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DIRITTO AMMINISTRATIVO COMPARATO
Cap.1 ↝ DIRITTI AMMINISTRATIVI NAZIONALI NEL CONTESTO EUROPEO E GLOBALE PREMESSE: Tradizionale ambiguità del concetto di diritto comparato, sospeso tra l’idea del diritto comparato come: metodo di ricerca o vera e propria disciplina scientifica. È questo un problema che si lega all’altro relativo alla finalità di tale diritto: ricerca? Insegnamento? Prospettazione di soluzioni pratiche o di riforma? G.Gorla affermava che: “ comparare nel campo del diritto, significa di per sè un’attività o processo di conoscenza di due o più fenomeni giuridici storicamente determinati per vedere che cosa essi abbiano di diverso e che cosa in comune. Ciò avviene quindi nella ricerca di un quid comune fra i due o più termini dato che la comparazione, se quei termini si pongono come del tutto eterogenei, non ha senso” Si pone poi un problema circa il rapporto della comparazione con:
- teoria generale e filosofia del diritto da esse va distinta
- storia del diritto distinta la finalità ma vicine
- diritto straniero che opera a fini diversi dalla comparazione Oggi è indubbiamente una disciplina scientifica dotata di autonomia , caratterizzata da diverse prospettive metodologiche: a) Macro-comparazione (aree o famiglie di sistemi giuridici) e micro-comparazione (singoli istituti e problemi) b) Comparazione orizzontale (tra sistemi giuridici di pari livello) e comparazione verticale (interne al sistema o tra sistemi di diverso livello istituzionale) c) Comparazione bilaterale e multilaterale a seconda degli oggetti e dei sistemi presi a riferimento. Nell’analisi dei vari ordinamenti, le principali tematiche che saranno considerate sono: - il rapporto tra diritto speciale e diritto comune
- i rimedi giurisdizionali e rimedi non giurisdizionali di tutela dei cittadini nei confronti delle p.a. 1. Introduzione: un’analisi storico-comparata Il presente testo contiene un’analisi giuridica comparata dell’evoluzione dei diversi sistemi amministrativi nazionali a seguito soprattutto del recente sviluppo degli ordinamenti sovranazionali e del diritto amministrativo globale. L’ analisi giuridica comparata si è diffusa in ambito dottrinale tra la seconda metà dell’800 e i primi del ‘900 (il primo Convegno internazionale di diritto comparato si tenne a Parigi nel 1900, organizzato da Lambert e Saleilles) e ha trovato il suo terreno più florido nel diritto privato, ma è stata utilizzata anche nel diritto pubblico, sia costituzionale sia amministrativo. Evoluzione:
- In realtà, un dialogo tra esperienze giuridiche può rinvenirsi sin dal XVI secolo , soprattutto grazie all’attività dei pratici, un dialogo perciò di tipo forense. È prevalsa l’idea della comparatio communicatio, ossia l’utilizzo del dialogo come strumento per costruire un diritto comune europeo. Vediamo alcuni esempi di tale dialogo tra le corti di giustizia delle varie nazioni: - es. il principio inglese del right to be heard e, parallelamente, la regola della citatio-defensio dei tribunali italiani (sorta di anticipazione dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria);
- es. nelle sentenze dei tribunali italiani a partire dal XVI secolo si possono ritrovare ampie citazioni delle decisioni dei tribunali di altri Stati. Questi esempi dimostrano lo spirito transnational della giurisprudenza di allora.
- Durante l’ 800 (periodo delle codificazioni nazionali) invece si è assistito ad una netta separazione
tra gli ordinamenti dei vari Stati ed è allora che si è maggiormente sviluppata una comparazione giuridica dottrinale, fondata essenzialmente sull’analisi delle analogie e differenze tra i codici e gli ordinamenti nazionali ormai divisi. L’analisi comparata ha operato anche nel campo del diritto pubblico e amministrativo : - Albert Dicey, con orgoglio britannico, ha voluto contrapporre le virtù di un ordinamento inglese, fondato su una rule of law che non ammetteva privilegi delle autorità pubbliche, rispetto al sistema francese basato su un droit administratif caratterizzato da inaccettabili prerogative dello Stato; - Federico Cammeo, a fine ‘800 , ha analizzato il diritto amministrativo americano; - Il francese Anselme Polycarpe Batbie ha guardato nei suoi testi all’Inghilterra, agli Stati Uniti, al Belgio, all’Olanda, alla Germania e alla Spagna;
- Lo statunitense Frank Goodnow ha esaminato il diritto amministrativo di Inghilterra, Francia e Germania.
- La comparazione ha poi dato luogo agli inizi del ‘900 a importanti costruzioni di teoria generale di diritto amministrativo:
- Santi Romano, in “ L’ordinamento giuridico”, ha considerato la concezione istituzionale elaborata in Francia, distaccandosene;
- Massimo Severo Giannini nel trattare la discrezionalità della p.a. ha guardato agli autori americani. Dalle contrapposizioni di Dicey si è arrivati ad una comparazione che promuove la convergenza tra diversi sistemi nazionali di diritto amministrativo.
- Dopo la Seconda Guerra mondiale la comparazione ha allargato il suo perimetro: i giuristi hanno guardato ben oltre l’Europa e gli Stati Uniti arrivando a toccare ambiti quali la famiglia romano-germanica, i diritti dei Paesi socialisti, il diritto musulmano, il diritto indiano, gli ordinamenti di Estremo Oriente, le esperienze dell’Africa.
- Il diritto amministrativo comparato dottrinale degli anni 70 e 80 del ‘900 ha accresciuto ancor di più l’idea della convergenza tra sistemi giuridici nazionali, favorita all’avvento della Comunità economica europea. Alla comparazione dottrinale si è affiancata quella forense e si è consolidata la legislazione comparata. Nel secondo ‘900 infatti sono evidenti i provvedimenti legislativi adottati utilizzando come modello le normative di altri Paesi (es. le leggi francesi sul procedimento amministrativo hanno avuto a modello l’ Administrative procedure act statunitense del 1946). Anche il dialogo tra le Corti di giustizia si è rafforzato in questo periodo e le tecniche di controllo giurisdizionale sulla discrezionalità amministrativa sono divenute più simili tra loro, accentuando la via verso la convergenza.
- Dagli anni 80 e 90 del ‘900 settori sempre più numerosi del diritto amministrativo sono stati regolati dal diritto della Comunità, poi dell’ Unione Europea (es. contratti della p.a., ambiente, mercati finanziari, comunicazioni elettroniche, energia).
