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DIRITTI UNIVERSALI E IMMIGRAZIONE
Prof.ssa Alessandra Algostino
Prima parte Citazioni circa la preistoria dei diritti dell’uomo: Il manifesto dei diritti dell’uomo, la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, muove dal «riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana, e dei loro diritti uguali e inalienabili». La dignità dell’uomo rappresenta un principio ormai millenario, che, se pur espresso in modi differenti, è trasversale rispetto a varie culture. Citazioni circa la preistoria dei diritti dell’uomo si hanno nell’affermazione che l’uomo è costruito ad «immagine» di Dio (◦ Bibbia ) o l’individuazione dell’uomo come soggetto molto «onorato» e oggetto di «preferenza grande» ( ◦ Corano – sura viaggio notturno) o, ancora, il diretto rapporto tra uomo e Dio nella mitologia makiritare che crea una particolare tutela per la persona umana - e gli esempi si potrebbero moltiplicare
- intendono esprimere il comune sentimento del “valore” della persona umana.
In cosa consistono “dignità e valore” della persona umana? Per rispondere occorre far riferimento al contesto culturale in cui l’espressione è utilizzata, che è il solo in grado di conferirle spessore e sostanza, ovvero individuare quei diritti che ne concretizzano il contenuto; il fatto che la “dignità” sia riconosciuta in vari paesi, non significa automaticamente che esso sia un diritto universale (ad oggi, generalmente, per dignità si intende la possibilità di godere dei diritti fondamentali). Ci chiediamo allora: già nella preistoria dei diritti (Bibbia, Corano) la tutela della persona umana era stato tradotta in specifici diritti? Bisogna far attenzione a non leggere documenti antichi con gli strumenti attuali; al tempo infatti non vi era ancora distinzione fra morale e diritto. Nella Bibbia e nel Corano, come corollario della dignità si ha il diritto di uguaglianza : tutti gli uomini, avendo stessa origine ed essendo stati creati ad immagine di Dio, sono uguali. Nel Levitico viene indicato il comportamento che dovrebbe tenere un “capo di lavoro” verso i lavoratori, in altri termini ripreso nell’art. costituzionale italiano circa una giusta retribuzione; nel Corano si trova un art. che – seppur ritiene sia meglio e cosa giusta seguire l’Islam – afferma il rispetto della libertà religiosa degli altri; un documento antico indiano prevede la libertà di religione e di coscienza. E’ anche vero che, accanto a questo, la Bibbia riconosce anche la schiavitù. Queste norme non prevedono veri e propri diritti giuridici ma come un modello di comportamento da tenere verso determinate persone: l’approccio è più dei doveri e non dei diritti (spesso doveri e diritti sono le due facce della stessa medaglia ma in realtà: per ogni diritto vi è un dovere, ma per ogni dovere non vi è il corrispettivo diritto. Inoltre, a volte un nostro diritto è limitato da un nostro dovere - es. diritto espressione limitato dal dovere di rispettare la privacy - oppure un proprio diritto è limitato dal rispetto di un diritto degli altri). In questo senso, si può comunque parlare di preistoria dei diritti , soprattutto tenendo presente che della forma antica di organizzazione sociale presente al tempo. Questi esempi preistorici di modelli di comportamenti ( doveri ) sono attuati in ambiti localizzati; l’individuo viene quindi inteso come parte di una comunità. Ad oggi invece i nostri diritti sono spesso astratti e non sono collegati ad ambiti localizzati – soprattutto per quanto riguarda i diritti negativi; l’individuo viene dunque considerato un individuo isolato.
Alla preistoria dei diritti appartiene anche la ◦ Magna Carta Libertatum (1215) – concesso da Giovanni senza terra ai baroni inglesi (tipico del riconoscimento di particolari diritti è la loro provenienza da conflitti sociali e rivolte); essa è il primo documento inglese che trascrive in documenti dei diritti prima “orali”. Tali diritti (privilegi) non sono però universali ma sono riconosciuti solamente ai baroni e alcuni anche ai mercanti (es. art. 41).
Il riconoscimento di diritti in capo a ciascun uomo, in base alla sola appartenenza al genere umano, si deve al diritto naturale, che universalizza la titolarità dei diritti e conferisce loro un fondamento che prescinde da ogni considerazione di tempo e di spazio, per ancorarsi ad una legge naturale assunta come presupposto, come data e indiscutibile. Le teorizzazioni del diritto naturale, a partire dal Cinquecento, sviluppano in compiute costruzione teoriche ciò che Sofocle adombrava nelle parole di Antigone, dove l’eroina greca giustificava il suo gesto (l’aver seppellito il corpo del fratello Polinice in contrasto con quanto stabilito in un decreto da Creonte, re della città) con il riferimento alle «leggi degli dei, quelle leggi non scritte e indistruttibili», che «non soltanto da oggi né da ieri ma da sempre vivono» e «nessuno sa da quando sono apparse». Si configura l’idea di un diritto comune a tutti gli uomini in virtù della loro appartenenza al genere umano.
Inizialmente si tratta - così, ad esempio, nel pensiero di ◦ Grozio , comunemente considerato padre del giusnaturalismo moderno – dell’imposizione del rispetto di una sfera dell’individuo, intesa come dominium (diritto di proprietà delle cose esterne), ma anche come proprium o suum , ovvero comprendente anche la facoltà di possedere beni interni (il potere su se stessi), quali la vita, il corpo e la libertà. Tali teorie
implicano la natura razionale dell’uomo (è la ragione che mostra il diritto naturale, il giusto) e anche quella sociale (l’ appetitus societatis: bisogno sociale dell’individuo il quale vive in una società ) ma mantengono un rapporto ambiguo nel legame fra il diritto naturale e Dio. Egli infatti sostiene l’esistenza del diritto naturale a prescindere dall’esistenza di Dio ma che affermare l’inesistenza di Dio sia un’empietà enorme.
Interessante è osservare come sin da queste prime apparizioni i diritti universali scontino anche una strumentalizzazione che ne nega proprio la natura universale, ovvero il riconoscimento in capo a ciascuna persona umana.
Emblematico è il ragionamento di ◦ Francisco de Vitoria ( Relectio de Indis , 1539). Per Vitoria il dominium spetta all’essere umano in virtù della sua condizione naturale di essere razionale, a prescindere dall’essere peccatore o dall’essere cristiano (si stacca dall’approccio religioso di Grozio): i “selvaggi” abitanti delle Indie possono essere titolari del dominium , ma a condizione che siano razionali. Ora – ammette Vitoria – i barbari possono essere riconosciuti tendenzialmente razionali (« habent pro suo modo usum rationis ») e, dunque, capaci di dominium , ma nello stesso tempo sono come dei minori (o degli « hebetes »), bisognosi di essere guidati (e sottomessi) dagli uomini pienamente razionali. La potenziale universalità del diritto naturale si piega alle esigenze della colonizzazione e cede alla distinzione fra un “noi” e un “loro”, onde giustificare i “noi”, che, detenendo la verità, “civilizzano” i “loro”. Il catalogo dei diritti naturali ricordati da Vitoria è molto chiaro in tal senso: ius peregrinandi et degendi , ius commercii , ius occupationis , ius migrandi , ius praedicandi et annuntiandi Evangelium , il diritto-dovere della “ correctio fraterna ” e, infine, il diritto degli Hispanos di agire con la forza per difendere i propri diritti. È evidente che questi diritti, che i «barbari» devono riconoscere, sono sì tendenzialmente di tutti, ma riguardano in primo luogo gli interessi degli Spagnoli e sono, nella loro applicazione pratica, asimmetrici; già al tempo si crearono dunque degli escamotage per rendere i diritti da apparentemente universali a particolaristici (es. oggi: la cittadinanza esclude alcune persone dal godimento di alcuni diritti).
◦ Bartolomè de Las Casas fu un vescovo che si batté per la tutela degli indios. Egli riconosceva una comune natura degli uomini – sia a livello astratto sia a livello concreto fra tutte le popolazioni (indios, mori, turchi); anzi, spesso metteva in luce le virtù degli indios (cristiani migliori rispetto agli spagnoli), si confrontava e apprezzata le culture altrui – a differenza di Victoria. Per Las Casas la civiltà non è un’esclusiva degli spagnoli ma anche altri popoli possono essere ricondotti a civiltà; tuttavia, la civiltà da lui intesa era solo quella cristiana – e questo mina al concetto di universalità.
