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2022/2023 DIRITTO

COMMERCIALE

Professor Nuzzo Gabriele

Università degli Studi di Milano-Bicocca

• INTRODUZIONE AL DIRITTO COMMERCIALE
• EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE
  • IL DIRITTO NELLA COSTITUZIONE
  • BASSO MEDIOEVO.....................................................................................................................
  • UNIFICAZIONE DEI CODICI
• LA NOZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE
  • ATTIVITÀ PRODUTTIVA
  • ATTIVITÀ ORGANIZZATA
  • ECONOMICITÀ.........................................................................................................................
  • PROFESSIONALITÀ
  • SCAMBIO DI BENI O SERVIZI
• LE CATEGORIE DI IMPRENDITORE
  • IMPRENDITORE AGRICOLO
  • IMPRENDITORE COMMERCIALE
  • IL PROBLEMA DELLE IMPRESE CIVILI
  • PICCOLO IMPRENDITORE
  • IMPRESA ARTIGIANA................................................................................................................
  • IMPRESA FAMILIARE
  • IMPRESA SOCIETARIA
  • IMPRESA PUBBLICA
  • ATTIVITÀ COMMERCIALE DI FONDAZIONI E ASSOCIAZIONI..................................................
  • IMPRESA SOCIALE
• ACQUISTO DELLA QUALITÀ DI IMPRENDITORE
  • IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ
  • INIZIO E FINE DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA..................................................................................
  • CAPACITÀ E IMPRESA..............................................................................................................
• STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
  • LA PUBBLICITÀ LEGALE
  • SCRITTURE CONTABILI
  • RAPPRESENTANZA COMMERCIALE
• DISCIPLINA DELL’AZIENDA
  • SORTE DEI CONTRATTI..............................................................................................................
• DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA
  • LEGISLAZIONE ANTITRUST
  • LIMITAZIONI ALLA CONCORRENZA
  • CONCORRENZA SLEALE
• LE SOCIETÀ IN GENERALE
• SOCIETÀ DI PERSONE
  • SOCIETÀ SEMPLICE E SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO
  • SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
• SOCIETÀ PER AZIONI: INTRODUZIONE
• SOCIETÀ PER AZIONI: COSTITUZIONE
  • NULLITÀ DELLA SOCIETÀ
• SOCIETÀ PER AZIONI: CONFERIMENTI
  • CONFERIMENTI IN DENARO
  • CONFERIMENTI IN NATURA....................................................................................................
• SOCIETÀ PER AZIONI: AZIONI
  • VALORE DELLE AZIONI
  • DIRITTI DERIVANTI DALLE AZIONI
  • CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI...............................................................................................
  • OPERAZIONI SULLE AZIONI PROPRIE
• SOCIETÀ PER AZIONI: ASSEMBLEA
  • ASSEMBLEA: NOZIONI E DISTINZIONI
  • CONVOCAZIONE
  • PRESIDENZA
  • RINVIO
  • DELIBERAZIONI E VERBALE
  • QUORUM COSTITUITIVI E DELIBERATIVI..................................................................................
  • DIRITTO DI INTERVENTO..........................................................................................................
  • RAPPRESENTANZA..................................................................................................................
  • CONFLITTI DI INTERESSI
  • PATTI PARASOCIALI
  • INVALIDITÀ DELLE DELIBERE DELL’ASSEMBLEE
• SOCIETÀ PER AZIONI: AMMINISTRAZIONE................................................................................
  • NOMINA, REQUISITI, DURATA E CESSAZIONE
  • CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
  • INTERESSI DEGLI AMMINISTRATORI
  • COMITATO ESECUTIVO E AMMINISTRATORE DELEGATO
  • RESPONSABILITÀ.....................................................................................................................
• SOCIETÀ PER AZIONI: AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI
  • SISTEMA TRADIZIONALE: CONTROLLO INTERNO
  • REVISIONE LEGALE DEI CONTI...............................................................................................
  • SISTEMA DUALISTICO
  • SISTEMA MONISTICO..............................................................................................................
• LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
  • ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETÀ QUOTATE
  • OPA SUCCESSIVA TOTALITARIA
• GRUPPI SOCIETARI
• MODIFICAZIONI DELLO STATUTO
  • AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE
  • RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE
• SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
  • CONFERIMENTI E ALTRE FORME DI FINANZIAMENTO
  • DIRITTO DI RECESSO
  • ORGANI SOCIALI: DECISIONI DEI SOCI
  • AMMINISTRAZIONE
  • CONTROLLI.............................................................................................................................
  • SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA SEMPLIFICATA
• SOCIETÀ COOPERATIVE
  • SCOPO MUTUALISTICO..........................................................................................................
  • MUTUALITÀ PREVALENTE
  • CARATTERI STRUTTURALI.........................................................................................................
  • ORGANI SOCIALI
  • BILANCIO, UTILI, RISTORNI
• OPERAZIONI STRAORDINARIE
  • TRASFORMAZIONE
  • FUSIONE
  • SCISSIONE...............................................................................................................................
• LE OBBLIGAZIONI.......................................................................................................................
• SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ PER AZIONI
• SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.................................................................................

