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La disciplina del diritto
amministrativo e l'organizzazione
della pubblica amministrazione
Diritto Amministrativo
La Pubblica Amministrazione
Il diritto amministrativo è il diritto che regola le funzioni e le attività delle pubbliche amministrazioni. Tuttavia, questa affermazione è solo parzialmente vera, poiché le pubbliche amministrazioni possono servirsi di tutte le disposizioni giuridiche dell'ordinamento per perseguire i propri fini. Il diritto amministrativo è quindi una parte del diritto delle pubbliche amministrazioni, ossia quello specificamente utilizzato per regolare l'esercizio del potere amministrativo, che è un potere esclusivo delle pubbliche amministrazioni.
La pubblica amministrazione è un ente particolare che si occupa di clienti particolari e svolge funzioni particolari, come la produzione di certezze (ad esempio, il rilascio della carta d'identità). Queste funzioni fondamentali vengono svolte da apparati appositamente istituiti, secondo criteri e principi stabiliti dal legislatore.
La Definizione di Pubblica Amministrazione
Per qualificare un apparato come pubblica amministrazione, il legislatore inserisce disposizioni normative che contengono definizioni. Tali definizioni non descrivono il significato del termine, ma prescrivono l'uso di quel termine nel significato definito dal legislatore. Il destinatario finale di queste disposizioni è il giudice, che deve interpretare e applicare la legge.
Un esempio di definizione di pubblica amministrazione è contenuto nell'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, che elenca una serie di enti e amministrazioni che rientrano in tale categoria. Questa definizione, pur non essendo esaustiva, vincola il giudice nell'attribuire la qualifica di pubblica amministrazione.
La Nozione di Pubblica Amministrazione nella
Giurisprudenza Europea
Un'altra fonte rilevante è l'art. 45 TFUE, che esclude l'applicazione delle disposizioni sulla libera circolazione dei lavoratori agli impieghi nella pubblica amministrazione. In merito a questa nozione, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (CGUE) ha affermato che essa non può essere lasciata alla discrezionalità degli Stati membri, ma deve essere definita a livello europeo.
Secondo la CGUE, per qualificare un ente come pubblica amministrazione devono essere presenti due requisiti:
L'esercizio di poteri pubblici, che comporta l'adozione di provvedimenti amministrativi in grado di modificare unilateralmente la situazione giuridica del destinatario, indipendentemente dal suo consenso.
La tutela di interessi generali dello Stato o di altre collettività, in quanto la pubblica amministrazione cura gli interessi di tutti i soggetti, e non i propri interessi.
Questa nozione di pubblica amministrazione elaborata dalla CGUE si pone in contrasto con la definizione contenuta nell'ordinamento italiano. In caso di conflitto, il giudice nazionale dovrebbe disapplicare la norma interna a favore della norma europea, anche se questa soluzione non è sempre semplice da applicare.
La nozione di pubblica amministrazione
Definizione di pubblica amministrazione
La definizione di pubblica amministrazione contenuta in un testo normativo serve esclusivamente a stabilire la disciplina del rapporto di lavoro all'interno di tali organizzazioni, e non ha una valenza generale. La nozione di pubblica amministrazione può variare a seconda del contesto normativo in cui viene applicata. Ad esempio, la nozione di pubblica amministrazione ai fini della libertà di circolazione dei lavoratori è diversa da quella rilevante per la disciplina dei rapporti di lavoro. Non esiste una definizione univoca e generale di pubblica amministrazione, ma piuttosto nozioni funzionali all'applicazione di specifiche discipline.
Trattamento di soggetti privati come pubblica
amministrazione
Alcuni soggetti privati possono essere trattati come pubblica amministrazione, come nel caso delle società in-house interamente possedute da enti pubblici e sottoposte al loro controllo. Anche un privato che svolge lavori pubblici può essere assoggettato alla disciplina tipica delle pubbliche amministrazioni nella scelta del contraente. La Corte di Giustizia dell'Unione Europea si è occupata di stabilire quando certi organismi, a prescindere dalla loro qualificazione nell'ordinamento interno, debbano essere trattati come organismi di diritto pubblico.
Caratteristiche della pubblica amministrazione
La pubblica amministrazione è caratterizzata dall'esercizio di poteri pubblici e dalla cura degli interessi generali.
