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MANUALE DI DIRITTO COMMERCIALE G. FERRI XV EDIZIONE
PARTE PRIMA: L’IMPRESA
CAPITOLO I: IL SISTEMA DEL DIRITTO COMMERCIALE
1 : RAPPORTI COMMERCIALI E DIRITTO COMMERCIALE
Nell’ambito dei rapporti giuridici patrimoniali si può individuare una categoria con caratteri propri e costanti che costituisce una categoria unitaria in virtù della identità della funzione economico- pratica a cui adempiono: quei rapporti che, attraverso la produzione e lo scambio, attengono alla predisposizione di beni o di servizi per il mercato generale. si tratta dei cosiddetti rapporti commerciali che non sono solo quelli che attengono al commercio in senso economico, ma comprendono anche tutti quei rapporti che, essendo inerenti al soddisfacimento dei bisogni del mercato generale, immediatamente o mediatamente realizzano una funzione intermediaria. L’art 2195 cc, come anche l’art 3 del cod del commercio del 1882, riferendosi alle attività commerciali comprendono l’attività intermediaria nella circolazione dei beni, l’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi, l’attività di trasporto, attività bancaria e assicurativa e le attività a queste ausiliarie; ma non perviene ad una unificazione dei fenomeni economicamente differenti, bensì individua quell’elemento che assume rilievo preminente a livello giuridico in tutti tali fenomeni economici: una funzione intermediaria che si realizza attraverso il coordinamento di operazioni contrapposte, in funzione delle esigenze del mercato e in considerazione del risultato economico che dalla intermediazione deriva. Tale funzione si può realizzare mediante il coordinamento di semplici operazioni di scambio o attraverso una serie di operazioni più complesse, i cui si inserisce un processo produttivo, ma è’ identica la posizione dell’intermediario, le sue finalità e il risultato della sua attività. È a tale posizione dell’intermediario che guarda il diritto e che la legge pone alla base dell’unificazione giuridica della categoria. È da rilevare che il processo produttivo, se assume rilevanza fondamentale nel campo della tecnica e dell’economia, resta indifferente nel campo del diritto, almeno in quanto si esaurisce nell’ambio di un solo soggetto. Per il diritto non è diversa la posizione di colui che acquisti i prodotti finiti per rivenderli sul mercato dalla posizione di colui che acquisti materie prime, da queste ricavi prodotti finiti e questi rivenda sul mercato. In ambo i casi le diverse operazioni compiute trovano un collegamento nella funzione economico-pratica che attuano e nelle finalità soggettive che le determinano; in ambo i casi le operazioni singole, nella loro maggiore o minore complessità, sono solo elementi di un’attività intermediaria a scopo lucrativo, in funzione dei bisogni del mercato. 2 : RAPPORTI COMMERCIALI DI ORGANIZZAZIONE E RAPPORTI COMMERCIALI DI ATTUAZIONE La funzione intermediaria richiede un’attività continuativa e presuppone un’organizzazione stabile attraverso cui attuarsi. Di norma la predisposizione di beni e servizi per il mercato generale costituisce l’oggetto di un’attività specializzata e professionale, che si estrinseca attraverso un’apposita organizzazione. Da ciò, nell’ambito dei rapporti commerciali si suole usare la distinzione tra rapporti commerciali di organizzazione , relativi all’organizzazione e all’esercizio professionale dell’attività intermediaria; e rapporti commerciali di attuazione , rapporti che sorgono dai singoli atti in cui l’attività intermediaria si concreta. Non vi è dubbio che il tra tali rapporti vi sia una interdipendenza: l’organizzazione è creata in funzione dell’attività concreta, così come i singoli atti si pongono in funzione dell’organizzazione. Ma giuridicamente le ragioni che possono portare ad assoggettare ad uno speciale regime giuridico i rapporti commerciali possono connetterti a uno o all’altro elemento. All’origine la commercialità del rapporto era basata sulla posizione del commerciante: la particolarità della disciplina dipendenza dalla specialità della professione esercitata ( sistema soggettivo ). In seguito nel cod. di commercio italiano del 1882 si optò per un sistema oggettivo in cui la commercialità del rapporto risiedeva nella nozione di atto di commercio: la particolarità della disciplina dipendeva, quindi, dalla speciale natura dell’atto d’intermediazione. Nel diritto germanico vi è un sistema misto : la commercialità del rapporto si basava, in base ai casi, sull’uno o sull’altro elemento. Ad oggi il nostro sistema, a seguito dell’unificazione legislativa del cc
e del cod di commercio, si è tornati all’origine: la particolarità della disciplina dipende dalla specialità della professione esercitata, ma si dà rilevanza, accanto a tale elemento, anche a quello organizzativo. 3 : L’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE E L’UNIFICAZIONE LEGISLATIVA DEL 1942 Il diritto commerciale è sorto come diritto di classe, diritto di coloro che erano iscritti nella matricula mercatorum, a cui si applicavano e norme elaborate nello stesso ceto mercantile e trasfuse negli statuti delle corporazioni dei mercantai e rispetto ai quali le controversie erano devolute alla giurisdizione dei consoli. Con l’affermarsi delle corporazioni si è estesa la competenza della giurisdizione consolare alle controversie tra iscritti e non nella matricula mercatorum, purché attinenti ad affari commerciali, e infine anche alle controversie ce avessero riferimento con affari commerciali. Nonostante l’ambito del diritto commerciale si ampliasse con l’ampliarsi della competenza della giurisdizione consolare, esso è rimasto comunque un diritto di classe. Il diritto commerciale ha trovato, in tale periodo, la sua ragion d’essere nell’assicurare alla classe dei commercianti una posizione di privilegio consistente nell’imporre l’applicazione delle norme da essa elaborate e i giudici da essa prescelti. situazione questa rimasta immutata sino alla rivoluzione francese che ha portato all’abolizione dei privilegi e delle corporazione, depurando il diritto commerciale della sua caratteristica di diritto di classe e per la prima volta nel cod di commercio francese del 1807 ha trovato una giustificazione oggettiva: alla nozione di commerciante si è aggiunta quella di atto di commercio; ma nonostante ciò sono rimasti in vita, come residui del precedente periodo, i tribunali di commercio ,espressione di una speciale giurisdizione per le controversi commerciali, la cui competenza però non si determina più solo in base al criterio dell’iscrizione, ma anche in base all’atto di commercio. Solo nel cod di commercio italiano del 1882 l’aspetto classista del diritto commerciale può dirsi scomparso: la nozione di atto di commercio non ha più solo rilievo processuale ma anche sostanziale. Da un punto di vista formale e sostanziale, il diritto commerciale si afferma come un sistema di norme autonome e contrapposto al diritto civile; autonomia che si fonda sia su basi oggettive che consistono nella prevalenza della norma commerciale, scritta o consuetudinaria, sul diritto civile, sia nella esistenza di principi Generali propri del rapporti commerciali. È l’atto di intermediazione a scopo speculativo da chiunque e comunque compiuto, isolatamente o professionalmente, a rappresentare la base di una disciplina giuridica autonoma. La professionalità nel sistema del cod di commercio è una nozione solo derivata, poiché il fulcro della disciplina è rappresentato dalla nozione di atto di commercio. Infatti, la predisposizione di beni e servizi per i bisogni del mercato generale non è nella realtà pratica il frutto di un’attività accidentale e improvvisata, bensì di un’attività specializzata e professionale che si esplica attraverso organismi economici, sempre più complessi, creati appositamente. Tuttavia, la nozione di atto di commercio perde rilievo pratico e cede il passo a quella di attività, come serie coordinata di atti, e poi alla nozione di impresa. Le basi su cui era costituito il cod. di commercio del 1882 vengono messe in discussione e contrastata l’autonomia del diritto commerciale; dibattito che si colluderà con l’unificazione legislativa del cc del 1942. Infatti, si perviene alla disintegrazione del cod comm e alla collocazione delle diverse disposizioni nel cc ed in leggi speciali. La disciplina generale degli imprenditori, comprensiva della disciplina delle società, fu inserita nel libro del lavoro di nuova creazione, salvo alcune disposizioni in tema di capacità che furono comprese nel libro delle persone. Sempre nel libro del lavoro fu inserita la disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, delle creazioni intellettuali e della concorrenza e dei consorzi. Nel libro delle obbligazioni venne collocata la disciplina dei contratti speciali e dei titoli di credito, mentre a leggi speciali rimase affidata la disciplina dedicata a imprese particolari come quelle bancarie e assicurative, della cambiale, degli assegni e quella del fallimento e delle altre procedure concorsuali (RD 267/1942). Ma tale disintegrazione non ha reso impossibile ricostruire
può agire a suo arbitrio ma deve fare ciò che è socialmente necessario e nei modi in cui possa soddisfare i propri bisogni e quelli della collettività. D’altronde lo Stato che è espressione della collettività e a cui è commesso di soddisfarne i bisogni si presenta come l’organizzazione sociale più idonea ad esercitare un’attività di interesse collettivo. La concezione sociale dell’impresa economica può portare addirittura all’abrogazione della proprietà arrivata dei mezzi di produzione e della iniziativa economica privata. Ma anche negli ordinamenti in cui ciò non accade è ovvio che l’iniziativa economica non può essere rimessa in via esclusiva al privato e, anche se ciò accade , essa non si può esplicare senza limiti e interventi diretti ad adeguare l’azione del privato alla funzione sociale che esso è chiamato ad esplicare. Nel nostro sistema tale concezione è espressa dall’art 41 Cost secondo cui l’iniziativa economica privata è libera (comma 1), ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, libertà e dignità umana (comma 2), specificando che la legge deve determinare i programmi e i controlli opportun i (comma 3) affi nchè l’attività economica pubblica e privata possa essere coordinata a fini sociali; l’art 43 prevede che fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Naturalmente la costituzione pone il principio e le sue applicazioni sono condizionate dalle scelte del legislatore, ma tale principio esiste e non si può sostenere la libertà di iniziativa economica di cui al comma 1 senza tener conto del suo svuotamento operato dal 3 comm. Attualmente imprese pubbliche e private coesistono nell’ambito dello stesso sistema economico operando in un regime di libera iniziativa economica e di libera concorrenza, principio affermato dalla legge antitrust la quale dichiara applicabili le sue disposizioni sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Tuttavia, non mancano limitazioni all’iniziativa privata sia che si facciano consistere nella necessità di autorizzazioni amministrative, sia poste attraverso la determinazione legale o amministrativa di prezzi massimi o minimi o attraverso il controllo di importazioni ed esportazioni. Nell’ultimo periodo si è assistito tuttavia ad una riaffermazione del liberalismo economico attraverso la globalizzazione dell’economia che consente la delocalizzazione delle attività economiche e che ha imposto, essendo possibile agli imprenditori di scegliere il contesto giuridico in cui operare, l’adozione di soluzioni normative in grado di ridurre i vincoli che potrebbero influire negativamente su tale scelta: in sostanza una riduzione sia della funzione dirigistica dello stato sia del grado di imperatività delle sue norme, entrambi eludibili localizzando altrove l’impresa. 6 : L’ORDINAMENTO EUROPEO Per comprendere l’ordinamento commerciale vigente non si può tralasciare quell’importantissimo fenomeno di cooperazione economica internazionale che ha portato, con il trattato di Maastricht dell 1992, alla nascita della Comunità Europea. Poiché l’ordinamento comunitario integra l’ordinamento interno, soprattutto con riguardo all’attività economia, alle sue strutture organizzative e ai rapporti tra imprenditori, esso permea profondamente gli istituti del diritto commerciale attribuendo ad essi un rilievo europeo. Sotto questo profilo assumono particolare rilevo 3 ordini di iniziative che sono riscontrabili nell’attività degli organi dell’UE: 1) quella consistente nella elaborazione di un diritto europeo accanto a quello proprio di singoli stati della comunità; 2) quella consistente nell’armonizzazione delle legislazioni interne dei singoli stati; 3) quella consistente nella ricerca di una disciplina uniforme sulla base di una convenzione internazionale. Ciò che va ricordato è che, al fine di instaurare progressivamente un mercato interno europeo, ossia, uno spazio senza frontiere interne in cui è assicurata la libertà di circolazione delle merci, delle persone dei servii e dei capitali, il Consiglio dell’UE, deliberando previa consultazione del Parlamento
europeo e del comitato economico e sociale, stabilisce direttive volte al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli stati membri che abbiano un’influenza diretta sull’instaurazione o sul funzionamento del mercato comune. Ora se da un punto di vista economico assume rilievo la creazione di un mercato in cui operano liberamente le imprese di tutti i paesi del unione, ciò assume rilevanza anche da un punto di vista giuridico poiché le norme che regolano l’accesso all’esercizio delle singole attività economiche sono quelle proprie del paese della comunità in cui l’impresa ha origine; per cui tale imprese nel loro paese fruiscono delle norme poste a tutela della concorrenza e degli abusi di posizione dominante e negli altri paesi beneficiano della maggiore libertà consentita all’azione imprenditoriale. Proprio per questo si è reso necessario la rimozione dei limiti posti alle imprese italiane, e non anche alle imprese degli altri paesi dell’Unione, per creare anche da noi analoghe condizioni di mercato, posto che il presupposto della instaurazione del mercato interno europeo è che le imprese dei singoli paesi dell’UE operanti nei vari settori economici si trovino in posizione di parità concorrenziale. CAPITOLO II : L’IMPRESA E L’ATTIVITA’ DELL’IMPRENDITORE 1 : L’IMPRESA ECONOMICA E L’IMPRENDITORE La predisposizione di beni e servizi per il mercato generale è il frutto di un’attività specializzata e professionale che si esplica attraverso organismi economici appositamente predisposti. Tali organismi, che si concretano nella organizzazione dei fattori della produzione e che si pongono il soddisfacimento dei bisogni del mercato generale, assumono il nome di imprese. Essa si presenta come un’organizzazione di elementi reali e personali creata in funzione di un risultato economico e attuata in vista di un intento speculativo da una perdona chiamata imprenditore. L’impresa è un organismo economico, cioè si basa su un’organizzazione fondata su principi tecnici e leggi economiche che ne proporzionano i vari elementi, ne improntano la struttura, ne regolano gli sviluppi e ne assicurano l’efficacia e la produttività. I vari elementi che compongono l’impresa assurgono ad unità in virtù della funzione che li collega e dell’attività creatrice dell’imprenditore che li combina. Di fatto come creazione della sua attività organizzativa e come frutto della sua idea, l’impresa è necessariamente ricollegata alla persona dell’imprenditore. Tuttavia, l’individuazione della persona dell’imprenditore nell’ambito dell’impresa non è sempre agevole. Per lo più essa si contrappone a quella del capitalista o del lavoratore; ma non si può negare che di norma l’imprenditore è anche capitalista e svolge anche esso un’attività che non è solo organizzativa, ma altresì tecnica. Si è anche detto che l’imprenditore è esso stresso un servitore dell’impresa. Due elementi servono a caratterizzare la figura dell’imprenditore rispetto agli altri soggetti pure interessati all’impresa:
- l’iniziativa cioè il potere di determinare nella fase organizzativa le basi strutturali dell’impresa e in sede di esercizio l’indirizzo della sua attività
- il rischio cioè la sopportazione degli oneri inerenti all’organizzazione dell’impresa l’assunzione di tutte le alee, favorevoli e sfavorevoli, inerenti all’attività esercitata. Per attuare i suoi compiti l’imprenditore può avvalersi della collaborazione temporanea o duratura di altri soggetti, e già nella scelta dei suoi collaboratori si può evincere una manifestazione del suo potere d’in imitativa. Le stesse alee inerenti all’esercizio dell’impresa possono ricadere sul capitalista o i lavoratori ad es si pensi all’ipotesi in cui la remunerazione del capitale dei lavoratori si attua, in tutto o in parte, in base ad una partecipazione agli utili. Ma vi è da sottolineare che l’incidenza dell’alea inerente all’esercizio dell’impresa non è rispetto a tali soggetti immediata e diretta come lo è per l’imprenditore. Essa si determina solo indirettamente o in base ad un particolare regolamento di rapporti contrattuali o sulla base di una situazione di insolvenza dell’imprenditore
Considerato come organizzazione in atto , ossia come complesso di apparati e di regole preposti al suo funzionamento, l‘impresa ha una sua individualità e costituisce una entità organizza basata su un principio ordinante e su un principio gerarchico. Essendo diverse le prospettive da cui può essere analizzare il fenomeno è opportuno parlare di profili giuridici della impresa economica e sottolineare che, se pur tali profili possono essere diversi, essi non sono che diversi aspetti di un unico fenomeno economico-sociale: l’impresa. I profili giuridici di maggior rilievo sono quelli dell’impresa come attività e dell’impresa come complesso di beni destinati a uno scopo produttivo. Nel sistema del codice essi sono nettamente distinti tant’è che sono diversamente definiti: si parla di impresa rispetto all’attività , e di azienda rispetto al complesso di beni. Bisogna però rilevare che impresa e azienda non sono che aspetti dell’impresa economica e solo considerandoli complessivamente si può pervenire ad una nozione sufficientemente esatta d’impresa. Si tratta di 2 aspetti complementari: l’attività organizzata dell’imprenditore non si può attuare ove manchi un complesso di beni con cui operare, e d’latra parte il complesso di beni assurge ad azienda, se è vivificato dall’attività organizzatrice dell’imprenditore. Ma se da un punto di vista giudico si volesse stabilire quale tra i due aspetti sia preminente, di certo sdarebbe l’attività : è questa che mediante la destinazione funzionale ed organica dei beni crea e caratterizza l’azienda, ma crea anche gli apparati e pone le regole che devono presiedere al suo funzionamento. Infatti, dal punto di vista giuridico è proprio l’organizzarsi dell’attività mediante un complesso di apparati e regole che assume rilievo. 3 : L’IMPRESA COME ATTIVITA’ ECONOMICA E COME ATTIVITA’ PROFESSIONALE Secondo l’art 2082 cc l’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Ne deriva che l’impresa è, anzitutto, un’ attività economica e pertanto non costituisce impresa l’esercizio di attività non economiche anche se attuate professionalmente e attraverso un’organizzazione. Non sono pertanto imprenditori ai sensi del cc il medico o l’avvocato e in generale chi esercita le cd arti liberali, anche se l’esercizio della professione implica necessariamente una stabile organizzazione. Solo quando l’esercizio della professione intellettuale si inserisce in un’attività economica organizzata e professionale si può avere l’impresa (ad esempio quando un medico istituisce una casa di cura e in essa esercita la sua professione). Deve, però, segnalarsi che se il sistema esclude ancora una qualificazione delle professioni liberali come attività imprenditoriali ad ogni effetto, ciò non impedisce che pure ad esse possa applicarsi, in base all’evoluzione socio- economica, frammenti della disciplina pensata per l’impresa. Si pensi alla tendenza sempre più accentuata alla tutela del consumatore che ha condotto a precisare che essa si applica nei confronti di una più ampia figura definita come professionista (chi agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale) L’impresa è in secondo luogo un’ attività professionale. L’elemento della professionalità è presupposto essenziale dell’impresa e dell’imprenditore, e ciò è rilevante sotto un duplice punto di vista: 1)non vi è impresa in caso di attività isolata anche se per l’attuazione di essa è necessaria un’organizzazione di capitale e di lavoro (ad es chi una tantum organizza uno spettacolo pubblico non è imprenditore e non attua un’impresa). Il termine professionalità sta quindi a significare abitualità, ma non continuità ed esclusività: non sono imprese le attività occasionali, ossia quando l’attività organizzata si svolge accidentalmente e l’organizzazione esaurisce la sua funzione nel compimento dell’atto per cui fu creato; ma lo sono le imprese stagionali come gli stabilimenti balneari; 2)non è inoltre impresa l’attività economica organizzata per il soddisfacimento dei propri bisogni e quindi non è imprenditore chi produce per se stesso, qualunque sia la complessità dell’organizzazione, mancando in questa ipotesi il requisito della professionalità che è strettamente
connesso agli scopi della organizzazione (produzione o scambio di beni e servizi) fissati nella definizione di imprenditore, in quanto deve ritenersi che chi produce professionalmente beni o servizi necessariamente li produce per altri. È per questo impossibile parlare di impresa per conto proprio. Nelle persone giuridiche pubbliche e private l’elemento della professionalità può essere insito nel fatto stesso della costituzione. Quando infatti una società o un ente pubblico si costituisca con lo scopo esclusivo o principale dell’esercizio di un’attività economica al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi per il mercato generale, non è necessario il ricorrere di altri elementi per affermare il carattere professionale di tale attività. Ecco perché la legge qualifica come imprenditori le società e gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di un’attività economica e li considera tali sin dalla loro costituzione a prescindere dall’esercizio effettivo dell’attività imprenditrice. Ciò non deve indurre in errore e portare a ritenere, come accadeva nel previgente cod comm che per le persone giuridiche l’elemento della professionalità fosse irrilevante, essendo determinante ai fini dell’acquisto della qualità d’imprenditore solo lo scoop istituzionale dell’ente. Ciò porterebbe ad escludere la qualità di imprenditore per le persone giuridiche private che esercitano professionalmente un’attività economica, quando questa non rientri nello scopo istituzionale dell’ente: il che non sembra possibile. Solo rispetto agli enti pubblici la qualifica di imprenditore è riservata a quegli enti che hanno come scopo istituzionale esclusivo o principale l’esercizio di un’attività economica, poiché rispetto alle altre ipotesi si prevede un particolare regime pubblicistico in sostituzione di quello di diritto comune. Per le p ersone giuridiche private , invece, non essendovi un regime particolare ove vi sia l’esercizio professionale di un’attività economica, si deve applicare lo statuto dell’imprenditore. Ove poi la persona giuridica svolga una pluralità di attività, non è più sufficiente la previsione in sede di costituzione ma è necessario, come per le persone fisiche, l’esercizio effettivo dell’attività economica. 4 : L’IMPRESA COME ATTIVITA’ ORGANIZZATA: IMPRESA E PICCOLA IMPRESA Impresa è in terzo luogo un’ attività organizzata e quindi attività che si realizza attraverso la collaborazione di altri soggetti che si attua sulla base di un principio organizzativo: se manca l’organizzazione non vi è alcuna impresa. Tuttavia, dal punto di vista giuridico, non è sufficiente una qualsiasi organizzazione dei fattori di produzione, ma è necessario che questa assuma determinati caratteri e una determinata oggettivazione. Infatti, un principio di organizzazione sussiste in ogni attività professionale: per cui se ci si dovesse accontentare anche di un minimo di organizzazione, dovremmo ritenere che l’impresa equivalga all’attività professionale. Lo stesso art 2083 cc distingue, assoggettandoli a diversa disciplina, la piccola impresa dall’ impresa vera e propria. Per entrambe è richiesto dalla legge il requisito della professionalità e dell’organizzazione, ma nella piccola impresa l’organizzazione presenta caratteri diversi rispetto all’impresa e in ciò si giustifica la diversa disciplina Impresa è attività di organizzazione al fine della realizzazione di un reddito; l’attività organizzatrice dell’imprenditore non può attuarsi in mancanza di quel complesso di beni che, grazie all’attività organizzatrice dell’imprenditore assurge a complesso unitario di beni, l’azienda. il suo elemento qualificante è che l’attività dell’imprenditore si attua in un organismo economico che ha una propria autonomia economica e una propria funzionalità indipendentemente dalla persona che l’ha creata e che in un dato momento presiede al suo funzionamento. Piccola impresa invece è l’attività personale del soggetto che si avvale di determinati mezzi per meglio esplicarsi, ma si tratta di attività esecutiva piuttosto che di organizzazione vera e propria. DUNQUE: nell’impresa l’organismo economico assume un rilievo preminente mentre nella piccola impresa è prevalente l’attività personale del soggetto. In essa (piccola impresa) vi è un’attività professionale, ma non vi è azienda intesa come entità oggettiva dotata di una propria autonomia
del cc, dove nel riferirsi alla figura del coltivatore diretto non si fa alcun riferimento all'elemento dell'organizzazione. È un elemento che vi può essere o meno, ma che, quando c’è, è contenuto in modo da non trasformare il lavoratore autonomo in imprenditore, e quindi l’attività esecutiva in organizzativa. non a caso nelle leggi speciali si insiste nel considerare come elemento essenziale del piccolo imprenditore quello della sua partecipazione diretta all’attività esecutiva, anche se di carattere manuale. 5 : L’IMPRESA FAMILIARE L’impresa familiare, disciplinata dall’art 230 bis cc, è un’impresa (generalmente piccola impresa) che si attua nell’ambito della famiglia con la collaborazione di familiari che fanno parte della stessa (coniuge, parenti entro il terzo grado ed affini entro il secondo grado) e che svolgono in modo continuativo un’attività di lavoro sulla base del rapporto di famiglia e non di un rapporto di lavoro subordinato. Si tratta di un istituto residuale applicato quando non è configurabile un diverso rapporto e presuppone che i familiari facciano parte della famiglia, cioè convivano, e che svolgano un’attività nell’ambito della famiglia e non anche necessariamente nell’ambito dell’impresa familiare. L’impresa familiare ha punti di contatto sia con la piccola impresa (entrambe postulano l’esercizio di un’attività professionale organizzata, sia pure in modo esclusivo e non solo prevalente, con il lavoro proprio e dei familiari) sia con la comunione tacita familiare (essa si realizza tra persone legate da vincoli di parentela o affinità che vivono in comunione di tetto e di mensa, di lavoro e di interessi, si fonda sull’affectio familiae, ed ha uno scopo più ampio di quello economico e cioè quello dell’assistenza morale, spirituale e materiale). Se pure l’impresa familiare presuppone l’esercizio di una attività economica, svolgendosi essa nell’ambito della famiglia, assume rilevanza anche l’attività di lavoro continuativamente prestata nella famiglia e i singoli familiari che prestano la loro attività hanno, per legge:
- Diritto al mantenimento
- Diritto alla partecipazione agli utili e agli incrementi patrimoniali realizzati attraverso l’esercizio di impresa in proporzione della qualità e della quantità del lavoro prestato. Tale diritto è intrasferibile a men o che il trasferimento non avvenga a favore di altro familiare che rientri nella categoria prevista dalla legge con il consenso di tutti gli altri.
- Potere di codeterminazione con l’imprenditore per l’impiego degli utili e degli incrementi, alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa, potere da esercitare mediante una deliberazione di maggioranza dei familiari che partecipano all’impresa stessa. Si tratta del classico potere di codeterminazione riconosciuto ai prestatori di lavoro i quali in determinati settori possono condizionare le scelte dell’imprenditore mediante una deliberazione di maggioranza, ma non possono ad egli sostituirsi. L’impresa familiare rimane comunque un’ impresa individuale in quanto il legislatore si preoccupa non tanto di modificare la responsabilità e la posizione dell’imprenditore verso terzi, quanto piuttosto di tutelare i familiari che collaborano nell’impresa essenzialmente attraverso l’attribuzione ad essi di poteri da esercitare mediante una decisione di maggioranza.
- Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o trasferimento. 6 : L’IMPRESA E LO SCOPO DI LUCRO Si perviene a valutare normativamente anche l’elemento funzionale e teleologico dell’attività d’impresa. Non è sufficiente, affinché si abbia impresa, un qualsiasi intento egoistico, anche se di natura economica, sia esso unico o accompagnato d altri intenti anche di natura altruistica. L’impresa presuppone uno scopo di lucro nel senso del conseguimento di un guadagno, cioè di un incremento patrimoniale attraverso l’esplicazione di un’attività economica. Tale scopo serve a distinguere le imprese dalle altre organizzazioni economiche: un’organizzazione a scopo altruistico non è impresa nè in senso economico né giuridico; non sono imprese quelle organizzazioni
economiche, come le organizzazioni consortili, che perseguono un obiettivo economico che non è quello della produzione di un reddito. Bisonga tenere ben distinto il lucro oggettivo dal lucro soggettivo, e quindi la produzione della ricchezza e le modalità della sua distribuzione e appropriazione. Affinchè vi sia impresa è necessario che l’attività sia diretta a produrre ricchezza e non è indispensabile che la ricchezza prodotta sia devoluta all’imprenditore e che quindi al suo scopo di lucro inteso come produzione di ricchezza ( lucro oggettivo ) corrisponda anche l’appropriazione della ricchezza stessa da parte dell’imprenditore ( lucro soggettivo ). Questo permette di giustificare l’esistenza di imprese senza scopo di lucro inteso in senso soggettivo: ad es le società di gestione di mercati regolamentati degli strumenti finanziari. e quindi è possibile che vi siano imprese esercitate da enti pubblici per i quali l’esistenza del lucro soggettivo non appare configurabile. Gli enti pubblici imprenditori infatti si propongono, al pari di tutti gli altri imprenditori, la produzione di un reddito anche se destinano il reddito realizzato a scopi di pubblica utilità. Infatti, espressamente per gli enti autonomi di gestione, creati per coordinare l’attività imprenditoriale dello staro nei vari settori economici, si prevede che essi debbano operare secondo criteri di economicità, ossia nell’esercizio della sua attività imprenditoriale, lo stato deve ispirarsi al principio di produzione di un reddito che è proprio della impresa economica. È ovvio che l’ente pubblico imprenditore, dovendo destinare il reddito realizzato a scopi di pubblica utilità, potrà addossare all’impresa quei costi sociali che di norma non sono addossabili alle imprese economiche private, e cioè potrà destinare la ricchezza prodotta nel momento in cui la produce con il limite rappresentato dall’autosufficienza: i costi sociali possono essere sopportati nei limiti della nuova ricchezza prodotta e non al di là di questi. è possibile che gli enti pubblici perseguano insieme allo scopo di lucro anche scopi di pubblico interesse, poiché ciò che serve è l’esistenza dello scopo di lucro oggetti, ove sussiste esso può essere anche accompagnato da altro intento egoistico o altruistico. Il fatto che ad assumere rilevanza sia il solo scopo di lusso oggettivo consente di qualificare come imprese anche le imprese mutualistiche : anche ‘esse dirette alla produzione di una ricchezza, con la caratteristica che, ,in caso di mutualità allo stato puro, essa è acquistata dai soci per il tramite di vantaggi conseguiti mediante l’instaurazione di altri rapporti (es consumatori e lavoratori) con l’impresa stessa; ed è il legislatore a disciplinare espressamente la ripartizione di utili e ristorni. Lo scopo di lucri, inoltre, riguarda l’impresa e non i singoli atti in cui tale attività si concretizza. Per cui è consentito all’imprenditore di rinunciare al guadagno rispetto a singoli atti o addirittura attuare un dumping per conquistare il mercato ed eliminare concorrenti, ma sempre nei limiti della legislazione antitrust. 7 : L’IMPRESA SOCIALE Di fronte al moltiplicarsi dei casi in cui l’attività imprenditoriale viene svolta per finalità sociali e non egoistiche, il legislatore ha cercato di disegnare una disciplina unitaria con il d.lgs. 155/2006 in tema di impresa sociale. La disciplina è basata, da un lato, sull’individuazione delle caratteristiche che un’impresa deve avere per poter essere qualificata come sociale, prevedendo che a seguito di un accertamento della loro mancanza il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ne disponga la perdita e, dall’altro, sulla definizione di un trattamento legislativo che, nelle intenzioni del legislatore, deve essere agevolato. In primo luogo bisogna dire che la legge si riferisce a tutte le organizzazioni private (escludendo quindi le imprese pubbliche e gli imprenditori individuali) e comprende ogni tipo di ente previsto dal ordinamento (es associazioni, riconosciute e non, fondazioni, soc di persone, di capitali cooperative) che devono presentare i seguenti requisiti: lo svolgimento in via stabile o principale di un’attività di produzione o scambio di beni e servizi di utilità generale che deve essere diretta a realizzare finalità di interesse generale e senza scopo di lucro (sono attività di tale genere ad es assistenza sociale e sanitaria, tutela dell’ambiente e valorizzazione del patrimonio culturale ecc).
delle attività industriali e commerciali per assoggettarle ai principi regolanti le attività agricole solo ove il collegamento si basasse su un criterio di normalità; e che l’elemento teleologico, l’intento lucrativo, mancava nella normalità delle ipotesi di colui che si definiva imprenditore agricolo. L’intento dell’agricoltore è quello di produrre, ossia di ricavare dalla coltivazione del fondo, dall’allevamento del bestiame e dalla selvicoltura i f rutt i, e non anche quello di produrre per vendere, e cioè di esercitare un’attività intermediaria a scopo di lucro. Quindi, il soddisfacimento dei bisogni del mercato generale, scopo dell’impresa, non era lo scopo dell’impresa agricola, al quale poteva eccezionalmente aggiungersi, ma come oggetto di un’attività separata, se pure connessa con quella agricola, che proprio perché separata restava soggetta al regime proprio dell’attività agricola solo se fosse rientrata nell’esercizio normale dell’agricoltura. Qualora, invece, l’attività produttiva risultasse essere un mezzo per realizzare un lucro attraverso la vendita sul mercato, ossia nelle ipotesi di agricoltura industrializzata, non si era nella sfera regolata dall’art. 2135 e quindi non si configurava impresa agricola, bensì impresa industriale ai sensi dell’art. 2195 del cc: infatti in tal caso le attività di trasformazione e alienazione erano il fine cui era diretto l’esercizio delle attività agricole che non potevano, quindi, dirsi connesse, poiché non rientranti nell’esercizio normale dell’agricoltura. Nel testo originario dell’art. 2135 pertanto l’impresa agricola era svuotata di qualsiasi contenuto perché non sussisteva alcun principio caratterizzante l’esercizio professionale dell’agricoltura e quindi la sua disciplina si riduceva a quella dei contratti di associazione agraria. La materia ha tuttavia subito nel tempo profonde modificazioni: ab origine, l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, inizialmente riservato ai soli imprenditori commerciali, è stato esteso agli imprenditori agricoli (ai piccoli imprenditori e alle società semplici) i quali risultavano soggetti a registrazione in una sezione speciale del registro delle imprese e a fini di pubblicità notizia. Successivamente si è modificata la stessa nozione di imprenditore agricolo e contestualmente l’iscrizione nel registro delle imprese degli imprenditori agricoli e delle società semplici esercenti imprese agricole ha assunto valore di pubblicità dichiarativa. Gli attuali tre commi dell’art 2135 cc sono dunque molto innovativi rispetto alla nozione fornita dal cod del 1942, poiché elimina l’equivoco di definire imprenditore chi non poteva considerarsi tale ai sensi dell’art 2082 cc. e a cui non si applicava la disciplina dell’impresa. Secondo la nuova definizione si considera imprenditore agricolo chi esercita:
- Una delle attività agricole principali ossia la coltivazione del fondo, la selvicoltura, o l’allevamento di animali per tali dovendosi intendere quelle dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
- Come pure, eventualmente, attività connesse alle prime, ossia le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano per oggetto i prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o dall’allevamento di animali o le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge, purché esercitate dal medesimo imprenditore agricolo. In seguito sono state considerate agricole l’attività di agriturismo e l’apicoltura; sono state qualificate come imprenditori agricoli le società di persone e le srl costituite da imprenditori agricoli e che esercitano esclusivamente attività di trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti agricoli dei soci; e si è estesa l’applicabilità della disciplina dell’imprenditore agricolo al cd imprenditore ittico (soggetto ad iscrizione in apposita sezione del registro delle imprese), tale dovendosi considerare anche l’acquacoltore.
In tal modo la figura dell’imprenditore agricolo risulta ampliata rispetto a quella originaria poiché ricomprende soggetti e situazioni di varia natura. Da ciò l’esigenza di delimitarne i confini: innanzitutto bisogna distinguere la figura dell’imprenditore agricolo da quella del mero proprietario e ciò si fa sulla base del sistema di pubblicità dichiarativa che risulta inadeguato per il mero proprietario che esercita sui beni e i prodotti agricoli le facoltà proprie del proprietario. Di ciò si trova conferma nel vigente art 2135 cc ove dispone che si devono intendere come attività agricole principali non, come in passato, tutte le forme di coltivazione del fondo, di selvicoltura o di allevamento di animali, che di per sé si possono esaurire nel mero godimento dei relativi beni, ma solo quelle dirette alla cura o sviluppo di un ciclo biologico, o di una sua fase essenziale, comprese quelle che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. Dalla definizione normativa si può ritenere che è essenziale per l’acquisto della qualità d’imprenditore agricolo lo svolgimento di una vera attività: quella necessaria a curare e sviluppare il fondo, che proprio perché può prescindere del tutto dal fondo, si distingue da quella di chi si limita a compiere atti di godimento o di disposizione del fondo di cui appunto è proprietario, soggetto quest’ultimo che rappresentava invece il prototipo dell’imprenditore agricolo secondo il testo precedente dell’art. 2135 Inoltre, al fine di sottrarre dall’ambito di applicazione delle discipline dell’impresa commerciale, e in primis di quelle fallimentari, attività intrinsecamente commerciali, il nuovo art 2135 cc non fa più ricorso, per individuare le attività connesse, al criterio di normalità, ma si avvale del criterio della prevalenza riferito alla provenienza dell’oggetto dell’attività o alle caratteristiche degli strumenti impiegati nel suo esercizio. Si qualificano infatti come attività agricole connesse le attività che hanno per oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio da parte dello stesso imprenditore agricolo di una delle attività principali ex art 2135,1 com, e rispettivamente, quelle dirette alla fornitura di beni e servizi effettuale mediante l’utilizzo prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente utilizzate nell’attività agricola esercitata. Tale criterio di prevalenza però può condurre a disparità di trattamento giuridico tra situazioni oggettivamente analoghe (es. l’albergatore ha qualifica di imprenditore commerciale mentre il gestore di un agriturismo è considerato come imprenditore agricolo). e pertanto è necessario, al di là della formula unificante adottata dal legislatore, distinguere i diversi fenomeni economici che possono verificarsi in materia agricola. Pertanto, qualora la produzione e trasformazione dei beni o la fornitura di servizi assume carattere di attività industriale, allora siamo in presenza di vere e proprie imprese commerciali ai sensi dell’art. 2195 cc e come tali soggette allo statuto dell’imprenditore commerciale. Il fatto che una certa attività debba considerarsi ex art 2135 cc come agricola per connessione, non impedisce, ove ne ricorrano gli estremi, che essa possa qualificarsi anche come attività commerciale ex art 2195 cc. Infatti, secondo quest’ultima norma, lo statuo dell’imprenditore si applica a tutti coloro che esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, non facendo più riferimento a singole specifiche attività industriali, ma riferendosi in generale all’attività industriale in qualunque campo si esplichi. Nel parlare di attività industriale, inoltre, non si fa solo riferimento ad un’attività che si esaurisce nella produzione di beni e servizi ma implica anche la loro vendita sul mercato: rientra in tale ambito la commercializzazione dei beni agricoli prodotti dall’imprenditore agricolo stesso. Se pure si volesse affermare che la commercializzazione di ben i e servizi, anche se effettuata dal produttore, non rientra nel n1 ma 2 dell’art 2195 e quindi si deve nullificare come attività commerciale in senso stretto e non come industriale, la situazione non muta in quanto la norma citata si riferisce alla intermediazione nella circolazione dei beni di qualunque tipo, anche quella dei prodotti articoli. In definitiva mentre nel sistema originario, per l‘operare del criterio di normalità, la figura dell’imprenditore agricolo risultava estranea ed alternativa a quella dell’imprenditore commerciale
Una attività economica organizzata ai fini della produzione e dello scambio di beni e servizi per il mercato generale può essere esercitata anche dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o dagli altri enti pubblici. Se è vero che nel momento attuale l’iniziativa dello stato in campo economico avviene seguendo la tendenza alla privatizzazione e quindi della trasformazione di figure organizzative originariamente pubblicistiche in società per azioni, è anche vero che non mancano imprese che fanno capo allo stato o agli altri enti pubblici rispetto alle quali si pone il problema dell’applicabilità dello statuto dell’imprenditore. Tra le imprese pubbliche, ove si prescinda dal fenomeno dell’azionariato di stato, possiamo distinguere due categorie di imprese:
- le imprese organo che sono gestite autonomamente da un organo dello stato o di un ente territoriale
- le imprese- ente pubblico, enti, che pur avendo carattere strumentale rispetto allo stato o ad altri enti pubblici, hanno come scopo istituzionale, principale o esclusivo, l’esercizio di una impresa. Solo per la seconda categoria di imprese abbiamo l’acquisto della qualifica di imprenditore e quindi l’applicazione di tutte le norme che ne costituiscono lo statuto ad eccezione del fallimento. Per la prima categoria invece pur essendo i singoli atti nei quali l’esercizio di un’impresa. Nel sistema del codice, quando un soggetto anche formalmente pubblico svolge un’attività economica organizzata, solo per le imprese ente-pubblico si ha l’acquisto della qualifica di imprenditore e l’applicazione del complesso di norme che ne costituiscono lo statuto, sin dalla iscrizione nel registro delle imprese, fatta eccezione per il fallimento. Nel caso delle imprese-organo , pur se i singoli atti in cui si estrinseca l’esercizio dell’impresa sono soggetti alle norme di diritto comune, non si ha acquisto della qualità di imprenditore, né soggezione al fallimento (quest’ultimo è elemento comune di entrambe le categorie di imprese). Ora tale principio non può trovare fondamento nel fatto che in caso di ente pubblico avete come oggetto esclusivo o principale l’esercizio di un’attività economica sarebbero presenti tutti gli elementi caratterizzanti l’impresa, mentre nelle altre ipotesi mancherebbe l’elemento della professionalità, dato che l’esercizio dell’impresa costituirebbe un’attività accidentale e non necessaria dell’ente. In realtà l’elemento della professionalità ricorre anche rispetto alle imprese- organo sia sotto il profilo della continuità, dell’abitualità e dell’aspetto teleologico. tale principio si fonda sul fatto che le imprese organo sono sottratte alle norme di diritto comune, poiché soggette a norme di diritto speciale, improntate più su principi e schei di diritto pubblico. Quindi, tali imprese, pur dotate di una autonomia di gestione, restano un organo dell’amministrazione dello stato o comunale o provinciale, e in quanto tale soggetto alla legislazione amministrativa e quindi ai controlli e alle norme di contabilità pubblica. CAPITOLO III : LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE 1 : LO STATUTO GENERALE 1 : IMPRESE AGRICOLE E IMPRESE SOGGETTE A REGISTRAZIONE La legge fissa accanto ad uno statuto generale , applicabile ad ogni imprenditore anche statuti speciali applicabili a singole categorie di imprenditori in base all’oggetto dell’attività da loro esercitata. Norme comuni a tutte le categorie di imprenditori sono quelle che riguardano la direzione e la gerarchia dell’impresa, la tutela delle condizioni di lavoro e la responsabilità dell’imprenditore verso lo stato, mentre la generalità dell’applicazione delle altre norme non è sicura. In primis si ricorda la categoria individuata dall’art. 2195 cc delle imprese soggette a registrazione : in questa categoria rientrano tutte le imprese che, pur essendo economicamente diverse (imprese commerciali, industriali, assicurative, bancarie, di trasporti, ausiliarie) erano soggette alla legge commerciale, e lo stesso codice autorizza a che continuino ad essere denominate come imprese
commerciali dal momento che l’art 2195 comma 2 equipara espressamente alle imprese commerciali le altre imprese soggette a registrazione. Nella originaria visione del codice, infatti, all’impresa commerciale veniva contrapposta l’impresa agricola che invece oggi è soggetta a registrazione, anche se in una sezione speciale del registro delle imprese, con effetto di pubblicità dichiarativa; ma ancora si sottolinei come il fenomeno che l’art 2135 qualifica come impresa agricole individua una impresa commerciale operante nel campo dell’agricoltura. Appare quindi oggi superata la tradizionale contrapposizione tra attività agricola e attività commerciale. Si ricordi che, oggi, le imprese agricole possono assumere anche la forma di società semplici, derogando la regola posta dall’art 2249 chiese esclude l’utilizzazione della società semplice per l’esercizio di attività commerciali, come adesso, invece, deve definirsi anche quella agricola. Per cui la peculiarità dell’impresa agricola, ad oggi, non consiste più nell’esonero dall’obbligo di registrazione, ma nella soggezione a tale obbligo pur se si utilizza la forma organizzativa della società semplice, che tradizionalmente non è destinata all’esercizio di attività commerciale e, per questo, non soggetta a registrazione. 2 : LA CAPACITA’ ALL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA Lo statuto generale dell’imprenditore riguarda soprattutto la capacità del soggetto e l’imposizione allo stesso di determinati obblighi professionali. La capacità all’esercizio dell’impresa spetta a chiunque, cittadino o straniero, abbia la capacità di agire che si acquista, secondo l’art 2 cc, a 18 anni. La legge può inoltre subordinare, eccezionalmente, l’esercizio dell’impresa da parte di persone capaci a determinate condizioni legali (autorizzazioni ammin, concessioni, ecc) o può vietarlo a coloro che esercitano determinate professioni (incompatibilità), condizioni e divieti che non concernono la capacità del soggetto. la mancanza di tali condizioni o l’inosservanza dei divieti non impediscono il verificarsi degli effetti connessi all’esercizio dell’impresa e non escludono, salva diversa disposizione di legge, la validità e l’efficacia degli atti posti in essere, ma comportano solo l’applicazione delle sanzioni penali o amministrative previste. L’esercizio dell’impresa da parte degli incapaci è ammesso solo se consentito dalla legge e dopo l’ottenimento delle necessarie autorizzazioni con la conseguenza che, in mancanza di ciò, l’incapace non acquista la qualifica di imprenditore, e ciò anche ove la condizione di incapacità sia stata occultata dolosamente, salvo in tal caso la non impunibilità dei contrati posti in essere ex art 1426 cc. In particolare:
- Per quanto riguarda i minori, gli interdetti e gli inabilitati è ammessa solo la continuazione dell’esercizio di una impresa già esistente, previa autorizzazione del tribunale e sentito il parere del giudice tutelare. In nessun caso è consentita l’organizzazione ex novo di un’impresa
- Il minore emancipato può essere invece autorizzato dal tribunale (previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore) a continuare ma anche ad iniziare ex novo l’esercizio di una impresa e in questo caso egli acquista capacità generale anche con riguardo agli atti non inerenti all’esercizio dell’impresa. Nell’ordinamento vigente è questa un’ipotesi eccezionale essendosi anticipata la maggiore età a 18 anni. L’unica ipotesi di emancipazione rimasta è quella che consente di diritto la celebrazione del matrimonio che può verificarsi solo se il tribunale, in base ad un complesso procedimento, ammetta per gravi motivi al matrimonio vi abbai compiuto i 16 anni. L’autorizzazione del tribunale, nel caso di minore non emancipato, interdetto o inabilitato, è necessariamente specifica poiché riguarda la continuazione di una determinata impresa già esistente; nel caso invece di minore emancipato essa può anche essere generica. L’autorizzazione può anche essere subordinata a determinate cautele o modalità: ad es per l’inabilitato il rilascio dell’autorizzazione può essere subordinato alla nomina di un institore e può essere revocata in ogni tempo qualora il rappresentante dell’incapace non si adegui alle disposizioni
Il registro delle imprese è un registro pubblico, tenuto da un apposito ufficio, l’ufficio del registro delle imprese presso la camera di commercio, e posto sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Tale registro è un istituto che opera sul piano della pubblicità con lo scopo principale di portare a conoscenza dei terzi , mediante l’iscrizione, elementi rilevanti nelle contrattazioni e sul piano della responsabilità. Pertanto:
- Per gli imprenditori individuali le iscrizioni riguardano la persona dell’imprenditore, la sua residenza, la capacità, le autorizzazioni, l’oggetto dell’attività, l’inizio e la cessazione di essa, la sede dell’impresa, le modificazioni di tali elementi, gli atti di disposizione dell’azienda.
- Per le società di persone riguardano le persone dei soci, le loro responsabilità per le obbligazioni sociali, i poteri di rappresentanza, oggetto, durata, sede della società, modifiche del contratto sociale.
- Per le società di capitali riguardano il capitale sociale, l’organizzazione interna della società, i poteri di rappresentanza, oggetto, durata e sede della società, modificazioni dell’atto costitutivo. Si precisa inoltre che con il termine iscrizione si indica tanto l’ annotazione nel registro di un fatto nuovo, quanto la cancellazione (annotazione dell’inesistenza di un fatto iscritto) o la rettificazione (annotazione di una diversa consistenza di un fatto iscritto). L’iscrizione viene effettuata su domanda scritta dell’interessato, intendendosi per tale la persona a carico della quale la legge pone l’obbligo dell’iscrizione o anche la persona che la legge autorizza a richiederla in sostituzione di altra a cui l’obbligo è imposto, o su iniziativa di ufficio nel caso di mancata richiesta di una iscrizione obbligatoria da parte dell’interessato. L’ufficio, prima di procedere all’iscrizione, controlla l’autenticità della sottoscrizione e accerta che esistano le condizioni prescritte dalla legge per l’iscrizione, e nel caso l’iscrizione sia avvenuta senza la sussistenza delle condizioni di legge, può orinarne, sentito l’interessato, la cancellazione. L’accertamento dell’ufficio mira a riscontrare la corrispondenza del fatto dichiarato a quello previsto dalla legge ed anche la stessa esistenza del fatto di cui si richiede l’iscrizione. Si discute tradizionalmente se l’iscrizione, che di norma avviene su iniziativa dell’interessato, possa assumere rilevanza anche ai fini dell’accertamento di un fatto, ossia possa consentire una presunzione di verità dei fatti iscritti. Ciò si ritiene ammissibile ove si tratti di fatti contrati all’interesse di chi ha chiesto l’iscrizione (per cui, in caso di controversia con terzi, sarà costui a dover dimostrare la loro inesistenza) e, se vi siano esigenze di certezza e rapidità della decisione del giudice, anche in caso di fatti favorevole a chi ha chiesto l’iscrizione. Si esclude che il controllo concerna la validità intrinseca dell’atto: l’ufficio del registro deve verificare solo la regolarità formale e la completezza della documentazione. Ciò non esclude, però, che la legge possa richiedere precedenti verifiche di legittimità da parte di altri soggetti: ad es notaio e tribunale in sede di omologazione (in tal caso la verifica da parte dell’ufficio del registro viene ristretta e non si può estendere ai profili già oggetto del controllo pubblico). Anzi, oggi, si prevede con disposizione generale, non applicabile alle spa, che quando l’iscrizione è richiesta in base ad atto pubblico o scrittura privata autenticata, il conservatore del registro proceda all’iscrizione immediata dell’atto, poiché l’accertamento delle condizioni di iscrivibilità rientrano nell’esclusiva competenza e responsabilità del pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l ‘atto. Contro il rifiuto di iscrizione è ammesso ricorso al giudice del registro che provvede con decreto impugnabile davanti al tribunale. Sono anche impugnabili i decreti con cui il giudice del registro ordina d’ufficio l’iscrizione di un fatto non iscritto o la cancellazione di un fatto iscritto. Da un punto di vista formale il sistema del registro delle imprese, secondo l’ordinamento vigente, prevede tre forme di efficacia della pubblicità:
- pubblicità dichiarativa prevista in un primo tempo per i soli imprenditori commerciali (art. 2195 cc) ed iscritti in una sezione ordinaria del registro delle imprese, e ora estesa all’iscrizione in sezioni speciali degli imprenditori agricoli e quelli ittici.
- pubblicità costitutiva prevista in alcune specifiche ipotesi di iscrizione nella sezione ordinaria
- pubblicità notizia che si ottiene con l’iscrizione in sezioni speciali, come quella dei piccoli imprenditori e delle società semplici ad eccezione di quelle che esercitano attività agricola; Iniziando dalla pubblicità dichiarativa, con essa si mette a disposizione dell’imprenditore commerciale uno strumento che semplifica e agevola i suoi rapporti con i terzi, rispetto a quanto risulterebbe dal diritto comune: una sorta di privilegio mediante il quale l’imprenditore è in grado di ottenere, a prescindere da ogni ulteriore adempimento e dall’effettiva conoscenza da parte dei terzi, l’opponibilità dei fatti rilevanti nei rapporti con i terzi (si pensi alla procura: per il diritto comune il terzo può esigere che il rappresentante esibisca i suoi poteri e le loro modifiche devono essergli portate a conoscenza con i mezzi idonei; nei casi tipici di rappresentanza commerciale ambo i risultati si ottengono mediante il semplice fatto dell’iscrizione nel registro delle imprese) Ne risulta un sistema per cui, una volta avvenuta l’iscrizione, è possibile opporre ai terzi l’iscrizione e i fati a cui si riferisce, anche se essi non hanno avuto la materiale possibilità di conoscere l’iscrizione stessa; viceversa, i fatti non iscritti possono essere opposti solo se i terzi ne erano effettivamente a conoscenza, dovendo l’imprenditore fornire tale prova, non essendo sufficiente che potessero conoscerli usando la normale diligenza (art. 2193 cc). La pubblicità costitutiva si riscontra per lo più nel sistema delle società di capitali ove essa non riguarda un problema di opponibilità di fatti a terzi, ma l’iscrizione nel registro delle imprese rappresenta un fatto necessario per la produzione, costituzione, di determinati effetti (ad esempio se manca l’iscrizione dell’atto costitutivo, una società per azioni o una società a responsabilità limitata non sorge nemmeno). A nulla rilevava, in tali casi, che i terzi avessero effettiva conoscenza del fatto non iscritto. Possiamo avere una efficacia totalmente costitutiva e una efficacia parzialmente costitutiva. Nel primo caso in mancanza della pubblicità il negozio giuridico non è in grado di produrre effetti nemmeno tra le parti, mentre nel secondo caso il negozio giuridico non produce effetti solo nei confronti dei terzi. Esempi del primo tipo li abbiamo per la pubblicità prescritta per l’atto costitutivo delle società per azioni, delle società a responsabilità limitata o delle società cooperative in quanto finché non avviene l’iscrizione non si acquista personalità giuridica e neanche sussiste il tipico rapporto di società. Esempio del secondo tipo si hanno per la riduzione di capitale e per la proroga di società di persone commerciali. La pubblicità notizia , realizzata dal legislatore con l’istituzione di sezioni speciali del registro delle imprese, risponde invece ad una semplice esigenza di trasparenza delle attività economiche, nel senso che la sua attuazione non è in grado di per sè di produrre l’effetto dell’opponibilità ai terzi; tuttavia, in caso di mancata attuazione di tale pubblicità, non si esclude l’eventualità che, adottandosi i mezzi idonei nella situazione concreta, i fatti in questione siano opponibili ai terzi e, a differenza di quanto previsto dall’art 2193 cc, senza che vi sia bisogno di provarne l’effettiva conoscenza. Ne deriva anche l’esigenza di distinguere tra l’iscrizione nella sezione ordinaria e quella nelle sezioni speciali del registro delle imprese. La loro diversa funzione fa sì che l’iscrizione in una sezione speciale non può essere sufficiente ai fini dell’art. 2193 se in realtà l’iscrizione doveva avvenire in una sezione ordinaria; e, viceversa, che l’iscrizione in una sezione ordinaria non è sufficiente ad ottenere i risultati propri della pubblicità dichiarativa se invece l’iscrizione doveva essere effettuata in una sezione speciale. Tutto ciò vale ovviamente solo per la iscrizione nella sezione speciale dei piccoli imprenditori e non per l’iscrizione nella sezione speciale degli imprenditori agricoli in quanto a quest’ultima come si è detto è oggi riconosciuta efficacia dichiarativa.
