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CONCETTO DI DISCRIMINAZIONE
L’utilizzo comune del termine “discriminazione” non coincide sempre con l’uso del concetto di discriminazione che viene fatto in ambito giuridico. Il problema è: quali sono quelle situazioni in presenza delle quali il diritto ritiene che sussista una discriminazione? Non tutto quello che per l’uomo della strada è discriminatorio lo è anche per il diritto.
Principio di non discriminazione: nozione e funzioni
Definizione ampia del termine = principio che vieta in linea generale l’applicazione di un trattamento diverso a situazioni che si presentano sostanzialmente uguali. Perché ad un certo punto il diritto ha cominciato ad occuparsi di questi temi? Perché si è incentrato sulla rilevanza delle discriminazioni? Gli ordinamenti hanno adottato questo principio facendo discendere delle regolamentazioni vincolanti. Perché lo facciamo? Perché si è affermato? Una prima risposta potrebbe essere quella di riequilibrare una serie di situazioni di partenza squilibrate. Oppure cercare di rimuovere tutte le barriere che impediscono la piena realizzazione di un individuo. Ci sono 5 funzioni principali:
- Controllo del potere e idea di limitare l’arbitrio di chi questo potere può esercitare —> quindi fare da argine al potere arbitrario di chi po' effettivamente esercitarlo. Nel momento in cui la scelta non è seguita da razionalità rischia di essere discriminatoria. Si può avere un potere arbitrario anche tra privati, non per forza tra pubblici poteri, esempio : datore di lavoro e dipendente.
- Tutelare la dignità della persona —> le discriminazioni possono costituire un pregiudizio alla dignità della persona, esempio : la molestia è una forma di discriminazione, è una condotta che lede la dignità dell’individuo.
- Riequilibrio di una serie di disuguaglianze strutturali che possiamo trovare in una situazione di partenza —> disuguaglianze che possono essere collegate a situazioni di svantaggio che possono avere origine storica, sociale… esempio : discriminazioni che subiscono le donne, i disabili, le diverse etnie…. Quindi il diritto antidiscriminatorie tende a riequilibrare queste situazioni, favorendo le pari opportunità, eventualmente anche attribuendo vantaggi specifici al gruppo svantaggiato. Questo è quello che accade con l’utilizzo di azioni positive.
- Partecipativa e democratica —> non basta stabilire un principio di uguaglianza formale, non basta il 1° comma art 3, non basta dire che tutti hanno le stesse libertà civili o gli stessi diritti politici, quando poi ci sono situazioni reali di squilibrio che impediscono il pieno godimento dei diritti ad alcuni cittadini. Quindi questo principio tende a rimuovere quelle barriere che impediscono la piena partecipazione dei cittadini alla vita economica, politica e sociale del paese. Il principio insiste sul principio di uguaglianza sostanziale e quindi svolge una funzione di piena partecipazione di tutti i cittadini alla vita del paese.
- Redistributiva e di giustizia sociale —> redistribuzione delle risorse o delle opportunità. Perché è diventato sempre più importante? Perché svolge tutta una serie di funzioni importanti per il nostro ordinamento. Il problema è: cosa è per il diritto una discriminazione?
➔ Nel linguaggio comune
Nel linguaggio comune una discriminazione è il fatto di discriminare o di essere discriminato; distinzione, diversificazione o differenziazione operata fra persone, cose, casi o situazioni. Deriva dal latino “ discrimen ” e indica divisione, punto di separazione, differenza, distinzione…. Torna l’idea di una linea di demarcazione che separa situazioni diverse. Il tema delle discriminazioni si collega anche con quello di omettere, inteso come escludere qualcosa.
➔ Nel linguaggio giuridico
In linguaggio giuridico, cosa intendiamo con discriminazione? In base al linguaggio comune discriminiamo sempre, anche quando facciamo scelte stiamo discriminando. ATTENZIONE! Non ogni trattamento differenziato è una discriminazione anche per il diritto!
Quindi, quando una scelta è considerata illecita? La discriminazione quando è considerata giuridicamente rilevante è un illecito. Dobbiamo soffermarci su quali sono gli elementi che contraddistinguono la fattispecie discriminatoria; infatti, perché il trattamento sia rilevante sul piano giuridico, e quindi faccia scaturire il diritto ad una protezione, devono sussistere alcuni elementi —> si parla di FATTISPECIE DISCRIMINATORIA Quali sono gli elementi in presenza dei quali possiamo dire che siamo di fronte ad una discriminazione giuridicamente rilevante?
Gli elementi della fattispecie discriminatoria
- Ci deve essere un qualsiasi tipo di svantaggio connesso ad un possibile trattamento differenziato
- Ci deve essere una comparazione tra diverse situazioni , in modo che una sia trattata in un modo e l’altra in un modo diverso e che questa differenza generi, appunto, uno svantaggio che viene visto con disvalore da parte dell’ordinamento
- Il trattamento differenziato deve essere riconducibile ad una certa caratteristica che un soggetto possiede e che l’ordinamento intende proteggere —> è il cosiddetto fattore di discriminazione = quando un soggetto viene trattato in modo inferiore rispetto ad un altro Gli ordinamenti utilizzano tecniche diverse per individuare queste discriminazioni e non tutti gli ordinamenti hanno utilizzato la stessa tecnica. Conseguenza = nel corso del tempo non tutti gli ordinamenti sono arrivati a tutelare le stesse discriminazioni o non hanno ritenuto tali le stesse situazioni. Esempio : una discriminazione ad oggi riguarda l’età —> non è protetta come un tempo; orientamento sessuale…. Alcuni fattori rilevanti che sono ritenuti discriminanti in Europa magari non sono considerati allo stesso modo in Asia
- Assenza di un’eccezione o di una causa di giustificazione —> non tutti i trattamenti differenziati che hanno queste caratteristiche sono qualificati come discriminazione. Possiamo avere dei trattamenti che sono leciti per via di qualche eccezione prevista dall’ordinamento o per via di una causa di giustificazione individuata a posteriori. o Eccezione —> l’ordinamento individua da subito delle situazioni che sono escluse dall’ambito discriminatorio o Causa di giustificazione —> causa giustificativa che viene fatta valere a posteriori, dopo che condotta è stata posta in essere che fa venire meno la discriminazione C’è un grande assente in questo elenco. Cosa si potrebbe aspettare una persona quando parliamo di elementi di discriminazione che invece nell’elenco qui non troviamo? L’elemento soggettivo, l’elemento intenzionale. È una caratteristica fondamentale del diritto antidiscriminatorio moderno: un tempo la giurisprudenza richiedeva che fosse provata l’intenzione di discriminare, ma è molto difficile provarlo. Quindi il diritto antidiscriminatorio moderno tiene in considerazione l’effetto discriminatorio , l’impatto discriminatorio di una certa condotta sul piano oggettivo, anche a prescindere dalla condotta.
