog puo essere punito anche se non ha voluto quell evento. Se è indifferente che la condizione sia voluta o non voluta ci si pone in antitesi con l elemento soggettivo negativo che deve sorreggere l elemento preterintenzionale che deve essere non voluto.
Trapani : può essere una condizione obiettiva di maggiore punibilità?
Manca un appiglio normativo cui agganciare le condizioni obiettive di maggiore punibilità che rende questa tesi inidonea
Trapani : l elemento preterintenzionale è elemento essenziale
Dal punto di vista della disciplina giuridica ciò significa la non applicabilità dell art 59, dell art 60, del 517 del cpp
ELEMENTO COSTITUTIVO DELLA FATTISPECIE PRETERINTENZIONALE DELLA MAGGIORE
GRAVITA DELL’EVENTO REALIZZATO RISPETTO A QUELLO VOLUTO
La norma parla della preterintenzione come la realizzazione di un evento piu grave rispetto a quello avuto di mira dal sogg agente
Bisogna comprendere cosa si intenda con l’espressione “piu grave”. Al riguardo due sono le strade astrattamente percorribili :
-utilizzare un criterio di valutazione sociale : valutazione della continenza degli interessi andando a valutare quale interesse sia all interno della scala dei valori sociali sia da ritenere maggiormente meritevole di tutela rispetto all altro->criterio molto vago (nella scala dei valori sociali ci sono interesse cosi eterogenei tra loro che è difficile comparare la percezione sociale della loro lesione ; vi sono interessi di creazione legislativa tanto che è difficile rinvenire una valutazione propria ; non ci si puo riferire al criterio di continenza tacita utilizzato per individuare la risoluzione dei casi di sussidiarietà tacita andando a rinvenire l interesse che contiene l'altro in quanto in questi casi si fa riferimento a criteri di maggior gravità dell illecito da un punto di vista sanzionatorio per andare a individuare quale delle due fattispecie contenga l altra)
-utilizzare un parametro prettamente normativo e giuridico : riferirsi al quantum di sanzione prevista dal leg per la sanzione di quell interesse. Anche tale criterio necessità però delle specificazioni in quanto va individuato cosa effettivamente deve essere comparato. Sappiamo infatti che l evento, il fatto storico, il risultato materiale di una condotta può essere dal legislatore protetto in modo diverso a seconda delle modalità di lesione con cui ciò si è verificato (es. evento morte la cui verificazione è imputabile a titolo di omicidio-> diversi tipi di omicidio : del consenziente, preterintenzionale, volontario, colposo, tutti quei delitti aggravati dall evento in cui l evento morte appare come conseguenza di un'altra condotta illecita). Quale fattispecie va presa in considerazione per valutarne la gravita rispetto all evento voluto?
che fa dipendere una situazione di maggior gravità dal fatto dell aver realizzato materialmente il delitto non voluto e di aver voluto realizzare il delitto voluto ; fattispecie che potrebbe essere la stessa fattispecie preterintenzionale prevista dal legislatore. In questo caso rifacendosi sempre al 591 nel momento in cui esiste questa fattispecie aggravata dall evento lesione punita con la reclusione da uno a sei anni, questo fatto eventualmente realizzato è di per se piu grave dell aver realizzato il semplice fatto di abbandono di persone minori o incapaci punito in modo piu lieve. L aver realizzato la lesione a seguito di un abbandono costituisce fatto piu grave rispetto al semplice abbandono e ci consente di ritener applicato lo schema oggettivo della preterintenzione.