- Dagli anni 90 si è rafforzata anche una tendenza alla globalizzazione giuridica, che sempre più si è affiancata alla globalizzazione economica (es. accordi internazionali sul commercio e sull’ambiente, la disciplina della sicurezza alimentare). Ne è nato un diritto amministrativo globale , pur continuando i diritti nazionali a ricoprire un ruolo rilevante. Se per alcuni la tendenza all’unificazione giuridica nuocerebbe al diritto comparato in quanto consistente quest’ultimo proprio nella diversità dei vari ordinamenti; in realtà vediamo che la comparazione più risalente ha perfettamente convissuto con l’unificazione ed oggi la comparazione si è estesa e rafforzata ancora di più. Essa continua ad individuare analogie e differenze tra ordinamenti nazionali, contribuendo all’omogeneità giuridica e al suo potenziamento.
- L’analisi comparata prosegue poi agli inizi del nuovo secolo adoperando metodi diversi: comparazioni di sistemi giuridici diversi ; comparazioni di singoli istituti o singole problematiche. Di recente si è accresciuta l’attenzione per sistemi quali Brasile, India, Giappone, Sudafrica.
secoli XVI e XVII, basata su un’organizzazione centralizzata e gerarchizzata tra periferie e centro. Alle pubbliche amministrazioni vengono attribuiti poteri molteplici ed eterogenei (es. realizzazione opere pubbliche e giurisdizione). È netta, come si è visto, la separazione tra potere amministrativo e giudiziario, con il divieto del giudice ordinario di interferire negli affari dell’amministrazione. Un simile apparato, dotato così di enorme potere, è affidato in massima parte a funzionari espressione della classe borghese (ricorda la figura dell’ “intendente”), creandosi così una sorta di preparazione dell’ascesa della borghesia, una delle cause della Rivoluzione francese. Il Conseil d’Etat assume la potestà di risolvere le controversie amministrativa divenendo un’autentica giurisdizione amministrativa separata , consolidando, con le sue pronunce, la specialità del diritto amministrativo e la prevalenza dell’intervento successivo del giudice amministrativo. In definitiva: Le distanze iniziali dei due sistemi riguardano:
GRAN BRETAGNA FRANCIA
Natura delle regole dominano le regole dell’ ordinary law Prevalgono le regole speciali Rimedi di giustizia rispetto all’intervento delle corti ordinarie assumono preminenza i rimedi non giudiziali e i meccanismi consistenti nelle procedure amministrative preliminari alla decisione dell’autorità Prevalgono i rimedi contenziosi successivi rispetto all’adozione delle decisioni amministrative, affidate in primo luogo al ricorso dinanzi al Conseil d’Etat 4.Le convergenze progressive Le iniziali distanze tra i due sistemi tuttavia si attenuano dalla seconda metà del XIX secolo , alla luce di un processo di graduali convergenze : a) FRANCIA E INGHILTERRA In una prima fase, gli avvicinamenti riguardarono soprattutto i rapporti fra regole comuni e regole speciali : nel sistema anglosassone si moltiplicano le norme derogatorie rispetto al diritto comune per la regolazione dell’attività amministrativa; viceversa nel sistema francese e in Europa cominciano ad affiancarsi alle regole speciali del diritto amministrativo anche norme e principi di diritto privato. In una seconda fase, gli avvicinamenti riguardarono anche i rapporti fra rimedi giurisdizionali : • nel sistema francese si affacciano, gradualmente le vie non giudiziali, passando dall’assoluto dominio delle vie giurisdizionali, si passa, ad un panorama più ricco che ha recepito anche le procedure non contenziose e preliminari all’adozione di decisioni amministrative. Inoltre, l’autorità giudiziaria estromessa dalla conoscenza degli affari amministrativi ritorna in scena con la crisi e l’allargarsi dei territori occupati dall’autorità giudiziaria porta con sè un rafforzamento del diritto comune nelle materie amministrative. Infine, dopo la Seconda guerra mondiale i sistemi eurocontinentali introducono le “ Autorità amministrative indipendenti ” che, in parte, replicano il modello delle indipendent agencies e aumentano le normative sul procedimento amministrativo che riprendono il modello della procedure anglosassone.
- in Inghilterra si espandono le funzioni giustiziali degli administrative tribunals , che agiscono nei principali settori del welfare, contribuendo gradualmente a far mutare gli equilibri fondati sui
pilastri del common law, ossia private property e freedom of contract. b) STATI UNITI Negli Stati Uniti , per tutta la prima metà dell’800, le corti risolvono controversie richiamando decisioni della giurisprudenza francese e spesso mostrando di non accogliere con favore il diritto inglese. Nel secondo ‘800, tuttavia, prende corpo la common law, maggiormente ispirata alle tradizioni inglesi, assistendosi così progressivamente al distacco dagli influssi francesi. Tuttavia, l’administrative law, sviluppatosi soprattutto dalla fine dell’800, mostra grandi somiglianze con il continente europeo: grandi competenze sono attribuite agli apparati amministrativi federali e alle independent agencies, centralizzazione dei processi decisionali, autorità giudiziaria relegata sullo sfondo. Mentre, l’influenza britannica riguarda (anche se con differenze) le vie non giurisdizionali difensive degli amministrati: es. principio del giusto procedimento (“due process”) e le indipendent agencies. Il controllo giurisdizionale delle corti statunitensi sull’attività delle p.a. rimane per molto tempo contenuto e ridotto al minimo durante il New Deal. Emerge però con forza nel secondo dopoguerra. c) ITALIA Infine, l’ Italia , dopo l’unificazione nazionale mostra un’iniziale prevalenza del sistema “a diritto comune”, poi superata a fine ‘800 dall’introduzione di un sistema “a diritto amministrativo” ripreso dalla tradizione francese. Il diritto amministrativo italiano, però, presto subisce larghe invasioni da parte del diritto comune. Infatti, con il decollo industriale dell’età giolittiana, si allargano i territori della contrattualità amministrativa (settori opere pubbliche, urbanistica, servizi) e si estende l’ambito di applicabilità delle regole del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. Spazi maggiori al diritto comune sono stati poi offerti negli anni ’30 dal consolidarsi del sistema di società con partecipazioni statali. Tutto ciò porta con sè ovviamente un ruolo rilevante dell’autorità giudiziaria ordinaria, pur rimanendo il giudice amministrativo preminente nel controllo sull’azione amministrativa (ma anch’esso si apre, seppur con cautela, al diritto privato). Le vie contenzione giudiziali , amministrative e ordinarie, rimangono il centrale momento di verifica degli equilibri del sistema, ma non mancano, però, attenzioni per le garanzie non giudiziali. Infatti, nel 1990 il legislatore vara, sulla scia di varie pronunce giurisprudenziali, la legge sul procedimento amministrativo n.241. Si introducono altresì nel sistema, sulla base dell’esempio americano, le Autorità Indipendenti che si occupano, a protezione dei cittadini, di alcuni problemi economici rilevanti (comunicazioni, energia, concorrenza). In definitiva, dalle distanze iniziali si è passati gradualmente ad una significativa convergenza tra sistemi amministrativi nazionali. 5.Il contesto europeo e globale Un ulteriore elemento di convergenza tra i sistemi amministrativi statali è costituito dalla sempre più rilevante degli ordinamenti giuridici ultranazionali. Si tratta della stagione della “europeizzazione” nonché anche “mondializzazione” che interessa non solo il diritto amministrativo ma il diritto in generale e che si è delineata con forza negli ultimi trenta anni. Infatti, il “ primato ” del diritto comunitario sui diritti nazionali si è affermato compiutamente dalla metà degli anni ’80 (nonostante il Trattato di Roma sia del ’57), grazie alla giurisprudenza della CGUE. La globalizzazione giuridica ha preso corpo in modo evidente soprattutto negli anni ’90 (si pensi alla World Trade Organization del 1994). Nonostante il diritto privato abbia avuto il primato nell’aver oltrepassato i confini degli Stati, vediamo come il nuovo panorama giuridico ultranazionale coinvolga forse più il diritto amministrativo : tante parti essenziali del diritto amministrativo trovano le loro radici nel diritto UE e questo vale: • sia per i per i principi generali: es. principi di proporzionalità e precauzione; • sia per le norme (es. disciplina dei contratti pubblici, regolazione dell’ambiente, normative sui servizi pubblici essenziali, regole sulla concorrenza) soprattutto norme sulla trasparenza e sulla partecipazione amministrativa.
