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Diritto commerciale
1.L'IMPRENDITORE.
Nel nostro sistema giuridico l'attività economica ruota intorno alla figura dell'imprenditore (art.2082 c.c.). Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:
- l' oggetto dell'impresa : che determina la distinzione fra imprenditore agricolo (art.2135) e imprenditore commerciale (art.2195);
- la dimensione dell'impresa : che determina il piccolo imprenditore (art.2083) e l' imprenditore medio- grande ;
- la natura del soggetto che esercita l'impresa : che determina la distinzione fra impresa individuale , impresa societaria ed impresa pubblica ; Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune (che è lo statuto generale dell'imprenditore , che comprende parte della disciplina dell'azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi). Chi è imprenditore commerciale non piccolo è poi assoggettato anche ad ulteriore e specifico statuto, integrativo di quello generale (lo statuto speciale dell'imprenditore commerciale che comprende l'iscrizione nel registro delle imprese, con effetti di pubblicità legale; la disciplina della rappresentanza commerciale; le scritture contabili; il fallimento e le altre procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare). Tuttavia non si può essere imprenditori se l'attività d'impresa svolta non risponde ai requisiti fissati nella nozione generale di imprenditore (art.2082). Più precisamente l'art.2082 distingue la figura dell'imprenditore da quella del lavoratore autonomo. L'art.2082 quindi fissa i limiti minimi che devono ricorrere affinché un'attività possa essere considerata attività di impresa , e affinché un soggetto possa essere considerato imprenditore. Dalla norma si ricava che l'impresa è attività (cioè una serie coordinata di atti ), caratterizzata: sia da uno scopo specifico ed unitario (cioè la produzione o lo scambio di beni o di servizi ), sia da specifiche modalità di svolgimento ( organizzazione , economicità e professionalità ). Requisiti dell'attività d'impresa (art.2082):
- attività produttiva : l'impresa quindi è un'attività (cioè una serie coordinata di atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. In altre parole, l'attività d'impresa è attività produttiva di nuova ricchezza. E' attività d'impresa anche l'attività di scambio che incrementa l'utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio (ad es. le imprese finanziarie). Invece, non è impresa l' attività di mero godimento (cioè l'attività che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi). Ad es. il proprietario di un'immobile che ne gode dandolo in locazione; viceversa è attività di impresa se il proprietario di un'immobile adibisca quest'ultimo ad albergo, pensione o bed&breakfast. E quando l'attività produttiva è svolta illegalmente? In questo caso il soggetto potrebbe anche essere considerato imprenditore, ma ovviamente non potrà avvalersi delle norme che tutelano l'imprenditore. E questo deriva da un principio del nostro ordinamento: da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore ;
- organizzazione : non si può concepire attività di impresa senza l'organizzazione di fattori produttivi (cioè l'impiego di capitale e lavoro proprio/altrui). Normale e tipico è che l'imprenditore crei un complesso produttivo/apparato strumentale composto da mezzi (ad es. macchinari, locali, materie prime, merci, ecc) e persone. Tale apparato produttivo è chiamato azienda (“ L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa ”: art.2555). Qual è il minimo/l'essenziale per poter dire che un'attività d'impresa sia organizzata? Ultimamente si pensa che l'organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di soli capitali ( mezzi finanziari propri/altrui ) e del proprio lavoro intellettuale/manuale.
Quindi l'organizzazione imprenditoriale non può essere negata neanche quando manca l'azienda. Tuttavia la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di organizzazione (c.d. eteroorganizzazione : lavoro proprio/altrui + capitale proprio/altrui) deve negarsi l'esistenza di impresa (sia pure piccola): ad es. i prestatori autonomi d'opera manuale (idraulici, elettricisti, ecc) non sono imprenditori. Si introduce così il piccolo imprenditore (art.2083: “ ..coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia. ”). Perciò il requisito dell'organizzazione è richiesto per l'imprenditore e per il piccolo imprenditore, ma non per il lavoratore autonomo (art.2222). L'auto-organizzazione di quest'ultimo non coincide con l'etero-organizzazione richiesta per la nozione di imprenditore;
- economicità : l'attività d'impresa è “ attività economica ”. Per avere l'impresa è essenziale che l'attività sia condotta con metodo economico : cioè secondo modalità che consentano almeno la copertura dei costi con i ricavi e assicurino l'autosufficienza economica (l'attività dev'essere programmata per il c.d. “ pareggio di bilancio ”). In questo contesto distinguiamo: le aziende di produzione (che operano con metodo economico e quindi sono considerate imprese) e le aziende di erogazione (le quali offrono prodotti o servizi gratuiti o a bassissimi costi o a “prezzi politici”: ad es. il volontariato/beneficenza). Queste ultime non sono considerate imprese. Perchè l'attività d'impresa possa dirsi economica non è però essenziale che essa sia semplicemente l'intento/il movente psicologico dell'imprenditore (c.d. scopo di lucro ). Il metodo economico non coincide con lo scopo di lucro: né oggettivo (cioè il surplus dei ricavi rispetto ai costi), né soggettivo (cioè ripartizione dei profitti tra i partecipanti). L'economicità dell'attività d'impresa deve esprimersi in un “programma” (infatti le imprese come l'impresa pubblica, cooperativa, sociale dimostrano che requisito minimo essenziale dell'attività di impresa è l' economicità della gestione , e non lo scopo di lucro);