Occorre, per poter ragionare di diritti della persona umana astrattamente e individualmente considerata, che i diritti si emancipino dal riferimento ad una teologia, ovvero che prosegua il cammino di secolarizzazione e individualizzazione , come avverrà con il pensiero illuministico , con il suo portato razionalista e antiecclesiatico, le lotte per la libertà religiosa (guerre di religione), le teorizzazioni del diritto naturale di Hobbes e Locke.
◦ Hobbes considerato iniziatore sia del giusnaturalismo (insieme a Grozio) sia del giuspositivismo, ha una particolare concezione dell’individuo isolato e in contrapposizione/competizione con gli altri (stato di natura: guerra di tutti contro tutti) – egoismo ed egocentrismo indivualista di Hobbes. Hobbes non viene ricordato come paladino dei diritti; egli infatti riconosce un solo diritto naturale, quello di ciascun uomo di poter usare il suo potere per conservare la propria vita – diritto all’autoconservazione. Per garantire tale diritto, si deve superare lo stato bellicoso dello stato di natura; si crea allora – attraverso un patto sociale fra tutti i cittadini – la figura del Leviatano al quale vengono affidati tutti i diritti, in cambio della sua tutela della pace fra i cittadini. Hobbes distingue nettamente fra diritto e morale: non esista una morale comune dei cittadini (comune concezione di giusto, ingiusto).
Tuttavia, ero e proprio padre delle dichiarazioni di fine Settecento è ◦ Locke , con il suo individualismo , che mitiga l’egocentrismo assoluto del diritto all’autoconservazione di Hobbes; saranno i diritti umani di Locke, autonomi rispetto alla fede, ma inseriti in una prospettiva deontologica (occorre rispettare i diritti altrui) a segnare le prime proclamazioni positive dei diritti (naturali), e, soprattutto, sarà l’idea di Locke dell’esistenza di diritti anche a prescindere (e contro) lo Stato a improntare la storia dei diritti. Locke non insiste tanto - come Hobbes - sul profilo egoistico ed assoluto del diritto dell’uomo alla propria vita (che si traduce nell’altrettanto egoistico ed assoluto diritto dello Stato), ma articola una serie di diritti naturali, dote di ciascuna persona umana nello stato di natura e, dunque, prima e a prescindere dalla formazione di una comunità politica. Lo stato di natura è uno stato di «perfetta libertà» ed eguaglianza, uno stato in cui governa la ragione e nel quale gli uomini sono «uguali ed indipendenti» e tenuti a rispettare ogni altro uomo «nella vita, nella salute, nella libertà o nei possessi», ma anche uno stato nel quale il godimento di tali diritti «è molto incerto e continuamente esposto alla violazione da parte di altri» e dove manca un giudice imparziale che assicuri, in caso di violazione, una punizione e non una vendetta. Si postulano, dunque, come necessarie
- Art. 11 – La libera manifestazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei diritti più preziosi dell’ uomo ; ogni cittadino può dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo a rispondere dell’abuso di questa libertà nei casi determinati dalla Legge. → anche in questo articolo è dubbio se tali diritti sono riconosciuti a tutti gli uomini o solo i cittadini.
L’ambiguità formale null’altro è che l’espressione dell’ambiguità sostanziale nell’individuazione dei titolari dei diritti stessi: diritti naturali degli uomini o diritti (legislativi) dei cittadini?
Inoltre, frequente è il riferimento alla legge. La riserva di legge viene introdotta indirettamente dagli stessi cittadini, i quali si auto- limitano; questo era molto forte nella Francia liberale e si scontra contro i principi antichi dell’ancien regime. Lo vediamo negli art.:
- Art. 4 – La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge. - Art. 5 – La Legge ha il diritto di vietare solo le azioni nocive alla società. Tutto ciò che non è vietato dalla Legge non può essere impedito, e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non ordina. - Art. 10 – Nessuno deve essere molestato per le sue opinioni, anche religiose, purché la manifestazione di esse non turbi l’ordine pubblico stabilito dalla Legge → l’atteggiamento di non riconoscere la libertà religiosa separata dalla libertà d’opinione è segno della forte laicità francese che vuole un rapporto diretto stato-cittadino non accettando un rapporto intermedio fra cittadino e una religione. La Francia ha dunque un atteggiamento laico, abbastanza ostile nei confronti delle religioni.
- Dichiarazione dei diritti della Virginia (1776)
Il contesto in cui viene scritta è diverso; il contesto francese è laico e bisognava distruggere l’ancien regime, qui vi è un contesto di convivenza tra spirito di libertà e di religione e si vuole costruire una società nuova. Tuttavia, in tale Carta non vi è pieno riconoscimento della libertà di religione.
- Art. 16 – La religione, o il nostro dovere verso il Creatore, e la maniera di assolverlo, può essere guidato
solamente dalla ragione e dalla convinzione, non dalla forza o dalla violenza. Quindi, tutti gli uomini hanno uguale diritto al libero esercizio della religione, secondo i dettami della coscienza. È dovere mutuo di tutti praticare la tolleranza cristiana, l’amore e la carità verso gli altri → non presenta una piena tutela della libertà di religione perché manca la libertà di “non religione” - ovvero l’ateismo. Si parla solo dei diversi modi di assolvere i doveri verso il Creatore ma non si tratta dell’ateismo; questa formulazione rispecchia una forte religiosità.
- Art. 1 – Tutti gli uomini sono da natura egualmente liberi e indipendenti, e hanno alcuni diritti innati, di
cui, entrando nello stato di società, non possono, mediante convenzione, privare o spogliare la loro posterità; cioè, il godimento della vita , della libertà , mediante l’acquisto ed il possesso della proprietà , e il perseguire e ottenere felicità e sicurezza → diritti innati, imprescrittibili dell’essere umano. A differenza della dichiarazione francese, si ha qui il diritto di ottenere la felicità (ora rientra nella 4° generazione di diritti) che è segno del fatto che si voleva creare una nuova società.
- Art. 12 – La libertà di stampa è uno dei grandi capisaldi della libertà, e non può mai essere limitata, che
da governi dispotici → ricorda il legame fondamentale fra libertà di stampa (manifestazione del pensiero) e la democrazia; è una delle libertà più essenziali rispetto alla democrazia.
Anche tale dichiarazione presenta però alcune ambiguità. Essa infatti riconosce i diritti universali ma allo stesso tempo era ancora in vigore la schiavitù : solo con la guerra di secessione americana del 1865, la schiavitù e la servitù verranno abolite.
Le ambiguità erano presenti anche nel pensiero dell’epoca. Infatti, nel testo “La democrazia in America” di Toqueville, si parte dal presupposto dell’eguaglianza di tutti gli uomini (es. diritto dei negri di diventare libero) ma afferma anche il diritto degli schiavisti di
non essere mandati in rovina dalla libertà dei neri. Anche Taloun sostiene diritti politici e delle libertà ma allo stesso tempo è uno schiavista che sostiene l’inferiorità naturale dei neri.
Ambedue le dichiarazioni risentono poi dell’ambiguità che accompagna comunque, inevitabilmente, la positivizzazione dei diritti livello statale: se i diritti vengono proclamati in uno Stato non possono che valere per i cittadini di quello Stato o, al più, per le persone umane presenti sul territorio di quello Stato. Tale ambiguità dovrà attendere per essere risolta il Novecento, che vedrà l’avvento di una proclamazione universale dei diritti e un ampliamento del loro catalogo.
Affinché si abbia una Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo bisogna aspettare il 1948 quando l’AG approva con forte maggioranza (nessun voto contrario ma 8 astensione – paesi sovietici, i quali però partecipano comunque alla stesura del testo) del testo presentato dall’ECOSOC. Esso non ha valore giuridico perché è una Dichiarazione, ma ad oggi si considera essere parte dello ius cogens (diritto consuetudinario) per cui ha un’efficacia giuridica. I diritti di tale dichiarazione vengono ripresi nei due Patti del 1966; Patto dei diritti civili e politici e Patto dei diritti culturali economici, sociali i quali hanno valore vincolante perché ratificati dagli stati. Con questi nuovi documenti si è creato un catalogo mondiale dei diritti e si supera la fossilizzazione dei diritti in un solo territorio proprio delle prime due Carte.