regole era usualmente affidati agli stessi amministratori. Già all’epoca dei Capetingi emerge la potestà regale o signorile di imporre ai sudditi le corvèes, ossia le prestazioni manuali (es. costruzioni e manutenzioni ponti, vie, castelli e mulini), in piena coerenza con la logica feudale (es. i dipendenti costruiscono il castello del feudatario e in cambio ricevono garanzia che anch’essi potranno in esso trovare rifugio). Con il tempo, i rapporti tra potenti e sudditi sono mutati grazie all’intervento della consuetudine che ha individuato i limiti (tempo, quantità, prezzo dovuto) per evitare che le potestà diventino arbitrio. Queste regole finora viste tra sudditi e potenti (frammenti di diritto amministrativo e non sistema vero e proprio), regolate in via consuetudinaria, hanno poi trovato maggior specificità rispetto alla legge comune negli ultimi due secoli dell’ ancien regime, in particolare nel sec.XVIII. Infatti, è in questo periodo che emerge la nozione di “ administration publique ”, si forma la scienza dell’amministrazione e si diffonde l’insegnamento universitario del diritto amministrativo. Si sviluppa un’amministrazione accentrata, gerarchizzata, dotata di poteri speciali sottoposta al giudizio di sè stessa o di apposite giurisdizioni. Tocqueville la descrive come un’amministrazione composta da funzionari borghesi, personaggi socialmente mediocri, i quali, proprio in virtù del diritto amministrativo speciale che conferisce loro “poteri esorbitanti”, riescono a surclassare la figura dell’aristocratico feudale. Il nobile e il feudatario rimangono i primi abitanti delle città, ma perdono decisione politica. In provincia, chi governa, in qualità di longa manus dell’amministrazione centrale, è l’ intendente , scelto dal governo e non dal feudatario. L’intendente è dunque un borghese ed esercita poteri molto estesi, “esorbitanti” appunto (imposizione fiscale, cura ordine pubblico, gestione lavori pubblici ecc.). Il contenzioso in materia amministrativa è sottratto alle corti di giustizia e le dispute sono usualmente giudicate dagli intendenti e, in appello, dal Conseil du Roi. Dunque, negli ultimi due secoli dell’ancièn regime e soprattutto nel ‘700, si chiarisce ancor di più la specialità del diritto amministrativo : sia con riguardo al carattere esorbitante dei poteri attribuiti alle amministrazioni; sia con per la specificità del contenzioso amministrativo che sfugge al potere giudiziario. Si tratta di una specialità che sottolinea i privilegi della pubblica amministrazione e che antepone le prerogative degli apparati pubblici alle garanzie degli amministrati. Infatti, i contrappesi previsti a garanzia degli amministrati sono ancora tenuti, concentrandosi come sarà per lungo tempo nel solo rimedio successivo all’adozione del provvedimento (ricorso per annullamento o per risarcimento danno). 2.La Rivoluzione, Napoleone e l’edificazione di un “sistema autonomo” di diritto amministrativo La rivoluzione di fine ‘700, pur portando con sè innovazioni rilevanti, lascia prevalere la continuità con il passato: infatti, il primato della legge indebolisce all’inizio il potere esecutivo che tuttavia non viene compresso dal momento che comunque la legge necessita di un’attuazione da parte del governo e dell’amministrazione. Il potere esecutivo acquisisce nuova forza con il periodo giacobino dando vita ad un apparato amministrativo centralizzato e composto di funzionari fedeli al governo rivoluzionario. Infine, riceve conferma il principio di separazione fra potere amministrativo e giudiziario , ossia i giudici vengono estromessi dalla conoscenza di affari amministrativi. Essendo scomparso, con la rivoluzione, il Conseil du Roi, le dispute amministrative vengono affidate ai ministri. Il periodo napoleonico (1799-1815) ha consolidato la tradizione amministrativa della rivoluzione, prima con il consolato e poi con l’Impero:
- proseguendo così la centralizzazione amministrativa (l’intendente scomparso con la rivoluzione “resuscita” con la figura del prefetto );
- rafforzando le prerogative esorbitanti delle amministrazioni pubbliche (specificità del diritto amministrativo rispetto ai canoni del diritto comune);
- continuando a sussistere il privilegio del contenzioso, in virtù del quale l’amministrazione è giudice di sè stessa (Conseil d’Etat diviene vero e proprio giudice amministrativo). È il secondo ‘800 a portare con sè innovazioni di rilievo: il diritto amministrativo francese diviene, da insieme di regole derogatorie al diritto privato, un autentico “sistema” autonomo” , composto
non solo da norme peculiari, ma retto anche da propri principi che danno vita ad istituti sconosciuti nel diritto comune. Baricentro del nuovo sistema diviene il Conseil d’Etat. 3.I rapporti fra autorità e libertà: il “recours pour excès de pouvoir” (ricorso per eccesso di potere) Con il primo e secondo decennio del ‘900 la dottrina definisce il Conseil d’Etat non più solo come “guardiano vigile” delle prerogative dell’amministrazione ma anche come protettore degli interessi individuali. Si assiste infatti in questo periodo all’ampliamento del recours pour excès de pouvoir e all’estensione della responsabilità amministrativa per faute de service (mancanza di servizio). NB: non vengono abbandonati i poteri di prerogativa e i privilegi introdotti nell’ancièn regime e consolidati durante la rivoluzione (conservazione) vengono però ricondotti entro limiti ragionevoli (in questo sta invece il progresso) verso una maggior equitè. Dapprima si sviluppa il controllo giudiziale del Conseil d’Etat sul detournement de pouvoir (c.d. sviamento di potere), esportato con successo in altri ordinamenti, tra cui quello italiano in cui tale figura viene applicata dal Consiglio di Stato. Tuttavia, la pluralità di scopi perseguiti dalle pubbliche amministrazioni rende difficile l’applicazione di questa figura, destinata al declino. Perciò, il recours pour exces de pouvoir si rivela più proficuo grazie ad altre sue figure, in particolare grazie al controllo sui motivi dell’atto: la sfera del giudizio del Conseil si estende non solo alla “esistenza” dei motivi ma al loro “valore”. Nel periodo poi successivo alla IIa guerra mondiale il Conseil si spinge ancora oltre arrivando a verificare la “congruità” della decisione discrezionale delle amministrazioni e le due figure principali (di excès de pouvoir ) sono:
- Quella dell’ erreur manifeste d’appreciation : il giudice verifica se via sia stato un evidente errore nella valutazione discrezionale della p.a. (es. errata valutazione sull’esistenza di un pericolo per l’ordine pubblico);