Fratelli in conflitto sull'eredità
Donazioni in vita e asse ereditario
Tali fratelli sono capaci di succedere, ma litigano sulla parte spettante a uno e all'altro. Un fratello ha ricevuto delle donazioni dal padre in vita, allora l'altro fratello dice che ciò che il fratello buono ha ricevuto in vita deve essere portato dentro l'asse ereditario. Il giudice deve stabilire se, secondo la legge, le donazioni in vita rientrino o meno nell'asse ereditario.
Il giudice si pone le seguenti domande: - Chi sono gli eredi? Se lo sono i due fratelli, allora si applica la fattispecie astratta. - Le somme ricevute sono corrispettivo di una prestazione ovvero vi è stato uno spirito di liberalità? Se è una donazione, allora deve rientrare nell'asse ereditario; se si tratta di un compenso per l'attività svolta, non vi rientra. - Se sei erede e hai percepito delle donazioni, allora tali donazioni rientrano nell'asse ereditario e hai diritto a una percentuale minore; se hai percepito un compenso, l'asse ereditario verrà diviso esattamente a metà.
Contratto di mandato
Se una persona si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un'altra persona, allora questa vicenda si qualifica come contratto di mandato (art. 1704 c.c.). In tal caso, gli atti giuridici compiuti dal mandatario si imputano allo stesso mentre gli effetti ricadono sul mandante.
Responsabilità civile
Bisogna capire se un determinato fatto che si è verificato ha comportato un danno ingiusto. Se il fatto doloso ha causato un danno che non è ingiusto, come nel caso di una persona che si difende da un'aggressione, non vi sarà obbligo di risarcimento.
Atti osceni in pubblico
Compiere atti osceni in pubblico è reato. Tuttavia, se tali atti vengono commessi in casa, tutto è lecito; se vengono commessi in una veranda esposta al pubblico, si potrebbe ricadere nella fattispecie astratta. La nozione di "osceno" è cambiata nel tempo, in base al contesto storico- sociale.
Frode in emigrazione
L'art. 645 c.p. (Frode in emigrazione) punisce l'imbroglio nei confronti di chi chiede una certa prestazione. Tale fatto si verificava così spesso che è stata adottata una disposizione ad hoc.
Diritto penale e diritto amministrativo
A differenza del diritto penale, che prevede fattispecie concrete e astratte con relative sanzioni, il diritto amministrativo contiene disposizioni normative prive di fattispecie, che indicano compiti, finalità e obiettivi della pubblica amministrazione. Queste disposizioni non seguono lo schema del "se-allora", ma richiedono un'attività di bilanciamento degli interessi da parte dell'amministrazione.
Funzione amministrativa e interesse legittimo
La pubblica amministrazione ha il potere esclusivo di compiere atti come l'espropriazione o la rimozione di beni, a differenza dei privati che possono agire solo sulla base di diritti speciali attribuiti dalla legge. Quando il rapporto giuridico si instaura tra un privato e la pubblica amministrazione, il privato non vanta un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo, che dipende dall'esercizio del potere amministrativo.
La pubblica amministrazione deve tradurre l'assetto astratto di interessi definito dal legislatore nella realtà quotidiana, compiendo scelte che vengono imposte ai destinatari. Ciò comporta conseguenze particolari, come il fatto che il giudice amministrativo non possa decidere l'allocazione del bene conteso, ma solo annullare l'atto illegittimo, e che il processo amministrativo coinvolga sempre tre parti: il ricorrente, l'amministrazione e il controinteressato.
La nozione di interesse legittimo è complessa ed è funzionale a definire il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo. In caso di controversia sulla giurisdizione, interviene la Corte di Cassazione a Sezioni Unite per decidere la questione.
L'interesse legittimo
Definizione di interesse legittimo
L'interesse legittimo è quell'interesse che, proprio perché correlato all'esercizio della potestà discrezionale, è correlato all'interesse pubblico. La pubblica amministrazione esercita la potestà discrezionale per perseguire l'interesse pubblico che la legge le ha affidato. Quindi, vi è una correlazione tra interesse legittimo e interesse pubblico.