- professionalità : per professionalità dell'attività d'impresa s'intende l' esercizio stabile e abituale dell'attività (non occasionale o sporadico). Si ha impresa anche quando si ha il contemporaneo esercizio di più attività di impresa; oppure si ha il compimento di un “ unico affare ” (se quest'ultimo comporta il compimento di molteplici operazioni); oppure può essere considerato imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (c.d. impresa per conto proprio ). Per quanto riguarda le professioni intellettuali , il codice civile all'art.2238 stabilisce che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “ l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa ” (ad es. il medico che gestisce una clinica nella quale opera, oppure un professore titolare di una scuola nella quale insegna, ecc). In quest'ultimi casi si è in presenza di due distinte attività (intellettuale e di impresa). In caso contrario, cioè il professionista intellettuale che svolge la propria attività (che si avvalga anche di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali) non diventerà in alcun caso imprenditore. I professionisti intellettuali non sono imprenditori “per libera scelta” del legislatore , la quale è ispirata dalla particolare considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali e che ha indotto il legislatore a dettare per le stesse uno specifico statuto (artt.2229- 2238c.c.). 2.LE CATEGORIE DI IMPRENDITORE. Imprenditore agricolo (art.2135) e imprenditore commerciale (art.2195). Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale sono le due categorie di imprenditore che il codice distingue in base all' oggetto dell'attività. L'imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l'imprenditore in generale, è esonerato dalla disciplina speciale propria dell'imprenditore commerciale (ad eccezione per l' iscrizione in una sezione
➢ connessione oggettiva : ovvero altre attività che risultano connesse per riferimento a prodotti o attrezzature utilizzate per svolgere l'attività principale. Ma come si fa qualificare un'attività commerciale come attività agricola per connessione oggettiva? La risposta è: utilizzando il criterio della prevalenza in senso quantitativo (ovvero necessario e sufficiente è solo che si tratti di attività aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall'esercizio dell'attività agricola essenziale). Imprenditore commerciale. E' imprenditore commerciale l'imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività elencate dall'art.2195:
- “ Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi ” (imprese industriali: automobilistiche, tessili, edili, ecc);
- “ Attività intermediaria nella circolazione dei beni ” (il commercio);
- “ Attività di trasporto ” per terra, per acqua o per aria, sia di persone che di cose;
- “ Altre attività ausiliarie delle precedenti ” (imprese di agenzia, di mediazione, di commissione, di spedizione, di pubblicità). Dovrà essere considerata impresa commerciale ogni impresa che non sia qualificabile come agricola. Nel caso concreto si dovrà perciò verificare solo se si è in presenza di impresa giuridicamente agricola. Se così non è, l'impresa è senz'altro commerciale. Il piccolo imprenditore (art.2083). Il secondo criterio che differenzia la disciplina degli imprenditori è la dimensione dell'impresa : distinguiamo il piccolo imprenditore e l' imprenditore medio-grande. Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell'imprenditore. E' invece esonerato, anche se esercita attività commerciale, dallo statuto speciale dell'imprenditore commerciale (quindi è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali dell'imprenditore commerciale; ad eccezione delle procedure concorsuali da sovraindebitamento e all'iscrizione nel registro delle imprese). Tuttavia per le piccole imprese l' iscrizione nel registro delle imprese (prevista solo dal 1993), non ha funzione di pubblicità legale; ma funzione di pubblicità-notizia. Le piccole imprese sono destinatarie di una ricca legislazione speciale ispirata dalla finalità di favorirne la sopravvivenza e lo sviluppo attraverso molteplici agevolazioni finanziarie, lavoristiche e tributarie. Individuare chi sia piccolo imprenditore fino a qualche anno fa non è stato un problema di facile soluzione, per la presenza di due diverse nozioni: quella dettata dal codice civile e quella dettata dalla legge fallimentare (art.1 c.2). Oggi però la situazione si è notevolmente semplificata e chiarita. Ai sensi dell'art.2083: “ Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani,i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia ”. La norma enuncia il criterio generale di individuazione della categoria (c.d. criterio della prevalenza ): ovvero, la prevalenza del lavoro proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori. Dobbiamo precisare che la prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi deve intendersi in senso qualitativo-funzionale. Possiamo perciò dire che per avere piccola impresa è necessario che:
- l'imprenditore presti il proprio lavoro nell'impresa;
- il suo lavoro e/o quello degli eventuali familiari che collaborano nell'impresa prevalga sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio (o altrui) investito nell'impresa. Abbiamo detto che la definizione di piccolo imprenditore era fissata anche dalla legge fallimentare (art.
c.2). La presenza di queste due definizione ha portato notevoli problemi e rompicapi. Soprattutto perchè la legge fallimentare individuava il piccolo imprenditore sulla base di criteri completamente diversi dal codice civile: non il criterio di prevalenza, ma un sistema di soglie quantitative rapportate al reddito e al capitale investito nell'impresa. Era poi accaduto che i parametri quantitativi indicati dalla legge fallimentare erano stati implicitamente abrogati o dichiarati incostituzionali , lasciando un vuoto normativo e grande incertezza in sede di dichiarazione di fallimento. Per rimediare a ciò, l'art.1 c.2 della legge fallimentare è stato riformulato per due volte: nel 2006 e poi con il d.lgs. n.169/2007. Al giorno d'oggi la legge fallimentare non dà una definizione di piccolo imprenditore , ma individua alcuni parametri dimensionali dell'impresa , al di sotto dei quali l'imprenditore commerciale non fallisce. Secondo l'attuale testo dell'art.1 c.2 della l. fallimentare non è soggetto a fallimento l'imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
- un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro;
- un ricavo lordo per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro;
- un ammontare di debiti (anche non scaduti) non superiore a 500.000 euro. Basta aver superato anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere esposto a fallimento/“liquidazione giudiziale”. E la prova del loro rispetto è a carico del debitore. Abbiamo anche una nozione di PMI ( piccola e media impresa ) a livello europeo (racc. CE 361/2003):
- PMI : sono imprese con un numero di dipendenti inferiore a 250, con un fatturato non superiore a 50 milioni di euro oppure con un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro;
- PICCOLE imprese : sono imprese con meno di 50 dipendenti e con un fatturato o un totale di bilancio non superiore a 10 milioni di euro;