- Quella del bilan coût-avantages : il giudice controlla l’equilibrio tra costi e benefici arrecati da un’operazione amministrativa, potendo annullare il provvedimento in caso di sproporzione. Si traduce nella facoltà per il giudice di penetrare nelle valutazioni di opportunità delle p.a., trattandosi di un controllo che riproduce la ponderazione di interessi propria della discrezionalità ( rischio : inaccettabile sostituzione del giudice alle p.a.). Il confine incerto con il sindacato di merito ha spinto il giudice alla prudenza (casi di annullamento poco numerosi). Il problema del confine dei limiti del sindacato sull’eccesso di potere è un problema risalente: • “tesi legaliste ”: il giudice dell’eccesso di potere si limita ad un sindacato di legittimità ; • “tesi moraliste ”: il giudizio sull’eccesso di potere riguarda la violazione dei criteri flessibili di bonne administration e di moralitè administrative, distinte dai rigidi criteri della legalità. Per ottenere una buona amministrazione non bastano le norme poste dal legislatore, occorrono standards che consistono in criteri flessibili al di là del diritto comune. Ora, il recours pour exces de pouvoir dinnanzi al giudice serve ad assicurare il rispetto di tali standards ( bonne administration e moralità administrative ). Dopo gli anni ’30 le tesi moraliste declinano e il secondo dopoguerra torna alle tesi legaliste , ossia torna alle regole della legalitè e l’eccesso di potere è considerato come violazione di principi generali di diritto. La dottrina degli ultimi anni ha ripreso l’idea dell’eccesso di potere come deviazione da standards, ma concependo questi ultimi il modo diverso: non vi è più contrapposizione tra standards e regole perché anche i primi sono considerate regole, seppur più flessibili, poste da leggi costituzionali e ordinarie. Si è assistito così ad un’estensione dei confini della legalitè, fino a ricomprendere standard indeterminati. 4.Il “criterio di competenza” e i confini del droit administratif Nel sistema francese l’affidamento della risoluzione di controversie al Conseil d’Etat ( giudice amministrativo ) ha consentito l’elaborazione giurisprudenziale di un droit administratif radicalmente diverso dal diritto privato; mentre il giudice ordinario ha finito per applicare
stesse sia perché riguardano materie che la stessa Costituzione affida alla legge (es. les droits civiques et les garanties fondamentals ).
- Le Autoritès administratives indèpendantes compaiono in realtà già dagli anni ‘40 (la Commission de Controle de Banques, la prima del 1941), ma è dagli anni ’70 che divengono un fenomeno diffuso. La loro finalità è quella di garantire la protezione delle libertà e dei diritti dei cittadini, nei territori, i c.d. domaines sensibles, in cui questi sono minacciati da poteri pubblici e privati. Quali sono dunque i settori sottoposti al loro intervento?
- settore della comunicazione e informazione : dove troviamo il Conseil Superieur de l’Audiovisuel (1989);
- settore amministrativo : dove troviamo il Defenseur des droits , chiamato a garantire i diritti e le libertà dei cittadini nell’ambito delle relazioni con l’amministrazione; e la Commission d’Acces aux Documents Administratifs , che vigila sulla corretta attuazione del diritto all’accesso;
- settore economico : dove troviamo la recente Autoritè des Marches Financiers (2003), che controlla l’andamento dei mercati finanziari e la Autoritè de la Concurrence (2008), a tutela della concorrenza dei mercati. Negli ultimi anni le Autorità si sono moltiplicate (ricordiamo la recente Haute Autoritè pour la Trasparence de la Vie publique del 2013) e inoltre il legislatore ha attribuito ad alcune di esse la personalità giuridica per rafforzare le garanzie di indipendenza. La progressiva proliferazione di nuove autorità amministrative indipendenti e l’assenza di un quadro normativo di riferimento ha reco necessario l’ intervento del legislatore. Fu così che, nel 2017 , la legge ha dettato uno statuto generale contenente le regole comuni alle varie autorità, operandosi un accorpamento per alcune di esse (riducendo così il loro numero). Vediamo i profili significativi di tali autorità:
- per quel che riguarda la loro natura giuridica, si tratta di organismi amministrativi ma peculiari quanto ai rapporti con il governo e ai poteri loro attribuiti;
- l’ indipendenza verso l’esecutivo è il tratto tipico di queste figure;
- soggiacciono ad un controllo giurisdizionale poco penetrante;
- sul piano organizzativo: i membri degli organi di direzione delle autorità sono esponenti particolarmente qualificati; i mandati hanno lunga durata; rigide regole di inamovibilità e immunità. - quanto ai poteri: prevalgono quelli che conducono all’adozione di misure di recommandation, avis, conciliation e proposition; a questi si aggiungono i poteri di decision executoire come autorizzazione e sanzioni (le sanzioni di carattere afflittivo hanno natura sostanzialmente penale); nonché poteri di natura regolamentare; talora svolgono anche funzioni giustiziali. Analogie con le indipendent agencies : - l’interesse pubblico perseguito dalle autorità è inteso principalmente come interesse pubblico degli amministrati;
- sono anch’esse indipendenti;
- la compresenza di poteri amministrativi, normativi e quasi giudiziali. Differenze con le indipendent agencies :
- le indipendent agencies sono molto diffuse negli Stati Uniti e da lungo tempo pienamente integrate nel sistema; mentre le autorità indipendenti francesi sono comparse assai più tardi; - lo scopo fondamentale delle indipendent agencies era quello di regolare e controllare i mercati ed i settori economici, che restano in prevalenza affidati a soggetti privati; invece in Francia lo “Stato imprenditore ha per lungo tempo prevalso su quello “regolatore” che solo di recente è comparso; - la varietà delle strutture amministrative americane non ha imposto un modello prevalente; in Francia il sistema ministeriale ha avuto per lungo tempo monopolio, limitando lo sviluppo delle altre figure; - in Francia lo Stato, tramite le autorità amministrative indipendenti è chiamato a controllare imprese non solo private, come è in via prevalente negli Stati Uniti, ma anche pubbliche; - le autorità
francesi coprono anche settori non toccati dalle agencies americane; - i poteri delle agencies sembrano essere più estesi e consistenti di quelli delle autorità francesi Negli anni più recenti sembrano essere emerse maggiori analogie.