Lettura critica dell'interesse legittimo
Questa lettura che vede lo Stato come necessariamente prevalente e il singolo in soggezione rispetto all'interesse nazionale, pubblico, può comportare il rischio di sacrificare le ragioni del privato in nome dell'azione della pubblica amministrazione. Ciò ha avuto riflessi nella teoria dei provvedimenti amministrativi, che sarebbero corredati da una presunzione di legittimità, con il rischio di configurare un sistema di tutela di protezione limitata.
procedimento. Esistono diverse tipologie di procedimenti, a seconda del tipo di rapporto che si instaura con il soggetto privato.
Legge sul procedimento amministrativo
Nel 1990 è stata approvata la Legge 241, che contiene norme di carattere generale applicabili a tutti i procedimenti amministrativi. Ogni procedimento amministrativo deve soddisfare alcuni requisiti per essere legittimo e produce un provvedimento amministrativo come conclusione naturale.
Il procedimento amministrativo
L'inizio del procedimento
Ogni procedimento amministrativo ha un inizio, che può avvenire in due modi:
A) Procedimenti d'ufficio: la pubblica amministrazione inizia il procedimento di propria iniziativa, in quanto ha il potere o il dovere di provvedere.
B) Procedimenti ad istanza di parte: il privato chiede all'amministrazione un provvedimento, come ad esempio un permesso di costruire. Senza questo provvedimento, il privato non può compiere l'attività richiesta senza incorrere in un abuso.
Il modo in cui il procedimento inizia può essere rilevante ai fini del suo possibile esito.
La fase istruttoria
Una volta avviato il procedimento, si passa alla fase istruttoria. In questa fase, l'amministrazione raccoglie tutti i documenti, le prove tecniche, i pareri di altre amministrazioni coinvolte e le ispezioni necessarie per poter adottare una decisione ponderata.
A differenza del processo giudiziario, in cui si acquisiscono prove, nel procedimento amministrativo si acquisiscono informazioni su ogni tipo di supporto rilevante ai fini della decisione. È un compito delicato per la pubblica amministrazione, che deve bilanciare correttamente tutti gli interessi in gioco.
La decisione finale
Quando la fase istruttoria è conclusa, si passa alla decisione finale, che viene formalizzata in un provvedimento amministrativo. Questo atto produce gli effetti giuridici tipici nei confronti dei destinatari.
Il provvedimento espresso è un atto formale che conclude il procedimento in modo esplicito, regolando il caso specifico o una categoria di casi. Altri provvedimenti amministrativi possono non avere un numero identificabile di destinatari.
La conclusione del procedimento
Il procedimento amministrativo deve concludersi entro un termine predeterminato. La legge prevede che sia l'amministrazione competente a determinare la durata massima dei procedimenti di cui è attributaria, nel rispetto del limite di 90 giorni.
In casi eccezionali, dovuti alla complessità organizzativa dell'amministrazione o alla natura degli interessi pubblici tutelati, la durata massima può essere estesa fino a 180 giorni.
Se l'amministrazione non determina la durata dei procedimenti di sua competenza, si applica comunque il termine di 30 giorni previsto dalla legge. Questo termine breve è funzionale a indurre l'amministrazione ad auto-organizzarsi.
In alcuni ambiti specifici, come la cittadinanza italiana e l'immigrazione, la legge prevede termini diversi per la conclusione dei procedimenti.
Il calcolo del termine
Per calcolare il termine entro cui il procedimento deve concludersi, è necessario individuare la data di inizio. La legge stabilisce che:
Per i procedimenti d'ufficio, il termine decorre dall'inizio del procedimento. Per i procedimenti ad istanza di parte, il termine decorre dal ricevimento della domanda da parte dell'amministrazione.
Pertanto, è sufficiente qualsiasi atto di impulso della pubblica amministrazione o il protocollo dell'istanza del privato per determinare il momento di inizio del procedimento.
Introduzione
Per quanto riguarda l'avvio di un procedimento amministrativo, è necessario che venga data comunicazione agli interessati, in modo da avere la certezza dell'inizio del procedimento. Da questo momento, è possibile calcolare la durata del procedimento e aspettare che esso si concluda entro il termine prestabilito, in un modo o nell'altro.
Sospensione e interruzione dei termini
In alcuni casi, potrebbe essere necessario richiedere un'integrazione della documentazione presentata dall'interessato. In tali situazioni, il termine può essere sospeso per un massimo di 30 giorni. Una volta che l'adempimento istruttorio è stato compiuto, il termine ricomincia a decorrere.