FATTORE DI DISCRIMINAZIONE
Cosa è un fattore di discriminazione? FATTORI DI DISCRIMINAZIONE = caratteristiche individuali, soggettive, nelle quali si manifesta la sfera personale dell’individuo e alle quali l’ordinamento decide di fornire protezione contro le disparità di trattamento. Quindi le condotte discriminatorie, perché siano discriminanti per il diritto, devono essere ricondotte ad un fattore di discriminazione. Che caratteristiche possono essere?
- Ascritte —> si hanno per nascita, esempio : età
- Caratteristiche frutto di una scelta o opzione liberamente esercitata dall’individuo —> esempio : convinzioni personali, idee politiche, filiazione sindacale, scelte che attengono all’adesione a un credo religioso… Nel corso del tempo è stata compiuta in modo diverso la scelta di fattori da proteggere, gli ordinamenti lo fanno sulla base di diverse ragioni come le tecniche giuridiche con cui sono individuati o in base a quali effettivamente si ritengono meritevoli di tutela; quindi, il fatto di proteggere alcuni fattori rispetto che altri risente di fattori storici o altri fattori insiti nell’ordinamento.
discriminazione, ma non è definita. La corte però dice che non si può parlare di malattia come fattore di discriminazione perché nella direttiva si parla esplicitamente di disabilità.
- Modello “aperto” : si prevede una generale clausola di uguaglianza dalla quale poi si ricavano le singole tutele. Spetta al giudice in concreto attuare il principio applicandolo ai casi concreti. È un sistema molto flessibile, riesce ad adattarsi ai mutamenti sociali con una reattività maggiore, ma il contro è una maggiore incertezza. Il rischio è quello che, secondo una certa letteratura, il soggettivismo giudiziale —> il fatto che nel momento in cui si fissa un principio generale e si lascia ai giudici la possibilità di attuarlo ai casi concreti, si possono trovare una varietà di applicazioni.
- Modello “a lista aperta” (modello intermedio): i fattori di discriminazione sono elencati, ma è una lista a carattere esemplificativo. I fattori vietati sono indicati, ma possono essercene altri. È possibile attraverso l’interpretazione dei valori e principi costituzionali arrivare all’ampliamento della tutela. Esempio : art 3 Cost. enuncia una serie di fattori, ma non può essere considerata una lista chiusa perché in base alla lettura di art 3 e art 2 ha consentito di aprire nuovi spazi di tutela aldilà dei fattori che troviamo solo nell’art 3. Stesso tipo di approccio lo troviamo nella CEDU all’art 14 —> individua alcuni fattori ma si apre alla possibilità che ne vengano individuati altri. Quindi ciascun ordinamento può utilizzare uno di questi modelli. Noi siamo in una situazione diversa, possiamo utilizzare una concatenazione di modelli, perché abbiamo un livello nazionale e un livello europeo e spesso e volentieri i modelli possono coesistere: nelle dichiarazioni europee è prevista una certa tutela, ma gli stati sono liberi di prevedere una tutela più intensa. Posto che i fattori di discriminazione possono essere individuati in diversi modi, perché si abbia una discriminazione bisogna che ci sia un collegamento tra quella condotta che assumo essere discriminatoria e un fattore che assumo essere discriminazione. Ci deve essere un collegamento , perché se una condotta fosse totalmente sganciata dai fattori vietati allora non sarebbe una discriminazione in senso giuridico. Possiamo, in base a come si manifesta il collegamento, individuare diverse tipologie di discriminazione.
IL COLLEGAMENTO CON IL FATTORE VIETATO
Può essere: ➢ Diretto —> avviene quando prevedo un trattamento differenziato espressamente in ragione di una data caratteristica che il soggetto ha. Esempio : nego l’accesso ad un beneficio per via della nazionalità. Quindi la discriminazione è diretta quando la condotta discrimina per una caratteristica propria del soggetto. ➢ Indiretto —> una condotta apparentemente non ha una connessione così evidente con alcuno dei fattori di discriminazione. Si verificano quando io pongo una regola o tengo una condotta che è apparentemente neutra rispetto ai fattori di discriminazione che, però, va a pregiudicare o pone in particolare svantaggio un gruppo di persone che possiedono una o più caratteristiche protette dall’ordinamento. È un collegamento solo indiretto che riesco ad apprezzare solo quando valuto la conseguenza della condotta tenuta. ➢ Associato —> avviene quando la condotta discriminatoria colpisce un soggetto che non è portatore delle caratteristiche protette, ma è connesso/associato con una persona che ha queste caratteristiche. Sono le discriminazioni per associazione. Esempio : caso Coleman – una mamma aveva un figlio disabile alla quale, sul luogo del lavoro, era stata resa impossibile la vita. Alla fine, si è dimessa per il clima di ostilità nel luogo di lavoro. Il problema era di questa natura: la signora ha diritto alle tutele previste per il caso ordinario di licenziamento o ha diritto ad altre tutele? Il giudice ha detto che non si tratta di una fattispecie protetta dal diritto antidiscriminatorio, perché non è la donna ad essere disabile, lo è suo figlio. La corte di giustizia ha detto che la direttiva vieta le discriminazioni fondate sulla disabilità, non contro le persone disabili. Ma nel momento in cui dice questo, si allarga il campo della tutela, perché non rientrano solo le discriminazioni contro la persona che è disabile, ma anche le discriminazioni che sono porte in essere contro un soggetto che è strettamente connesso con persone che sono esse stesse disabili.