INTRODUZIONE AL DIRITTO COMMERCIALE Il diritto commerciale, è prima di tutto, diritto dell’impresa. L’impresa è differente dall’azienda: l’impresa è l’attività, l’azienda invece è, per semplificare, un apparato strumentale. Il diritto commerciale è diritto dell’impresa nel senso che è il diritto delle attività economiche. L’azienda è quindi il mezzo con cui si realizzano le attività (ovvero l’azione), il soggetto è l’imprenditore che è colui che svolge un’attività economica organizzata e finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi. È importante definire il soggetto per sapere a chi è imputabile l’attività e le conseguenze dell’attività economica. La società è invece una forma giuridica dell’imprenditore (forma giuridica particolare), quindi la società è una forma di imprenditore, in quanto ha il ruolo di soggetto. La società è un ente non personificato che svolge attività economica, è quindi il responsabile delle conseguenze. Art 2247 CC: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.” Art 2082 CC: “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” La società è un ente non personificato che svolge attività economica, è quindi responsabile delle conseguenze. L’azienda è un complesso di beni di cui l’impresa fa uso per svolgere l’attività. Ai soci non si imputano le conseguenze dell’attività in quanto non sono loro i soggetti dell’azione – la società diventa il soggetto responsabile. Astrarre la responsabilità dal soggetto imprenditore alla società serve a creare un’entità che sia responsabile e questo è utile per proteggere il singolo soggetto. Lo scopo della costruzione giuridica è creare un’entità che abbia uno scopo e sia proprietaria di beni in modo che possa rispondere alle conseguenze dell’attività economica, serve quindi a limitare il rischio dell’imprenditore (prima ragione della creazione delle società – vedi avanti). Il diritto commerciale è quindi sostanzialmente il diritto dell’imputazione delle conseguenze di una determinata attività. L’imprenditore può manifestarsi in diverse forme. I soci della società non sono imprenditori, gli amministratori della società non sono imprenditori, gli amministratori sono un elemento determinate dovuto al fatto che la società non è “viva” e affinché si possa agire nel mondo serve qualcosa che lo sia (che possa parlare, decidere, firmare…), gli amministratori sono lo strumento attraverso il quale la società agisce. Per fare in modo che gli effetti e le conseguenze dell’attività vengano imputate alla società si deve rendere responsabile la società e questo può essere fatto dichiarando ai terzi che si sta agendo in nome e per conto. Questo è il criterio fondamentale di imputazione dell’attività di impresa. L’attività di impresa si imputa al soggetto il cui nome viene dichiarato nello svolgimento dell’attività economica – per esempio nella fattura si dichiara il nome della società in modo che la conseguenza dell’acquisto ricada sulla società e non

sul soggetto fisico che ha compiuto l’azione di acquisto. Si parla di “spendere il nome” ovvero usare il nome della società affinché gli effetti giuridici dell’azione ricadano su di lei. Imprenditori si dividono in:

• Individuali
• Collettivi (ovvero quelli societari) Una (la seconda) delle ragioni che portano alla creazione della società è la mancanza di denaro, infatti un solo individuo non è detto che disponga della cifra richiesta per l’attività di impresa, ma tramite la creazione della società sarà per lui possibile cercare risorse finanziarie sul mercato. Creando l’impresa più persone possono mettere più risorse per l’attività. La terza ragione è invece legata al fenomeno di ripartizione del rischio. La società è infatti “imprenditore collettivo” in quanto è un ente formato da più persone; il collegamento concreto della parola collettivo con il fenomeno societario è agganciato alle caratteristiche che le società avevano nel passato: era essenziale la presenza di più persone (vedi art 2247 “due o più persone”). Nel tempo (anni ’90 circa) il legislatore ha consentito lo svolgimento delle attività attraverso la forma giuridica di società nonostante la presenza di un unico individuo; ancora adesso per convenzione si considera collettivo, nonostante non sia più obbligatorio da anni. La spendita del nome è principio che governa l’imputazione delle attività; si attiva tramite la dichiarazione ai terzi del nome del soggetto per conto del quale si svolge l’attività. Se si desidera che gli effetti di un atto materiale compiuto da una persona si ripercuotano su un ente giuridico diverso dal soggetto bisogna spendere il nome del soggetto a cui si vuole imputare giuridicamente l’attività. C’è bisogno sempre di soggetto fisico che svolga effettivamente l’attività (in quanto la società non lo è), ma che possa imputarne gli effetti alla società; in diritto commerciale di parla di contemplatio domini , ovvero la dichiarazione che il rappresentante fa al terzo di agire in nome e per conto del dominus negotii , ossia il soggetto nel cui interesse avviene la conclusione del negozio giuridico. Poiché il legislatore osserva la realtà e descrive una determinata categoria, il legislatore del ‘ 42 che ha scritto il CC, ha osservato una realtà diversa da quella di oggi: nell’economia degli anni ’40 erano più le attività semplici rispetto a quelle basate su realtà economicamente complesse. Perciò il legislatore del ’ 42 ideologicamente descrive una realtà che è basata su un’economia diversa da quella di oggi. Nonostante questo la struttura del codice è rimasta nel pressoché la stessa. Le norme che riguardano l’imprenditore sono norme che riguardano anche le società in quanto sono imprenditore anch’esse. La struttura del Codice civile è una struttura che fonda le sue regole di base immaginando come unico soggetto che svolge l’attività d’impresa il singolo soggetto imprenditore. Ormai questa visione è stata superata, in quanto imprenditore non è più solo il singolo soggetto ma anche la società. Tutte le norme che riguardano l’imprenditore sono norme che riguardano anche la società perché la forma di imprenditore si è andata a trasformare in forma societaria. La società è quindi un imprenditore, perciò non c’è ragione per cui le regole dell’imprenditori non si

e di salute (le parti sottolineate dell’articolo sono quelle che sono state aggiunte). La tendenza ad aggiungere il vincolo ambientale non si trova solo nella costituzione, ma il mondo intero si è orientato verso una maggiore regolamentazione dell’attività nel rispetto dell’ambiente e della salute pubblica. Art 42 Cost “ La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità ” L’altro aggancio del diritto commerciale nella costituzione è nell’art 42 che riguarda la proprietà privata. Si può leggere come la proprietà privata sia riconosciuta e garantita dalla legge, ma nonostante questo anche in questo caso vengono posti dei limiti (che vengono rimandati alle decisioni del legislatore) secondo cui anche la proprietà privata può essere espropriata, salvo indennizzo, per motivi di benessere sociale. Si dice che la costituzione italiana sia frutto di compromesso e in questo articolo questo può essere messo in evidenza, infatti le tre ideologie (socialista, cattolica, liberale) alla base dei primi anni dell’Italia repubblicana in questo articolo non si sono affermate l’una sull’altra, ma ognuna ha posto dei limiti all’altra – la proprietà è garantita, ma si può togliere per iniziative di benessere sociale. Differenza tra