- Le procédures administratives non contentieuses fioriscono in Francia negli anni ’70. Anche per esse è forte l’influenza americana (es. Administrative Procedure Act del 1946 e FOIA del 1967). Una vera e propria disciplina sul procedimento amministrativo è stata adottata però soltanto nel 2015 (il droit administratif è da sempre stato ribelle ad ogni sorta di codificazione e nelle materie delle procedure non contenziose è stato sempre protagonista il Conseil d’Etat). Il legislatore degli anni ’70 ha precisato le garanzie riconosciute nell’ambito delle procedure non contenziose con specificazioni maggiori rispetto a quelle in passato fornite dal Conseil. La legge del 2015 rappresenta l’esito di passate leggi speciali sulle procedure: le normative sul diritto di accesso (1978) e le normative relative ai documenti amministrativi (1979, modificata nel 2000 e oggi parzialmente abrogata). La tutela effettiva dell’accesso è stata affidata all’autorità indipendente Commission d’Access: il che è fondamentale in una materia come la trasparenza dei documenti per la quae il rimedio giudiziale appare insufficiente e troppo formale. Vi sono tuttavia delle ipotesi eccezionali in cui le amministrazioni possono rifiutarsi di lasciar consultare i documenti: ipotesi in cui l’accesso potrebbe arrecare pregiudizio ai segreti circa la difesa nazionale, la politica estera e la sicurezza pubblica. Il legislatore è poi intervenuto in materia di motivazione degli atti amministrativi, nel 1979, ritenendola obbligatoria per le decisioni individuali sfavorevoli ai diretti destinatari. Poi si è prevista la motivazione anche per quelle decisioni con cui si nega un vantaggio la cui attribuzione costituisce un diritto. L’obbligo è stato poi ulteriormente esteso alle decisioni che negano un’autorizzazione. Fanno eccezione: le decisioni che l’urgenza assoluta impedisce di motivare e le decisioni implicite. Sono altresì esclusi dall’obbligo di motivazione gli atti amministrativi generali, quelli non sfavorevoli e quelli non derogatori. Nel 1983 la legge ha allargato l’uso dell’ inchiesta pubblica , la enquête publique, preliminare alla decisione amministrativa, prima prevista solo per l’espropriazione. L’inchiesta è finalizzata ad informare il pubblico e a raccogliere osservazioni e controproposte. Nel 1995 il legislatore ha introdotto l’istituto del dibattito pubblico , il debàt public, che consente la partecipazione del pubblico all’elaborazione dei piani, dei programmi e dei progetti aventi incidenza sull’ambiente. Si è altresì rafforzato il contraddittorio collettivo , anche se limitato a procedure espressamente previste da legge; mentre il contraddittorio individuale è divenuto garanzia applicabile a vari procedimenti purchè la misura finale sia sfavorevole nei confronti del diretto interessato. Tutte queste normative tuttavia, non corrispondevano ad una costruzione d’insieme. Soltanto il codice del 2015 ha tentato una loro sistematizzazione. Ha recepito le precedenti normative ed ha introdotto alcune innovazioni:
- ha previsto la facoltà delle amministrazioni di avviare procedure di consultazione pubblica anche in casi di procedimenti volti all’adozione di misure di tipo regolamentare;
- ha previsto misure di semplificazione normativa (es. silenzio assenso); Il confluire delle normative settoriali in un unico codice è anche segno di convergenza con altri sistemi, come quello statunitense e quello italiano. L’esperienza giuridica francese sempre più vede nelle procedure non contenziose preliminari una via maestra, idonea a compensare i limiti inevitabili di un contenzioso giudiziale che non può offrire risposte soddisfacenti alla crescente domanda di giustizia. Cap.3 ↝ LA GRAN BRETAGNA 1.Dicey e la rule of law Alla fine dell’800 Albert Dicey sottolinea che il sistema britannico è fondato sul principio della rule of law, il quale vanta di tre significati fondamentali:
inevitabilmente portato a questa consapevolezza sono stati: la delegated legislation e il conferimento di poteri di tipo giudiziale ad apparati dell’esecutivo e a corpi amministrativi (nel capitolo successivo). Analizziamo qui l’evoluzione del fenomeno della delegated legislation :
- È un fenomeno che ha origini antiche. Vi erano infatti già statti importanti esempi di delegazioni da parte del Parlamento durante il secolo XVIII ma, come abbiamo visto, le leggi del tempo erano assai dettagliate e lasciavano poco spazio ai regolamenti dell’esecutivo.
- Con le riforme dell’800, in particolare dagli anni ’30, si sviluppa enormemente la normazione emanata dai corpi dell’esecutivo su delega parlamentare; le leggi quindi abbandonano i dettagli lasciandoli al governo e alle amministrazioni.
- Nel 1890 comincia la pubblicazione della delegated legislation, le regole emanate dall’esecutivo su delega, assumendo il nome di statutory rules and orders.
- Con la Ia guerra mondiale il fenomeno si consolida e l’ambito dei poteri delegati si estende (soprattutto poteri di emergenza).
- Nel primo dopoguerra si riconoscono poteri governativi estesi per le emergenze in tempo di pace, utilizzati soprattutto in caso di scioperi gravi. Negli anni ’20 gli statutory rules and orders sono ormai 5 volte più numerosi degli acts del Parlamento. Molteplici i territori ormai toccati dalla delegated legislation : sanità, trasporti, strade, lavoro, povertà, polizia.
- Alla fine degli anni ’20 Hewart ritiene che i legislatori delegati possano abrogare previsioni legislative primarie, rischiando di dar vita a forme di arbitrio. In realtà lo sviluppo della delegated legislation è considerato inevitabile (“necessary evil”) alla luce del moltiplicarsi dei campi di intervento pubblico, pur certamente risultando essenziale una miglior definizione delle deleghe.
- Durante la IIa guerra mondiale si ripropongono i poteri d’emergenza delegati all’esecutivo. Si prevede che gli strumenti di delegazione delegata vadano pubblicati e si stabilisce un controllo parlamentare preventivo sugli stessi. In realtà, il controllo è assai debole dato che la mancata pubblicazione non conduce a invalidità della legislazione delegata. Tutt’oggi sono pochi gli statutes che subordinano l’entrata in vigore della legislazione delegata ad un’espressa approvazione parlamentare.
- Negli ultimi anni, le preoccupazioni sull’estendersi del fenomeno della legislazione delegata hanno condotto a rafforzare il ruolo di commissioni parlamentari cui sono affidai compiti di analisi del testo per evitare deleghe di potere normativo eccessivamente ampie. Il testo degli atti delegati è sottoposto all’approvazione delle due camere (House of Lordse House of Commons). Anche se comunque i controlli parlamentari sono però nel complesso abbastanza deboli, perché: non consentono la presentazione di emendamenti.