➢ Multiplo —> quando vengono in considerazione più fattori di discriminazione. Esempio : genere e disabilità; genere e nazionalità. Nella stessa fattispecie rilevano più fattori di discriminazione. Sono le discriminazioni multiple. Adesso andiamo a vedere le singole fattispecie
DISCRIMINAZIONE DIRETTA
Come viene definita? Prendiamo a riferimento alla direttiva 78/2000 dell’UE che si occupa del contrasto alle discriminazioni sul luogo di lavoro. La direttiva all’ art 2 dice che si ha DISCRIMINAZIONE DIRETTA quando, sulla base dei motivi vietati, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. Esempio : ho due lavoratori in una situazione analoga, tratto in un modo uno e l’altro lo tratto in modo svantaggioso. Ci devono essere gli elementi della fattispecie per essere definita discriminazione:
- Comparazione con un altro lavoratore —> si può avere una comparazione con un lavoratore in carne ed ossa; con un lavoratore precedente; con un lavoratore ipotetico
- Trattamento svantaggioso
- Analogia delle condizioni —> se le situazioni di partenza fossero diverse, un trattamento diversificato potrebbe tranquillamente giustificarsi. La situazione analoga mi rende le situazioni comparabili. Una delle innovazioni del trattato di Amsterdam risiede nel fatto che la comparazione può essere svolta non solo con un lavoratore in carne ed ossa, ma anche con un lavoratore che era precedentemente assunto (che ora non lo è più), quindi possono fare un paragone tra situazioni analoghe precedenti ; oppure posso fare una comparazione di tipo ipotetico , ovvero quando non c’è una vera e propria vittima di discriminazione, ma ho comunque una condotta che ha caratteristiche discriminatorie. Importante è che l’ordine di discriminare equivale ad una discriminazione, detto chiaramente dalla direttiva. Costituisce discriminazione anche la dichiarazione di voler discriminare.
Le eccezioni
Ci possono essere delle eccezioni però. Quali sono? C’è la regola generale in base alla quale le discriminazioni dirette di regola non ammettono giustificazioni a posteriori. Quindi non si può legittimare a posteriori la condotta tenuta. L’unico caso in cui si può giustificare ex post una condotta si ha nel caso di discriminazioni basate sull’età. Sempre nell’ambito della discriminazione diretta, l’ordinamento prevede alcune deroghe o eccezioni che operano ex ante, alle quali non si applica la normativa antidiscriminatoria:
- La caratteristica del soggetto costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato
- Forze armate —> ci possono essere eccezioni relativamente all’accesso alle forze armate, posso prevedere degli sbarramenti che si fondano sull’età
- Pagamenti erogati da regimi statali di sicurezza sociale
- Organizzazioni di tendenza (convinzioni personali) Quindi in presenza di queste non si applica il trattamento antidiscriminatorio.
LA DICHIARAZIONE DI VOLER DISCRIMINARE
La dichiarazione di voler discriminare è punita comunque? Si tratta di una situazione analoga alla discriminazione normale. La corte si sofferma su questo aspetto. Facciamo 3 esempi:
È più insidiosa della prima. Mentre nella discriminazione diretta il trattamento differenziato, dunque sfavorevole, è esplicitamente collegato al fatto che una persona possiede una certa caratteristica, è evidente che il trattamento pregiudizievole è direttamente connesso al fatto che certe persone hanno una data caratteristica. Nelle DISCRIMINAZIONI INDIRETTA invece ci troviamo di fronte a situazioni in cui la condotta presunta discriminatoria e il fattore di discriminazione il collegamento non è così evidente: è indiretto. Definizione secondo direttiva 78/2000 : una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o comportamento APPARENTEMENTE NEUTRI possono mettere le persone appartenenti ad una delle categorie identificate dai motivi vietati in una posizione di particolare svantaggio rispetto alle altre persone. Ci troviamo di fronte a condotte che a prima vista non hanno alcuna evidente connessione con uno dei fattori vietati. Questo vuol dire apparentemente neutri: neutri rispetto ai fattori di discriminazione = condotte che non hanno una manifesta connessione. Ma anche in questi casi non è così semplice. Bisogna vedere quali sono gli effetti di una condotta. Il meccanismo di base della discriminazione indiretta è che abbiamo comunque una discriminazione se l’effetto che la condotta produce genera un particolare svantaggio ai danni di un gruppo di persone che sono connotate da uno dei fattori vietati. Quindi quello che vado a vedere è a valle del processo quale è l’effetto finale —> se l’impatto che quella condotta produce è di tipo discriminatorio perché produce un particolare svantaggio, allora ho comunque una discriminazione. Si chiama disparate impact. Esempi :
- Prevedo dei benefici come datore di lavoro ai lavoratori full-time ed esclusione dal beneficio dei lavoratori part-time —> chi subisce un pregiudizio? I lavoratori part-time, che sono per lo più donne. Quindi subiscono un particolare svantaggio (o svantaggio proporzionalmente maggiore) dei soggetti che sono portatori di una delle caratteristiche protette = appartenenza ad un determinato genere.