È importante distinguere tra la sospensione e l'interruzione del termine. Nel caso di sospensione, il termine ricomincia a decorrere solo per la parte residua, mentre in caso di interruzione, il termine ricomincia da capo.
Gli accordi tra la pubblica amministrazione e i
privati
Il perseguimento di un pubblico interesse
La pubblica amministrazione può stipulare accordi con i privati al fine di perseguire un pubblico interesse. Tali accordi permettono di meglio curare l'interesse pubblico, riducendo la probabilità di un contenzioso, in quanto si ragiona in termini di bilanciamento degli interessi. Tuttavia, gli accordi non devono pregiudicare i diritti dei terzi e devono corrispondere al perseguimento di un interesse pubblico, inteso come l'interesse degli amministrati e delle persone affidate alla cura della pubblica amministrazione.
Il termine per la conclusione dell'accordo
La legge prevede un termine entro il quale l'accordo deve essere concluso, in quanto il procedimento amministrativo si conclude con un provvedimento o con un accordo. Tuttavia, se il privato tiene un comportamento dilatorio, tendente a procrastinare e dilatare i tempi, rendendo difficile per l'amministrazione adottare il provvedimento, ciò può configurare un inadempimento dell'amministrazione, con conseguente risarcimento del danno per il mero ritardo.
Requisiti formali degli accordi
Gli accordi tra la pubblica amministrazione e i privati devono essere stipulati con atto scritto a pena di nullità, analogamente a quanto previsto per i contratti. Inoltre, la pubblica amministrazione deve formalizzare la volontà di concludere il procedimento con un accordo.
Il recesso unilaterale della pubblica amministrazione
La pubblica amministrazione può recedere unilateralmente dall'accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, senza dover chiedere il consenso della controparte o rivolgersi al giudice. Tuttavia, il recesso deve essere motivato e, se provoca un pregiudizio legittimo al privato, quest'ultimo ha diritto a un indennizzo.
Il silenzio della pubblica amministrazione
Qualora la pubblica amministrazione non adotti un provvedimento o non concluda un accordo entro il termine prestabilito, si verifica il silenzio della pubblica amministrazione. In alcuni casi, il silenzio produce effetti giuridici predeterminati dalla legge, come il silenzio-assenso o il silenzio-diniego. In altri casi, il silenzio è considerato un inadempimento, con le relative conseguenze.
La tutela del privato e del controinteressato
Il privato che ha presentato un'istanza può impugnare il silenzio-assenso, in quanto questo produce gli stessi effetti di un provvedimento effettivamente adottato. Tuttavia, per il controinteressato è più complicato, in quanto il silenzio- assenso non è motivato e non consente di conoscere le valutazioni della pubblica amministrazione.
L'attività istruttoria nella pubblica
amministrazione
Il ruolo dell'attività istruttoria
Non possiamo nemmeno sapere se la pubblica amministrazione ha valutato ciò che avrebbe dovuto valutare, cioè non sappiamo se la pubblica amministrazione ha svolto l'attività istruttoria. Questa è la ragione per cui non tutti i procedimenti ad iniziativa di parte si concludono con un silenzio assenso quando scade il termine, poiché vi sono alcuni casi di esclusione.
Le eccezioni al silenzio assenso
Quali saranno le eccezioni, quali saranno i criteri che hanno indotto il legislatore a sottrarre alcuni casi al silenzio assenso? Chiaramente alcuni interessi rilevanti, ossia quando vengano in gioco interessi riguardanti il patrimonio culturale, paesaggistico, l'ambiente, il rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità.
Il silenzio assenso e la normativa europea
Non è ammesso il silenzio assenso in ogni caso in cui la disciplina comunitaria prevede un provvedimento espresso: tale disposizione riguarda proprio l'Italia in quanto vi erano in passato alcune fattispecie che riguardavano l'ambiente con un effetto di impatto sull'habitat tale da rendere il silenzio assenso uno strumento pericoloso. La procedura d'infrazione si è conclusa con la prevalenza della norma UE su quella nazionale ossia se la disciplina UE prevede il provvedimento formale allora non può esservi il silenzio assenso.