- Inoltre, non è previsto alcun obbligo generale di consultazione degli interessati prima dell’approvazione della legge delegata. All’inizio di questo secolo, un tentativo di generalizzare la partecipazione si è avuto con il “Code of Practice on Written Consultation” rivolto alle amministrazioni. Il codice è stato sostituito nel 2013 da un corpo di principles che non creano alcun obbligo di consultazione, a meno che non lo decida il governo o l’amministrazione (molto deboli).
- Il fenomeno ha continuato ad espandersi anche con forza delegificante rispetto alla legislazione primaria le Henry VIII clauses, quelle norme contenute in atti legislativi del Parlamento che delegano l’esecutivo a modificare norme primarie, hanno visto estendersi il loro ambito di applicazione. Negli ultimi anni, atti legislativi hanno attribuito al governo poteri di delegificazione non solo rispetto a norme primarie in vigore ma anche rispetto a future leggi ( prospective clauses, molto criticate).
- Il fenomeno della delegated legislation continua ancora oggi ad espandersi (anche per via della centralità assunta dalla semplificazione amministrativa e normativa). La delegated legislation costituisce una delle manifestazioni della più generale attività di rule making. Quest’ultima ricomprende accanto alla delegated legislation anche un’importante mole di
subdelegated legislation, ossia norme che non si basano su una delegazione contenuta in leggi primarie, ma su deleghe contenute in normative secondarie. A ciò si aggiungono le rules made by administration (di varia natura: code of practice, circulars, directions) prive di ogni delega. Tutta questa attività non risulta ancora soggetta a controlli sostanziali che le dimensioni della stessa dovrebbero invece rendere indispensabili. 4.Gli administrative tribunals e altre fonti di produzione di regole derogatorie alla common law Moliterni “Giano Bifronte”: sono il segno di diritto amministrativo liberale ed espressione di un corpo burocratico para-giurisdizionale; il loro consolidamento però costituisce uno dei canali privilegiati attraverso cui si consente una progressiva affermazione del sistema amministrativo, sono cioè un fattore importante di progressiva costruzione anche di un sistema derogatorio dal diritto comune. Non vi è mai stata una definizione degli “administrative law” Robson li indica come agenzie o autorità amministrative alle quali è stato conferito, con uno statute, un potere di tipo giudiziale. All’origine essi erano corpi amministrativi retti da membri di regola nominati dall’esecutivo, ma dotati di larga indipendenza e di expertise nei terreni loro attribuiti (ma le funzioni di tipo giudiziale assumono un rilievo primario). Gli administrative tribunals sono chiamati a risolvere sia controversi fra p.a. e privati, sia dispute tra privati. È con la legislazione di fine ‘800 che legittima il maggior intervento dei pubblici poteri nella società, che gli administrative tribunals acquisiscono notevole consistenza: sono leggi che fondamentalmente prevedono la pubblica regolazione di proprietà e imprese private o l’amministrazione pubblica dei servizi sociali. I tribunals esterni al corpo dei giudici possono anche deviare dalle dottrine prevalenti e a loro vengono perciò affidati larghi poteri decisori. Dunque, tra la fine dell’800 e l’inizio del 900, gli administrative tribunals rimangono largamente al di fuori del legal system. Il diritto di fare appello alle corti contro le decisioni di questi è spesso negato, anche se rimane comunque la possibilità di un controllo in via di judical review. Vantaggi dei tribunals rispetto alle corti: economicità, rapidità, expertise, flessibilità dovuta al carattere non vincolante dei precedenti. Svantaggi dei tribunals rispetto alle corti: scarsa pubblicità, difetti di procedura, sistema di prove che privilegia i documenti scritti rispetto alle testimonianze. Pur essendo estranei al corpo giudiziario, i tribunals agiscono come sostituiti delle corti ordinarie, creando, nelle materie della legislazione sociale, un diritto parallelo alla common law: una executive justice. Essi contribuiscono alla diffusione della "judicial mind" e della garanzia dell’imparzialità. La loro vicinanza ai tribunali è aumentata nel tempo: oggi gli studiosi dicono che la differenza tra tribunals e courts è di “degree” e non di “kind”, soprattutto per la «consistency of treatment and rational development of principles» che assicurano, poiché sono composti da esperti e sono estranei al potere giudiziario non mostrano deferenza verso i principi pilastro della common law: i property rights comincia no ad essere trattati non più come “absolute” ma come “qualified rights”. Caratteristiche dei tribunali: i) classificati come Non Departmental Public Bodies (diversi dai cd. quangos, tra i quali sono ricompresi i policy oriented tribunals che svolgono funzioni regolatorie) ii) indipendenza da qualsiasi dipartimento del governo; iii) caratterizzati da expertise; iv) svolgono udienze (public hearing) da considerare “judicial in nature” v) obbligo di motivazione (to give reason); vi) prendono decisioni definitive e vincolanti, soggette a un limitato sistema di appelli e di judicial review. Problemi :
- I tribunals sono istituiti tramite statutes proliferazione eccessiva durante tutto il XX secolo. 2) essendo istituiti all'interno dell'organizzazione burocratica non assicuravano l'indipendenza di
procedimenti, tuttavia, anche se non esiste un duty to consult, esso sorge quando esiste una pratica amministrativa consolidata o una promessa di consultazione (quando un ente pubblico sceglie d'ufficio di realizzare una consultazione. In questi casi la common law impone dei requisiti legali minimi di procedural fairness. Ma la procedural fairness può essere interpretata in due diversi modi:
- assicurare che il potere pubblico sia esercitato correttamente, secondo i precetti della buona amministrazione, e per i fini pubblici per i quali il potere è stato conferito (controllo di legalità, concezione oggettiva). Questa è un’interpretazione più ampia.
- per garantire i diritti personali che sono stati colpiti dal provvedimento amministrativo (concezione soggettiva, a garanzia dei diritti individuali degli amministrati). Interpretazione più ristretta, che solitamente pretende che il right to be heard trovi esplicito fondamento in uno statute o in una regulation. 2. Sempre sul piano del procedimento, nelle legislazioni settoriali il right to be heard si è consolidato nella forma delle inquiries : pubbliche inchieste prima di decisioni generali che riguardano solitamente l’assetto del territorio. Vi sono anche inquiries non previste dalla legislazione, che prendono avvio a seguito di scorrettezze procedurali o stalli nelle procedure di decisione. L’ispettore in questo caso svolge un’inchiesta sull’istruttoria procedimentale al fine di allocare le responsabilità del mal funzionamento. Oggetto delle inquiries sono questioni di policy, non di legittimità. Tuttavia, la procedura “look like a trial”: l'ispettore agisce come un giudice, e le public hearings sono condotte in modo essenzialmente controversiale (adversarial) Sono condotte da un ispettore indipendente che presenta un rapporto all’amministrazione decidente. Criticità:
- L’amministrazione non è obbligata a seguire le raccomandazioni del rapporto, sebbene abbia onere di motivare l’eventuale mancato accoglimento delle stesse.