I diritti della persona umana continuano però a scontare le ambiguità connesse alla divisione del mondo in tante sovranità e cittadinanze differenti, che rendono pressoché inesistente la possibilità di una tutela internazionale effettiva ; i diritti vengono proclamati ma non resi effettivi. A riguardo agiscono vari organismi politici, come il Consiglio dei diritti umani ONU (2006) che ha il compito di tutelare a livello globale il rispetto dei diritti fondamentali; esso è un organo politico che ha come compito principale quello di esaminare il rapporti statali circa la questione della tutela dei diritti a livello nazionale (tuttavia, tali rapporti non sono molto conosciuti e non hanno molta efficacia) e monitora alcune tematiche in particolare in determinati paesi (es. Sudan, Palestina). Tale organo politico è però poco influente. La Corte Penale Internazionale è un altro tentativo di colmare questa lacuna dell’effettiva dei diritti umani. Le origini della CPI sono i Tribunali di hoc Tokyo e Norimberga, e successivamente dei Tribunali Penali Internazionali per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda – i quali violarono il principio del giudice precostituito e di nulla pena sine lege. La CPI nasce con il Trattato di Roma del 1998 che è entrato in vigore nel 2002 di cui ne fa parte l’Italia; tuttavia, USA, Russia e Cina non ne fanno parte – per cui l’efficacia di tale organo è fortemente limitato. Inoltre tale CPI giudica non tutte le violazione dei diritti umani ma solo circa le violazioni massicce ed eclatanti dei diritti umani. La CPI è un passo verso la tutela dei diritti umani, ma mette in luce la sua grave difficoltà di agire.
In secondo luogo, ci si chiede se sia in atto un uso strumentale dei diritti come copertura ideologica anche attraverso operazioni definite di ingerenza umanitaria inficia il loro carattere universale e amplifica la loro provenienza “particolaristica” (occidentale), favorendo la loro lettura in termini di imperialismo.
- Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948)
- Art. 1 – Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza e devono agire
gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza → risente ancora molto del giusnaturalismo. Tale visione però si ritrova anche nel pensiero socialista (paesi socialisti comunque partecipano alla stesura del testo) in quanto si ha l’idea che l’uomo non sia un essere astratto (come era nella Dichiarazione francese) ma un essere concreto / storico determinato in un determinato contesto sociale, economico e culturale che ha particolari relazioni sociale. Questo fa si che si affermino i diritti sociali, economici e culturali – in quanto si inizia a tener conto che l’uomo vive in un particolare ambiente determinato; l’individuo può ammalarsi (salute), deve studiare (istruzione), può far parte di una minoranza (non discriminazione). L’uomo non è visto come singolo isolato ma come membro di una società ; da qui derivano alcune libertà collettive come libertà espressione, riunione, associazione. Si mitiga quindi l’individualismo accentuato delle prime due Carte in favore di un individualismo più sociale , più mite (art. 2 Costituzione italiana: solidarietà); non si tratta più dello sfrenato individualismo possessivo borghese, ma di un individualismo mite ed aperto, solidale persino: non muta però la centralità dell’“io”, del soggetto, potenzialmente opposta ad una concezione fondata sulla primaria considerazione dell’altro o degli altri (della comunità), nei confronti dei quali il soggetto ha dei doveri, più che vantare diritti. I diritti dunque sono comunque sempre riconosciuti ad individui , non a gruppi di persone. Si riprende inoltre l’umanesimo integrale di Maritain e anche le 4 libertà di Roosevelt (libertà di pensiero, religione, libertà paura, libertà bisogno ). Lo stato ha dunque un obbligo ulteriore ovvero far si che l’uomo sia libero dagli ostacoli che non gli permette un libero sviluppo (art. 3 Costituzione italiana: lo stato deve rimuovere gli ostacoli..).
- Art. 29 - Ogni individuo ha dei doveri verso la comunità, nella quale soltanto è possibile il libero e pieno sviluppo della sua personalità. → tutta la dichiarazione è incentrata sui diritti; è uno dei pochi riferimenti ai doveri. ↓
legittimo previsto dalla legge. Ogni individuo ha il diritto di accedere ai dati raccolti che lo riguardano e di ottenerne la rettifica. Il rispetto di tali regole soggetto al controllo di un’autorità indipendente.
In questa Carta si ha una differenza sostanziale circa la prospettiva sociale tipica del Patto del 1966 sui diritti sociali, economici e culturali basati sulla concezione socialista dell’individuo come un essere solidale parte di una comunità. Inoltre rappresenta un passo indietro rispetto alle Costituzioni in quanto segue la logica economica della globalizzazione.
» Paragone fra Carta di Nizza e Costituzione italiana
. Diritto il lavoro
- Carta di Nizza (art. 15 +27-32) → più completo, varie azioni politiche permesse ai lavoratori, non accenna in alcun modo al “dovere al lavoro” ma solo al diritto, lavoro è un diritto sociale; lo stato dovrebbe adoperarsi per garantire a ciascun cittadino di avere un lavoro.
- Costituzione (art. 35-40) → meno art., più attenzione allo sviluppo della persona del lavoratore, sciopero (ferrata non è un diritto, è garantito solo il diritto di sciopero del lavoro; questo perché la Costituzione tutela più il lavoratore che il datore, in quanto è la parte più debole. Situazioni diverse devono essere trattate in modo diverso per riequilibrare il rapporto) come unica azione politiche permesse ai lavoratori, si accenna al “ dovere al lavoro ” in una logica di solidarietà, ciascun cittadino è libero di cercarsi un lavoro; non implica nessuna prestazione dello stato (= lavoro sempre più come merce e non come strumento di dignità). . Diritto proprietà e imprese
- Carta di Nizza (art. 16, 17) → più libertà per la proprietà privata, libertà di impresa senza specificazioni
- Costituzione italiana (art. 42) → limitazione più forte della proprietà privata e della libertà di impresa . Diritto alla salute
- Carta di Nizza (art. 35) → diritto di “accedere” alle prestazioni sanitarie (“se esistono”): non viene stabilito un vero e proprio diritto alla salute) – elemento di debolezza. A livello europeo non viene dunque stabilito uno standard minimo di tutela della salute ma ci si rimette all’azione di ciascun stato nazionali.
- Costituzione italiana (art. 32) → diritto alla salute: stato deve fornire prestazioni sanitarie per tutelare salute individuo . Diritto all’eguaglianza
- Carta di Nizza (art. 21) → tratta solo di eguaglianza in senso formale, non in senso sostanziale: ovvero il compito dell’ente di togliere gli ostacoli a tale uguaglianza, si cita “il patrimonio”: significa che non posso introdurre un sistema di tassazione progressiva sul patrimonio? potenzialmente entra in conflitto con l’eguaglianza sostanziale.
- Costituzione italiana (art. 3) > si tratta sia di eguaglianza formale che sostanziale. . Diritto alla libertà religiosa
- Carta di Nizza (art.10) → libertà religiosa più tutelata, impronta più laica
- Costituzione italiana (art. 19,20) → libertà religiosa meno tutelata in quanto tutelante particolarmente la religione cristiana (art. 40)
Nella Carta di Nizza i diritti sociali sono tutelati in maniera più debole, probabilmente perché è una carta a livello sovrannazionale.
~ Carte regionali americane
Analizziamo ora la tutela dei diritti Americana, ovvero la Convenzione americana sui diritti umani stipulata nel 1969 nell’ambito dell’OSA; essa non è stata sottoscritta però da Stati Uniti e Canada. Nel preambolo fa riferimento alla Carta dell’OSA - carta che crea l’OSA - (1948) e alla Dichiarazione americana dei diritti e doveri dell’uomo - Carta di Bogotà del 1948 (prima dichiarazione dei diritti umani nel mondo ad avere natura generale e non nazionale; ha anticipato di più di sei mesi la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo) e alla Dichiarazione universale dei diritti umani (1948); in tale Convenzione si ritrovano i classici diritti di libertà negativa, il soggetto principale rimane il soggetto e ci si focalizza più sui diritti che sui doveri. Per i diritti sociali, bisogna far riferimento invece al Protocollo sui diritti economici, sociali e culturali del 1968.
La somiglianza fra le Carte americane e Europee è forzata o meno? Vengono tutelati i valori principali della popolazione indigena americana?