- Imposizione di un determinato abbigliamento sul luogo del lavoro —> io non faccio altro, come datore, che esercitare uno dei poteri che l’ordinamento mi attribuisce, ovvero il potere direttivo. È un potere che può avere una sua logica. Ma può porre dei problemi —> ci può essere una discriminazione su base religiosa per esempio (per il turbante). Abbiamo un conflitto tra la libertà religiosa dell’individuo e la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro. Chi può subire un particolare svantaggio? Una donna islamica che non può portare il velo, uomini o donne cristiane che non possono avere il crocifisso…
- Previsione di un periodo di comporto indifferenziato —> ci sono dei diritti riconosciuti al lavoratore. Uno di questi diritti è quello di mantenere il proprio posto di lavoro. Se il lavoratore si ammala e rimane a casa per un certo periodo di tempo, ha diritto a mantenere il posto di lavoro. Superato questo periodo di comporto il datore di lavoro può licenziare il lavoratore. Normalmente i contratti collettivi prevedevano un periodo di comporto di durata indifferenziata. Rispetto a questo tipo di meccanismo, i lavoratori si trovano in una situazione uguale? Apparentemente si. Il problema è che ci sono dei lavoratori che in ragione della loro particolare situazione possono ammalarsi più facilmente di altri, come ad esempio coloro che si trovano in una qualsiasi forma di disabilità. Sono esempi in cui almeno potenzialmente ci troviamo di fronte ad una discriminazione indiretta. Potenzialmente perché le DISCRIMINAZIONI INDIRETTE AMMETTONO UNA GIUSTIFICAZIONE A POSTERIORI che esclude il carattere discriminatorio dell’eventuale impatto negativo che si è registrato. Seconda parte della definizione: io ho discriminazione a meno che tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. Se c’è una causa di giustificazione non c’è discriminazione. Deve sussistere quando ci sono 2 elementi —> devo sottoporre l’analisi ad un test formato da 2 fasi:
- Legittimità dei fini perseguiti —> posso rispondere sì o no. Se la risposta è negativa, quindi mi rendo conto che quel criterio/prassi non perseguono una finalità legittima, mi trovo davanti ad una discriminazione. Se non si persegue una finalità legittima il problema non si pone ulteriormente perché c’è discriminazione. Io non posso giustificare una condotta che persegue una finalità non legittima. Normalmente, la finalità è legittima ed è riconducibile ad uno dei poteri che il soggetto è legittimato ad esercitare. Allora quando è legittima devo verificare un altro elemento:
- Verifica della proporzionalità dei mezzi impiegati —> i mezzi per il conseguimento della finalità devono essere appropriati o necessari, ossia proporzionati = io nel perseguire quella finalità legittima devo impiegare dei mezzi che non siano sproporzionati rispetto al perseguimento di quella finalità, quindi devo utilizzare il mezzo che è necessario al perseguimento della finalità, ma deve essere anche appropriato, quindi senza andare oltre. Può essere definito anche come principio del mezzo più mite. Esempi per abbigliamento sul luogo di lavoro : Due casi discussi dalla corte di giustizia —> elemento comune = divieto di utilizzare accessori come collanine o spille, in due contesti differenti però —> si capisce perché è intervenuta la corte con soluzioni diverse
- Hostess della compagnia britannica a cui viene impedito di utilizzare spille o collane con il crocifisso. Lei si “ribella”, denuncia, ma viene licenziata. Viene allora impugnata la sanzione. La compagnia dice che ha imposto questa regola perché persegue una politica aziendale di neutralità.
- Infermiera che lavora con malati di Alzheimer. Anche in questo caso è stato posto il divieto di utilizzo di collane con crocifisso. La situazione è valutata diversamente perché diverso è il mezzo:
- la corte ha ritenuto che il divieto imposto fosse sproporzionato e che quindi l’idea di andare incontro a gusti di clientela o turbare la sensibilità è sproporzionata. Su questo però c’è da discutere, perché ultimamente la corte di giustizia sta prendendo una strada diversa. Qui la CEDU ha dato ragione alla lavoratrice. Era stato sproporzionato il mezzo usato
- La corte ha valutato diversamente la proporzionalità perché siamo in un contesto in cui l’infermiera entrava in contatto con soggetti piuttosto fragili, che potevano avere reazioni o atteggiamenti piuttosto aggressivi. Allora c’erano delle ragioni di sicurezza che impedivano l’utilizzo delle collane. In questo caso, le ragioni di sicurezza prevalgono in un bilanciamento sulla libertà religiosa.
ACCOMODAMENTI RAGIONEVOLI
Quando si parla di discriminazioni indirette che riguardano il fattore disabilità, la direttiva impone per poter escludere che ci sia una discriminazione non solo che la finalità sia legittima e che i mezzi siano proporzionati, ma in questo caso prevede anche che il datore di lavoro tenti di controbilanciare lo svantaggio attraverso l’adozione di specifiche misure che prendono il nome di accomodamenti ragionevoli. Affinché sia escluso il carattere discriminatorio, non basta passere il test di legittimità del fine di proporzionalità, ma bisogna aver adottato accomodamenti ragionevoli = sono misure individualizzate (calibrate sulla concreta situazione di quel particolare soggetto) che devono avere lo scopo di garantire la piena ed effettiva partecipazione del lavoratore sulla base dell’uguaglianza. È piena espressione del principio di uguaglianza sostanziale. Non basta che io metta tutti nella stessa situazione, devo calibrare di più, devo adoperarmi (obbligo giuridico per il datore di lavoro) per mettere in atto soluzioni ragionevoli e specifiche misure che consentano al lavoratore di adattarsi nell’ambiente di lavoro. La direttiva dice che per garantire la parità di trattamento sono previste soluzioni ragionevoli. ➔ Art 5 direttiva 78/ 2000 - Soluzioni ragionevoli per i disabili : “Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato”. ➔ Art 20 direttiva 78/2000: “è opportuno prevedere misure appropriate, ossia misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell’handicap, ad esempio sistemando i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento”. ➔ Art 2 convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità: “per accomodamento ragionevole si intendono le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali”. Il problema attuale è che manca una disposizione che vincoli in generale l’adozione di accomodamenti ragionevoli per tutti i fattori di discriminazione. Quindi, la domanda da porsi è: l’obbligo di accomodamenti