I due fatti, oltre ad essere uno piu grave dell altro, devono essere anche omogenei? cioè se con “piu grave” si intende una maggiore riprovevolezza del fatto realizzato o anche si intenda dire aver realizzato lo stesso tipo di offesa voluta ma in una forma piu grave. Parte della dottrina ritiene che con “piu grave” si intenda anche una omogeneità dell offesa contrariamente a quanto avviene nell art 83 in cui l evento realizzato è richiesto come “diverso”. Tale tesi non si fonda su presupposti condivisibili : gia lessicalmente “piu grave” non significa “simile ma piu grave”, significa che viene sanzionato piu gravemente dal legislatore a prescindere il fondamento e la ragione della punibilità. Abbiamo l esempio dell art 116 cp in cui viene addebitato a titolo di dolo il fatto commesso da taluno dei concorrenti anche al concorrente che non volle il reato diverso ; al secondo comma se il reato è piu grave di quello voluto la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave : l art 116 fa intendere che un reato può essere diverso ma oltre a ciò puo essere piu o meno grave. Parlare di fatti omogenei è piuttosto problematico : omogeneo vuol dire che lo stesso interesse viene offeso in maniera piu intensa ma dalle premesse che il prof piu volte riporta nel testo è difficile parlare di medesimo interesse ogni qualvolta la fattispecie sia diversa e diversamente sanzionata, in quanto il bene giuridico tutelato dalla norma non è qualcosa di preesistente in natura che puo essere offeso piu o meno gravemente ma è la risultante degli elementi costituitivi della fattispecie astratta. Ogniqualvolta mutano gli elementi costitutivi di una fattispecie e muta quindi la risposta sanzionatoria prevista dal legislatore per la lesione di quell interesse deriva necessariamente che anche il bene giuridico muta la propria estensione e la propria natura -> no medesimo interesse ma al max lesione allo stesso bene di categoria. Anche intendendo cosi l omogeneità arriveremo cmq a delle difficoltà pratiche : basti pensare al caso di omicidio preterintenzionale dove il passaggio dalla lesione o dalla percossa alla morte non consentirebbe neanche di ritenere effettivamente leso il medesimo bene di categoria (da una parte incolumità personale dall altra la vita del sog passivo : no sussistenza di omogeneità di bene anche a livello di categoria). L omogeneità non è richiesta dal legislatore come presupposto costitutivo della fattispecie preterintenzionale.
Andando a verificare le varie fattispecie previste dal legislatore come preterintenzionali potremmo dire che in un certo senso una sorta di omogeneità dell offesa è descritta dalla fattispecie astratta. Effettivamente molto spesso il delitto realizzato si pone come concretizzazione di un offesa maggiore rispetto a quella voluta dal sog agente : sono tutti casi in cui il delitto voluto sia un delitto di mero pericolo, di pericolo concreto, che venga aggravato da un evento costituito dalla realizzazione del danno temuto dalla fattispecie di pericolo concreto. In questo caso, se il soggetto agente vuole o si rappresenta il provocare un determinato pericolo è poi punito a titolo di preterintenzione qualora poi quel pericolo effettivamente si concretizzi in danno. Discorso analogo puo essere fatto qualora il passaggio sia fra un delitto di pericolo presunto o astratto alla concretizzazione del danno che costituisce la ratio dell incriminazione del mero delitto di pericolo presunto(reati di pericolo concreto : quelli in cui la punibilità della condotta è determinata dal fatto che effettivamente tale condotta abbia provocato un pericolo all integrità del bene giuridico tutelato, pericolo che non si è concretizzato in danno ma cmq ha provocato la possibilità della lesione effettiva –>lesione intende sia pericolo che danno / reati di pericolo presunto : non è richiesta la verifica dell’effettiva messa in pericolo del bene ma ci si accontenta del fatto che la condotta sia stata posta in essere ritenendo il legislatore nella propria valutazione discrezionale che a quella condotta si posso assai spesso accompagnare un danno o pericolo per il bene giuridico -> si limita a vietarla senza richiedere che effettivamente un pericolo si sia verificato : il pericolo si ferma a livello della ratio dell incriminazione. In questi casi visto che il pericolo non è effettivamente richiesto dalla norma e dunque potrebbe anche non essere presente nel caso concreto
sembrerebbe del tutto eterogenea la punizione a titolo di preterintenzione per un fatto assolutamente diverso quale il danno provocato, visto che la messa in pericolo del bene giuridico non è elemento del fatto voluto la realizzazione del danno appare del tutto scollegata rispetto al reato voluto. In realtà cosi non è perche la messa in pericolo resta cmq a livello di ratio dell incriminazione quindi in qualche modo contribuisce a formare la fattispecie astratta del reato voluto e quindi va ravvisato il passaggio da un pericolo ad un danno e quindi un omogeneità tra le offese voluta e realizzata anche nei casi di delitto doloso di pericolo presunto aggravato dall evento di danno).
Ricapitolando : dal disposto legislativo, dalla definizione astratta di preterintenzione, si ricava che non è requisito di fattispecie l omogeneità dell offesa voluta e realizzata tanto che si puo ritenere una fattispecie essere preterintenzionale anche qualora non vi sia omogeneità tra l offesa voluta e quella realizzata. Anche se non si tratta di requisito di fattispecie astratta, dall analisi delle singole fattispecie preterintenzionali previste dal legislatore ci accorgiamo che in realtà un omogeneità tra il voluto e il realizzato vi è. Nulla osterebbe cmq a prevedere una fattispecie preterintenzionale in cui il delitto voluto sia eterogeneo rispetto a quello realizzato.