Forse vi è somiglianza perché le particolarità di alcune popolazioni indigene americane o di alcuni paesi americani non hanno avuto modo di imporsi. Infatti, nel libro sacro dei Maya si fa forte riferimento ai doveri più che ai diritti. Inoltre:
. Costituzione Ecuador → recenti, molto lunghe, basate più sui doveri che diritti, non mettono al centro l’individuo: si prende in considerazione più l’insieme armonico ( comunità ) naturale all’interno del quale l’individuo è inserito e ne fa parte (es. diritto a vivere in ambiente sano, promozione bene comune – superiore del bene individuale, armonia con la natura). . Costituzione Bolivia → recenti, molto lunghe, riconoscimento e tutela dei popoli indigeni.
Il rispetto della Convenzione è tutelata dalla Commissione dei diritti americani e dalla Corte inter-americana dei diritti umani – la quale sta assumendo sempre più importanza soprattutto favorendo il processo alla democratizzazione in alcuni paesi latino-americani (es. istituzioni giorni memoria, specificazione di alcuni diritti). L’UE fa raramente ricorso alle sentenze delle corti americane, peccando di superbia – considerandosi la patria dei diritti.
~ Carte regionali africane
Parlare di continente africano significa generalizzare una realtà in realtà molto eterogenea: l’Africa è caratterizzato da una forte distinzione identitaria, pluralismo sociale e giuridico nei vari stati componenti (diverse etnie tribali, confini imposti dal colonialismo, diverse religioni, paese ricco di risorse ma povero come condizioni di vita delle popolazioni). Dall’inizio degli anni ’90 l’Africa ha vissuto un momento di riforma del costituzionalismo; in molte costituzioni sono stati positivizzati i diritti fondamentali. Spesso le costituzioni sono stati scritte a tavoli da esperti occidentali o nazionali che si sono però formate all’estero; per questo spesso sembrano non coincidere con l’ambiente in cui si applicano ma sembrano calate dall’alto e risultano artificiali (mentre solitamente le costituzioni sono una sorta di “patto sociale” fra i cittadini) in quanto non vengono tutelate delle diversità etniche e si crea un grande gap fra proclamazione di diritti sociali e reali condizioni concrete. Nei paesi africani si ha dunque da un lato la costituzione dall’altro norme consuetudinarie strettamente collegato alle particolarità del territorio e norme religiose: questo fa si che si parli di pluralismo giuridico. Solitamente il diritto consuetudinario viene riconosciuto anche nella Costituzione (es. Ruanda) per creare maggior armonia all’interno del paese. In molti paesi africani nelle Costituzioni hanno molta importanza le istanze comunitariste : il soggetto principale non è l’individuo ma la comunità. Di conseguenza ci si focalizza più sui doveri che sui diritti; anche se, come detto prima, le costituzioni risultano essere artificiali, esse comunque contengono cataloghi di molti doveri e diritti collettivi dei popoli. Questo racchiude il concetto di “Ubuntu” africano per cui “si è persone solo attraverso altre persone” – l’individuo non è visto come isolato, non c’è una situazione di guerra di tutti contro tutti, ma si è persona solo se immersi in reazioni sociali con altre persone. Il politologo africano Ake imposta il suo pensiero sul concetto che l’individuo è posto all’interno di una comunità dove l’attenzione è posta sui doveri e non sugli obblighi.
Ci chiediamo: questo individuo del concetto di Ubuntu è paragonabile all’individuo egoistico a cui fa riferimento la Dichiarazione ONU del 1948?
Questa concezione dell’individuo nel concetto di Ubuntu è riscontrabile anche nelle carte giuridiche. Guardiamo la:
- Carta del Sud Africa post-Apartheid (1996) . Art. 26 – diritto all’assistenza sanitaria, alimentazione, acqua e sicurezza sociale diritto all’abitazione . Art. 6 – riconoscimento delle diversità culturali → vengono riconosciute come lingue ufficiali circa 10 lingue – ciascuna per le varie etnie. Lo stato deve tutelare e promuovere l’uso di tutte queste lingue e nell’attività di governo si può usare indifferentemente una di queste lingue – per far si che i cittadini si sentano più partecipi. . Art. 16 – libertà di espressione → viene previsto come la non discriminazione razziale (per non ripetere l’Apartheid) . Art. 30 – riconoscimento delle diversità culturali → tutti hanno diritto di usare la lingua e di partecipare alla vita culturale di propria scelta, ma il godimento di tali diritti è limitato al rispetto dei diritti universali. Il discorso del bilanciamento dei diritti è importante soprattutto nei casi come quello delle mutilazioni genitali femminili. . Art. 31 – riconoscimento delle comunità culturali → coloro che appartengono a comunità religiose e linguistiche e culturali, hanno il diritto di praticare la loro lingua, religione e cultura (diritto collettivo). Anche in questo caso, il godimento di tali diritti è limitato al rispetto dei diritti universali (bill of rights).
- Carta di Banjul dei diritti dell’uomo e dei popoli - Kenya (1981)
Tale Carta è stata adottata nell’ambito dell’OUA (Organizzazione dell’unità africana) – dal 2004 Unione Africana. In tale Carta si hanno delle analogie ma anche delle differenze rispetto alla Carta ONU 1948.
. Preambolo → “Riaffermando il ruolo civilizzatore e storico della Ummah Islamica che Dio fece quale migliore nazione, che ha dato all'umanità una civiltà universale e equilibrata nella quale è stabilita l'armonia tra questa vita e ciò che viene dopo e la conoscenza è armonizzata con la fede; e il ruolo che questa Ummah deve svolgere per guidare una umanità confusa da orientamenti e ideologie contradittorie e per fornire soluzioni ai cronici problemi dell'attuale civiltà materialistica, Desiderando contribuire agli sforzi dell'umanità intesi ad asserire i diritti umani, proteggere l'uomo dallo sfruttamento e dalla persecuzione e affermare la sua libertà e il suo diritto ad una vita degna in accordo con la Shari'ah Islamica, Convinti che l'umanità che ha raggiunto un elevato stadio nelle scienze naturali avrà sempre bisogno di fede per sostenere la sua civiltà e di forza automotivante per salvaguardare i propri diritti, Credendo che i diritti fondamentali e le libertà fondamentali nell'Islam sono parte integrante della religione Islamica e che nessuno in via di principio ha diritti di sospenderli in tutto o in parte o di violarli o di ignorarli poiché essi sono comandamenti divini vincolanti, che sono contenuti nel libro della rivelazione di Dio e furono inviati attraverso l'ultimo dei suoi Profeti a completare i precedenti messaggi divini facendo pertanto della loro osservanza un atto di adorazione e della loro negligenza o violazione un abominevole peccato, e conseguentemente ogni persona è individualmente responsabile - e la Ummah collettivamente responsabile - della loro salvaguardia…”
Non si negano i diritti, ma si legano al comandamento divino della sharia.
. Art. 2: La vita è un dono dato da Dio e il diritto alla vita è garantito ad ogni essere umano. E' dovere degli individui, delle società e degli stati proteggere questo diritto da ogni violazione ed è vietato sopprimerela vita tranne che per una ragione prescritta dalla Shari'ah. → diritto alla vita (di sfondo religioso) il quale però non porta automaticamente al divieto di pena di morte, che invece è prevista. . Art. 6: La donna è uguale all'uomo in dignità umana e ha diritti da godere e obblighi da adempire; essa ha la propria identità e indipendenza finanziaria e il diritto di mantenere il proprio nome e la propria identità. Il marito è responsabile del mantenimento e del benessere della famiglia. . Art. 9: Lo stato garantirà la disponibilità di vie e mezzi per acquisire l'educazione e garantirà la pluralità di offerte educative nell'interesse della società e in modo da rendere capace l'essere umano di familiarizzarsi con la religione dell'Islam e con i fatti dell'Universo a beneficio dell'umanità. Ogni essere umano ha il diritto di ricevere l'educazione religiosa nella sua estensione più ampia delle varie istituzioni di educazione e di orientamento, compresa la famiglia, la scuola, l'università, i media, ecc. e in modo integrato ed equilibrato tale da consentirgli di sviluppare la sua personalità, rafforzare la sua fede in Dio e promuovere il rispetto per, e la difesa dei, diritti e doveri. → Sembra implicito che ci sia una sola religione – ovvero l’islamismo, che rientra nella concezione per cui tale Carta è stata fatta in un contesto religioso. . Art. 22: Ognuno ha il diritto di esprimere liberamente la propria opinione in un modo che non contravvenga ai principi della Shari'ah. → Frequente riferimento alla Shari’ah – sfondo religioso. . Art. 24: Tutti i diritti e le libertà enunciate nelle presente Dichiarazione sono soggette alla Shari'ah Islamica. . Art. 25: La Shari'ah Islamica è la sola fonte di riferimento per l'interpretazione di qualsiasi articolo della presente Dichiarazione. → questa Carta è stata accusata di essere stata un mezzo attraverso il quale gli stati islamici contraenti potevano non rispettare i diritti universali perché in contraddizione con la Shari’ah.