- MICROIMPRESE : sono imprese con meno di 10 dipendenti e con un fatturato o un totale di bilancio non superiore a 2 milioni. Nel nostro ordinamento le PMI innovative sono state introdotte con il d. legge 3/2015, sono definite sulla base delle soglie comunitarie e producono beni o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Esse hanno una disciplina speciale di agevolazione che deroga le norme di diritto societario comune. A partire dal 2017 c'è stata l'estensione di questa disciplina a tutte le PMI anche “ non innovative ”. Impresa artigiana. All'interno della categoria del piccolo imprenditore rientra anche l' impresa artigiana : la legge 860/1956 sostituiva la nozione del codice civile, infatti affermava che il dato caratterizzante l'impresa artigiana risiedeva nella natura “ artistica o usuale ” dei beni o servizi prodotti (e non nella prevalenza del lavoro familiare nel processo produttivo). La legge 860/1956 è stata abrogata dalla “ legge quadro per l'artigianato ” del 1985, la quale contiene una propria definizione dell'impresa artigiana, basata:
- sull' oggetto dell'impresa : che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni o di prestazioni di servizi;
- sul ruolo dell'artigiano nell'impresa : richiedendo in particolare che esso svolga “ in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo ”. La categoria delle imprese artigiane risulta notevolmente ampliata , per tipologia e dimensioni dalla legge del
La legge quadro ha lo scopo di fissare i principi direttivi che dovranno essere osservati dalle regioni nell'emanazione di una serie di provvidenze a favore dell'artigianato. Tuttavia oltre alla legge quadro, è necessario che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dall'art. e per quanto riguarda l'esposizione al fallimento, che non siano stati superati i limiti dimensionali fissati
compito istituzionale esclusivo o principale è l'esercizio di attività d'impresa. Es. di enti pubblici economici sono numerose banche pubbliche, l'Enel, le Ferrovie dello Stato, ecc. Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dell'imprenditore, e (se l'attività è commerciale) allo statuto dell'imprenditore commerciale. Con una sola eccezione: l' esonero dal fallimento e dalle procedure concorsuali minori, sostituiti però dalla liquidazione coatta amministrativa e da altre procedure previste in leggi speciali;
➢ imprese-organo : lo Stato o altro ente pubblico territoriale possono svolgere direttamente
attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative , prive di distinta soggettività, ma dotate di una più o meno ampia autonomia decisionale e contabile. In questi casi l'attività d'impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dell'ente pubblico (per questo motivo si chiamano imprese-organo ). Es. di imprese-organo sono le varie “ aziende municipalizzate ” erogatrici di pubblici servizi (acqua, gas, trasporti urbani). Alle imprese organo si applica la disciplina generale dell'impresa e quella propria dell'imprenditore commerciale, “ salve le diverse disposizioni di legge ”. Gli enti titolari di imprese-organo sono esonerati dall'iscrizione nel registro delle imprese e dalle procedure concorsuali;
➢ privatizzazione delle imprese pubbliche : a partire dal 1990 sono in atto una serie di
interventi legislativi, con i quali quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati trasformati in società per azioni a partecipazione statale (c.d. privatizzazione formale ). Inoltre, in tempi più recenti è stata avviata la dismissione delle partecipazioni pubbliche di controllo (c.d. privatizzazione sostanziale );
- associazioni/fondazioni : le associazioni, le fondazioni e tutti gli altri enti con finalità di carattere ideale o altruistico (ad es. culturale, religioso, sportivo, ecc), possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività d'impresa (in via strumentale rispetto allo scopo ideale dell'ente). Essenziale per aversi impresa è che l'attività produttiva venga condotta con metodo economico. In tali casi ovviamente l'ente acquista la qualità di imprenditore commerciale, di conseguenza è applicabile la disciplina dello statuto speciale dell'imprenditore commerciale. In questo caso l'attività d'impresa ha carattere accessorio. Esse sono assoggettate all'iscrizione nel registro delle imprese nella sezione che corrisponde al tipo di attività esercitata ;
- l' impresa sociale : da tempo era avvertita l'esigenza di regole più ferree e chiare per le imprese gestite senza scopo di lucro in settori di interesse generale (c.d. imprese del Terzo settore ). A ciò è stata data risposta con la nuova disciplina dell'impresa sociale, introdotta dal d.lgs.155/2006 e sostituita con il d.lgs. 112/2017. Il 1° art. del d.lgs 112/2017 dice: “ Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutti gli enti privati che esercitano in via stabile e principale un'attività d'impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale ”. L'art.2 del d.lgs. 112/2017 ci dice che sono attività d'impresa “ di interesse generale ” quelle che ricadono nei settori dell'assistenza sociale e sanitaria, dell'educazione e istruzione, della tutela dell'ambiente, della valorizzazione del patrimonio culturale, dell'accoglienza dei migranti, ecc. Le imprese sociali hanno limiti alla quantità di utili che possono distribuire ai soci. Inoltre quando si scioglie un'impresa sociale il patrimonio residuo è devoluto ad altri enti del Terzo settore o ai fondi per la promozione delle imprese sociali. 3.L'ACQUISTO DELLA QUALITA' DI IMPRENDITORE. Esercizio diretto dell'attività d'impresa. L'individuazione del soggetto sul quale è applicabile la disciplina dell'attività di impresa ( statuto generale