- Un superiore chiede favori sessuali in cambio di una promozione
- Un collega fa commenti espliciti sul corpo di una collega o invia immagini a sfondo sessuale senza consenso
- Un dipendente tocca in modo inappropriato un’altra persona contro la sua volontà MOLESTIA VS MOBBING Hanno degli elementi in comune:
- Comportamenti inaccettabili e che hanno la potenzialità di ledere la dignità della persona che li subisce
- Entrambi possono creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo MOBBING MOLESTIA ➢ Serie di atti o comportamenti vessatori protratti nel tempo ➢ Presenza di un disegno vessatorio coerente e finalizzato a ledere la dignità della vittima ➢ Connessione al fattore di discriminazione non necessaria ➢ Onere probatorio su tutti gli elementi della fattispecie ➢ Rileva anche un solo episodio, purché lesivo della dignità ➢ Irrilevanza dell’intento persecutorio, conta l’effetto (= lesione della dignità) ➢ Necessaria la connessione ad uno dei fattori vietati ➢ Onere probatorio alleggerito
DISCRIMINAZIONI PER ASSOCIAZIONE
Si ha una DISCRIMINAZIONE “PER ASSOCIAZIONE” quando la vittima subisce la discriminazione non in ragione del fatto che sia essa stessa portatrice di una delle caratteristiche protette (es. l’appartenenza a una certa etnia, l’avere determinate convinzioni personali o determinati orientamenti sessuali, o l’essere disabile, ecc.), ma in quanto “associata” o “connessa” a persone portatrici di dette caratteristiche, ad esempio per ragioni di familiarità, amicizia, colleganza, ecc. Questa discriminazione non si configura come una fattispecie autonoma di discriminazione. Si tratta di un modo di essere della discriminazione che dipende dal particolare nesso di causalità intercorrente fra il fattore considerato e il trattamento svantaggioso subito —> è importante definire il collegamento tra la vittima materiale della discriminazione e il gruppo protetto. Non deve essere meramente occasionale. Inizialmente è stata individuata dalla giurisprudenza con riguardo alla disabilità, successivamente è stata estesa anche ad altri fattori. Esempi:
- Genitore licenziato/fatto dimettere a causa della disabilità del figlio
- Sindacalista resa oggetto di frasi a contenuto discriminatorio e offensivo in ragione dell’attività di supporto a minoranze straniere
- Un individuo a cui viene negato un servizio a causa della sua relazione con persone di una determinata origine etnica
LE FONTI DEL DIRITTO ANTIDISCRIMINATORIO
Il sistema delle fonti del diritto antidiscriminatorio si configura come un modello "multilivello" , in cui l'ordinamento nazionale è profondamente modellato e integrato dal diritto dell'Unione Europea (Trattati, Carta dei Diritti Fondamentali, diritto secondario) e dal diritto internazionale, come la CEDU.
L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO ANTIDISCRIMINATORIO EUROPEO
Storicamente, l'integrazione europea si è mossa tra un'integrazione negativa , volta all'abolizione delle barriere al commercio e alla concorrenza, e un'integrazione positiva , finalizzata alla creazione di un assetto regolativo comune attraverso l'armonizzazione. Inizialmente, la politica sociale è stata subordinata alle
esigenze del mercato comune, ma il nucleo originario del diritto antidiscriminatorio era già presente nei Trattati attraverso due pilastri:
- Il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità ( Art. 18 TFUE ), fondamentale per la libera circolazione dei lavoratori. Nel campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dagli stessi previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità
- Il principio della parità retributiva tra uomo e donna ( Art. 157 TFUE ), giustificato non solo da esigenze sociali ma anche economiche per evitare distorsioni della concorrenza. L’articolo stabilisce il principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore
LE DIRETTIVE DI "PRIMA GENERAZIONE"
Il cuore sociale del trattato è rappresentato in questa fase dall’articolo 119 in materia di parità retributiva tra uomini e donne a parità di lavoro svolto. Questo nucleo iniziale si è espanso grazie alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (es. caso Defrenne) e alle prime direttive degli anni '70, che vengono denominate direttive antidiscriminatorie di prima generazione :
- Dir. 75/117 : Parità retributiva.
- Dir. 76/207: Parità nell'accesso all'impiego.
- Dir. 79/7: Parità nella sicurezza sociale.
- Ecc… Queste direttive erano caratterizzate da divieti di discriminazione enumerati (principalmente il sesso), un giudizio di tipo comparativo e un concetto di eguaglianza prevalentemente formale. TRATTATO DI AMSTERDAM – 1997 Ha previsto il rilancio della politica sociale europea in diversi ambiti, come occupazione, lotta alle discriminazioni, lotta all’esclusione sociale… Art 3.2 TCE (oggi art 8 TFUE): nelle sue azioni l’Unione mira ad eliminare le ineguaglianze, nonché a promuovere la parità, tra uomini e donne Art 13 TCE (oggi art 19 TFUE): il consiglio, deliberando all’unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale. Questo trattato è stata la base giuridica delle c.d. DIRETTIVE ANTIDISCRIMINATORIE DI SECONDA GENERAZIONE
LE DIRETTIVE DI "SECONDA GENERAZIONE"
Il Trattato di Amsterdam (1997) ha segnato un rilancio decisivo, fornendo (all' Art. 19 TFUE ) la base giuridica per combattere discriminazioni fondate su razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, disabilità, età e orientamento sessuale. Sono nate così le direttive di seconda generazione:
- Dir. 2000/43/CE : Parità indipendentemente dalla razza e origine etnica, con un campo di applicazione molto vasto che include protezione sociale, istruzione e accesso a beni e servizi (incluso l'alloggio).
- Dir. 2000/78/CE: Parità in materia di occupazione e condizioni di lavoro per tutti gli altri fattori di rischio.
- Dir. 2006/54/CE : Rifusione delle norme sulle pari opportunità tra uomo e donna in ambito lavorativo. Rispetto alla prima generazione, queste norme tendono a un allargamento universalistico della tutela, introducono concetti come la molestia, riconoscono diritti a contenuto positivo come gli accomodamenti ragionevoli e generalizzano l'uso delle azioni positive. Comparazione tra direttive di 1ª e 2ª generazione DIRETTIVE DI 1ª GENERAZIONE DIRETTIVE DI 2ª GENERAZIONE
- D.Lgs. 5/2010 : Attuazione della direttiva di rifusione 2006/54 e aggiornamento del Codice delle Pari Opportunità.