Ci sono due approcci diversi verso la Shari’ah:
. progressista > nel Corano si trovano i fondamenti delle principali libertà; si seguono i principi non prendendoli per imposti ma riflettendo sul loro significato . tradizionalista > si applicano le regole così come sono state create, senza cambiamenti
In questa Dichiarazione è difficile dire quale è il rapporto fra i suoi diritti e quelli presenti nella Carta ONU 1948. Come dicevamo prima tale Carta è stata accusata di essere un’opera mistificatoria; inoltre, è forte il riferimento alla Shari’ah. Tuttavia questo non è sufficiente: bisogna vedere come la Shari’ah viene applicata – se in forma progressista, la convergenza con la Carta ONU 1948 è possibile, se in forma tradizionalista è molto difficile.
~ Carte regionali asiatiche
E’ un territorio molto vasto e con grandi differenze anche in termini di legislazioni interne (pluralismo). In Asia non si ha una Carta dei diritti regionale.
In Asia si è discusso della questione dell’universalità e accidentalità dei diritti della Carta ONU in un dibattito legato ai valori asiatici. Nella Dichiarazione di Bangkok (1993) – Singapore, Taiwan, Malesia, Cina – essi sollevano la questione dei valori asiatici, lamentando che essi non fossero stati considerati nelle Dichiarazioni dei diritti universali. Questi ultimi sono per loro frutto di un’omologazione dei diritti su base occidentale; l’occidente vuole imporli come universali ma così non è. Tali paesi asiatici sostengono che esistano dei valori asiatici incompatibili con la Carta ONU 1948:
. i valori asiatici non sono centrati sull’individuo: doveri > diritti . centrale l’idea della comunità rispetto a quella dell’individuo: prospettiva comunitaristica, diritti collettivi ↓
- Ghandi intervistato nel 1948 sostiene che diritti e dovere possono essere concepiti come due facce della stessa medaglia ma che il dovere debba essere più tutelato rispetto ai diritti
- Per il Confucianesimo l’ordine umano rispecchia quello cosmico: l’uomo si deve inserire in questo ordine cosmico, integrandosi nei diversi gruppi umani – questo è reso possibile attraverso il controllo, l’educazione e il rispetto dei riti. La prospettiva è più quella di modelli di comportamento che richiamano il dovere e non i diritti.
- L’idea giapponese dei Ghiri: sono regole di condotta basate su un ruolo sociale ricoperto, cioè in base al ruolo sociale. anche in questo caso sono modelli di comportamento che richiamano più al dovere che al diritto.
- Pensiero Indù basato sul concetto di Darma: concetto trasversale rispetto a religione, etica e diritto. Porta all’enunciazione di modelli di comportamenti più orientati verso l’idea di dovere che di diritto.
La cultura occidentale considera l’individuo al centro dell’universo; questo porta al rimpicciolimento della figura dell’uomo – uomo piccola parte del complesso. Questi valori asiatici portano avanti prospettive diverse rispetto a quelle presenti nella Carta ONU 1948. E’ dunque impossibile arrivare ad una dichiarazione universale dei diritti che rispetti tutte le culture? Le maggiori critiche, come già detto, sono verso l’individualismo/soggettivismo della Carta ONU contrapposto invece al concetto di Ubuntu africano.
- Dichiarazione di Bangkok (1993)
Viene presentata all’ONU e racchiude tutti i valori asiatici; essa si pone in contrasto con la Carta ONU della quale ne denuncia la non universalità ma, al contrario, occidentalità.
Il presidente della delegazione Cinese all’ONU insiste sulla necessità di incentrarsi prima sui diritti allo sviluppo/economici, poi su quelli civili/politici. Questo è un mezzo strumentale usato da stati asiatici che in passato/ora sono stati dittatoriali – per sostenere il loro impegno allo sviluppo, senza far si che ci si concentri su quei diritti (civili e politici) che in passato/ora non avevano tutelato.
Vediamo come alcune Costituzioni dei paesi asiatici tutelano alcuni diritti. Nella maggior parte dei casi:
- Costituzioni non fanno riferimento ai diritti nei principi fondamentali - non figurano nella prima parte delle Costituzione
- poche Costituzioni si riferiscono al carattere inviolabile dei diritti
- solitamente i diritti sono sanciti come diritti dei cittadini
- solitamente presentano brevi cataloghi di diritti – pochi numericamente e non dettagliati
- si trovano più diritti di 1° e 2° generazione (libertà, circolazione, pensiero, non discriminazione, equo processo, voto) e meno i diritti di 3° generazione (solo lavoro, sviluppo, istruzione, casa, ambiente, cure mediche, sicurezza sociale) – poco riferimento anche ai diritti collettivi (diversamente dalle Carte africane), solo in alcuni casi riconoscimento di diritti linguistici ma poca attenzione al riferimento culturale/tradizione.
- in poche Costituzioni è menzionata la dignità umana
- in alcune viene riconosciuta libertà di religione, in altre è imposta una religione di stato
- ampio spazio ai doveri : la disciplina dei diritti non è mai separata da quella dei doveri → doveri: pagamento imposte, prestazione servizio militare, rispetto legge – oltre ai doveri più particolari di: conservare patrimonio culturale e artistico, conservare l’ambiente, promuovere il regime democratico, dovere dei figli nei confronti dei genitori e dei nonni (nella Costituzione italiana: dovere genitori verso i genitori), diritto/dovere voto, diritto/dovere ricevere un’istruzione, diritto/dovere al lavoro. La CartaONU 1948 è forse troppo sbilanciata verso la prospettiva dei diritti.
Come dicevamo, manca una Carta regionale dei diritti dell’uomo vincolante. Vi è il Progetto (no articoli ma paragrafi) di Carta dei diritti umani dell’Asia adottata dalla Commissione asiatica dei diritti umani; tale commissione è un’ONG che lavora per promuovere i diritti umani ma non ha potere di adottare atti vincolanti.
- Progetto di Carta dei diritti umani dell’Asia
~ Latouche → (oggi teorico della decrescita) egli individua un concetto del pluriversalismo. Egli parte dall’idea che non esistano valori al di fuori delle culture: tutti i valori esistono all’interno di un contesto culturale (prospettiva culturale e non a-culturale). Dunque, una cultura dell’universale non esiste e bisogna lasciare da parte l’intento universalista: tuttavia, ciascuna cultura non si deve considerare come assoluta. Bisogna cercare un pluriversalismo: una democrazia fra le culture, uno spazio di dialogo fra le diverse culture. In realtà anche questo approccio riconosce il principio fondamentale del dialogo e del pari riconoscimento – il quale è la base per permettere il dialogo fra culture.
~ Ermanno Vitale → fa un provocazione: non è forse - in realtà – è la tradizione occidentale illuministica dei diritti che strumentalizza fin dall’origine i diritti, per cui i diritti sarebbero diritti particolaristici creati non per l’emancipazione della persona ma perché funzionali ad un progetto di dominio?
L’universalità dei diritti è resa ambigua dal fatto che spesso vengano usati dagli stati come mezzi strumentali. Un autore è Francisco Vitoria che parlava di ius migrationi… per giustificare in realtà la colonizzazione spagnola. Un altro esempio più recente di strumentalizzazione dei diritti è il concetto di intervento umanitario/ingerenza umanitaria: esso viene presentato come una nuova forma di tutela dei diritti umani “laddove i DU sono violati in forma massiccia, non si può perdere tempo aspettando il consenso dell’ONU, ma bisogna intervenire subito perché è necessario tutelare i DU in modo rapido” → tale azione dunque fuoriesce dalla legalità del diritto internazionale classico. Tale azione presenta un passo avanti per la tutela dei DU o è un mezzo che mette ancora più in pericolo l’universalità dei diritti? ↓ ◦ Per molti questo rappresenta un uso strumentale dei diritti attuato per mascherare gli interessi economici che vi sono alla base; tra questi vi è Revelli: “una regola di comportamento, per essere considerata morale, deve possedere i caratteri dell’universalità – in tutti i casi – mentre nella realtà si è intervenuti solo in alcuni casi e in altri no, e sembra proprio che si sia agito laddove ci fossero degli interessi economici/politici”. Altri inoltre portano come critica il fatto che se un IU – se è finalizzato alla tutela dei DU – non può esso stesso violare i DU. Inoltre, nel momento in cui si pongono delle riserve verso il divieto dell’uso della forza (in termini esterni a quelli previsti dal cap. VII della Carta ONU) in difesa dei DU, c’è il rischio che aumentino esponenzialmente le riserve verso il divieto dell’uso della forza per altre motivazioni.