dell'imprenditore e statuto speciale dell'imprenditore commerciale ) non solleva problemi quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall'interessato o da un terzo che agisce come suo rappresentante (in nome dello stesso). Nel nostro ordinamento vige infatti il principio che gli effetti degli atti giuridici ricadono solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso (c.d. spendita del nome ). Questo principio si ricava dalla disciplina del mandato : il mandatario è un soggetto che agisce nell'interesse di altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (c.d. mandato senza rappresentanza ), sia spendendo il nome del mandante (c.d. mandato con rappresentanza : art.1388). In quest'ultimo tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante. Nel mandato senza rappresentanza il mandatario agisce in proprio nome “ acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato .”. La differenza con il principio generale della rappresentanza del diritto privato è che nel diritto commerciale non si tratta solo di imputare gli effetti di specifici e singoli atti di impresa, ma si tratta di imputare l'attività d'impresa nel suo complesso al rappresentato. Ad es. l'ipotesi del minore e dell'impresa (ereditata dal minore) esercitata dal genitore (o da un tutore). Quale rappresentante legale il genitore può essere autorizzato dal giudice a continuare l'esercizio dell'impresa, ma non può essere autorizzato ad iniziare una nuova attività in nome e per conto del minore. Una volta ottenuta l'autorizzazione giudiziale, il genitore esercita l'impresa in nome del minore: l'attività d'impresa sarà imputata al minore sulla base della spendita del nome. In caso di fallimento sarà il minore ad essere dichiarato fallito. Esercizio indiretto dell'attività d'impresa. L'esercizio di attività d'impresa può dar luogo a dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputabile la qualità di imprenditore (cioè il soggetto che all'esterno appare come imprenditore) ed il reale interessato: questo è il fenomeno dell'esercizio dell'impresa tramite interposta persona. Una cosa è il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti d'impresa (c.d. imprenditore palese o prestanome ). Altra cosa è il soggetto che fornisce al primo i necessari mezzi finanziari, dirige l'impresa e fa propri tutti i guadagni (cioè il reale dominus dell'impresa, che può non palesarsi come imprenditore di fronte ai terzi: c.d. imprenditore indiretto o occulto ). A questo espediente (all'interposta persona) si può ricorrere per aggirare un divieto di legge : ad es. il divieto per gli impiegati statali di esercitare l'attività d'impresa. Infatti in questo caso gli atti dell'impresa saranno formalmente decisi da un soggetto (l'imprenditore palese), ma è evidente che in sostanza ogni decisione sarà adottata dall'impiegato statale che ha la totalità delle azioni (egli sarà imprenditore indiretto/occulto). Tuttavia questo modo di operare non darà problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati. I problemi iniziano a nascere quando gli affari vanno male ed il soggetto “utilizzato” dal dominus sia una persona fisica “nullafacente” o una società per azioni con capitale irrisorio (c.d. società di comodo ). E' fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome; è indubbio anche il fatto che i creditori potranno ricavare ben poco dal fallimento del prestanome, con la conseguenza che il rischio d'impresa non sarà sopportato dal reale dominus , ma è da questi trasferito sui creditori (o quanto meno sui creditori più deboli). Quindi, quali rimedi hanno i creditori? Parte della dottrina sostiene che per l'attività d'impresa “ nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata l'inscindibilità del rapporto potere-responsabilità ”( rapporto potere/responsabilità di Ferri ).
Secondo Campobasso anche per le società vige il principio dell'effettività : occorre stabilire quando l'inizio dell'impresa è effettivo e accertare la presenza di requisiti dell'organizzazione e della professionalità. Per quanto riguarda gli atti di organizzazione per le società basterà anche un solo atto particolarmente significativo. La fine dell'impresa. Originariamente l'art.10 della legge fallimentare disponeva che l'imprenditore commerciale poteva essere dichiarato fallito “ entro un anno dalla cessazione dell'impresa ”. Per l'imprenditore individuale invece, era previsto che la fine dell'impresa fosse dominata dal principio di effettività : ovvero la qualità di imprenditore si perdeva solo con l'effettiva cessazione dell'attività. Al riguardo, dobbiamo tener presente che la fine dell'impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione durante la quale l'imprenditore completa i cicli produttivi iniziati (ad es. vendere le giacenze di magazzino e gli impianti, licenziare i dipendenti, definire i rapporti pendenti, ecc). Tuttavia la fase di liquidazione costituiva ancora esercizio dell'impresa e quindi, la qualità di imprenditore si sarebbe persa solo con la chiusura della fase di liquidazione. La fase di liquidazione può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale , che rende definitiva ed irrevocabile la cessazione. Tuttavia l'art.10 della legge fallimentare fu modificato prima nel 2006, e successivamente con d.lgs 169/2007. Il nuovo art.10 della legge fall. dispone che “ gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese , se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo ”, fatta salva però (in caso di impresa individuale o di cancellazione d'ufficio degli imprenditori collettivi): “ la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma (il termine annuale per la dichiarazione di fallimento)”. L'attuale norma ci dice quindi che la cancellazione dal registro delle imprese è condizione necessaria affinchè l'imprenditore individuale o collettivo benefici del termine annuale per la dichiarazione di fallimento. Per gli imprenditori persone fisiche e per le società cancellate d'ufficio, la cancellazione dal registro delle imprese non è però da sola sufficiente; essa si deve accompagnare anche all' effettiva cessazione dell'attività d'impresa (mediante la disgregazione del complesso aziendale). 5.LO STATUTO DELL'IMPRENDITORE COMMERCIALE. Abbiamo già detto che l'imprenditore commerciale è disciplinato in parte dallo statuto generale dell'imprenditore , in parte dallo statuto speciale dell'imprenditore commerciale. Quest'ultimo prevede: la pubblicità legale , le scritture contabili e la rappresentanza. La pubblicità legale. Gli imprenditori avvertono da sempre la necessità di poter disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Quest'esigenza è soddisfatta dallo stesso legislatore con l'introduzione di un sistema di pubblicità legale (ovvero è previsto l'obbligo di rendere di pubblico dominio, secondo forme e modalità predeterminate, determinati atti o fatti relativi alla vita dell'impresa). In tal modo le relative informazioni non solo sono rese accessibili ai terzi interessati (c.d. pubblicità notizia ), ma diventano anche opponibili a chiunque (c.d. conoscibilità legale ). Lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali è il registro delle imprese. Quest'ultimo è stato istituito con l'art.8 della legge 580/1993, ma è divenuto pienamente operante all'inizio del 1997 (ponendo così fine al lungo “regime transitorio” , il quale era imperniato sull'iscrizione nei preesistenti registri di cancelleria presso i tribunali, e l'iscrizione nel Registro delle ditte tenuto dalle camere di commercio). Al giorno d'oggi l'unico strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali è costituito dal registro