L'ambito di applicazione del silenzio assenso
Il silenzio assenso riguarda solo i procedimenti ad iniziativa di parte: la pubblica amministrazione può dire di sì solo se un privato ha fatto una domanda. Tranne quando siano coinvolte materie che si riferiscono a specifici interessi, non si può applicare il silenzio assenso ovvero quando lo prevede la disciplina UE ovvero quando sia la legge stessa a prevedere che non sia assenso bensì diniego.
comunque al massimo entro un anno dalla data in cui il provvedimento avrebbe dovuto essere emanato.
I poteri del giudice
- Il giudice deve accertare se vi è l'obbligo di provvedere in capo alla pubblica amministrazione. 2) Il giudice non può determinare il contenuto del provvedimento, in quanto ciò rientra nella discrezionalità amministrativa. 3) Il privato può chiedere il risarcimento del danno ingiusto causato dal ritardo, ma solo nell'ipotesi in cui il provvedimento richiesto fosse di assenso. 4) Il giudice, pur non potendo determinare il contenuto del provvedimento, può valutare il fondamento dell'istanza presentata e conformare il potere della pubblica amministrazione.
Il responsabile del procedimento
amministrativo
L'introduzione della figura del responsabile del
procedimento
Dal 1990, grazie all'introduzione della L. 241, possiamo contare su un punto di riferimento all'interno dell'amministrazione individuato nella figura del responsabile del procedimento. Ciò ha cambiato la modalità del rapporto del privato con la pubblica amministrazione, la quale è chiamata a svolgere quell'attività procedimentale che le spetta in via esclusiva e che acquista maggiore visibilità grazie all'introduzione di questa figura.
L'unità organizzativa responsabile del procedimento
La legge attribuisce compiti specifici a pubbliche amministrazioni specifiche, ossia attribuisce un fine da perseguire a ciascuna pubblica amministrazione. All'interno del singolo apparato amministrativo, l'attribuzione si suddivide in competenze a loro volta attribuite a vari soggetti. L'art. 4 della L. 241 dispone che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale. Questa unità organizzativa è competente per una certa gamma di procedimenti.
Il responsabile del procedimento
All'interno di ogni unità organizzativa vi è una figura, una persona fisica che ha il compito di dirigere quell'unità organizzativa: il dirigente o una figura che svolge funzioni analoghe. La legge (art. 5) dispone che il dirigente ha il compito di individuare all'interno dell'unità organizzativa i soggetti che assumono la qualificazione di responsabile del procedimento. Ogni volta che la pubblica amministrazione inizia un procedimento amministrativo, vi è un'unità organizzativa all'interno della quale vi è una persona responsabile di quel certo procedimento amministrativo.
I compiti del responsabile del procedimento
Il responsabile del procedimento deve svolgere l'attività istruttoria e condurla fino al momento in cui si dovrà assumere una decisione. L'art. 6 elenca i compiti del responsabile del procedimento. Egli farà riferimento alla disciplina che regola quel particolare procedimento cui è incaricata la sua unità organizzativa.
La comunicazione di avvio del procedimento
Il primo adempimento del responsabile del procedimento è comunicare l'inizio del procedimento. La legge (art. 8) individua il contenuto minimo della comunicazione da fornire, che include informazioni quali l'amministrazione competente, l'oggetto del procedimento, l'ufficio o domicilio digitale dell'amministrazione, la data entro la quale deve concludersi il procedimento, la data di presentazione dell'istanza (nei procedimenti ad iniziativa di parte) e i rimedi cui si può ricorrere in caso di mancato rispetto dei termini.
La comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento
dell'istanza
L'art. 10-bis prevede la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza nei procedimenti ad istanza di parte. In questo caso, l'amministrazione non deve adottare il provvedimento finale, ma deve comunicare i motivi ostativi al privato, il quale ha 10 giorni per presentare controdeduzioni. Solo dopo questo passaggio, l'amministrazione potrà emanare il provvedimento finale di diniego, motivato sulla base dei motivi comunicati in precedenza.
Il ruolo delle comunicazioni nel procedimento
amministrativo
La comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento
dell'istanza
La pubblica amministrazione ha l'obbligo di comunicare i motivi per cui il procedimento viene sospeso o per cui introduce nuovi motivi. Il mancato rispetto di tale obbligo potrebbe integrare una causa di illegittimità del provvedimento di diniego. Qualora la pubblica amministrazione comunichi i motivi ostativi (A+B+C) ma emani il provvedimento di diniego sulla base solo di A e B, senza considerare il motivo C, ciò potrebbe configurare una mancata lealtà nei confronti del privato. In questo caso, il privato potrebbe replicare chiedendo al responsabile del procedimento di concludere il procedimento con un nuovo provvedimento, eventualmente integrando la sua istanza con contro- osservazioni.