◦ Verso altri invece, come Habermas e Walzer, il concetto di “i DU sono così importanti che bisogna tutelarli a tutti i costi” ha grande fascino; questo ha portato alla nascita quasi di un nuovo diritto consuetudinario degli stati che prevede la possibilità di ingerenza umanitaria.
◦ Cassese ha una posizione intermedia e afferma che sia legittimo intervenire con la forza solo si presentano 5 condizioni:
- grande violazioni dei DU
- il CS è intervenuto e ha ripetutamente invitato lo stato a porre fine alle violazioni DU
- attuazione preventiva di ogni possibile soluzione diplomatica pacifica
- l’intervento armato deve essere sostenuto da più stati, non da uno solo, e non deve incontrare la contrarietà della maggioranza degli stati dell’ONU
- non ci sono alternative se non il ricorso alla guerra per fermare la violazione dei DU
All’intervento umanitario è strettamente collegato il concetto di responisbility to protect : la comunità internazionale deve aiutare gli stati a tutelare i DU – se gli stati falliscono nella loro tutela, la comunità internazionale deve agire essa stessa.
Quando si tratta dell’universalità dei diritti bisogna considerare anche il fenomeno della globalizzazione. Quando si intensificò la globalizzazione economica, si sperava che si potesse attuare anche una globalizzazione dei diritti universale. In realtà, secondo molto, la globalizzazione/l’uniformalizzazione ha portato ad una minor tutela dei diritti – soprattutto dei diritti sociali e del diritto all’uguaglianza. La globalizzazione infatti porta ad un aumento esponenziale della diseguaglianza economica e di conseguenza di condizioni di vita dei cittadini: il rapporto OXFAM mostra come negli ultimi 10 anni il patrimonio delle persone più ricche al mondo è cresciuto del 40% mentre la metà del mondo più povera si è impoverita - a specchio - del 40% (crescente concentrazione del potere). Questo conferma che la globalizzazione economica non porta ad una globalizzazione dei diritti.
A riguardo, ci fu il caso Chevron : esso mostra i tentativi del diritto nazionale di difendere i diritti contro le pressioni dell’economia.
Nel 1984 la multinazionale americana Chevron ottiene in Ecuador la concessione un’attività di estrazione di idrocarburi nella regione Amazzonica – ricca di biodiversità e ospitante popolazioni indigene; la Chevron estrae il petrolio provocando un disastro ambientale e danni alla salute alla popolazione. Nel 1993 c’è un primo tentativo di portare in giudizio l’avvenuto per cercare di ottenere un risarcimento da questo disastro– rifacendosi alla violazione del diritto alla salute e diritto all’ambiente – ma il tentativo fallisce. Nel 2008 viene adottata una nuova costituzione dell’Ecuador che tutela maggiormente salute e ambiente; inoltre viene adottata una nuova legge sulla tutela ambientale. Così il caso passa ai giudici ecuadoregni e si conclude nel 2013 con la condanna della Chevron al pagamento di vari miliardi di dollari. Nel frattempo però la Chevron muove a giudizio verso la Corte permanente di arbitrato. Questo caso dimostra da un lato la forza del diritto vs. la globalizzazione economica (= potere della multinazionale) ma dall’altra mostra la potenza delle multinazionali, in quanto – fino ad ora, la sentenza contro la Chevron non è ancora stata eseguita.
Le culture, soprattutto negli ultimi anni, sono sempre più riconosciute come diritti e non come consuetudini: il bilanciamento è quindi fra due diritti (diritto universale in questione e diritto alla diversità culturale).
La tutela delle diverse culture si è affermato prima a livello internazionale e solo successivamente a livello statale. Un primo accenno al concetto di “minoranza” è avvenuto in ambito della SdN. Successivamente, la questione è stato approfondita nell’ambito dell’ONU: Convenzione sui diritti del fanciullo (→ diritto all’educazione del fanciullo appartenente ad una minoranza o gruppo indigeno), Patti del 1766 (→ minoranze: diritto alla propria lingua, cultura e religione), Dichiarazione dell’AG sui diritti delle persone appartenenti alle minoranze religiose, etniche e linguistiche del 1992 (→ diritto all’esistenza e identità delle varie culture). La tutela è stata incrementata poi anche in altri ambiti: Convenzione ILO sui popoli indigeni e tribali (1989) , Dichiarazione dei popoli autoctoni (2007), Costituzione Italiana (→ art. 6: tutela delle minoranze linguistiche. Art. previsto, storicamente, per le minoranze al confine con paesi stranieri. Oggi tale art. è sempre più utilizzato in riferimento alle minoranze straniere di immigrati nel nostro paese), Convenzione sulla protezione e la promozione della diversità delle espressioni culturale adottata dall’UNESCO nel
- In quest’ultima si affronta il tema del multiculturalismo, ovvero del bilanciamento fra diversità culturali e diritti universali: . art. 2 → “ La protezione e la promozione della diversità culturale presuppongono il rispetto dei diritti umani, delle libertà fondamentali quali la libertà di espressione, d’informazione e di comunicazione nonché la possibilità degli individui di scegliere le proprie espressioni culturali ”. Dunque, la diversità culturale può essere protetta e promossa solo se vengono garantiti diritti umani e libertà fondamentali dell’uomo: la tutela di una consuetudine culturale non può portare alla lesione di un diritto universale. Il bilanciamento deve essere diseguale, a favore quindi dei diritti dell’uomo. “La protezione e la promozione della diversità delle espressioni culturali implicano il riconoscimento del principio di uguale dignità e del rispetto di tutte le culture, incluse quelle delle persone appartenenti alle minoranze e alle popolazioni autoctone”. Tale Convenzione cerca di dare una definizione di “diversità culturale”, “contenuto culturale” (vedi nella Convenzione).
◦ Vediamo casi concreti del multiculturalismo:
~ Questione del velo
» Germania Nel 2003 , una docente musulmana – di cittadinanza tedesca e origine afgana - viene licenziata poiché indossava in classe il velo, copricapo della tradizione islamica. Un suo collega, andato a lezione portando cappello e foulard, aveva ricevuto, al contrario, un semplice avvertimento. La giustificazione presentata dalla scuola asseriva che un abito religioso cristiano, ad esempio quello indossato da una suora o da un prete, oppure la kippa ebraica, non possono essere considerati espressioni religiose, differentemente dal velo islamico, che ha invece, sempre a detta della scuola, una rigida connotazione confessionale. La Corte Costituzionale Tedesca, al tempo, aveva accettato nella sua sentenza il punto di vista dell’istituzione scolastica. Aveva poi sottolineato che il divieto di portare il velo era illegittimo ma, allo stesso tempo, si doveva compiere un bilanciamento fra libertà religiosa (diritto dell’insegnante a manifestare la sua appartenenza religiosa/diritto degli studenti a non subire condizionamenti religiosi) e diritto di istruzione dei genitori ai figli/uguaglianza all’accesso dell’insegnamento/neutralità religiosa dello stato, il quale doveva essere però risolto dall’autorità politica – ovvero da ciascun stato federato tedesco.
La posizione della Corte Costituzionale spinse di fatto molti governi federali, fra cui quelli di Sassonia, Renania Settentrionale – Vestfalia e Baden Wuerttemberg, a promulgare leggi che vietassero agli insegnanti di dare testimonianza politica/religiosa che potesse mettere in pericolo la neutralità dello stato in ambito scolastico ma allo stesso tempo che privilegiassero la tutela dei “ i valori e le tradizioni educative e culturali occidentali e cristiane”.