delle imprese. La nuova disciplina del registro delle imprese ha introdotto alcune novità:
- con la riforma del 1993 l'attuale registro delle imprese non è solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali, ma è diventato anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese (infatti l'iscrizione nel registro delle imprese è stata estesa anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori e alle società semplici);
- la tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio (non più dalle cancellerie dei tribunali);
- il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche (e non più in forma cartacea). Il registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso la camera di commercio. Esso è articolato in:
- sezione ordinaria : nella quale sono iscritti gli imprenditori (non agricoli) per i quali l'iscrizione nel registro delle imprese produce effetti di pubblicità legale (essi sono ad es. gli imprenditori individuali commerciali non piccoli, tutte le società tranne la società semplice, i consorzi fra imprenditori con attività esterna, i gruppi europei di interesse economico con sede in Italia, gli enti pubblici che hanno per oggetto un'attività commerciale, e infine le società estere che hanno in Italia la sede dell'amministrazione);
- varie sezioni speciali : ➢ sezione speciale degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori; ➢ sezione speciale delle società tra professionisti; ➢ sezione speciale delle imprese sociali; ➢ sezione speciale degli atti di società di capitali in lingua straniera; ➢ sezione speciale delle start-up innovative e degli incubatori certificati; ➢ sezione speciale delle piccole e medie imprese innovative ( PMI innovative ). I fatti e gli atti da registrare sono specificati da una serie di norme e sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell'impresa. Riguardano, essenzialmente, gli elementi di individuazione dell'imprenditore e dell'impresa (dati anagrafici dell'imprenditore, ditta, oggetto, sede principale ed eventuali sedi secondarie dell'impresa, inizio e fine dell'attività, ecc), e anche la struttura e l'organizzazione delle società (atto costitutivo e sue modificazioni, nomina e revoca degli amministratori, ecc). Devono essere poi registrate tutte le modificazioni degli elementi già iscritti. Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l'impresa ha la sede e, per agevolare le ricerche dei terzi, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale l'iscrizione è avvenuta. L'iscrizione è eseguita su domanda dell'interessato , ma può avvenire anche di ufficio se l'iscrizione è obbligatoria e l'interessato non vi provvede (art.2190). Di ufficio può essere disposta anche la cancellazione di un'impresa che ha definitivamente cessato l'attività, e che questo risulti da una serie di circostanze indicate dalla legge. L' inosservanza dell'obbligo di registrazione è punita con sanzioni pecuniarie amministrative. Gli effetti dell'iscrizione dipendono se l'iscrizione è stata fatta:
- nella sezione ordinaria : l'iscrizione ha funzione di pubblicità legale (ovvero non serve solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma ha anche efficacia dichiarativa , costitutiva o normativa ). Perciò i fatti e gli atti soggetti ad iscrizione ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento stesso della loro registrazione (c.d. efficacia positiva immediata ). L'omessa iscrizione invece impedisce che il fatto possa essere opposto ai terzi (c.d. efficacia negativa ). Tuttavia l'imprenditore che ha omesso la registrazione ha un modo per difendersi, ovvero provando che i terzi, nonostante l'omessa registrazione, avevano ugualmente conoscenza effettiva del
prima di essere messi in uso. Tutte le scritture contabili devono esser poi tenute “ secondo le norme di un'ordinata contabilità ”, cioè senza interlinee, senza spazi in bianco, senza abrasioni ed in modo tale che le parole cancellate restino leggibili (art.2219). L'inosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi giuridicamente irrilevanti. Inoltre le scritture contabili e la corrispondenza devono essere conservate per 10 anni , e la conservazione può avvenire anche su supporti informatici. L'imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come mezzo di prova a suo favore. Ed è inoltre assoggettato alle sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l'imprenditore che le tiene. Tuttavia il terzo che vuole trarre vantaggio dalle scritture contabili, deve avvalersi di tutto il contenuto , ovvero non può avvalersi solo della parte a lui favorevole (art.2709). Per l'imprenditore che vuole utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi, devono ricorrere 3 condizioni:
- si deve trattare di scritture contabili regolarmente tenute ;
- la controparte dev'essere a sua volta un imprenditore ;
- le controversia dev'essere relativa a rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa. In ogni caso, il riconoscimento del valore probatorio delle scritture contabili spetta al giudice. La rappresentanza. Nello svolgimento della propria attività d'impresa l'imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti:
- soggetti stabilmente inseriti nella propria organizzazione aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato (c.d. ausiliari interni o subordinati );
- soggetti esterni all'organizzazione aziendale, che collaborano con l'imprenditore sulla base di rapporti contrattuali, in modo occasionale o stabile (c.d. ausiliari esterni o autonomi ). Ad es. mandatari, agenti o mediatori. In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell'imprenditore (l' agire in rappresentanza dell'imprenditore). Il fenomeno della rappresentanza è regolato dagli art.1387 e seg.; è però regolato anche da norme speciali (artt.2203-2213), quando si tratta di atti inerenti all'esercizio d'impresa commerciale posti in essere da alcune figure tipiche di ausiliari interni ( institori , procuratori , commessi ). Gli institori, i procuratori e i commessi per la posizione rivestita nell'impresa sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dell'imprenditore. Infatti il loro potere non si fonda sulla presenza e sulla validità di una procura, ma costituisce effetto naturale ( ex lege ) di quella determinata qualifica/posizione ricoperta nell'impresa. Ovviamente l'imprenditore potrà modificare il contenuto legale tipico del potere di rappresentanza tramite uno specifico atto (opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza nelle forme stabilite dalla legge). Queste tre figure di ausiliari interni hanno in comune:
- il rapporto di lavoro subordinato con l'imprenditore;
- il vincolo di dipendenza gerarchica;
- l'inserimento stabile nell'organizzazione aziendale. Tuttavia si differenziano fra loro per la diversa posizione nell'impresa , e quindi per la diversa ampiezza del
rispettivo potere rappresentativo. Chi conclude affari con uno di tali ausiliari dell'imprenditore commerciale, dovrà solo verificare se l'imprenditore ha modificato (con atto espresso e pubblico= una procura ) i loro naturali poteri rappresentativi. L'institore (art.2203). E' colui che è preposto dal titolare all'esercizio dell'impresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. Nel linguaggio comune, è il direttore generale dell'impresa (o di una filiale o di un settore produttivo). Esso è di regola un lavoratore subordinato che dipenderà solo dall'imprenditore (solo da quest'ultimo riceverà direttive e solo a lui dovrà rendere conto del suo operato). Se l'institore è preposto ad una filiale o ad un ramo dell'impresa, può trovarsi in una posizione di subordinazione anche rispetto ad un altro institore (ad es. il direttore generale dell'intera impresa). E' possibile anche che più institori siano preposti contemporaneamente all'esercizio dell'impresa (o di una sede, o di un ramo di essa); ed in tal caso essi agiranno (e saranno legittimati a farlo) disgiuntamente se nella procura non è diversamente previsto (art.2203 c.3). L'institore è tenuto, congiuntamente con l'imprenditore, all' adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell'impresa o della sede cui è preposto (art.2205). In caso di fallimento dell'imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell'institore le sanzioni penali a carico del fallito (tuttavia solo l'imprenditore sarà dichiarato fallito e solo egli sarà esposto egli effetti personali e patrimoniali del fallimento). L'institore è responsabile (in solido con l'imprenditore) soltanto per le obbligazioni pertinenti all'esercizio dell'impresa che ha assunto “in nome proprio” senza spendere il nome dell'imprenditore. Quindi l'institore oltre che ad avere un potere di gestione generale , ha anche un ampio e generale potere di rappresentanza :
- sia sostanziale : ovvero l'institore può compiere in nome dell'imprenditore “tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa (o della sede o del ramo cui è preposto)”. L'institore non può compiere invece atti che esorbitano dall'esercizio (gestione) dell'impresa (ad es. non può vendere o affittare l'azienda; non può cambiare l'oggetto dell'attività d'impresa; e gli è espressamente vietato alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato);
- sia processuale : l'institore può stare in giudizio, sia come attore ( rappresentanza processuale attiva ), sia come convenuto ( rappresentanza processuale passiva ) per “ le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto ”. Quindi sia per i suoi atti, sia per gli atti posti in essere dall'imprenditore. I poteri rappresentativi dell'institore possono essere ampliati o limitati dall'imprenditore (sia dall'atto della preposizione sia in un momento successivo). Le limitazioni al potere rappresentativo possono essere opposte ai terzi solo se il successivo atto di limitazione è stato pubblicato nel registro delle imprese. In caso contrario l'imprenditore ha la possibilità di provare che al momento della conclusione dell'affare i terzi erano effettivamente a conoscenza dell'esistenza dei limiti posti al potere rappresentativo dell'institore. Tuttavia c'è un'ulteriore tutela dei terzi: come ogni rappresentante, l'institore deve rendere palese al terzo con cui contratta tale sua veste, e deve renderla palese spendendo il nome dell'imprenditore rappresentato (art.1388). Se l'institore omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente (e quindi non spende il nome del rappresentato), l'institore è personalmente obbligato. Ed è personalmente obbligato anche il preponente, solo quando gli atti compiuti dall'institore “ siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto ” (art.2208). Per ciò risponderanno solidalmente sia l'institore sia l'imprenditore. La ratio di questa norma è la tutela dei terzi che vengono a contatto con l'impresa, evitando che su di essi ricada il rischio di comportamenti ambigui dell'institore.
Tale maggior valore si definisce avviamento. L'avviamento di un'azienda è rappresentato dalla sua attitudine a consentire la realizzazione di un profitto (cioè ricavi superiori ai costi). Si distingue:
- l' avviamento soggettivo : è quello dovuto all' abilità operativa dell'imprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilità e capacità nel formare, conservare ed accrescere la clientela;
- l' avviamento oggettivo : è quello ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell'azienda, in quanto interni nel coordinamento esistente fra i diversi beni. Ha particolare importanza la disciplina per il trasferimento dell'azienda (artt.2556-2562). Il trasferimento a titolo definitivo o temporaneo dell'azienda comporta infatti particolari effetti (ad es. divieto di concorrenza del cedente, successione nei contratti aziendali, ecc), ispirati dalla finalità di favorire la conservazione dell'unità economica e del valore di avviamento dell'azienda (soprattutto a tutela di quei soggetti che hanno fatto specifico affidamento su quell'azienda: ad es. acquirente dell'azienda, lavoratori e creditori). La circolazione dell'azienda (art.2556). L'azienda può formare oggetto di diversi atti di disposizione. Essa può essere venduta, conferita in società, donata oppure su di essa possono essere costituiti diritti reali di godimento ( usufrutto ) o personali di godimento ( affitto ) a favore di terzi. E' importante perciò stabilire quale atto di disposizione sia da qualificare come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali. Questa distinzione non è sempre agevole in pratica, soprattutto quando le parti svolgono con più atti separati il trasferimento dell'azienda. E' chiaro che, per aversi trasferimento di azienda, non è necessario che l'atto di disposizione comprenda l' intero complesso aziendale (cioè tutti i beni attualmente utilizzati dal trasferente nella propria azienda). In particolare, la disciplina del trasferimento di azienda è applicabile anche quando l'imprenditore trasferisce un ramo particolare della sua azienda (purchè sia dotato di organicità operativa ). Non è trasferimento d'azienda l'atto di disposizione di un singolo bene aziendale (ad es. vendita o locazione di un bene immobile dell'azienda). Infatti, necessario (e sufficiente) è che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l'esercizio di una determinata attività d'impresa; e questo anche quando il nuovo titolare deve integrare il complesso con ulteriori fattori produttivi per farlo funzionare. E' però necessario che i beni esclusi dal trasferimento dell'azienda non alterino l'unità economica e funzionale di quella data azienda (ad es. quando si trasferisce l'azienda escludendo il trasferimento del brevetto industriale sul quale si fonda l'attività d'impresa). Ratio : tutela del valore del complesso aziendale. Le forme da osservare nel trasferimento dell'azienda (art.2556) sono due:
- la forma necessaria per la validità del trasferimento : per la quale è dettata una disciplina identica per ogni tipo di azienda (agricola o commerciale). I contratti che hanno per oggetto il trasferimento dell'azienda sono validi solo se vengono stipulati con l'osservanza “ delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto ”. In altre parole, per il trasferimento dell'azienda sarà necessaria la forma scritta a pena di nullità (art.1350);
- la forma richiesta ai fini probatori e per l' opponibilità ai terzi : per fini probatori è previsto che (solo per le imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale ) ogni atto di disposizione dell'azienda debba essere provato per iscritto ; per l'opponibilità ai terzi è previsto (per tutte le imprese soggette a registrazione) che i relativi contratti di trasferimento devono essere iscritti nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni. Per ottenere l'iscrizione è necessario che il contratto sia redatto per atto pubblico o scrittura privata
autenticata. La vendita dell'azienda. Quando si vende un'azienda (e anche quando si mette in affitto), oltre ad avere gli effetti previsti dal contratto, si hanno anche degli effetti ulteriori ex lege. Questi effetti ulteriori riguardano:
- il divieto di concorrenza dell'alienante (art.2557): “ Chi aliena un'azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta ”. L'art.2557 accorda due esigenze opposte:
➢ da una parte quella dell'acquirente dell'azienda di trattenere la
clientela dell'impresa , e quindi godere dell'avviamento soggettivo;
➢ dall'altra parte quella dell'alienante a non vedere compromessa la
propria libertà di iniziativa economica oltre un dato arco di tempo. Questo divieto di concorrenza è derogabile e relativo : infatti sussiste allorquando la nuova attività di impresa dell'alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela all'azienda ceduta. Le parti possono anche ampliare la portata del divieto , purchè non sia impedita ogni attività professionale dell'alienante. In ogni caso è vietato prolungare oltre i 5 anni la durata del divieto. Il divieto è applicabile (oltre che alla vendita volontaria dell'azienda), anche alla vendita coattiva (perciò il divieto di concorrenza graverà in capo all'imprenditore fallito). Per le aziende agricole il divieto di concorrenza si applica solo alle attività agricole per connessione ;
- i contratti (art.2558): la disciplina del trasferimento dell'azienda si preoccupa di favorire il mantenimento dell'unità economica della stessa. A tal fine agevola il subingresso automatico dell'acquirente nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione (ad es. quelli che l'alienante ha stipulato con fornitori, finanziatori, lavoratori e clienti). Il legislatore parte dalla premessa che l'acquirente dell'azienda abbia interesse a subentrare in tali contratti; e ciò introduce significative deroghe alla disciplina generale della cessione dei contratti. Infatti è previsto che “ se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale ” (art.2558). La deroga ai principi di diritto comune è ancora più forte per quanto riguarda la posizione del terzo contraente. Per il diritto comune la cessione del contratto non può avvenire senza il consenso del contraente ceduto. In questo caso invece, ovvero quando il contratto è stipulato con un imprenditore ed ha per oggetto prestazioni (non personali) inerenti all'esercizio dell'impresa: il consenso del terzo contraente ceduto non è più necessario per il trasferimento del contratto e l'effetto successorio si produce ex lege con il trasferimento dell'azienda. Il terzo contraente tuttavia, non rimane senza tutela: egli ha il diritto di recedere dal contratto “ entro tre mesi dalla notizia del trasferimento dell'azienda, se sussiste una giusta causa , salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante ”. Inoltre, il recesso non determina il ritorno del contratto in capo all'alienante, ma la definitiva estinzione dello stesso. Al terzo contraente resta solo la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni all'alienante dando la prova (non facile!) che questi non abbia osservato la normale cautela nella scelta dell'acquirente dell'azienda. Tutta questa disciplina si applica ai contratti non integralmente eseguiti da entrambe le parti; e non è applicabile ai contratti stipulati per l'esercizio dell'impresa che abbiano carattere personale (ad es. contratti con le banche, contratti di mandato, commissione, agenzia, opera professionale, ecc). Per trasferire tali contratti sarà necessaria sia un' espressa pattuizione contrattuale fra alienante ed
sono: la verità , la novità e la capacità distintiva ;
- il diritto dell'imprenditore all' uso esclusivo dei propri segni distintivi (si tratta tuttavia di un diritto relativo e strumentale alla realizzazione della funzione distintiva rispetto agli imprenditori concorrenti);
- il diritto dell'imprenditore di trasferire ad altri i propri segni distintivi. La ditta (artt.2563-2567). La ditta è il nome commerciale dell'imprenditore ; la quale individua l'imprenditore come soggetto di diritto nell'esercizio dell'attività d'impresa. In mancanza di scelta, la ditta coincide col nome civile dell'imprenditore. Essa può essere liberamente prescelta dall'imprenditore, quest'ultimo però incontra due limiti:
- il principio della verità : ha contenuto diverso a seconda che si tratti di:
➢ ditta originaria : è quella formata dall'imprenditore che la utilizza; essa
“ deve contenere almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore ”; ➢ ditta derivata : è quella formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad altro imprenditore insieme all'azienda;