- La garanzia di imparzialità degli stessi ispettori è debole.
- Ulteriore garanzia non giudiziale è il Parliamentary Commissioner for Administration , istituito con uno statute del 1967. È espressione di un controllo politico sull’operato dell’amministrazione. Indaga sulle denunce di “maladministration” presentate da membri del Parlamento. Il termine “maladministration" non è definito nella legge: il Commissioner lo ha definito nei termini di una violazione del buon andamento e della legalità, ma nella realtà le mancanze più comunemente indagate riguardano anche l’ingiustificato diniego di informazioni, i ritardi, l'errata applicazione di circolari interni. Criticità : le raccomandazioni del Commissioner non sono vincolanti per le amministrazioni (solo onere di motivazione). Ma, le corti ordinarie hanno intensificato il controllo giurisdizionale stabilendo che la decisione dell’amministrazione di discostarsi dalle raccomandazioni deve essere sostenuta da “cogent reasons” (ragionevolezza). 4. Infine, la normativa sulla trasparency. Nonostante la tradizione liberale e l'influenza degli Stati Uniti, il Regno Unito ha attuato solo recentemente il principio della trasparenza Per molto tempo la legislazione del Regno Unito si è ispirata alla segretezza dell'attività amministrativa. La tendenza alla segretezza è confermata anche, ad esempio, dall'Official Secrets Act del 1989, che ha criminalizzato la divulgazione non autorizzata di informazioni acquisite dal governo. Solo recentemente il Regno Unito ha invertito la tendenza, optando per una maggiore apertura e trasparenza amministrativa, attraverso tre principali mezzi diversi: · Standards of Conduct in Public Life · Parliamentary Commissioner · Diritto di accesso alle informazioni tre ragioni principali: idea di una società democratica in cui il governo dovrebbe essere ritenuto responsabile della sua azione; controllo civico sull’utilizzo di informazioni sensibili e dati personali; la trasparenza migliora efficienza ed efficacia dei processi decisionali. Freedom of Information Act, 2000 (FOIA): attribuisce ad “any person” il diritto di richiedere informazioni alle pubbliche amministrazioni (le amministrazioni cui si applica sono specificate in
una lista, molto ampia, allegata alla legge e modificabile da parte del Segretario di Stato. Ma il Foia contiene anche numerose eccezioni al diritto di accesso: alcune riguardano il caso in cui l’inadempimento della p.a. è giustificato dai costi elevati di divulgazione o dalla natura vessatoria della richiesta; ma quelle più importanti riguardano una serie di interessi pubblici e privati, in contrasto con la divulgazione pubblica delle informazioni. Queste ultime eccezioni possono avere carattere assoluto (l’amministrazione non può divulgare le informazioni) o relativo (rientra nella decisione discrezionale dell’amministrazione se consentire o negare l’accesso). Le decisioni che riguardano le “eccezioni relative” sono valutate alla luce di un “ prejudice test ”, che ha la funzione di valutare il danno che concretamente sarebbe prodotto in capo all’interesse protetto, nel caso in cui fosse concesso l’accesso alle informazioni. Il pregiudizio deve essere “più di una possibilità ipotetica, ci deve essere un rischio reale e significativo”. Il funzionamento del sistema è supervisionato dall’Information Commissioner. In realtà alcune amministrazioni, es. dipartimenti, possono disattendere la decisione di quest’ultimo, nel caso in cui ritengano che l’informazione ricada sul regime delle eccezioni. Le corti ordinarie intensificano il controllo di ragionevolezza sulle decisioni di autonoma valutazioni delle amministrazioni. L’espandersi del judical review La differenza tra “right to appeal” e judicial review:
- right to appeal : quando è esercitato un right to appeal la corte si occupa del merito di una decisione: la domanda è "questo atto è giusto o sbagliato"? I diritti di appello trovano fondamento in uno statute. - judicial review : la domanda è: "l'atto è legittimo o illegittimo"? Il judicial review non deve trovare espressa previsione in un atto parlamentare: è un potere inerente alle corti ordinarie. Il judicial review prevede due diversi tipi di rimedi giudiziari :
- rimedi ordinari di diritto privato (ordinary private law remedies): damages, injunction, declaration.
- rimedi di diritto pubblico (prerogative remedies): certiorari , per annullare una decisione che è ultra vires; prohibition , per proibire qualche atto o decisione che sarebbe ultra vires; mandamus , per ordinare l'esecuzione di un “public duty”. Procedura di impugnazione: Prima del 1977 : i rimedi ordinari di diritto privato erano sollevati tramite una “ordinary action”; i rimedi di diritto pubblico , invece, dovevano essere attivati tramite una procedura specifica che non poteva essere combinata con un'azione ordinaria. Con la riforma del 1977 : viene istituita un’unica procedura, ossia l’ application for judicial review (ora chiamata claim for judicial review) che consente di attivare sia i rimedi di diritto pubblico che di diritto privato, esperendo tutti i mezzi di prova che prima erano assicurati solo nelle azioni di diritto comune (divulgazione di documenti, prove orali, esame incrociato). Il giudice competente è ora la Administrative Court (una parte della Queen's Bench Division della High Court). L’ application for judicial review presenta, però, dei profili restrittivi rispetto alle azioni di diritto comune, finalizzate a proteggere la stabilità dell’azione amministrativa: · condizioni dell’azione: il ricorrente deve ottenere il leave o permission del giudice adito (effetti restrittivi della riforma del 2015); · l'istanza deve essere depositata tempestivamente e in ogni caso non oltre 3 mesi dal momento in cui è sorto il motivo per presentare l'istanza. Anche nel sistema inglese vi è dunque una differenziazione all'interno della common law, tra materie di diritto privato e materie di diritto pubblico : alle controversie di public law si applica l’ application for judical review, alle dispute di private law può ricorrersi ai rimedi ordinari, fuori della nuova procedura. Tuttavia, gli effetti pratici di questa differenziazione sono stati mitigati con la previsione di un nuovo meccanismo per trasferire le controversie dal rito ordinario a quello speciale. La svolta più significativa del judical review riguard l’ambito del judicial review sull’administrative action, il quale si è esteso dagli statutory powers (previsti dalla legge) ai
agencies, i poteri di amministrazione si distaccano in parte dal presidente e divengono più consistenti, essendo affidati alle agenzie poteri amministrativi, nonché “quasi-legislativi” che “quasi-giudiziali”. Non mancano le analogie delle independent agencies con gli administrative tribunals: • semi-indipendenza dai ministri e dal governo;
- tecnicità dei componenti;
- intervento a protezione di larghi strati sociali (le independent agencies vengono istituite per proteggere gli individui nei confronti delle grandi imprese potenti; gli administrative tribunals pongono limiti alla freedom of contract e alla private property). Tuttavia, notevoli sono le differenze :