Pareri facoltativi: possono essere richiesti dall'amministrazione. Pareri obbligatori: devono essere richiesti dall'amministrazione. Dal punto di vista dell'efficacia : Pareri vincolanti: l'amministrazione deve conformarsi al loro contenuto. Pareri non vincolanti: l'amministrazione può discostarsi dal loro contenuto, motivando adeguatamente.
Il responsabile del procedimento e la richiesta di pareri
Il responsabile del procedimento è colui che ha il compito di richiedere i pareri. La legge specifica se la richiesta di un parere è obbligatoria o facoltativa. Anche nel silenzio della legge, il responsabile può richiedere pareri facoltativi se ciò è funzionale e non viola il divieto di aggravio del procedimento.
Effetti della mancata richiesta di pareri obbligatori
Se il parere obbligatorio non è stato richiesto, l'atto finale sarà illegittimo per violazione di legge. Anche se il parere obbligatorio è stato richiesto ma non comunicato, il provvedimento finale sarà illegittimo.
Effetti del parere richiesto e acquisito
Parere vincolante : L'amministrazione attiva ha l'obbligo di conformarsi al contenuto del parere, pur mantenendo la discrezionalità nell'adozione del provvedimento finale. Deve motivare le soluzioni adottate, privilegiando quelle maggiormente conformi al parere. Parere non vincolante : L'amministrazione attiva può discostarsi dal contenuto del parere, a patto di motivare adeguatamente. Deve comunque prendere in considerazione il parere e bilanciare gli interessi in esso rappresentati.
Mancata emanazione del parere richiesto
Se il parere richiesto è facoltativo e non viene emanato, il responsabile del procedimento deve comunque procedere. Se il parere richiesto è obbligatorio e non viene emanato, il responsabile del procedimento può comunque procedere, ma il provvedimento finale sarà illegittimo. La riforma del 2022 (decreto semplificazione) ha abrogato la distinzione tra pareri facoltativi e obbligatori, imponendo comunque al responsabile di procedere.
L'art. 16, co. 2 e la mancata espressione del
parere
Il parere richiesto e il provvedimento finale
L'art. 16, co. 2 dispone che se il parere non viene comunicato entro il termine previsto o se l'organo adito non rappresenta esigenze istruttorie, l'amministrazione procedente può comunque procedere indipendentemente dall'espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri.
Quindi, se la mancata espressione del parere ha causato dei danni, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere di tali danni. Tuttavia, vi è un'altra questione da affrontare: il parere è stato richiesto, acquisito e il provvedimento finale è stato adottato anche in virtù del contenuto del parere. Da questo punto di vista, la dinamica del procedimento amministrativo si è svolta correttamente e la motivazione del provvedimento finale riflette in modo equilibrato i contenuti del parere.
La legittimità del parere
Tuttavia, può sorgere un problema relativo alla legittimità del parere: è possibile che il parere sia stato emanato da un'autorità incompetente o sulla base di un'istruttoria palesemente illegittima. In tal caso, il contenuto di quel parere si riverbera nell'atto finale, rendendo il provvedimento finale illegittimo.
L'impugnazione per atto interposto
Poiché il parere è illegittimo, si può impugnare il provvedimento finale non perché esso si discosti o non tenga conto del parere, ma proprio perché ne tiene conto. Essendo il parere illegittimo, il provvedimento finale che ne tiene conto è a sua volta illegittimo.
L'intesa tra pubbliche amministrazioni
Il significato di "di intesa con"
Quando la legge prevede che un'amministrazione proceda "di intesa con" un'altra amministrazione, ciò significa che i due organi devono concordare sul contenuto della decisione. Tuttavia, non è chiaro come si raggiunga tale intesa.