Nel 2015 la questione viene di nuovo trattata dalla Corte Costituzionale Tedesca, la quale afferma la libertà religiosa e sottolinea che essa, può essere limitata solo se c’è il pericolo concreto o pericolo astratto con l’elevata probabilità che si crei un rischio per la convivenza pacifica nella scuola e circa la neutralità dello stato (es. se l’insegnante fa propaganda religiosa in classe); non è sufficiente un pericolo astratto (es. indossare solo il velo). Solo nei primi due casi un Land può prendere provvedimenti verso gli insegnanti; in caso contrario, doveva prevalere la libertà religiosa, pari accesso all’insegnamento. Il Tribunale dunque sostiene che le leggi del Land devono essere attuate sulla base di queste categorie (pericolo concreto, astratto): il velo non viene più considerato illegittimo e si dichiara incostituzionale la parte della legge relativa ai valori e le tradizioni educative e culturali occidentali e cristiane.
» Francia In Francia la questione del velo ha un’importanza particolare, sia perché la Francia è un paese di antica immigrazione, sia perché la maggior parte degli immigranti proviene da paesi mussulmani. La cultura francese si basa molto sui valori repubblicani, sulla laicità
(netta divisione fra stato e professioni confessionali) e sul rapporto centrale “individuo-stato” – mentre i rapporti religiosi e culturali sono considerati solo secondariamente. La laicità nasce con la riv. francese (art. 10 della Dichiarazione francese) ed è riaffermata in numerosi passi successivamente (soprattutto in riferimento all’ ambito scolastico ):
. 1804 : codice civile napoleonico → non contiene alcun riferimento religioso . 1882 e 1886 : leggi che affermano il principio di laicità in materia scolastica → l’insegnamento è assegnato solo a docenti laici . 1905 : legge che sancisce la separazione fra stato e Chiesa → art. 1: libertà di coscienza / libertà di culto, art. 2: la Repubblica non sovvenziona e finanzia alcun culto . 1946 : Costituzione della IV Repubblica → il principio di laicità diviene di rango costituzionale: lo stato deve organizzare un insegnamento pubblico gratuito e laico . 1958 : Costituzione della V Repubblica (attuale) → il principio di laicità è affermato all’art. 2: la Francia è una Repubblica laica.
In seguito, ci furono successivi tentativi di attenuare la divisione fra stato/chiesa, scuola pubblica/privato (es. proposta di Sarcozy nel 1984 di riforma scolastica – fallito per le critiche dell’opinione pubblica) ma non ebbero successo.
A fine anni ’90 assumono maggiore importanza le questioni circa il velo. Il caso più famoso a riguardo è quello dell’ Ottobre 1989 quando tre studentesse vennero espulse da scuola perché si rifiutarono di togliere il velo durante le lezioni. A tale evento seguì discussione pubblica così ampia che il ministro dell’educazione del tempo chiese un Parere al Consiglio di Stato – sotttoponendolo al quesito se l’indossare indumenti che denotano un’appartenenza religiosa fosse incompatibile con il principio di laicità dello stato. Il Consiglio, facendo riferimento alle leggi del 1905 e del 1989 (circa l’orientamento nell’educazione – art. 10: diritto di espressione degli alunni nelle scuole), si pronuncia con un parere dove afferma che l’utilizzo a scuola da parte degli alunni (non insegnanti) di simboli di appartenenza religiosa non è in contrasto con il principio di laicità dello stato, in quanto rappresenta l’esercizio della libertà di espressione e delle credenze religiose (si noti come non si parla di mai di vero e proprio “diritto di religione” ma si fa rientrare la questione sotto la “libertà di espressione”). Tuttavia, l’utilizzo di tali simboli non deve costituire un atto di sopraffazione o propaganda, non deve creare problemi di sicurezza e non deve compromettere lo svolgimento delle lezioni (es. educazione fisica). Da tale parere si deduce quindi che sia possibile utilizzare il velo nelle aule scolastiche a patto che lo si indossi con un atteggiamento inammissibile secondo i parametri sopra citati. Tuttavia, viene data libertà a ciascun istituto scolastico di interpretare e applicare tale parere.
A tale parere fanno seguito numerose circolari ministeriali indirizzate dal ministro dell’educazione. Nella prima insiste circa la necessità di dialogo con gli alunni. Nella seconda (1993) si ribadisce il parere del Consiglio del 1989. Una terza circolare ( 1994 ), stilata in seguito a vari episodi di conflitto, è più restrittiva e vieta di indossare di simboli religiosi a prescindere dell’atteggiamento tenuto di chi li indossa. Tale circolare diviene oggetto di un nuovo Parere del Consiglio di Stato del 1995 il quale afferma che la circolare abbia solo valore interpretativo ma non vincolante: non può essere imposta una condotta unica a livello statale ed ad ogni istituto scolastico deve essere lasciata la libertà interpretativa del Parere del 1989. Strutture di conciliazione fra famiglie/alunni e personale scolastico vengono create allo scopo di evitare che i conflitti si inaspriscano. Inoltre, nel Parere si legge che non si può istituire un divieto generale di indossare segni religiosi negli istituti scolastici, per cui vengono annullati degli statuti scolastici che prevedevano divieti generali. Tuttavia, allo stesso tempo, dei provvedimenti di espulsione vengono accettati. Questo porta al sorgere di una situazione di incertezza circa l’atteggiamento da tenere e il verificarsi di trattamenti diseguali davanti ad uno stesso diritto fondamentale (libertà espressione, principio di laicità).
All’inizio degli anni 2000 la questione viene affrontata a livello nazionale. Nel 2003 Chirac istituisce una Commissione che discutesse sull’applicazione del principio laicità, su quali mezzi e modalità utilizzare per promuoverlo nel territorio. Chirac considera il principio di laicità fondamentale e alla base del concetto di cittadino (non negoziabile) che deve essere applicato in tutta la Repubblica. Sempre nel 2003 anche l’Assemblea Nazionale istituisce una Commissione di informazione sulla questione dei simboli religiosi nelle scuole. Tale seconda Commissione si mostra favorevole al rafforzamento del principio di laicità attraverso il divieto di ogni simbolo religioso (ovvero, velo) negli edifici pubblici statali. Anche il vicepresidente della CorteEDU approva il provvedimento. Nel 2004 viene adottata nel Marzo a maggioranza ampia una legge nazionale (n°228) che prevede:
- art. 1 → introduce nelle scuole il divieto dell’utilizzo di segni o indumenti attraverso cui si manifesti ostensibilmente un’appartenenza religiosa. Si intuisce dunque una distinzione fra simboli religiosi ostensibili e segni religiosi rispettosi. La legge non precisa la distinzione; questo verrà fatto solo in un Rapporto relativo alla legge, nel quale si legge che per simboli ostensibili si intendono velo, kippa, croci di grandi dimensioni, mentre sono considerati simboli rispettosi piccole croci, corani o stelle di Davide.
Tale legge viene molto contestata dalla comunità mussulmana; l’atteggiamento francese, espresso da tale legge, porta a considerare quella della Francia una laicità ostile ovvero non atta all’integrazione e alla convivenza. Inoltre, tale legge non elimina le incertezze in quanto non prevede una chiara distinzione segni religiosi ostensibili e non.
- principio di laicità e neutralità spazio pubblico → la Corte sostiene che il principio di laicità e di neutralità degli spazi pubblici possa portare solo a divieti parziali (es. no velo per dipendenti pubblici) ma non divieti generali – il quale violerebbe la libertà di espressione religiosa.
La Corte sembra rifiutare tutte le argomentazioni del governo ma introduce un nuovo argomento, che la porta a rifiutare il ricorso:
- diritto a vivere insieme → partendo dal principio di fraternità (principio fondamentale per l’ordinamento francese), la Corte trae regole più specifiche, come il diritto del vivere insieme. Quest’ultimo implica che ciascuna persona deve essere pronta e disponibile all’interazione sociale: coprire il volto e oscurare la mimica del volto è segno di rifiuto dell’interazione.
La stessa sentenza ha una dissenting opinion di due giudici, che rappresentano una minoranza, che negano l’esistenza del diritto del vivere insieme; al contrario, affermano il diritto di vivere al di fuori della società – ovvero il diritto di poter non interagire con nessuno e di non integrarsi nella società.