- le independent agencies curano soprattutto la economic regulation; i tribunals si occupano specialmente del welfare ;
- le agencies consolidano poteri di rulemaking, ossia di emanazione di normative nei settori di competenza; i tribunals privilegiano la adjudication, ossia soluzione di controversie e casi singoli. Accanto alle independent agencies si consolidano si sviluppano, anche se più dipendenti dal governo e dai ministri, i departments e gli executive bodies. Si consolida così un consistente administrative government , dotato di poteri forti e concentrati, verso il quale le corti giudiziarie adottano spesso un atteggiamento di astensione. Nei territori dell’amministrazione pubblica, la common law cede ad un’ administrative la prodotta dal legislatore e dall’attività delle pubbliche amministrazioni. 3.La “specialità” e gli eccessi dell’administrative law La “consapevolezza” dell’esistenza di una specialità dell’ administrative law rispetto alla ordinary law è negli USA molto più precoce che in Gran Bretagna. Essa appare infatti, già con grande evidenza nella dottrina, tra la fine dell’800 e l’inizio ‘900, in particolare nelle opere di Goodnow. L’autore evidenza l’attribuzione di funzioni sostanzialmente legislative all’esecutivo e all’amministrazione, cui si riconosce un’ampia sfera di discrezionalità nell’attuazione dell’indirizzo politico. Di fronte alla discrezionalità amministrativa, non si è avuto un controllo simile a quello francese del detournement de pouvoir, bensì le corti americane hanno preferito astenersi dal penetrare all’interno della discrezionalità amministrativa, occupandosi soltanto della legalità formale delle agencies, e la correttezza delle procedure. Quindi, i primi decenni del ‘900 sono caratterizzati da una forte astensione giudiziale (anche se non mancarono però alcune eccezioni: permaneva nell’opinione pubblica l’ostilità verso ciò che fosse pubblico in omaggio allo spirito tradizionale dell’individualismo):
- le amministrazioni sono per lo più immuni da responsabilità così come anche i singoli funzionari; - il giudice si limita a verificare gli errors of law degli atti amministrativi; - la discrezionalità delle pubbliche amministrazioni subisce controllo esile. 4.Le prime critiche e il raffronto con l’Europa I limiti del controllo giudiziale sull’amministrazione e la sostanziale irresponsabilità di quest’ultima aprono la via a critiche di fondo verso l’ administrative law statunitense, soprattutto alla luce della comparazione con gli altri sistemi giuridici europei. I tentativi di apertura del diritto americano verso l’Europa visti nella prima metà dell’800 (tanto forti da aver portato alla ricezione della civil law , nel tempo, erano totalmente caduti. Nuove aperture si avranno solo a partire dagli anni 20 del 1900****. Harold Laski, nei territori del diritto amministrativo, tenta di portare negli Stati Uniti l'esperienza francese. Alla ammirazione per gli equilibri fra pubblici poteri e cittadini in Francia, l’autore accompagna la critica delle esperienze americane:
- non riescono a contrapporre alla crescita dell' administrative State adeguate garanzie a favore degli amministrati ;
- corti di giustizia simili ai giudici amministrativi francesi sarebbero necessarie anche negli Stati Uniti per salvaguardare le libertà.
- l' individuo è ormai impotente di fronte alla macchina amministrativa, la quale non deve essere esente dal controllo giudiziale. Questa astensione dei giudici nell’operato delle agenzie amministrative perdura per tutti gli anni 30 : Le corti ribadiscono la scelta dell’autolimitazione e non vanno oltre la verifica della conformità esteriore delle decisioni amministrative alle previsioni di legge. 5.Le ulteriori critiche. L’administrative procedure act Negli anni 40 del 1900, si ripropongono nuove critiche alla discrezionalità priva di controllo delle pubbliche amministrazioni. Interessante è l’analisi di Pound :
- il potenziamento delle amministrazioni è visto dall’autore come evento inevitabile dato il pluralismo sempre più complesso, dovuto all’emergere di nuovi gruppi economici e sociali; • tutto questo però non deve rendere l’amministrazione estranea al controllo delle corti ordinarie, le quali eccessivamente autolimitano il loro ruolo;
- Pound ritiene necessario introdurre fair procedures che le amministrazioni devono seguire per giungere alle loro decisioni e sostiene che vada rafforzato il judical review sull’attività amministrativa, sempre nei limiti del controllo sulla legittimità. Dopo l’analisi di Pound, l’urgenza di risanare l’economia e poi la IIa guerra mondiale offuscarono il problema. Questo tornò alla luce nel 1946 quando vennero approvate due leggi fondamentali: a) “Federal Tort Claims Act”: stabilisce la responsabilità per torts dell’amministrazione federale, ma le numerose eccezioni e l’esclusione di tutti gli atti discrezionali, hanno rappresentato un grave limite della legge. b) “Administrative Procedure Act”: impone alle amministrazioni federali di seguire certe procedure decisionali , sia nell’ adjudication, ossia qualunque attività che produca un order (una disposizione specifica su atti o comportamenti già posti in essere) sia nel rulemaking, che portano all’adozione di rules (regole di futura condotta rivolte a tutti i destinatari). Le procedure sono più formali nell’ adjudication , trattandosi di un’attività quasi-judicial, prevedendosi che prima della decisione si svolga una formal hearing (o quando lo preveda espressamente uno statute o quando, in assenza di questo, lo imponga il principio del due process ). Invece, per il rulemaking si prevede una procedura informale, denominata notice and comment, che però consente agli interessati di presentare commenti scritti prima che le rules vengano emanate. La legge, inoltre, detta criteri sui modi della judical review sull’attività delle amministrazioni (con la possibilità di annullare una misura che sia “arbitrary”). Con questa legge, l’esperienza giuridica americana offre conferma delle tradizioni anglosassoni di protezione del cittadino affidata all’amministrazione ancor prima che al giudice. Cresce infatti l’importanza delle procedure preliminari alla decisione amministrativa. Tuttavia, molteplici sono le differenze con la tutela procedimentale anglosassone:
- Il principio dell’ audi alteram partem riceve negli USA un riconoscimento costituzionale nonché specificazione dell’Administrative procedure act che si pone come legge generale sulle procedure amministrative, mai varata in Gran Bretagna;
- Il sistema americano assicura la partecipazione degli interessati anche nel caso di attività di rulemaking, mentre in Gran Bretagna la natura quasi-legislative dell’attività impedisce di adottare procedure aperte.
- La stessa legge del 1946 lega le procedure amministrative statunitensi al successivo judicial review. Nei due decenni successivi all’Act, i giudici cominciano ad esercitare un maggior controllo sulla discrezionalità amministrativa, più penetranti nei casi di procedure formali. Viene ad aprirsi un nuovo equilibrio fra le amministrazioni da un lato, ora soggette al rispetto di procedure formalizzate, e i giudici dall’altro, propensi ad abbandonare la loro scelta di astensione dal controllo della discrezionalità amministrativa.