- il principio della novità : è dato dall'art.2564: “ Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da altro imprenditore, e può creare confusione per l'oggetto dell'impresa e per il luogo in cui questa è esercitata, dev'essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla ”. Chi ha adottato per primo una ditta ha il diritto all'uso esclusivo della stessa. Per le imprese commerciali vale il criterio della priorità dell'iscrizione nel registro delle imprese. Perciò l'obbligo di integrare o modificare la ditta al fine di differenziarla spetta a chi per ultimo ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese. Il diritto all'uso esclusivo della ditta e il principio della novità sussistono solo quando i due imprenditore sono in rapporto concorrenziale ; e quindi si potrebbe determinare confusione per l'oggetto dell'impresa e/o per il luogo in cui questa è esercitata. Quindi possiamo dire che è permessa l'omonimia fra ditte che non creano confusione nel mercato. Ai sensi dell'art.1565 la ditta è trasferibile , ma solo insieme all'azienda. Il marchio (artt.2569-2574). Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell'impresa più importante. Esso ha la funzione di identificazione e differenziazione dei prodotti dei vari imprenditori concorrenti nel mercato. Il marchio costituisce anche il principale simbolo di collegamento fra produttori e consumatori, e svolge un ruolo centrale nella formazione e nel mantenimento della clientela (perchè permette ai consumatori di selezionare fra i molti prodotti presenti nel mercato, quelli ritenuti migliori per qualità e/o per prezzo orientando consapevolmente le proprie scelte). La normativa riguardante il marchio riconosce al titolare del marchio, rispondente a determinati requisiti di validità, il diritto di esclusività (art.2569). Quest'ultimo opera quando i prodotti sono identici o affini , perchè c'è il rischio di confusione per il pubblico. Se i prodotti sono diversi , è consentito utilizzare lo stesso marchio. Per essere tutelato giuridicamente, il marchio deve rispondere a determinati requisiti di validità :
- liceità : cioè il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume;
- verità : è vietato inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico (in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi);
- originalità : il marchio dev'essere originale, cioè dotato di capacità distintiva : dev'essere possibile l'individuazione dei prodotti contrassegnati con quel determinato marchio fra tutti i prodotti dello stesso genere presenti nel mercato;
- novità (art.2564). Il difetto di uno di questi requisiti comporta la nullità del marchio (che può riguardare anche solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato).
Chi per primo ottiene la registrazione del marchio presso l' Ufficio italiano brevetti e marchi , ha diritto all'uso esclusivo del marchio su tutto il territorio nazionale (ovvero ha il potere di impedire ad altri di usare quello stesso marchio per prodotti identici/affini). Questa tutela del marchio registrato non impedisce però, che altro imprenditore registri o usi lo stesso marchio per prodotti del tutto diversi. A meno che non si tratti di un marchio celebre , dotato di forte capacità attrattiva e suggestiva. Il titolare di questi tipi di marchi (marchi celebri) può vietare di usare lo stesso marchio anche per prodotti o servizi diversi. La registrazione nazionale dura 10 anni dal deposito della domanda di registrazione; è però rinnovabile per un numero illimitato di volte (sempre con efficacia decennale). La registrazione assicura perciò la tutela del marchio, salvo che non sia successivamente dichiarata la nullità del marchio : per difetto originario di uno dei requisiti essenziali o non sopravvenga una causa di decadenza (ad es. il mancato utilizzo del marchio per 5 anni, oppure la volgarizzazione del marchio : cioè che esso sia diventato nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto, perdendo la propria capacità distintiva). Il marchio registrato è tutelato civilmente e penalmente. Il titolare del marchio leso da un concorrente, può promuovere contro quest'ultimo l' azione di contraffazione : che ha il fine di ottenere l'inibitoria alla continuazione degli atti lesivi, e la rimozione degli effetti di tali atti lesivi (attraverso la distruzione delle cose materiali per mezzo delle quali è stata attuata la contraffazione). Il titolare del marchio ha anche il diritto all'eventuale risarcimento dei danni in caso di dolo/colpa del contraffattore. Può inoltre chiedere la restituzione degli utili realizzati dal contraffattore (in alternativa al risarcimento). Il nostro ordinamento tutela anche il titolare di un marchio non registrato. Ai sensi dell'art.2571: “ chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso ”. Il diritto di esclusività sul marchio non registrato si fonda perciò sul pre-uso di fatto dello stesso e sull' effettivo grado di notorietà raggiunto dal marchio. Il trasferimento del marchio. Il marchio è trasferibile e può essere trasferito sia a titolo definitivo sia a titolo temporaneo (c.d. licenza del marchio ). E' quindi consentito al titolare di un marchio monetizzare il valore commerciale dello stesso marchio determinato dalla capacità attrattiva della clientela. Al giorno d'oggi il marchio può essere trasferito/ceduto (perciò muta il titolare del marchio) oppure può essere concesso in licenza (cioè viene ceduto solo il diritto di utilizzare il marchio). E' ammessa anche la licenza non esclusiva del marchio: cioè è consentito (in base ad accordi contrattuali) che lo stesso marchio sia contemporaneamente utilizzato dal titolare originario e da uno o più concessionari (sia per la totalità sia per una parte dei prodotti per i quali il marchio è stato registrato). Esempio di licenza non esclusiva sono i contratti di franchising e di merchandising. In quest'ambito vige il principio cardine che dal trasferimento o dalla licenza del marchio non deve derivare l'inganno dei prodotti o dei servizi che sono essenziali nell'apprezzamento del pubblico. L'insegna (art.2568). L'insegna contraddistingue i locali dell'impresa o l' intero complesso aziendale. Ai sensi dell'art.2568 l'insegna non può essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente. All'insegna si applicano i principi base ricavabili dalla disciplina della ditta e del marchio : quindi essa dovrà essere lecita; non dovrà trarre in inganno il pubblico per quanto riguarda l'attività o i prodotti; e dovrà avere sufficiente capacità distintiva.