Il mancato raggiungimento dell'intesa
Ci si potrebbe chiedere cosa accade quando l'intesa non viene raggiunta. Una possibile interpretazione sarebbe quella di ritenere che l'amministrazione titolare del potere decisionale non possa adottare il
Amministrazioni pubbliche e obblighi di
risposta
Pareri, intese e valutazioni tecniche
Quando la legge impone un obbligo, deve anche prevedere cosa accade se tale obbligo non viene rispettato. La differenza tra pareri e valutazioni tecniche è significativa:
I pareri sono richiesti per ottenere un'opinione, mentre le valutazioni tecniche servono per acquisire dati di conoscenza. La mancata risposta ai pareri ha conseguenze diverse dalla mancata risposta alle valutazioni tecniche.
Nel caso dei pareri, se l'amministrazione competente non risponde entro i termini previsti (solitamente 90 giorni), l'amministrazione procedente può comunque andare avanti.
Nel caso delle valutazioni tecniche, se l'amministrazione competente non risponde, l'amministrazione procedente non può procedere, ma deve sollecitare la risposta o rivolgersi ad altri istituti in possesso del necessario know-how.
Silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche
L'art. 17-bis del Codice dell'Amministrazione Digitale prevede il meccanismo del silenzio-assenso anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, con alcune eccezioni:
Se l'amministrazione chiamata a esprimere un assenso non risponde entro 30 giorni, l'assenso si considera acquisito.
Questo meccanismo non si applica per valutazioni che devono essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute.
Il termine di 30 giorni è calcolato in giorni di calendario, compresi sabati e domeniche, a meno di diverse disposizioni normative.
Per interessi particolarmente meritevoli di attenzione, il termine è prolungato a 90 giorni.
Accordi tra pubbliche amministrazioni
Le pubbliche amministrazioni possono stipulare accordi per coordinare la propria attività amministrativa, sulla base dell'art. 15 della Legge 241/1990:
Tali accordi, denominati anche "convenzioni amministrative", sono strumenti negoziali ampiamente utilizzati nella prassi.
Gli accordi devono essere stipulati in forma scritta e, se l'attività svolta in base all'accordo è soggetta a controlli, anche l'accordo sarà assoggettato agli stessi controlli.
Una forma più strutturata di accordo tra amministrazioni è l'accordo di programma, disciplinato dall'art. 34 del TUEL, utilizzato soprattutto per la realizzazione di opere pubbliche o programmi di interventi.
Gli accordi di programma non danno vita a forme associative vere e proprie, ma a modalità coordinate di esercizio delle attività amministrative da parte dei diversi enti coinvolti.
L'accordo di programma
Coordinamento tra livelli di governo
L'accordo di programma spesso riguarda un coordinamento che si svolge lungo un asse verticale, tra livelli di governo diversi (Stato, Regione, Provincia, Comune) oppure può essere stipulato su un piano orizzontale (tra diversi Comuni). Solitamente l'accordo di programma è funzionale allo svolgimento di funzioni in cui i livelli diversi di governo vengono coinvolti nella medesima vicenda, in particolare nella realizzazione di opere pubbliche. Questa materia è particolare perché coinvolge non solo diversi enti e livelli di governo, ma anche diverse competenze della pubblica amministrazione, come l'acquisizione del suolo, il procedimento di espropriazione, la pianificazione territoriale, la realizzazione dell'opera pubblica e la disciplina in materia di contratti pubblici.
Contenuto dell'accordo di programma
L'accordo di programma ha lo scopo di coordinare l'attività di più enti in procedure complesse di questo tipo. Il suo contenuto è disciplinare le attività di ciascun soggetto, esercitando le proprie competenze secondo tempi e modalità previsti dall'accordo, che stabilisce anche le fonti di finanziamento e l'allocazione delle risorse finanziarie disponibili. L'accordo di programma permette di passare dalla logica del mero procedimento a quella del processo, in quanto al suo interno vi sono tanti sub-procedimenti amministrativi finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica, che può non essere di competenza del Comune ma comunque rientrare nel suo ambito, ad esempio per la necessità di una variante urbanistica.
Formazione dell'accordo di programma
L'accordo di programma si forma in base al consenso e alla volontà unanime delle parti. Esso costituisce un vero e proprio vincolo contrattuale che impegna i soggetti contraenti ad assumersi la responsabilità dell'esecuzione di quanto di loro competenza previsto nell'accordo, anche secondo tempi definiti. In caso di inadempimento di una parte, è possibile ricorrere a una clausola arbitrale per risolvere la controversia in via stragiudiziale.