LE DISCRIMINAZIONI TRA UOMO E DONNA
DISCRIMINAZIONI NELL’ORDINAMENTO UE
Parità retributiva nel trattato Art 157 TFUE: ciascun SM assicura l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. La ratio di questo articolo è quella di evitare forme di concorrenza basate sulla sotto-retribuzione del lavoro femminile e di promuovere il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro dei paesi membri. È una norma che progressivamente è divenuta espressione di un generale principio di non discriminazione tra i lavoratori dei due sessi —> si vede che ha EFFICACIA DIRETTA E ORIZZONTALE Art 157 TFUE: ciascuno stato membro assicura l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. Per retribuzione si intende, a norma del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell’impiego di quest’ultimo. La parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica: a) Che la retribuzione corrisponda per uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base ad una stessa unità di misura b) Che la retribuzione corrisponda per un lavoro pagato a tempo sia uguale per uno stesso posto di lavoro Allo scopo di assicurare l’effettiva e completa parità tra uomini e donne nella vita lavorativa, il principio della parità di trattamento non osta a che uno stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici diretti a facilitare l’esercizio di un’attività professionale da parte del sesso sottorappresentato ovvero a evitare o compensare svantaggi nelle carriere professionali.
NOZIONE DI RETRIBUZIONE
La retribuzione, come definita dall’articolo 157 par 2 TFUE e ribadita dalla normativa derivata, comprende non solo il salario minimo o di base, ma qualsiasi altro corrispettivo, in contanti o in natura, presente o futuro , che il lavoratore riceve dal datore di lavoro in ragione del suo impiego. In base alla Corte rientrano in questa nozione:
- Elementi accessori e variabili : aumenti salariali graduali, tariffe a cottimo, gratifiche discrezionali, indennità di anzianità, straordinari, premi di produzione e indennità di trasferta forfettarie
- Benefici e prestazioni previdenziali : indennità di malattia, indennità di maternità, indennità di licenziamento, indennità di fine rapporto e agevolazioni di viaggio concesse al momento del pensionamento
- Regimi pensionistici professionali (occupational schemes) : es. fondi integrativi
IL LAVORO DI PARI VALORE
“Stesso lavoro” = identità di mansioni. Ma il lavoro di pari valore? La Corte stabilisce che determinare se un lavoro sia di pari valore implica un confronto basato sulle esigenze concrete poste al lavoratore nello svolgimento dei propri compiti. I criteri fondamentali applicati dalla giurisprudenza includono:
- Fattori oggettivi di valutazione il valore del lavoro deve essere valutato in base a competenze (titoli e formazione), impegno, responsabilità e condizioni di lavoro
- Ambito del confronto (l’Unica Fonte) il confronto non è limitato a lavoratori che svolgono lo stesso compito nello stesso stabilimento. Secondo il caso Tesco (C-624/19), è possibile confrontare lavoratori di stabilimenti diversi se le loro condizioni retributive sono riconducibili ad un’”unica fonte”, ovvero un ente responsabile della disparità che abbia il potere di ripristinare la parità di trattamento
- Comparazione temporale
il principio si applica anche se il lavoratore di sesso opposto preso come termine di paragone non è impiegato contemporaneamente al ricorrente
- Sistemi di classificazione professionale se viene utilizzato un sistema di inquadramento, questo deve essere basato su criteri identici per uomini e donne e strutturato in modo da escludere ogni discriminazione Campo di applicazione art 157 Trova applicazione: ❖ Alle retribuzioni stabilite per legge ❖ Alle retribuzioni stabilite dai sistemi di classificazione negoziali (esempio: CCNL) ❖ Ai regimi professionali di sicurezza sociali ❖ Ai regimi pensionistici dei dipendenti pubblici
PREVIDENZA E PARITÀ RETRIBUTIVA
Il problema che si pone è il seguente: qual è la natura delle contribuzioni (e quindi delle prestazioni) previdenziali? Sono o non sono retribuzione? Il problema è rilevante ai fini della definizione di un’età di accesso ai benefici differenziata sulla base del sesso. ➢ Non è retribuzione la contribuzione pagata dal datore agli istituti pubblici di previdenza obbligatoria Ratio: prevale la funzionalizzazione ad esigenze superiori di politica sociale Caso Defrenne (C-80/70): la nozione di retribuzione non può essere estesa ai regimi o alle prestazioni previdenziali, in specie alle pensioni di vecchiaia, direttamente disciplinate dalla legge al di fuori di qualsiasi concentrazione nell’ambito dell’impresa o della categoria professionale interessata, e obbligatorie per categorie generali di lavoratori. ➢ È retribuzione la contribuzione versata dal datore ai regimi professionali , siano essi sostitutivi o integrativi della previdenza obbligatoria pubblica Ratio: in questo caso la contribuzione ha un fondamento contrattuale Caso barber (C-262/88)
REGIMI PREVIDENZIALI DEI DIPENDENTI PUBBLICI
Nel caso Beune (C-7/93), la CGE ha affermato che le considerazioni di politica sociale, di organizzazione dello stato, di etica o anche le preoccupazioni di bilancio ritenute decisive in Defrenne non possono considerarsi prevalenti:
- Se la pensione interessi soltanto una categoria particolare di lavoratori
- Se sia direttamente funzione degli anni di servizio prestati
- Se il suo importo sia calcolato in base all’ultimo stipendio del dipendente pubblico La pensione corrisposta dal datore di lavoro pubblico è in tal caso del tutto simile a quella che verserebbe un datore di lavoro privato au suoi ex dipendenti. Si vede quindi l’applicazione del principio di parità retributiva di cui all’art 119 CEE (ora 157 TFUE).