» Turchia ~ Caso Sain vs Turchia (2004) → Sain, una ragazza iscritta all’università di Istanbul, indossa il velo ma una circolare del vice rettore vieta agli studenti di frequentare le lezioni indossando il velo o qualsiasi altro copricapo; così a Sain viene vietato di iscriversi ad alcuni esami. Sain si rivolge al giudice amministrativo, il quale però conferma la circolare dell’università – sostenendo che l’università abbia la possibilità di decidere le norme interne circa la tutela dell’ordine pubblico. Allora Sain si rifà alla CorteEDU lamentano la violazione dell’art. 9 : libertà religione (lei lega il velo alla sua fede religiosa), art. 14 : divieto discriminazione, art. 2 del Protocollo n°1 : diritto all’istruzione; inoltre sostiene che la circolare dell’università non abbia una base legale. Sain considera l’indossare il velo, un gesto senza alcun intento provocatorio o di proselitismo, ma solamente un segno di manifestare della sua appartenenza religiosa. La CorteEDU si esprime sostenendo che l’art. 9 tutela la libertà di praticare e cambiare una religione, e la libertà di manifestare la propria religione sia in pubblico che in privato. Tuttavia, il diritto di manifestare la propria religione in pubblico non è assoluto: lo stato può apporre delle limitazioni a patto che abbiano basi legali – ovvero che siano previste da legge – , devono essere necessarie per la società democratica e devono essere proporzionate allo scopo. La circolare dell’università, pur non essendo una legge effettiva, viene riconosciuta come una legge sostanziale in quanto è pubblica e precisa – e quindi costituente una base legale. Inoltre sostiene tale provvedimento necessario per lo stato turco, dove la maggioranza della popolazione è mussulmana, ed è maggiore il bisogno di difendere chi non professa la stessa fede.
» Italia
. Sentenza 19 Giugno 2008 → il sindaco di Pordenone emana un’ordinanza (in un periodo dove si dava molto margine d’azione ai sindaci) che introduce in territorio comunale, per problemi di sicurezza, il divieto di indossare il velo. La prefettura annulla l’ordinanze e il comune, in reazione, presenta un ricorso contro l’annullamento al tribunale amministrativo del Friuli. Il TAR da torto al comune, e quest’ultimo si rifà allora al Consiglio di Stato nel 2008. L’ordinanza del comune interveniva a modificare la legge n°52 del 1975 (anni del terrorismo) che vietava l’uso di caschi protettivi o altri mezzi idonei a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, in luogo pubblico senza giustificato motivo: l’ordinanza la integrava rendendo totale il divieto. Il Consiglio di Stato allora emette la sentenza sostenendo che il sindaco non possa modificare una legge, per cui l’ordinanza è inammissibile e da annullare, ma non si espressamente circa la questione del velo: afferma solamente che il velo non è un mezzo che non permetta di identificare la persona che viene indossato senza giustificato motivo (si intuisce che venga indossato per motivo religioso). . Sentenza → una cittadina tunisina viene denunciata perché entra nel tribunale di Cremona con il velo integrale per assistere ad un processo al marito (imam). La ragione della denuncia era che il velo integrale – indossato in luogo pubblico – non permetteva il riconoscimento della donna. La donna viene però assolta perché il fatto non sussiste: infatti, al momento della richiesta di identificazione aveva fatto vedere il volto e i documenti, per cui non aveva creato difficoltà di riconoscimento ne pericolo per l’ordine pubblico.
~ Questione del kirpan
» Canada Il kirpan (pugnale di 20 cm) è uno oggetto che i sikh sono obbligati a portare con se in qualunque momento in virtù di un precetto religioso - insieme alla barba e i capelli mai tagliati raccolti in un turbante, un pettine di legno, un braccialetto di ferro e dei pantaloni allungati. Il kirpan viene considerato da alcuni come simbolo di giustizia e di difesa dal male (significato religioso) e da altri come solamente un simbolo di violenza. Il Canada è una società molto multiculturale che solitamente è molto aperta e rispettosa dei diritti delle varie culture e religioni.
~ Ad un bambino sikh di 12 anni viene vietato dall’autorità scolastica di portare a scuola il kirpan dopo che un giorno gli era caduto ed era stato notato dalle insegnanti. Inizialmente la scuola permise al ragazzo di portare il kirpan dentro una custodia cucita all’interno dei vestiti, ma successivamente – considerando il kirpan al pari di un’arma – gli viene imposto un divieto totale. Per cercare un compromesso, la scuola chiede ai genitori se il ragazzo potesse portare un kirpan simbolico a mò di ciondolo oppure un kirpan di plastica o legno. Il padre del ragazzo non accetta i provvedimenti e, rifacendosi alla Carta canadese dei ditti e delle libertà
- la quale prevede all’art. 2 : libertà di religione e all’art. 1 (?), i quali possono essere limitati solo da legge, entro limiti ragionevoli e in maniera giustificabile – manda avanti il ricorso fino a che si arriva alla Corte Suprema. Il padre del ragazzo preme affinché il figlio possa portare il kirpan in una custodia cucita nei vestita e considera tale provvedimento lesivo della libertà di religione. La Corte sostiene che tale provvedimento leda la libertà di religione e che un divieto totale sia una misura irragionevole e sproporzionata: la libertà può essere limitata ma in questo caso lo è stata troppo. Per questo propone un compromesso: il kirpan può essere indossato ma solo in alcune condizioni - no aeroporti e tribunali (scuole?).
» Italia ~ Un giudice del tribunale di Cremona sostiene in una sentenza che kirpan sia un simbolo di appartenenza religiosa (lotta contro il male e l’ingiustizia): per questo esso non deve essere percepito come un’arma e la libertà di religione deve essere tutelata.
[~ I rastafariani seguono una “religione” che prevede l’utilizzo di “erba sacra” per meglio collegarsi con il divino. Un ragazzo era stato trovato con una dose di marijuana superiore al limite consentito dalla legge per uso personale – da lui giustificata a fini religiosi. Il processo è andato avanti nei vari gradi, fino ad arrivare alla Corte di Cassazione, la quale ha scagionato l’imputato facendo prevalere la “libertà di religione”].
~ Questione del brillantino al naso
» Sud Africa Un particolare brillantino al naso denota l’appartenenza alla religione Tamil, propria dell’India del Sud. Una ragazza, in Sud Africa, indossava il brillantino al naso a scuola: la scuola le vieta di portarlo durante le attività didattiche. La Corte del Sud Africa, nel 2007, si esprime contestando il provvedimento scolastico: in particolare, la Corte si sofferma sulla natura religiosa del simbolo e sul fatto che l’appartenenza religiosa rafforzi l’identità della persona e della sua dignità umana.
~ Questione del crocifisso
» Spagna
. Caso a Valladolid – Spagna (2008) → il consiglio scolastico di una scuola di Valladolid decise – a fronte di una richiesta da parte dell’organizzazione culturale “scuola laica”
- di non rimuovere il crocifisso dalle aule. Di conseguenza l’organizzazione impugna la decisione davanti al tribunale amministrativo lamentando la violazione di alcuni art. della Costituzione spagnola: dignità persona e libero sviluppo della personalità, principio di uguaglianza, libertà di religione, diritto all’educazione e libertà di insegnamento. Il tribunale dà ragione all’organizzazione e chiede la rimozione del crocifisso in quanto sostiene che l’insegnamento possa influire sul futuro comportamento degli alunni (in una fase in cui gli alunni stanno ancora formando la loro personalità), in violazione dei principi di una società pluralista che riconosce tutte le differenze culturali: il crocifisso ha una connotazione religiosa per cui è compie un’azione di proselitismo illecito e pressione psicologica sugli alunni. Inoltre, sostiene che lo stato non può dare appoggio ad un particolare credo religioso, soprattutto verso i soggetti deboli (alunni).
» Italia
. Caso Lautsi → i signori Lautsi vivono con i due figli in provincia di Padova. Nella aule della scuola pubblica dei figli è appeso il crocifisso e ne richiedono la rimozione ma la direzione scolastica risponde negativamente. Allora i Lautzi fanno ricorso al Tribunale amministrativo del Veneto lamentando la violazione del principio di laicità dello stato. Il ministro dell’istruzione sostiene che l’obbligo del crocifisso risale a due leggi-decreti passati del 1924 e del 1928 circa l’arredo scolastico. La questione arriva alla Corte Costituzionale che si esprime nel 2004 attraverso un’ordinanza (no sentenza) che si limita a dichiarare l’inammissibilità della questione e a bocciare il ricorso: la questione riguarda le due leggi-decreti, non il testo unico del 1994, sulle quali la Corte non si può esprimere (leggi-decreti) circa la costituzionalità o meno. La questione viene dunque affrontata dal Consiglio di Stato che nel 2006 si esprime circa:
