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DIRITTO COMMERCIALE
L’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE
L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare nonostante non abbia mai costituito una branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile. La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo “ jus civile ” non pose le regole riguardanti la produzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati attività inferiori persino presso le classi plebee. Il commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno. Le origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale grazie al rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri. Successivamente l’affermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita dei titoli documentali di credito per agevolare i pagamenti su piazze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazioni vennero travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e si passò a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così la strada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di commercio napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto, divenne l’unico criterio di applicabilità della disciplina commercialistica^1. Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e ricalcava largamente i principi del codice francese, già introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò come un sistema di norme autonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della specialità e caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti commerciali. Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di commercio, per unificare il diritto delle obbligazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività economica facente capo alla figura generale dell’imprenditore commerciale.
LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE
Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e accanto al codice civile, le species cui occorre assegnare una posizione di preminenza: a) la legislazione speciale , che in alcuni settori del diritto commerciale ha profondamente innovato rispetto alla disciplina del codice civile, provocando mutazioni radicali; b) la legislazione comunitaria , la quale soprattutto nel settore societario ha modernizzato la preesistente disciplina. Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile. Gli usi di cui (^1) In questo periodo i codici di commercio sono separati da quelli civili per poter essere più facilmente emendabili al fine di soddisfare le mutevoli esigenze dei traffici.
parliamo e che possiamo continuare a chiamare commerciali, sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse. Comunque non sono da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi consuetudinarie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c.. Uno degli argomenti principali per negare la specificità del diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quello della scomparsa di una norma come quella contenuta nel nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordine delle fonti anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non v’è dubbio che il netto ridimensionamento degli usi normativi (commerciali) nella unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione della portata e della rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una posizione dominante le clausole d’uso di natura commerciale^2. Occorre inoltre aggiungere che: sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie indicano le norme usuarie come fonti primarie cui l’imprenditore deve far capo; non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti commerciali; per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono considerarsi come contratti di impresa (leasing, factoring), esiste un corpus codificato di usi (raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari). Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo riassuntivamente codici. Questi codici possono essere i più vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali^3.
L’IMPRESA
L’IMPRENDITORE E L’IMPRESA
CONCETTI GENERALI
Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi : egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti domandano beni o servizi. (^2) Ex art. 1340, le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti. (^3) Possono ritenersi tali alcuni tipi di regolamenti come: i regolamenti di borsa o i regolamenti delle camere arbitrali; le condizioni generali di affari codificate da associazioni professionali al fine di predisporre una disciplina unitaria e certa per le contrattazioni nel settore merceologico interessato; i contratti normativi, che predispongono il regolamento dei futuri comportamenti dei soggetti e dei rapporti ancora da concludere; i codici di lealtà e di correttezza professionale elaborati anch’essi da associazioni di operatori o da enti indipendenti senza fini di lucro.
la professionalità , risultante da un’attività costante e sistematica, non solo occasionale^7 ; il fine della produzione o scambio di beni o servizi ; lo scopo di lucro^8 , che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito naturale e non necessario; la spendita del nome , requisito necessario in quanto determina l’assun-zione del rischio imprenditoriale^9 ; Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai – in quanto tali – imprenditori : essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di un’altra attività di di essi e il rapporto tra essi e l’attività di lavoro del soggetto”. (^7) Il termina “professionalità” sta a significare abitualità, ma non vuol dire permanenza, né esclusività, né prevalenza nell’esercizio. E mentre alla stregua di tali precisazioni, non sono imprese quelle occasionali, come ad esempio la costruzione di un edificio per abitazioni civili da parte del libero professionista che dispone di eccedenze liquide, lo sono quelle stagionali, come ad esempio gli stabilimenti balneari e, quando la lavorazione seguiva i ritmi naturali della fruttificazione, le imprese di trasformazione dei prodotti agricoli. Altro problema è quello dell’accertamento della professionalità relativamente al momento della nascita e della cessazione dell’impresa, da un lato, e, dall’altro, in funzione dell’attività professionalmente esercitata da una attività occasionalmente esercitata e quindi l’impresa occasionale. Occorre subito affermare che per aversi impresa occasionale non è sufficiente il compimento di un singolo atto o di un singolo affare, perché anche tale tipo di imprese necessità il più delle volte di una reiterazione di atti per un certo periodo di tempo. Si può concludere affermando che la valutazione relativa all’esistenza del requisito della professionalità non può andar mai disgiunta da una coeva valutazione dei dati relativi alla organizzazione. (^8) È discusso se costituisca requisito essenziale dell’attività di impresa lo scopo di lucro. Parte della dottrina (Ascarelli) è orientata in senso affermativo sul rilievo che la realizzazione di un profitto è insita nel concetto di attività economica e nel concetto di professionalità. Per altri autori (Ferrara) non è necessario che in concreto il soggetto percepisca un lucro, ma occorre che l’attività da lui esercitata sia astrattamente lucrativa, capace cioè di procurare un lucro indipendentemente dal fatto che concretamente lo produca o meno. Altri autori, infine, e sono oggi la maggioranza (Galgano), ritengono che lo scopo di lucro non sia un elemento essenziale dell’attività imprenditoriale, ma solo un elemento naturale: se, infatti, nella maggior parte dei casi, l’impresa è esercitata al fine di ricavare i mezzi necessari di sostentamento per l’imprenditore, non mancano comunque ipotesi in cui il fine di lucro esula dagli scopi dell’impresa (imprese esercitate da enti pubblici, cioè casse di risparmio, le imprese mutualistiche, cioè società cooperative e società di mutua assicurazione). Più che lo scopo di lucro, quello che è essenziale all’impresa è la obiettiva economicità della sua gestione, cioè la capacità di ricavare dall’attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione. (^9) Nel caso di imprenditore occulto (quando cioè è un prestanome a figurare come titolare dell’impresa), parte della dottrina ritiene che sia il prestanome a ricoprire la qualifica dell’impren-ditore, salva la responsabilità in solido con l’imprenditore occulto verso i creditori. Alla tematica dell’imputazione appartengono anche la figura dell’ impresa senza imprenditore , figura creata dalla dottrina: vi rientrerebbero le ipotesi dell’ente pubblico, delle fondazioni o delle associazioni che esercitino attività di impresa ma non come oggetto istituzionale esclusivo o prevalente, dell’impresa esercitata dall’incapace o dal rappresentante legale dell’incapace senza la prescritta autorizzazione, delle entità prive della soggettività giuridica piena; ma secondo qualche autore un fenomeno di spersonalizzazione si può cogliere anche considerando il mondo della grande impresa, nel quale non solo vi è spesso scissione tra coloro che hanno investito nel capitale sociale e chi governa l’impresa;
per se qualificata come impresa^10. Il motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assumono, nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro che caratterizza la figura di imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi” e non di una “obbligazione di risultati”. Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa, il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio. Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime giuridico ( status di imprenditore). Questi infatti: ha la direzione dell’impresa; ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti; è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico. Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprendi-tore, è la dottrina ad estrapolarne la nozione: partendo dal presupposto che l’im-prenditore è il titolare dell’impresa, questa può essere definita come l’attività economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Principi costituzionali Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in modo più o meno diretto l’impresa. Infatti: all’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e pubblica : per cui l’impresa pubblica e quella privata coesistono nel nostro sistema in condizioni giuridicamente paritarie e di concorrenza. Se da un lato si stabilisce che l’iniziativa economica è libera, dall’altro si proclama che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. all’art. 43 si sancisce l’intervento pubblico nell’economia in forme sia autoritative che espropriative. Le imprese in questione debbono riferirsi a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia, a situazioni in monopolio ed avere un preminente interesse generale. La normativa esaminata, sancendo l’intervento dello Stato nell’economia, spezza il rapporto tradizionale fra pubblico e privato e porta, come afferma Galgano, alla conversione del diritto privato in un diritto comune a il caso dell’imprenditore che eserciti più attività d’impresa o addirittura più imprese. Occorre far riferimento al concetto stesso di impresa e agli elementi costitutivi di esso: per cui si avranno imprese distinte, sia pur facenti capo allo stesso soggetto, quando potranno riscontrarsi e pluralità di attività e pluralità di organizzazioni, mentre dovrà parlarsi di impresa unica quando l’unica attività sia organizzata con articolazioni di stampo autonomistico sul piano territoriale, amministrativo, contabile o addirittura aziendale, cui sarà più consono attribuire la natura di settori o di rami d’impresa. (^10) A titolo di esempio si consideri il medico che gestisce una clinica privata nella quale egli stesso opera.
Tali attività sono oggettivamente commerciali ma vengono considerate agricole qualora siano connesse ad una delle tre attività agricole essenziali. Perché possano essere considerate connesse, tali attività devono presentare: una connessione soggettiva , in quanto il soggetto che esercita l’attività deve essere un imprenditore agricolo; una connessione oggettiva , in quanto l’attività connessa non deve configurare un’autonoma speculazione commerciale o industriale e, tramite la persona dell’agricoltore, deve essere sempre collegata oggettivamente alla terra. Tale collegamento oggettivo viene individuato per le attività connesse tipiche attraverso il criterio dell’ esercizio normale dell’agricoltura ; per le attività connesse atipiche mediante il criterio dell’ accessorietà. L’imprenditore commerciale L’imprenditore commerciale può essere individuato per via residuale allorché la sua attività non costituisca “attività agricola”. In particolare, ai sensi dell’art. 2195, sono imprenditori commerciali coloro che esercitano: attività industriali dirette alla produzione di beni o servizi : sono tutte quelle che si propongono, attraverso la trasformazione di materie prime, la creazione di nuovi prodotti ovvero, attraverso la organizzazione di capitale e lavoro, la predisposizione di servizi; attività intermediaria nella circolazione di beni , ovvero le attività commerciali; attività di trasporto per terra, per acque, per aria^14 ; attività bancaria, che si concreta nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito; attività assicurativa , cioè quelle attività che consistono nell’esercizio delle assicurazioni private^15 ; attività ausiliarie alla precedenti , cioè quelle attività che agevolano l’esercizio delle attività specificamente indicate o comunque sono legate a queste ultime da un rapporto di complementarità. Occorre prestare attenzione ai casi particolari: dell’ impresa civile , intesa come attività di produzione di servizi, non definibile come attività industriale ai sensi del n. 1 dell’art. 2195: parte della dottrina ritiene che l’imprenditore civile non sia assoggettabile alla disciplina dell’imprenditore commerciale (quindi non fallirebbe); la dottrina dominante ritiene invece che la dicotomia impresa agricola – impresa commerciale esaurisca ogni possibile tipo di impresa e quindi non esista una “impresa civile”; degli enti pubblici economici , ovvero quella particolare categoria di enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o (^14) L’attività di trasporto, specialmente di cose, è attività ausiliaria delle attività industriali e commerciali, ma per la sua essenzialità nella vita e nello sviluppo di una comunità essa è elevata a categoria autonoma e differenziata. (^15) Ragion per cui non sono imprese di assicurazione quegli enti che gestiscono le c.d. assicurazioni sociali, le quali sono vere e proprie forme pubbliche di assistenza e previdenza.
principale l’esercizio di una attività commerciale: per essi, la normativa dettata per gli imprenditori privati, si aggiunge o si sovrappone alla disciplina istituzionale^16. Il piccolo imprenditore L’art. 2083 definisce piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo^17 , l'artigiano^18 e il piccolo commerciante^19 , e tutti coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia. Tale definizione si scontra però con l'art. 1 della legge fallimentare secondo la quale “sono piccoli imprenditori quegli imprenditori che siano titolari, ai fini dell'imposta di (^16) È impresa pubblica quella esercitata dallo Stato o da altro ente pubblico, retta da uno statuto approvato con provvedimento nel quale sono indicati gli scopi che essa si prefigge di raggiungere. Oggi l’intervento pubblico nell’economia non ha più il ruolo di primo attore e sta abbandonando lentamente la scena per tanti anni tenuta. Infatti, è in atto un processo generale di privatizzazione, nel senso che lo Stato sta, attraverso procedure e modalità differenti, abbandonando progressivamente la politica dell’intervento pubblico in economia. È opinione quasi generale della dottrina privatistica e pubblicistica che l’impresa pubblica non presenti rispetto all’impresa privata elementi di differenziazione. Una conferma in questo senso viene dalle uniche due norme di carattere generale che, nel codice civile, sono dedicate all’impresa pubblica: l’art. 2093 che stabilisce espressamente che le disposizioni di questo articolo si applicano agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali; l’art. 2201 che obbliga gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale all’iscrizione nel registro delle imprese. Si deve inoltre ricordare che il fine dell’attività imprenditoriale è sempre quello della produzione o dello scambio di beni e servizi e che la finalità di interesse generale perseguita dall’impresa pubblica ha la stessa collocazione della finalità di profitto dell’imprenditore privato rispetto all’impresa e al fine dell’impresa. Infine, ai sensi dell’art. 2221, l’impresa pubblica non è soggetta a fallimento e al concordato preventivo, bensì, di norma, alla liquidazione coatta amministrativa. (^17) Il coltivatore diretto del fondo è definito, sia pure indirettamente dall’art. 1647, come colui che coltiva il fondo “ col lavoro prevalentemente proprio o di persone della sua famiglia sempre che il fondo non superi i limiti di estensione che, per le singole zone o colture, possono essere determinate ”, rappresenta la specie dalla quale è iniziato quel processo di progressiva divaricazione tra la figura codicistica di piccolo imprenditore e l’interpre-tazione che di essa è stata data dalla legislazione speciale, la quale si è preoccupata di quantificare l’avverbio “prevalentemente”. Così con un susseguirsi di leggi si è giunti ad affermare che sia necessario che la complessiva forza lavorativa del nucleo familiare non sia inferiore ad un terzo di quella occorrente per la normale necessità della coltivazione del fondo e per l’allevamento e il governo del bestiame, e che ai fini del computo del fabbisogno di giornate lavorative occorre tener conto anche dell’impiego delle macchine agricole. (^18) Questa è la categoria che ha dato luogo a dibattiti più accesi e corposi, anche perché oggetto di due leggi, la n. 860 del 1956 e la n. 443 del 1985 (legge – quadro dell’artigianato), le quali, a differenza delle leggi speciali dettate per il coltivatore diretto che si sono limitate a dare una valenza quantitativa dell’avverbio “prevalentemente”, hanno inciso profondamente sulla nozione stessa di artigiano. Occorre ricordare che la Costituzione, all’articolo 45 comma 2, stabilisce che “ la legge provvede alla tutela e allo sviluppo dell’artigianato ”, e all’articolo 117 che la materia è di competenza delle regioni. Le linee principali della legge – quadro dell’artigianato possono così riassumersi: l’impresa artigiana ha ad oggetto prevalente lo svolgimento di una attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di produzione di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni e ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti o bevande;
l’applicazione delle forme di tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza sleale; la soggezione alle procedure concorsuali. È doveroso registrare l’opinione di una parte della giurisprudenza, la quale ritiene che non sia di ostacolo all’acquisto della qualità di imprenditore l’esercizio da parte dello stesso soggetto di altra attività non compatibile ovvero l’esistenza di divieti espliciti contenuti in altri ordinamenti. Conseguenze all’assunzione della qualifica di “imprenditore commerciale” Dalla qualità di imprenditore di una delle parti di un rapporto contrattuale, conseguono determinati effetti, fra i quali occorre ricordare: la proposta o l’accettazione di un contratto, fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, non perde efficace se l’imprenditore muore o viene dichiarato incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccolo imprenditore o che risulti diversamente dalla circostanze o dalla natura dell’affare; la norma dell’art. 1341 (condizioni generali del contratto), si riferisce alle attività imprenditoriali per delineare la figura del c.d. contraente più forte ; nell’interpretazione del contratto, se una delle parti è imprenditore, le clausole ambigue si interpretano secondo gli usi del luogo in cui si trova la sede dell’impresa. Capacità di esercitare un’impresa commerciale Si può dire che chi ha la capacità di agire è anche capace di esercitare un’impresa. Sia l’incapace (minore o interdetto) che l’inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad iniziare, l’esercizio dell’attività commerciale. Fa eccezione alla regola il minore emancipato, il quale, peraltro, dopo l’autorizzazione consegue la piena capacità di agire anche per gli atti estranei all’impresa, con la sola eccezione degli atti di donazione. In ogni caso, l’esercizio–continuazione o inizio di una impresa commerciale, sia nel caso di incapacità assoluta, sia nel caso di incapacità relativa, deve essere sempre autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare. Nel caso del minore e dell’interdetto, il giudice tutelare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa^20. Le deroghe alla disciplina comune riguardano esclusivamente le imprese commerciali, e non pure le imprese agricole, per le quali valgono le norme generali per il compimento degli atti giuridici da parte dell’incapace comune. Questa disparità di trattamento trova la sua giustificazione nella maggiore sicurezza dei risultati produttivi dell’impresa agricola e nell’essere, in tale tipo di impresa, prevalenti gli atti di ordinaria amministrazione. (^20) Tutti i provvedimenti di autorizzazione e di revoca di questa devono essere iscritti, ex art. 2198, nel registro delle imprese.
La pubblicità dell’imprenditore individuale Di solito, la legge non impone l’adempimento pubblicitario ma fa discendere da esso l’opponibilità ai terzi dell’atto pubblicizzato (trascrizione). Il registro delle imprese nasce con il codice del 1942 e assolve una duplice esigenza: quella dell’impresa di rendere edotti della propria attività coloro che entrano con essa in contatto; quella dei terzi di essere tutelati attraverso l’informazione relativa alle vicende più importanti della vita di un’impresa a partire dalla sua nascita, e cioè la sede e le eventuali sedi secondarie, l’oggetto dell’attività, la ditta, gli ausiliari legittimati ad agire, le modificazioni di tali elementi e la cessazione. La disciplina era integrata dagli art. da 99 a 101 delle disposizioni di attuazione del codice civile. La disciplina transitoria è stata per cinquant’anni la disciplina del registro delle imprese sino a quando non è intervenuta la legge n. 580 del 1993. Le innovazioni principali contenute e nell’art. 8 della legge n. 580 del 1993 e nel regolamento di attuazione sono: individuazione nella Camera di Commercio del responsabile alla tenuta del registro delle imprese deputato a curarne la tenuta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia e sotto la direzione di un conservatore nominato dalla Giunta camerale; l’istituzione delle sezioni speciali del registro, nelle quali sono iscritte tutte quelle categorie di imprenditori per le quali, nel regime previgente, non era prevista alcuna forma di pubblicità, e cioè gli imprenditori agricoli, le società semplici e le imprese artigiane^21. Il BUSARL e il BUSC Il DPR 1127/69 sanciva l’obbligo per le società di capitali di pubblicare una serie di atti ad esse inerenti sul Bollettino Ufficiale delle Società per Azioni e a Responsabilità Limitata quale ulteriore forma di pubblicità. Gli atti per i quali era richiesta tale pubblicazione erano opponibili ai terzi soltanto dopo la pubblicazione stessa. Allo stesso modo, il D.M. 23-4- aveva introdotto il Bollettino Ufficiale delle Società Cooperative , in cui quest’ultime erano obbligate a pubblicare un’altra serie di atti ma in questo caso ai soli fini di pubblicità notizia (priva quindi di effetti (^21) Appare utile un riepilogo degli enti soggetti ad iscrizione, contenuto nell’art. 7 del regolamento. Tali soggetti sono: gli imprenditori; le società; i consorzi; le società consortili; i gruppi europei di interesse economico; gli enti pubblici che hanno per oggetto principale o esclusivo attività commerciali; le società soggette alla legge italiana; gli imprenditori agricoli; i piccoli imprenditori; le società semplici.
Per ciò che riguarda il “nucleo mobile” delle scritture contabili, la scienza aziendalistica non ha mancato di individuare i libri resi necessari sia dalle dimensioni dell’azienda sia dal ramo merceologico in cui l’impresa opera (libro mastro, che segue l’ordine sistematico, il libro magazzino). Il sistema normativo è completato dalle disposizioni relative alle modalità di tenuta delle scritture contabili, la cui osservanza è indispensabile perché le scritture siano considerate regolari. Regolarità che costituisce presupposto indispensabile sia perché l’imprenditore possa invocare come prova a suo favore le registrazioni, sia per essere ammessi, in caso di dissesto, al beneficio del concordato preventivo o dell’amministrazione controllata. I principali punti sono: il libro giornale e il libro degli inventari devono essere progressivamente numerati in ogni pagina e bollati in ogni foglio dall’ufficio del registro delle imprese o da un notaio; tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità, senza spazi in bianco, senza interlinee e senza abrasioni; la contabilità deve essere conservata per dieci anni. Le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia contro che a favore dell’imprenditore^23. I mezzi processuali di acquisizione delle scritture sono: l’ esibizione , che può avere ad oggetto solo determinate registrazioni e viene ordinata dal giudice anche su istanza di parte; la comunicazione , la quale concerne l’integrale contabilità dell’impren-ditore, ed è ammessa, sempre su ordine del giudice, solo in caso di controversie relative allo scioglimento della società, alla comunione dei beni e alla successione per causa di morte.
L’IMPRENDITORE E I SUOI AUSILIARI
All’attività imprenditoriale partecipano diversi soggetti. Questa collaborazione si attua mediante la prestazione di opera sia da parte di persone estranee all’organiz-zazione (ausiliari autonomi), sia da parte di persone che agiscono nell’ambito dell’impresa e che si pongono, rispetto all’imprenditore, in posizione di subordinazione (ausiliari subordinati). (^23) In particolare, le scritture contabili: fanno sempre prova contro l’imprenditore, cioè possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Chi vuole trarne vantaggio, tuttavia, non può scinderne il contenuto ed avvalersi solo della parte a lui favorivole. L’imprenditore, inoltre, potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità. non costituiscono prova, a favore dell’imprenditore, nei rapporti con i non- imprenditori e con gli utenti dell’impresa: ad esse può essere attribuito soltanto il carattere ed il valore di elementi indizianti, idonei a dare vita, in concorso con altri elementi, ad una valida prova per presunzioni ai sensi degli artt. 2727 e seguenti. possono costituire prova, a favore dell’imprenditore, soltanto nei rapporti fra imprenditori inerenti all’esercizio dell’impresa e purché si tratti di libri bollati e numerati nelle forme di legge e tenuti secondo le norme prescritte. Il valore probatorio spetta, in ogni caso, al giudice.
L’institore L’institore è la persona preposta dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, o di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. La rappresentanza institoria è per sua natura generale. La procura è la via maestra del conferimento dei poteri institori, ma non è necessariamente l'unico mezzo. L'orientamento consolidato della Cassazione è ormai nel senso che il fondamento della rappresentanza sta nel fatto stesso della preposizione. Tra i poteri dell'institore vi sono: la rappresentanza dell'imprenditore; la corresponsabilità con l'imprenditore per l'osservanza delle disposizioni riguardanti l'iscrizione nel Registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili; la c.d. contemplatio domini , in virtù della quale l'institore che omette di fare conoscere che tratta per il proponente risponde personalmente. Si noti infine che l’institore: non può nominare altri institori, in quanto i suoi poteri si estendono alla sola gestione dell’attività cui è preposto; non può essere preposto ad una piccola impresa. I procuratori Sono procuratori coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, possono compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendovi preposti. La materia dei procuratori è regolata dall'art. 2209. Egli – al pari dell’institore – è un rappresentante generale dell’imprenditore a questi legato da un rapporto di lavoro subordinato. Non gravano sul procuratore gli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili; né compete ad esso la rappresentanza processuale dell’imprenditore, neppure per gli atti da lui posti in essere, se non per effetto di un apposito conferimento di potere. I commessi I commessi sono coloro che esercitano attività subordinata di concetto o di ordine, estranea però a funzioni direttive. Essi possono essere: preposti alla vendita nei locali dell’impresa (commessi di negozio); incaricati della vendita da piazza a piazza (commessi viaggiatori); I loro poteri rappresentativi sono strettamente collegati alle mansioni svolte potendo compiere solo gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati. L’AZIENDA Ai sensi dell’art. 2555 c.c., l’azienda è “ il complesso dei beni organizzati dall’impren-ditore per l’esercizio dell’impresa ”. L’imprenditore non deve essere necessariamente proprietario dei beni aziendali: è infatti sufficiente che egli disponga di un diritto reale o personale che gli permetta di utilizzarli. Da questa considerazione si evince che la titolarità dell’azienda non deve essere intesa nel senso di una proprietà sul complesso bensì nel senso di una titolarità di diritti.
NEGOZI DI TRASFERIMENTO E DIVIETO DI CONCORRENZA
L’azienda non ha peculiari modalità di trasferimento ma circola nelle forme proprie dei beni che la compongono: cedere o affittare l’azienda, cioè, equivale a cedere o locare una serie di beni^26. Nell’atto di cessione non è necessario indicare tutti i beni dell’azienda che si trasferiscono, mentre occorre necessariamente indicare i beni che non vengono trasferiti^27. Nell’ipotesi di alienazione di una azienda commerciale, l’alienante deve astenersi – per un periodo di 5 anni dal trasferimento – dall’iniziare una nuova impresa che sia idonea a sviare la clientela dall’azienda ceduta. L’obbligo in oggetto è soltanto un effetto naturale del negozio di trasferimento: le parti possono escluderlo, limitarlo o anche stabilire un divieto più ampio^28. La durata del divieto non potrà comunque eccedere i cinque anni ed a tale periodo di tempo si riduce la eventuale maggiore durata pattuita.
SUCCESSIONE NEI CONTRATTI DELL’AZIENDA CEDUTA
In seguito al trasferimento dell’azienda, se non è pattuito diversamente, l’acqui-rente subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.)^29. La successione si verifica – a differenza del principio generale sancito dall’art. 1406 c.c., indipendentemente dal consenso del contraente ceduto: questi ha solo la facoltà, in presenza di una giusta causa, di recedere dal contratto – con effetto ex nunc – entro tre mesi dalla notizia del trasferimento (art. 2558 II° c.c.).
SUCCESSIONE NEI RAPPORTI DI LAVORO
In caso di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Alienante e acquirente sono obbligati in solido per tutti i crediti inerenti a rapporto di lavoro vantati dal lavoratore al tempo del trasferimento. Il trasferimento di azienda non costituisce di per se motivo di licenziamento, ma resta ferma la facoltà dell’alienante di esercitare il diritto di recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti.
CREDITI E DEBITI DELL’AZIENDA CEDUTA
Gli artt. 2559 e 2560 c.c. regolano la successione nei crediti e nei debiti dell’azienda ceduta, cioè in quelle posizioni giuridiche costituite dal solo lato attivo o passivo di un rapporto obbligatorio e non facenti parte di un (^26) Per le sole imprese soggette a registrazione è poi prevista la necessità della forma scritta ai fini della prova (ad probationem). (^27) Si ricordi che la ditta non può essere trasferita separatamente all’azienda e che essa non passa all’acquirente senza il consenso dell’alienante. (^28) Purché – in quest’ultimo caso – non ne resti impedita ogni attività professionale per l’alienante. (^29) I contratti in cui succede il cessionario sono quelli stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa (es. contratti di locazione dell’immobile in cui opera l’azienda, contratti di somministrazione ecc.). Sono invece esclusi quelli che abbiano carattere personale, cioè quei contratti che, pur se stipulati per l’azienda, si fondano sostanzialmente ed esclusivamente sulla fiducia fra le parti.
rapporto sinallagmatico in atto comprendente anche la controprestazione. Regola generale è quella che i crediti ed i debiti relativi all’azienda ceduta passano, in linea di principio, all’acquirente. Per quanto riguarda i rapporti tra alienante e acquirente dell’azienda, mentre da un lato la dottrina ritiene necessaria una pattuizione espressa, la giurisprudenza è orientata nel senso della successione automatica.
USUFRUTTO E AFFITTO DELL’AZIENDA
L’azienda può essere costituita in usufrutto o concessa in affitto. L’usufruttuario e l’affittuario hanno l’obbligo: di esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue; di gestirla senza modificarne la destinazione; di ricostituire le normali dotazioni di scorte e sostituire gli impianti deteriorati dall’uso. Il divieto di concorrenza nei confronti del concedente o del nudo proprietario è limitato alla durata dell’affitto o dell’usufrutto. SEGNI DISTINTIVI DELL’IMPRENDITORE L’impresa deve poter essere facilmente individuata e localizzata. Tale obiettivo riguarda tre diversi aspetti: l’individuazione della impresa come tale; i prodotti della stessa; i locali nei quali si esplica l’attività produttiva. Sussiste, pertanto, un sistema di segni distintivi quali la ditta, il marchio, l’insegna che la legge tutela, riconoscendo all’imprenditore l’esclusività dell’uso^30.
LA DITTA
La ditta è il segno che contraddistingue l’impresa nel suo complesso ed è necessario nel senso che, in mancanza di diversa scelta, esso coincide con il nome civile dell’imprenditore. Le funzioni della ditta sono l’identificazione del titolare e l’individuazione dell’impresa. Oggi, tuttavia, la ditta tende a confondersi con il marchio specialmente per le imprese di medie e grandi dimensioni. La ditta può essere liberamente formata dall’imprenditore purché rispetti: il principio della verità , secondo il quale la ditta deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore (salva l’ipotesi della ditta derivata); il principio della novità , secondo il quale la ditta non deve essere uguale ad altra già usata da imprenditore concorrente; i principi di liceità e della capacità distintiva seppure siano previsti dalla legge solo per i marchi. (^30) Si tratta però di una esclusività in senso merceologico, limitata cioè a quei prodotti o servizi in ordine ai quali il titolare del segno opera: solo in tale ambito, infatti, può crearsi rischio di confusione.
Come segno distintivo, il marchio deve consistere in un’entità esterna al prodotto o al suo involucro, che si aggiunge al prodotto per indicare la provenienza, ma da esso separabile senza snaturarlo. I marchi, che in quanto strumenti di comunicazione devono essere rappresentabili graficamente^31 , possono essere: denominativi , se costituiti solo da parole; figurativi o emblematici, se costituiti solo da figure; misti. Il marchio di forma Il marchio può essere costituito anche dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso ad esclusione delle forme: necessarie , quelle cioè imposte dalla natura stessa del prodotto: sono liberamente utilizzabili. funzionali , necessarie per ottenere un risultato tecnico: sono tutelabili mediante il brevetto per invenzioni. ornamentali , che danno un valore sostanziali al prodotto: sono tutelabili mediante il brevetto per modelli. La registrazione delle forme funzionali e ornamentali come marchio permetterebbe di godere di un diritto di esclusiva praticamente perpetuo (in considerazione della sua rinnovabilità). Pertanto, per assicurare uno spazio reale ai marchi di forma, è necessario restringere l’ambito di operatività delle forme suscettibili di brevettazione come modello. I requisiti di validità del marchio Per poter costituire oggetto di tutela, il marchio deve presentare determinati requisiti di validità. In particolare: la capacità distintiva , che consiste nell’idoneità a identificare i prodotti contrassegnati tra tutti i prodotti dello stesso genere immessi sul mercato^32 ; la novità , che ricorre quando il marchio non risultava già noto al mercato^33 ; (^31) Il limite della rappresentabilità grafica va però interpretato in modo elastico potendo costituire marchio anche le combinazioni o tonalità cromatiche, i suoni, le forme del prodotto o della sua confezione. (^32) Non possono fungere da marchio: le denominazioni generiche; le indicazioni descrittive. Tuttavia è frequente che l’imprenditore, per far presa sul pubblico, adotti come marchio una parola che, pur non rientrando nelle categorie vietate, abbiano però la capacità di richiamare in qualche modo il prodotto stesso o le sue capacità. La giurisprudenza, con notevole indulgenza, ha ammesso la validità di questo tipo di marchio (c.d. marchio espressivo ), purché, però, l’elemento descrittivo in esso contenuto sia accompagnato da elementi di differenziazione costituiti da aggiunte di suffissi o prefissi, distorsioni della parola, particolari combinazioni. Dal punto di vista della tutela, il marchio espressivo è un marchio debole , in quanto lievi varianti saranno sufficienti a escluderne la confondibilità. (^33) L’art. 16 della legge sul marchio accenna a tale requisito allorché dice che “possono costituire oggetto di registrazione come marchio d’impresa tutti i nuovi segni…” ma è il successivo art. 17 che chiarisce in negativo cosa debba intendersi per nuovo. In particolare non sono nuovi:
la liceità , cioè il non essere contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, come il non essere già utilizzato o protetto da organismi sovranazionali o nazionali; la verità , che definibile in negativo, consiste nel non dover essere idoneo ad ingannare il pubblico sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti. L’assenza del requisito della novità del marchio è suscettibile di una sanatoria definita convalida del marchio prevista dall’art. 48 L.ma. Tale norma prevede l’incontestabilità del marchio da parte del titolare del diritto anteriore ove questi, per cinque anni consecutivi, abbia tollerato, essendone a conoscenza, l’uso di un marchio posteriore registrato uguale o simile. La convalida è comunque preclusa ove si provi che il marchio posteriore sia stato domandato in malafede^34. Resta da aggiungere che la convalida non consente al titolare del marchio convalidato di opporsi all’uso del marchio anteriore^35. Acquisto del diritto In seguito alle modifiche apportate all’art. 22 L.ma. dal L.Lgs 480/92, qualunque soggetto, anche non imprenditore, può ottenere una registrazione per marchio d’impresa. Naturalmente, tale libertà incontra alcuni limiti. In particolare, per quanto concerne l’uso come marchio: del ritratto altrui , subordinato al consenso del ritrattato e, dopo la sua morte, al consenso dei congiunti fino al quarto grado; del nome altrui , consentito purché l’uso non sia tale da ledere la fama, il credito o il decoro dell’interessato^36 ; di segni notori , registrabili solo dall’avente diritto o dietro il consenso di questi^37 ; di segni il cui uso violerebbe l’altrui diritto di esclusiva , quali ad esempio il diritto d’autore o di proprietà industriale. Nel caso in cui la registrazione sia richiesta ed eventualmente ottenuta da un soggetto non avente diritto in base alla normativa appena esaminata, l’art. 25 L.ma. detta un’articolata disciplina a seconda che il richiedente non legittimato abbia già ottenuto la registrazione oppure i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o negli usi costanti del commercio; i segni identici o simili a quelli già usati da altri in Italia come marchio per prodotti o servizi identici o affini, qualora sussista un rischio di confusione per il pubblico che può anche consistere in un rischio di associazione tra i due segni; i segni identici o simili ad un segno già noto come ditta, denominazione o ragione sociale e insegna, adottato da altri nell’ambito di attività imprenditoriali identiche o affini; i segni identici o simili ad un marchio già da altri registrato in Italia; i segni identici o simili ad un marchio che goda di rinomanza, anche se registrati per prodotti o servizi non affini, qualora ritraggano dalla notorietà del marchio anteriore un indebito vantaggio o arrechino allo stesso un pregiudizio. (^34) Non è invece di ostacolo la malafede sopravvenuta. (^35) E’ questo un caso ulteriore in cui l’ordinamento consente l’uso contemporaneo di marchi confondibili da parte di imprenditori diversi. (^36) Inoltre l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi può, anche in questo caso, subordinare la registrazione al consenso dell’interessato. (^37) In questo caso il legislatore tiene conto del valore di suggestione, traducibile in capacità di vendita, che ritiene quindi degno di tutela.