• Iniziativa economica privata: astratta, inserita in un sistema, produzione
• Proprietà privata: concreta, individuale, statica Nel quadro disegnato dalla Costituzione, nel nostro codice civile abbiamo quindi:
• Una disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale (Libro IV – Delle obbligazioni; artt. 1173-2059; obbligazioni e contratti);
• Un sistema di norme che regola l’organizzazione e l’esercizio dell’attività di impresa unitariamente considerata (quale serie di atti teleologicamente concatenati tra loro) (Libro V - Del lavoro; artt. 2082-2642) BASSO MEDIOEVO L’autonomia del diritto commerciale affonda le sue radici nel Basso Medioevo (età comunale). Il codice civile presenta nel macrosistema del diritto privato e di quello commerciale alcune apparenti sovrapposizioni che sembrano presentare alcune differenze a seconda che sia diritto privato e commerciale. Le norme delle obbligazioni guardano a fattispecie istantanee (diritto privato), mentre per l’imprenditore si dice “attività economica organizzata…” quindi presuppone una continuità, una serie di atti concatenati tra loro che devono essere guardati nel complesso per capirne l’attività generale. Il diritto commerciale è diritto dell’attività economica, ovvero il diritto di una serie di attività che si susseguono nel tempo.

L’ETÀ DEI COMUNI

La formazione di un sistema organico di diritto commerciale risale al basso Medioevo (epoca in cui: tramonta il sistema feudale; le città si ripopolano organizzano in Comuni; rifiorisce un’economia di scambio; artigiani e mercanti danno vita alle diverse Corporazioni di arti e mestieri). Nasce come diritto degli affari mercantili , distinto dal diritto comune (diritto romano e diritto canonico), per assecondare l’esigenza del ceto mercantile di una giustizia amministrata secondo procedure agili e resa secondo gli usi mercantili (e non in base al diritto comune). La soluzione delle controversie fra mercanti è infatti affidata ad organi di giustizia formati all’interno delle corporazioni di arti e mestieri, che decidono secondo regole in un primo tempo consuetudinarie e giurisprudenziali e in seguito trasfuse negli statuti delle corporazioni. L’applicazione di tali regole viene progressivamente estesa:

• A tutti coloro che esercitano la mercatura, anche se non iscritti nei ruoli delle Corporazioni
• Alle controversie mercantili fra mercanti e non mercanti In questo modo, si forma, sviluppa e consolida il ius mercatorum. Esso è autonomo e diverge dal diritto civile per molti aspetti accomunati da una maggiore tutela dell’imprenditore/creditore (es solidarietà passiva). Ciò che ha fatto evolvere nel tempo il diritto commerciale era l’esigenza di regolamentare un mondo basato sulle attività e la necessità che essere fossero rapide , perciò le regole imposte a questo mondo allo stesso modo era necessario che fossero rapide e funzionassero anche al di là dei confini. Servivano regole che funzionassero sia all’interno che all’esterno dello Stato. Per avere una maggiore tutela, ai mercanti era lasciata la libertà e l’autonomia di scrivere i propri contratti in modo da avere una tutela formalizzata degli atti di commercio. I luoghi in cui questa legislazione specializzata comincia a divergere sono soprattutto quelli dove le regole generali del diritto civile erano lente, ma si cercava maggiore velocità. Nel contempo nascono nuovi contratti per far fronte alle esigenze proprie dei traffici commerciali (es. di assicurazione, di cambio), nuovi istituti (es. scritture contabili, disciplina della concorrenza) e nuove forme associative tipiche (es. società in accomandita semplice). I nuovi istituti che nascono nel periodo sono volti a potenziare e razionalizzare l’esercizio dell’attività mercantile, tra questi ci sono:
• Scritture contabili: importanti per tenere traccia di chi è in credito con te e con chi sei in debito tu, perciò le scritture contabili nascono sia per la programmazione delle attività, ovvero per valutare l’assetto organizzativo delle imprese sia come forma probatoria.
• Disciplina degli ausiliari
• Disciplina della concorrenza
• Forma di esercizio collettivo dell’impresa (snc, sas)
• Fallimento (ora prende il nome di liquidazione giudiziale)

vincolata e possono essere conclusi in ciascuna forma, ciò permette una maggiore velocità nello scambio. Così, ad esempio, questa duplicità dei codici, mostra che nel codice di commercio:

• È regolata la stipulazione dei contratti per corrispondenza (art. 36);
• Per taluni contratti sopprime il requisito della forma scritta ad substantiam (art. 44);
• La rivendicazione delle cose mobili smarrite o rubate subisce limitazioni per l’affermarsi del principio dell’acquisto a non domino (art. 57 ≠ art. 708 cod. civ. 1865)
• Per le obbligazioni commerciali non è possibile concedere per via giudiziale dilazioni al debitore (art. 42 ≠ art. 1165 cod. civ. 1865);
• Il tasso di interesse per le obbligazioni commerciali è più elevato di quello previsto per le obbligazioni civili (art. 41 e v. ora d.lgs. n. 231/2002, attuativo della Dir. 2000/35/CE);
• Per le obbligazioni commerciali si presume la solidarietà dei debitori (art. 40 ≠ art. 1188 cod. civ. 1865) Con il codice del commercio il diritto commerciale raggiunge la sua massima espansione. Ad esso sono infatti sottoposti: ▪ Tutti gli atti oggettivi di commercio, anche se occasionalmente compiuti ed anche se nessuna delle parti è commerciante ▪ Tutti gli atti soggettivi di commercio, cioè tutti gli atti compiuti da un commerciante nell’esercizio della propria attività ▪ Tutti gli atti di commercio unilaterali, ossia qualsiasi atto che sia commerciale anche per una sola delle parti; in questo modo chiunque contratti con un commerciante è sottoposto al codice del commercio anche se non è commerciante UNIFICAZIONE DEI CODICI Fino agli anni ’40 si portano avanti i progetti di riforma dei due codici. Per motivazioni essenzialmente ideologiche (si riteneva che la dicotomia tra diritto civile e commerciale fosse incompatibile con il sistema corporativo fascista) fu accantonato il progetto di due codici distinti e maturò l’idea di sopprimere il codice commerciale facendolo confluire nel Libro V del codice civile. L’unica cosa che rimase fuori fu il fallimento, che fu regolato dalla Legge Fallimentare (tramite decreto del 1942) che poi è stata abrogata nel 2022. L’unificazione dei due codici non ha però mutato la sostanza delle cose. Essenzialmente c’è stata una commercializzazione del diritto privato più che una privatizzazione del diritto commerciale, ovvero vengono ripresi dei principi tipici del diritto statutario e del codice del commercio e viene fatta una generalizzazione del loro ambito di applicazione. Il complesso di norme contenuto nel Libro V del codice civile costituisce ancora oggi – pur se ridimensionato – un sistema di norme di carattere eccezionale rispetto al diritto comune, rimane quindi autonomo. Esso si distingue rispetto al diritto commerciale dell’abrogato codice commerciale solo perché è a base soggettiva. Tutto ciò che formava materia di commercio in senso oggettivo secondo l’abrogato codice commerciale è oggi confluito nel diritto delle obbligazioni.

Sono tre le caratteristiche principali che scaturiscono dalla codificazione del 1942:

1. Si ha un passaggio dalla disciplina degli atti di commercio alla disciplina dell’imprenditore commerciale (concezione oggettiva → concezione soggettiva), la figura dell’imprenditore commerciale si sostituisce quindi a quella del commerciante
2. Si ha la sostituzione della figura del commerciante con quella dell’ imprenditore commerciale (art 2195) e al tempo stesso la predisposizione di una disciplina comune e uniforme per ogni attività di impresa (statuto generale dell’imprenditore)
   • viene delineata una nozione generale e unitaria di imprenditore
3. Si ha l’unificazione della disciplina delle obbligazioni e dei contratti (vedi dopo) NOZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE La nozione generale di imprenditore viene data dall’art 2082 del CC, ma poi si ha anche:

• Nozione di impresa agricola (art 2135 cc);
• Nozione di impresa commerciale (art. 2195 cc);
• Nozione di impresa artigiana (art. 2083 cc);
• Nozione di impresa pubblica (art. 2093 cc). La nozione generale dell’imprenditore comprende quindi non solo l’imprenditore commerciale, ma anche quello agricolo, artigiano e pubblico. Il cambiamento rilevante è che, nel codice di commercio, i destinatari erano coloro che facevano commercio, mentre la disciplina di impresa non riguarda solo l’imprenditore commerciale, ma qualsiasi attività economica organizzata e finalizzata allo scambio di beni e servizi. L’imprenditore artigiano è commerciale, ma l’imprenditore commerciale non è agricolo. STATUTO GENERALE DELL’IMPRENDITORE Lo statuto generale dell’imprenditore, ovvero le norme comuni a tutti i tipi di impresa, si hanno nella:
• Disciplina dell’azienda (art. 2555-2562);
• Disciplina dei segni distintivi (art. 2563-2574);
• Disciplina della concorrenza (art. 2595-2620) STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE non piccolo
• Disciplina del Registro delle Imprese (art. 2188-2202);
• Disciplina delle scritture contabili (art. 2214-2220);
• Disciplina della rappresentanza commerciale (art. 2203-2213);
• Disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali – norma poi abrogata (R.D. n. 267/1942). Oggi viene chiamata disciplina della crisi e dell’insolvenza e la disciplina si chiama liquidazione giudiziale. L’imprenditore commerciale, diventato quindi una sottocategoria dell’imprenditore generale, resta autonomo grazie al suo specifico statuto professionale. Questo statuto è integrativo di quello generale.

• Dimensione dell’impresa : si ha la seconda distinzione tra piccola impresa (art 2083) e impresa medio-grande. Nel cc non c’è la definizione di impresa medio grande, c’è solo quella di piccola impresa, quindi vale il criterio residuale anche qui.
• Natura dell’imprenditore , ovvero la vesta giuridica che assume l’imprenditore. Questo criterio determina la tripartizione legislativa tra impresa individuale, impresa societaria (imprenditore collettivo) e impresa pubblica. DEFINIZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE ART 2082 “ È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi ” Tale definizione richiama il concetto economico di imprenditore. Elementi della definizione:
• Produzione
• Organizzazione
• Attività economica
• Attività professionale
• Scambio di beni o di servizi (risultato dell’attività produttiva) Per essere imprenditore gli elementi ci devono essere tutti. È importante sottolineare che i requisiti individuati dall’art 2082 sono quelli rilevanti ai fini della nozione civilistica, ma che non esiste un’unica definizione di impresa, ne esistono diverse dettate in funzione degli specifici aspetti normativi regolati (definizione civilistica, definizione tributaria, definizione comunitaria). ATTIVITÀ PRODUTTIVA Impresa è in primo luogo un’attività produttiva. Il carattere della produttività non è in alcun modo legato alla natura dei beni o servizi prodotti o del tipo di bisogno che soddisfano questi beni o servizi. È impresa infatti anche quell’attività che produce servizi di natura sanitaria, ricreativa, assistenziale. Ciò che non deve essere è essere attività di mero godimento, cioè che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Per esempio, il proprietario di un immobile che lo concede in locazione, nonostante produca soldi, non è considerato imprenditore in quanto sta svolgendo attività di mero godimento. Se invece il proprietario adibisce l’immobile a casa vacanza/hotel unendo quindi al godimento anche la prestazione di alcuni servizi accessori (servizi navetta aeroporti, servizi giuda turistica, servizio colazione…) diventa effettivamente imprenditore. La caratteristica della produttività dell’attività non richiede obbligatoriamente che ci sia un appartato strumentale. È attività produttiva anche quella che richiede l’impiego di risorse finanziarie nella compravendita con intenti di investimento e speculazione (se accompagnati da professionalità e organizzazione).