Criterio di imputazione soggettiva della preterintenzione
Un conto è il titolo di imputazione di un delitto(dolo, colpa, preterintenzione) altra cosa è il criterio di imputazione soggettiva che è collegato a quel titolo(come effettivamente il fatto venga imputato e a quali condizioni da un punto di vista soggettivo -> quale sia il grado e la modalità di coinvolgimento del sogetto agente rispetto all evento voluto e all evento realizzato). Come titolo di imputazione la preterintenzione è autonoma rispetto agli altri titoli : ex art 42 e 43 il legislatore pone il delitto preterintenzionale sulla stessa linea di quello doloso e di quello colposo.
Bisogna capire se questo criterio di imputazione sia effettivamente autonomo nel senso suo proprio del titolo preterintenzione o se invece sia una diversa etichetta per criteri di imputazione già utilizzati dal legislatore per il dolo o per la colpa. La dottrina ha spesso tentato di ricostruire il criterio di imputazione soggettivo riferendosi agli altri titoli di imputazione, ritenendo quindi la preterintenzione null altro che una forma di dolo o nient altro che una forma di colpa oppure un criterio misto di dolo e colpa o un criterio misto di dolo e responsabilità oggettiva, cioè un titolo di imputazione che però sostanzialmente sarebbe una mescolanza degli altri titoli di imputazione previsti dal legislatore all art 42 e 43.
Vari tentativi per ricostruire la preterintenzione come un criterio in qualche modo non autonomo ma che prende a prestito i caratteri costitutivi degli altri elementi soggettivi previsti dalla legge :
-ricostruire la preterintenzione come una sorta di dolo : in un primo senso perche la preterintenzione scaturirebbe da un fatto doloso (il delitto doloso) che poi realizzerebbe un diverso e piu grave fatto. Visto però che a dar causa all evento preterintenzionale sarebbe pur sempre un fatto doloso(l evento avuto di mira) anche l intero fatto realizzato sarebbe ascrivibile a titolo di dolo. Sappiamo però dai principi generali che il dolo richiede la volontà o cmq la rappresentazione dell evento realizzato e dunque non potrebbe essere ascritto a dolo un fatto piu grave non voluto. Se è vero che talora il legislatore imputa a titolo di dolo anche fatti non voluti questo può accadere quando specificamente il legislatore lo preveda, derogando alla disciplina generale del dolo ex art 43 e prevedendo delle singole fattispecie dolose che non richiedono la volontà della realizzazione dell evento (es art 116 laddove si risponde del reato diverso non voluto posto in essere da taluno dei concorrenti nel reato-> fattispecie speciale che deroga ai principi generali in materia di dolo per ragioni di politica criminale, di maggiore severità verso coloro i quali commettono il reato in forma concorsuale : è cmq un ipotesi specifica). Non si può parlare di dolo laddove il legislatore utilizza un altro titolo se cmq non vi sia la volontà di realizzazione dell evento
-parlare di dolo indiretto : espressione troppo generica -> tecnicamente il dolo indiretto sarebbe sinonimo di dolo eventuale o cmq di una forma di manifestazione del dolo in cui il sog si rappresenta la possibilità di
evento realizzato aggravatore del delitto voluto sia gia previsto dal legislatore come delitto colposo. Se l evento realizzato piu grave non è previsto come delitto colposo avremmo un imputazione diversa da quella per colpa specifica perche a titolo di colpa specifica quel fatto non sarebbe stato punito, visto che il delitto colposo è punito soltanto qualora il legislatore lo consenta diversamente dalle contravvenzioni, anche nei delitti dolosi aggravati dall evento non abbiamo sempre e cmq la replica dello schema del delitto colposo per colpa specifica perche potrebbe essere che il delitto aggravatore non sia previsto da nessuna parte dal legislatore come punibile a titolo di colpa e quindi per forza di cose sarebbe una fattispecie autonoma e diversa rispetto a quella colposa. Anche il tentativo di ricostruire la preterintenzione come un caso di colpa specifica non può essere accolto e condiviso.