DIRETTIVA 54/
Scopo della direttiva = assicurare l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e impiego con riguardo a: a) L’accesso al lavoro, alla promozione e alla formazione professionale b) Le condizioni di lavoro, compresa la retribuzione c) I regimi professionali di sicurezza sociale La direttiva riprende i concetti di discriminazione diretta, discriminazione indiretta e molestie, riferendoli al fattore “sesso”. Rientrano poi nel concetto di discriminazione:
Il divario retributivo tra i sessi nell’UE è pari all’11,1% ATTENZIONE! Dietro al dato medio, si celano delle situazioni piuttosto diversificate. Esempio: settore pubblico vs settore privato; differenziazione tra settori produttivi; ecc… Le determinanti del GPG ➢ Segregazione settoriale —> circa il 24% del divario retributivo di genere è legato alla sovrarappresentazione delle donne in settori relativamente poco remunerativi, come l’assistenza, la sanità e l’istruzione. I lavori altamente femminilizzati tendono ad essere sistematicamente sottovalutati ➢ Disparità tra lavoro retribuito e non retribuito —> le donne lavorano più degli uomini, ma dedicano più tempo al lavoro non retribuito, un fatto che potrebbe influenzare anche le loro scelte di carriera. Per questo motivo l’UE promuove una equa ripartizione dei congedi parentali, un’adeguata offerta pubblica di servizi di assistenza all’infanzia e politiche aziendali che favoriscano la flessibilità dell’orario di lavoro ➢ “Soffitto di vetro” —> la posizione nella gerarchia influenza il livello di retribuzione; meno di uno su dieci degli amministratori delegati delle aziende più importanti è donna. Ciononostante, la professione con le maggiori differenze di retribuzione oraria nell’UE è quella dei dirigenti: le donne ricevono il 23% in meno rispetto agli uomini ➢ Discriminazione salariale —> in alcuni casi, le donne guadagnano meno degli uomini per svolgere un lavoro uguale o di pari valore, anche se il principio della parità di retribuzione è sancito dai Trattati europei fin dal 1957
DIRETTIVA UE 2023/970 SULLA TRASPARENZA RETRIBUTIVA
Considerando 11: “Dalla valutazione del 2020 delle pertinenti disposizioni della direttiva 2006/54/CE è emerso che l'applicazione del principio della parità di retribuzione è ostacolata da una mancanza di trasparenza nei sistemi retributivi, da una mancanza di certezza giuridica sul concetto di lavoro di pari valore e da ostacoli procedurali incontrati dalle vittime di discriminazione. I lavoratori non dispongono delle informazioni necessarie per presentare un ricorso in materia di parità di retribuzione che abbia buone possibilità di successo e, in particolare, delle informazioni sui livelli retributivi delle categorie di lavoratori che svolgono lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore. Dalla relazione è emerso che una maggiore trasparenza consentirebbe di rivelare pregiudizi e discriminazioni di genere nelle strutture retributive di un'impresa o di un'organizzazione. Consentirebbe inoltre ai lavoratori, ai datori di lavoro e alle parti sociali di intervenire adeguatamente per garantire l'applicazione del diritto alla parità di retribuzione per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore (“diritto alla parità di retribuzione”).”
LE DISCRIMINAZIONI UOMO/DONNA IN ITALIA: IL CODICE DELLE PARI
OPPORTUNITÀ
Quadro normativo europeo
- Art 157 TFUE
- Direttiva CE 2006/54 – divieto discriminazione nel lavoro
- Direttiva CE 2004/113 – divieto di discriminazione nell’accesso a beni e servizi
- Direttiva 2019/1158 – sull’equilibrio vita familiare e lavoro
- Direttiva 2023/970 – sulla parità salariale Quadro normativo nazionale ❖ D.lgs. 198/06 – codice delle pari opportunità ❖ D.lgs. 151/01 – TU maternità e paternità
CODICE DELLE PARI OPPORTUNITà – d.lgs. 198/
Struttura ➢ Libro I – disposizioni per la promozione delle pari opportunità tra uomo e donna o Disposizioni generali
o Organizzazione per la promozione delle pari opportunità ▪ Comitato nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ▪ Consigliere e consigli di parità ➢ Libro II – pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti etico sociali o Rapporti tra coniugi o Contrasto alla violenza nelle relazioni familiari ➢ Libro III – pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti economici o Pari opportunità nel lavoro ▪ Divieti di discriminazione ▪ Tutela giudiziaria ▪ Promozione della pari opportunità ▪ Tutela e sostegno della maternità e paternità o Pari opportunità nell’esercizio dell’attività di impresa o Parità di trattamento tra uomini e donne nell’accesso a beni e servizi e loro fornitura ➢ Libro IV – pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti civili e politici Art 1 CPO: le disposizioni del presente decreto hanno ad oggetto le misure volte ad eliminare ogni discriminazione basata sul sesso, che abbia come conseguenza o come scopo di compromettere o di impedire il riconoscimento, il godimento o l’esercizio dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in ogni altro campo. La parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione. Il principio della parità non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato. L’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività. La discriminazione diretta – art 25 c. 1 CPO Costituisce DISCRIMINAZIONE DIRETTA , ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le candidate e i candidati, in fase di selezione del personale, le lavatrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga. In questo articolo si vede una sorta di “specializzazione” della nozione di discriminazione, che va in un certo senso in controtendenza rispetto al processo di omogeneizzazione delle nozioni di discriminazioni in ambito UE. La discriminazione preassuntiva – art 27 Art 27 – divieti di discriminazione nell’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e nelle condizioni di lavoro: è vietata qualsiasi discriminazione per quanto riguarda l’accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione, nonché la promozione, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il rami di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale, anche per quanto riguarda la creazione, la fornitura di attrezzature o l’ampliamento di un’impresa o l’avvio o l’ampliamento di ogni altra forma di attività autonoma. La discriminazione di cui al comma 1 è vietata anche se attuata: a) Attraverso il riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive b) In modo diretto, attraverso meccanismi di preselezione ovvero a mezzo stampa o con qualsiasi altra forma pubblicitaria che indichi come requisito professionale l’appartenenze all’uno o all’altro sesso Esempi di discriminazione preassuntiva :