Per queste ragioni, sono certamente imprese commerciali anche

• Società di investimento: oggetto l’impiego del proprio patrimonio nella compravendita di titoli secondo il criterio della diversificazione e del frazionamento del rischio
• Società finanziarie: erogano credito con mezzi propri o comunque non raccolti fra il pubblico (≠ imprese bancarie)
• Holding: oggetto esclusivo l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in altre società, finalità di direzione, coordinamento e finanziamento. ATTIVITÀ ORGANIZZATA Normalmente l’imprenditore, quando si accinge a iniziare la propria attività, dà vita ad un apparato produttivo complesso e stabile formato da persone e da beni strumentali. Per questo il legislatore definisce l’impresa come attività organizzata, ponendo in rilievo il potere direttivo dell’imprenditore e definendo l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Non sempre è necessario l’apparato produttivo complesso e stabile, si può avere impresa organizzata anche quando l’apparato non è così evidente. Si deve perciò capire qual è il livello minimo per definirla tale. Non è necessario che l’imprenditore organizzi il lavoro altrui , ovvero si è imprenditori anche se si opera con il solo fattore capitale e con il proprio lavoro. Non è necessario neanche che ci sia un apparato strumentale di beni fisicamente percepiti (locali, macchinari, mobili…), infatti i mezzi materiali necessari possono essere semplicemente i mezzi finanziari. Ma allora in cosa si distingue l’impresa dal lavoro autonomo? Nel lavoro autonomo c’è solo auto-organizzazione, se invece l’attività è etero-organizzata , ovvero se si presenta un coefficiente minino differenziazione dei fattori produttivi, allora si può parlare di impresa. Per esempio, il solo idraulico che lavora da solo è considerato lavoratore autonomo; ma se invece l’idraulico lavora in gruppo e può dimostrare di aver investito nell’attività (beni materiali e/o finanziari) allora è considerato imprenditore. Sono però esclusi certamente dalla categoria degli imprenditori i professionisti intellettuali (art. 2238 cod. civ.). Le ragioni dell’esonero risiedono in una libera opzione del legislatore. ECONOMICITÀ L’interpretazione secondo cui l’attività economica è sinonimo di attività produttiva non è condivisibile in quanto l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Ciò che qualifica un’attività come economica non è solo il fine produttivo cui essa è indirizzato, è anche il metodo con cui essa è svolta. Può dirsi che l’attività è condotta con metodo economico quando è svolta con modalità che consentono nel lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza.

SCAMBIO DI BENI O SERVIZI È necessaria, per acquistare la qualità di imprenditore, la destinazione a mercato dei beni e servizi prodotti? Il testo dell’art 2082 CC depone in senso opposto “ al fine della produzione o dello scambio ” È tuttavia largamente prevalente l’opinione contraria: l’impresa per conto proprio non è impresa perché è necessaria la (anche parziale) destinazione a mercato dei beni o servizi prodotti. Impresa per conto proprio: produzione di beni e servizi destinati ad uso o consumo personale. Il fenomeno va però delimitato:

• Non è impresa per conto proprio la cooperativa edilizia (c’è lo scambio mutualistico)
• Non è impresa per conto proprio l’azienda statale che produce servizi per l’ente di pertinenza
• È impresa per conto proprio la coltivazione del fondo per i bisogni propri e della famiglia
• È impresa per conto proprio la costruzione di un immobile in economia IMPRESA ILLECITA Si riconosce imprenditore anche colui che svolge attività illecita, ovvero contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume? È impresa illecita:
• Impresa illegale : illiceità determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa (es commercio senza licenza)
• Impresa immorale : è illecito l’oggetto dell’attività (es contrabbando) Dato che è certo che ciò che è illecito vada sanzionato e represso, si è pensato per molto che era da escludere una qualsiasi protezione giuridica sia per chi svolge l’attività sia per chi ne usufruisce. Ma dato che anche l’impresa illecita può dar luogo ad una serie di atti leciti e validi, ciò dimostra che esistono terzi creditori meritevoli di tutela nonostante l’illiceità dell’impresa (es. un fabbricante di droga compra un macchinario che gli serve – il contratto che stipula con un terzo ignaro dell’uso che ne verrà fatto è un atto lecito e valido). Ormai è quindi indubbio che l’impresa illegale non impedisca la qualifica di imprenditore e con pienezza di effetti sia favorevoli che sfavorevoli all’imprenditore. Per quanto riguarda invece l’impresa immorale ancora non si è arrivati a tale conclusione, in quanto il riconoscimento della qualifica di imprenditore potrebbe portare a tutelare sia i creditori che l’imprenditore. Nonostante questo dovrebbe trovare applicazione il principio per cui da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per l’autore e per chi ne è stato parte. Di conseguenza, “l’imprenditore” di un’impresa immorale sarà considerato imprenditore e perciò soggetto al fallimento, ma non potrà avanzare pretese e esercitare i diritti che spettano ai titolari di imprese lecite.

IMPRENDITORE OCCULTO

Si è diffuso il fenomeno dell’esercizio dell’attività tramite persona interposta, ovvero vi è uno sdoppiamento tra il soggetto a cui è imputabile formalmente la qualità di imprenditore e il reale interessato. Le due figura chiave di questo fenomeno sono:

• Imprenditore occulto: la persona che somministra al prestanome i mezzi finanziari e che dirige di fatto l’impresa, è il dominus dell’impresa ma non si palesa come imprenditore di fronte ai terzi
• Imprenditore palese: è il prestanome che compie in nome e per conto gli atti di impresa, di solito è una persona fisica nullatenente o una persona giudica con capitale irrisorio (società di comodo). Il problema di quest’impresa nasce nel momento in cui l’attività economica comincia ad andare male e si riempie di debiti, perciò su richiesta dei creditori la società andrà incontro a liquidazione giudiziaria (ex fallimento). Data l’insufficienza del patrimonio del prestanome, la liquidazione della società creerà innumerevoli problemi ai creditori che ricaveranno poco o nulla. Ma in caso di liquidazione, fallisce l’imprenditore occulto, l’imprenditore palese o entrambi? Dato che tra i due soggetti il rapporto giuridico che intercorre è quello del mandato senza rappresentanza , gli effetti giuridici dell’attività di impresa andranno riversati sull’imprenditore occulto, ma la legge dice che i terzi, che non hanno nessun rapporto con il mandante e che conoscono solo l’imprenditore palese, si affideranno a lui come garante dei loro crediti nei suoi confronti (e per le altre attività che intercorrono). Di conseguenza difficilmente il mandante, ovvero l’imprenditore occulto, potrà fallire in quanto non è lui che i terzi considerano garante, ma fallirà l’imprenditore palese. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORE Il punto cardine per la definizione di imprenditore è l’art 2082; il codice civile distingue due tipi di imprenditore in base all’ oggetto dell’attività: imprenditore agricolo e imprenditore commerciale. IMPRENDITORE AGRICOLO L’imprenditore agricolo è soggetto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato dallo statuto dell’imprenditore commerciale (il d.lgs. n. 228/2001 ha però previsto l’iscrizione nel registro delle imprese con efficacia di pubblicità dichiarativa). L’imprenditore agricolo non è soggetto a liquidazione giudiziale (ex fallimento), le ragioni dell’esonero sono da ricercare nel fattore del rischio ambientale. Tipicamente ogni imprenditore, compreso quello agricolo, è soggetto al rischio di impresa, il legislatore però ha tenuto conto del fatto che per la figura dell’imprenditore agricolo si aggiunge il rischio derivante da fattori che non possono essere controllati (quali condizioni climatiche sfavorevoli, malattie del bestiame…) e che possono inficiare negativamente sulla maggior parte del frutto dell’attività agricola. Per questo si è deciso che ci volesse una maggiore tutela.