Altre tesi mirano a utilizzare un criterio misto di dolo misto a colpa o di dolo misto a responsabilità oggettiva
-dolo misto a colpa : ricostruzione del criterio lungo due diversi poli, da una parte il delitto voluto che verrebbe imputato a titolo di dolo, dall altra il delitto realizzato che verrebbe imputato a titolo di colpa. Il delitto voluto, proprio perche voluto, prenderebbe a prestito l elemento della volontà tipica del dolo; l evento realizzato come evento non voluto avrebbe i requisiti tipici della colpa. Secondo alcuni sarebbe un caso di colpa generica , una sorta di interpretazione adeguatrice della fattispecie rispetto alla Costituzione che richiede che la responsabilità penale sia personale, riconducibile alla persona del sog agente e quindi anche al suo atteggiamento soggettivo -> per evitare censure di costituzionalità la preterintenzione andrebbe letta in ottica adeguatrice-evolutiva come richiedente per quanto riguarda l addebito dell evento realizzato quantomeno i requisiti minimi di addebitabilità psichici della colpa generica : soltanto qualora il fatto sia dovuto a negligenza imprudenza o imperizia del soggetto agente che ha portato alla realizzazione dell evento piu grave non voluto ; contro questa tesi puo obiettarsi che effettivamente si introduce un elemento non richiesto dal legislatore che nel descrivere la preterintenzione non fa mai riferimento ai requisiti della prevedibilità o evitabilità dell evento ne ai concetti di negligenza imprudenza e imperizia e anche la volontà di utilizzare questa interpretazione ai fini di salvare a livello di legittimità costituzionale la fattispecie preterintenzionale è errata nella misura in cui da per scontato che l unico metodo per salvaguardare la costituzionalità della fattispecie sia effettivamente quello di aggiungere dei requisiti non richiesti dal legislatore laddove vi è un'altra strada per ritenere la compatibilità costituzionale della preterintenzione relativamente alla sussistenza di un quid minimo di addebitabilità psichica del fatto al sog agente. Altro tentativo è quindi quello di descrivere la colpa che consente l imputazione dell evento realizzato come colpa specifica, come dolo misto a colpa specifica : valgono però qui le stesse obiezioni mosse in precedenza -> anche ammettendo che si tratti di dolo rispetto all evento voluto avremmo cmq l assenza della realizzazione dell evento voluto come requisito costitutivo della preterintenzione e quindi l impossibilità di ravvisare sempre e cmq un inosservanza di legge che da causa all evento realizzato piu grave e dunque l impossibilità di utilizzare lo schema della colpa specifica. Oltretutto sarebbe questo un caso di colpa specifica presunta : nel momento in cui ci accontentiamo della mera violazione di legge come fondamento della colpa, senza verificare la natura della legge violata, arriveremmo a ritenere che chi versa nella situazione illecita deve sempre e cmq rispondere per colpa e quindi altro non sarebbe che un mascheramento della responsabilità oggettiva. Come sappiamo, invece, la colpa specifica si salva proprio perché alla sua base vi è una valutazione del legislatore basata sull id quod plerumqe accidit per la quale a determinate condotte può conseguire un evento dannoso o pericoloso e quindi la norma che le vieta ha finalità preventiva rispetto alla verificazione di quell evento. Tanto non possiamo dire invece rispetto alle fattispecie preterintenzionali che si caratterizzano si per la violazione di una legge ma non è detto che questa legge abbia finalità cautelare : ritenere che sempre e cmq dalla violazione della legge penale debba discendere la punibilità per l evento piu grave realizzato significherebbe prescindere dalla dinamica cautelare che fonda la colpa specifica e scivolare su un versante di addebito prettamente oggettivo.
-dolo misto a responsabilità oggettiva : dolo in quanto all evento voluto , responsabilità oggettiva per il realizzato. È sufficiente il dolo rispetto all evento che si voleva commettere per giustificare la punibilità a titolo di preterintenzione per la causazione materiale dell evento piu grave. Anche tale tesi si espone a
diverse critiche : l art 42 dopo aver parlato del delitto doloso, colposo e preterintenzionale parla degli altri casi in cui l evento è posto altrimenti a carico dell agente cioè con un criterio diverso dai precedenti, sulla base di un mero nesso di causalità materiale. La responsabilità oggettiva sarebbe quindi qualcosa di diverso rispetto al dolo, alla colpa e alla preterintenzione. Descrivere dunque la preterintenzione come una forma di responsabilità oggettiva significherebbe contraddire il disposto legislativo che invece pone le due figure su due piani diversi. Inoltre se responsabilità oggettiva significa addebito sulla base della mera causazione effettiva del fatto dovremmo anche dire che non è detto che l evento preterintenzionale sia addebitato effettivamente soltanto in questo modo e non vi siano altre strade che invece recuperano l effettiva esistenza di un nesso psicologico fra il sog e l evento. Anche per la preterintenzione possiamo ritenere che sia compatibile il disposto dell art 45 che prevede l esenzione da pena in caso di caso fortuito o forza maggiore, casi in cui l evento sia imprevedibile e inevitabile alla stregue dell homo ejusdem condicionis et professionis. Anche nel caso della preterintenzione il soggetto potrà andare esente dalla responsabilità qualora il fatto realizzato risultasse essere stato imprevedibile e inevitabile, criterio che assomiglia a quello che fonda la responsabilità per colpa generica ma se ne differenzia per quanto riguarda l alleggerimento probatorio nella verifica della sussistenza dell elemento soggettivo : nei casi di colpa generica perche il sog possa essere condannato e quindi possa essere ravvisata la sussistenza della colpa bisogna verificare che il fatto realizzato fosse prevedibile ed evitabile dunque la sua realizzazione sia frutto della negligenza imprudenza imperizia del sog agente. Nella preterintenzione questo non è necessario perche basta la realizzazione di un evento piu grave conseguita la volontà di realizzazione di un evento diverso meno grave perche se ne risponda a meno che non emerga che il fatto fosse imprevedibile e inevitabile. Se non è accertata la prevedibilità ed evitabilità dell evento non si puo rispondere per colpa ; se nulla è accertato in merito alla evitabilità e prevedibilità dell evento preterintenzionale si puo rispondere per preterintenzione perché è la sussistenza dell imprevedibilità e dell inevitabilità che esclude la responsabilità a titolo di preterintenzione. Se l art 45 è applicabile anche al caso della preterintenzione e non vi sono elementi per escluderlo vista la valenza generale della clausola ex art 45 deriva che anche parlare di responsabilità meramente oggettiva di mera causazione materiale dell evento come criterio di ascrizione dell evento piu grave a titolo di preterintenzione appare errato.
A livello piu generale risulta difficile utilizzare le etichette “dolo” e “colpa” in relazione a un frammento del reato : i titoli di imputazione sono descritti sempre dal legislatore come riferibili all intero fatto di reato. Il delitto colposo, il delitto preterintenzionale, sono titoli relativi a un intero fatto di reato. In questo caso invece si andrebbe a smembrare la preterintenzione ed il fatto preterintenzionale in due diverso frammenti autonomamente retti da un diverso elemento soggettivo che come abbiamo detto non puo attagliarsi a un mero frammento ma deve coprire l intero fatto di reato. È improprio da un punto di vista di tecnico il riferimento soltanto ad alcune parti o frammenti del reato. Il prof segnala che in realtà vi è un altro caso in cui non all intero fatto di reato è riferito un titolo di imputazione : ad es nel caso delle circostanze aggravanti imputate al sog soltanto se da lui conosciute o se non conosciute per errore determinato da colpa. In questo caso si usa il termine colpa riferito a una circostanza e non all intero fatto ma effettivamente il riferimento del legislatore appare improprio, isolato all interno dell ordinamento : “colpa” viene utilizzato con un accezione semplicemente di rappresentabile, imprevedibile, immaginabile e non di rimproverabile come avviene invece quando la colpa è titolo di imputazione soggettivo. Quando il sog risponde per colpa di una circostanza aggravante di aver provocato un danno di particolare valore nel furto, perche ruba un quadro che ritiene non valga nulla e invece senza saperlo ha rubato un Picasso : in questo caso non è colposo non essersi rappresentato che il quadro sia un Picasso, nel senso di rimproverabile; il termine colpa viene utilizzato nell accezione di rappresentabile in quanto il sog si sarebbe potuto accorgere che il quadro era un Picasso essendo un quadro molto famoso. Anche qui il termine colpa quando si parla di circostanze è utilizzato in maniera impropria non come rimproverabile ma come rappresentabile, non come criterio di imputazione soggettiva di un fatto disvoluto dal ordinamento ma come criterio di riferibilità psichica o meno della circostanza al soggetto. Oltre a questo è errato parlare di dolo o colpa relativamente a questi frammenti anche perche in particolare in relazione al dolo non solo si tratta di un mero frammento di reato ma non è neanche al completo del suo elemento materiale. Quando parliamo di dolo oltre che a parlare di un criterio di