- Trib. Ferrara 25 marzo 2019: pone in essere una discriminazione indiretta il datore che modifica i turni di lavoro a tutti i dipendenti al rientro dal lavoro dalla maternità, danneggiando tuttavia in modo particolare la madre di un figlio disabile. Il controverso art 25 c. 2-bis CPO Questa è una delle modifiche più rilevanti della l. 162/2021. Art 25 c. 2-bis: costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento o modifica dell’organizzazione delle condizioni e dei tempi di lavoro che, in ragione del sesso, dell’età anagrafica, delle esigenze di cura personale o familiare, dello stato di gravidanza nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti, pone o può porre il lavoratore in almeno una delle seguenti condizioni: a) Posizione di svantaggio rispetto alla generalità degli altri lavoratori b) Limitazione delle opportunità di partecipazione alla vita e alle scelte aziendali c) Limitazione dell’accesso ai meccanismi di avanzamento e di progressione nella carriera Ci sono alcune criticità Vengono presi in esame vari fattori, in modo non molto coerente: oltre a gravidanza, maternità e paternità, anche il sesso, l’età anagrafica e le esigenze di cura personale e familiare. Si vede quasi una parziale sovrapposizione con altre nozioni di discriminazione:
- Età
- Esigenze di cura personale e familiare
- Gravidanza, maternità e paternità Si vede poi una potenziale disomogeneità nelle formulazioni utilizzate rispetto ai commi 1 e 2 dell’articolo
- E si vede anche una potenziale incongruenza nel riferimento comparativo utilizzato nel comma 2-bis. La l. 162/2021 , pur perseguendo l’obiettivo di rafforzare la tutela contro la discriminazione di genere, ha introdotto elementi di complessità e potenziale confusione della disciplina. L’ampliamento dei fattori di discriminazione e la specificazione di comportamenti organizzativi pongono nuove sfide interpretative e richiedono un’attenta analisi da parte della dottrina e della giurisprudenza per garantire un’applicazione efficace e coerente del diritto antidiscriminatorio. Nonostante le criticità nella tecnica legislativa, si può intravedere la possibilità di interpretare le nuove disposizioni in modo da ampliare effettivamente la protezione dei lavoratori, in particolare di coloro che si trovano in situazioni di vulnerabilità legate alla genitorialità e alle esigenze di cura. Altri divieti di discriminazione rilevanti Art 28 – divieto di discriminazione retributiva: è vietata qualsiasi discriminazione, diretta e indiretta, concernente un qualunque aspetto o condizioni delle retribuzioni, per quanto riguarda uno stesso lavoro o un lavoro al quale è attribuito un valore uguale. I sistemi di classificazione professionale ai fini della determinazione delle retribuzioni debbono adottare criteri comuni per uomini e donne ed essere elaborati in modo da eliminare le discriminazioni. Art 29 – divieti di discriminazione nella prestazione lavorativa: è vietata qualsiasi discriminazione fra uomini e donne per quanto riguarda l’attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e la progressione nella carriera.
DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE PREVIDENZIALE
Art 30 – divieti di discriminazione nell’accesso alle prestazioni previdenziali —> oggetto = prestazioni previdenziali erogate dal sistema pubblico ai sensi dell’art 38 c.2 cost C.1: le lavoratrici in possesso dei requisiti per aver diritto alla pensione di vecchiaia hanno diritto di proseguire il rapporto di lavoro fino agli stessi limiti di età previsti per gli uomini da disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali. Art 31 – divieto di discriminazione nelle forme pensionistiche complementari collettive. Differenze di trattamento consentite ➔ Principio di parità di trattamento uomo/donna per quanto attiene:
o Campo d’applicazione delle forme pensionistiche complementari e relative condizioni di accesso o L’obbligo di versare i contributi e il calcolo degli stessi o Il calcolo delle prestazioni ➔ Nel caso di forme pensionistiche a contribuzione definita, possibile la fissazione di livelli differenti per le prestazioni, ma solo se necessaria per tener conto di elementi di calcolo attuariale differenti per i due sessi ART 35 CPO: IL DIVIETO DI LICENZIAMENTO PER CAUSA DI MATRIMONIO Fattispecie : si presume che il licenziamento della dipendente nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, ad un anno dopo la celebrazione stessa, sia stato disposto “per causa di matrimonio”. Campo di applicazione : la tutela si applica sia alle lavoratrici dipendenti da imprese private di qualsiasi genere, escluse quelle addette ai servizi familiari e domestici, sia a quelle dipendenti da enti pubblici, salve le clausole di miglior favore previste per le lavoratrici nei contratti collettivi ed individuali di lavoro e nelle disposizioni legislative e regolamentari. Cassazione civile, sez. lav. 12/11/2018 n. 28926 : la NULLITÀ DEL LICENZIAMENTO A CAUSA DI MATRIMONIO , prevista dall’art 35 d.lgs. 198/2006 è limitata alla sola lavoratrice, senza che ciò possa essere considerato illegittimo o discriminatorio: la norma infatti risponde ad una diversità di trattamento giustificata da ragioni legate alla maternità, costituzionalmente garantita alla donna, la quale, pur essendo titolare degli stessi diritti dei lavoratori uomini, adempie ad una essenziale funzione familiare, soprattutto nel periodo della gravidanza e del puerperio. È prevista anche la nullità di altre situazioni equiparate al matrimonio: ➢ Le clausole di qualsiasi genere, contenute nei contratti individuali e collettivi, o in regolamenti, che prevedano comunque la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici in conseguenza del matrimonio sono nulle e si hanno per non apposte ➢ Sono nulle le dimissioni presentate dalla lavoratrice nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa, salva conferma che deve avvenire entro 1 mese presso l’ITL È inoltre riconosciuto il diritto della lavoratrice alla riammissione in servizio. Con il provvedimento che dichiara la nullità del licenziamento o delle dimissioni per causa di matrimonio è disposta la corresponsione, a favore della lavoratrice allontanata dal lavoro, della retribuzione globale di fatto sino al giorno della riammissione in servizio. La lavoratrice che, invitata a riassumere servizio, dichiari di recedere dal contratto, ha diritto al trattamento previsto per le dimissioni per giusta causa , ferma restando la corresponsione della retribuzione fino alla data del recesso. Quando è possibile licenziare? Al datore di lavoro è data facoltà di provare che il licenziamento della lavoratrice, avvenuto nel periodo di cui al comma 3, è stato effettuato non a causa di matrimonio, ma per una delle seguenti ipotesi: a) COLPA GRAVE da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro b) CESSAZIONE DELL’ATTIVITÀ dell’azienda cui essa è addetta c) Ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la SCADENZA DEL TERMINE
LE AZIONI POSITIVE
Il paradosso della color-blindness
