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Riassunto libro di diritto commerciale
Il diritto commerciale è un diritto positivo , ovvero un diritto vigente e che, dunque, si applica al giorno d’oggi (non è un diritto positivo istituzioni di diritto romano) ed è un insieme di regole che disciplinano le attività produttive in genere. Il diritto commerciale è una branca del diritto civile, che si occupa di regolare i rapporti tra privati , ed è inoltre l’ala marciante del diritto privato (quest’ultimo si evolve meno velocemente a differenza del diritto commerciale che è in continuo mutamento > es: oggi un marchio può essere registrato anche da un soggetto che non è un imprenditore, invece una volta questo non poteva avvenire). Il diritto commerciale è costituito da un insieme di regole che disciplinano interessi contrapposti, fornendo una giusta soluzione e facendo prevalere un interesse piuttosto che un altro; si può quindi dire che il diritto commerciale mette ordine tra interessi contrapposti (es: taxi-uber a Milano > interessi uber vs interessi taxisti). Inoltre il diritto commerciale spesso si collega ad altre materie, come l’economia (es: cartelli, cioè accordi tra imprese che limitano la concorrenza). Il diritto commerciale consente anche si oltrepassare i confini nazionali , incontrando altri diritti, come quello dell’Unione Europea (es: i contratti delle società per azioni sono influenzati dal diritto UE e le società di capitali devono formarsi con la sottoscrizione dell’atto pubblico). Il diritto commerciale deve essere effettivo , rispondendo in maniera efficace alle esigenze dei soggetti ; a tal proposito ricordando che le norme giuridiche sono suscettibili a diverse interpretazioni, necessitano di essere interpretate nel modo migliore per disciplinare correttamente le questioni.
Capitolo sulla storia del diritto commerciale > La figura dell’ imprenditore è disciplinata dall’art 2082 del c.c. che lo definisce come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine di produzione e scambio di beni e servizi. Quella dell’imprenditore è una figura centrale nel nostro ordinamento e può essere paragonata alla figura del mercante all’epoca del Medioevo; infatti il mercante ha fatto si che venissero adottate delle regole speciali inerenti alla sua figura, che valgono ancora oggi per l’imprenditore. Inizialmente il diritto commerciale nasce per regolare i rapporti tra i mercanti, le cui controversie venivano risolte dal tribunale dei mercanti; ancora oggi esistono all’interno dei tribunali delle sezioni specializzate che regolano determinate controversie (es: stesso marchio usato da due imprenditori diversi). Un altro punto importante per la storia del diritto commerciale è rappresentato dalla nascita delle compagnie delle Indie nel XVI secolo, tali compagnie hanno favorito molto il commercio ed oggi sono dette società per azioni. Particolarmente importanti sono stati anche la Rivoluzione Francese, i Codici Napoleonici che sono stati ispirazioni per i codici attuali, e la Rivoluzione Industriale con la quale è emersa la figura dell’industriale. Tra il 1865 e il 1882 sono stati adottati dall’Italia i Codici del Commercio, che si ispirano appunto ai Codici Napoleonici; successivamente nel 1942 è stato adottato il Codice Civile che comprende sia il diritto commerciale sia il diritto civile (in Francia ad esempio ci sono due codici distinti, uno per il diritto commerciale e uno per il diritto civile); si può per cui affermare che il Codice Civile italiano ha un’impronta commerciale. Nel 1948 con l’entrata in vigore della Costituzione si abrogano le disposizioni fasciste; ed è importante relativamente al diritto commerciale l’art 41 il quale recita che l’iniziativa economica privata è libera ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana (ad es: caso Uber). Nel 1957 l’Italia entra nell’Unione Europa e tale adesione comporta una sottomissione alle regole dei Trattati europei, i quali sono gerarchicamente superiori alle norme nazionali, e anche a tutte quelle norme (regolamenti e direttive) che l’Unione Europea ha emanato ed emanerà successivamente. Negli anni ’90 vi è stata un’ondata di privatizzazione ed un conseguente passaggio dall’imprenditore pubblico all’imprenditore privato. In questo quadro generale di norme è fondamentale il ruolo dell’interpretazione, ruolo che spetta a tutti gli interpreti (i giudici ma anche i singoli cittadini che leggono una norma sono interpreti) > l’applicazione di una legge richiede un’interpretazione.
Introduzione > le fonti del diritto commerciale
Una fonte fondamentale per il diritto commerciale è il Codice Civile del 1942, che ha consentito l’unificazione del diritto civile e del diritto commerciale, i quali prima del 1942 erano racchiusi in due codici distinti > è così avvenuta una sorta di commercializzazione del diritto privato. Nel libro V del c.c., intitolato
“del lavoro” è collocata la figura dell’imprenditore (art 2082) e la relativa concezione di impresa, anche nelle sue forme di esercizio collettivo (le società). Il contratto invece, come strumento per l’esercizio dell’attività imprenditoriale, è collocato nel libro IV “delle obbligazioni” del c.c.
Il Codice Civile è una legge ordinaria, per cui deve essere conforme alla Costituzione, che è di rango superiore. Oltre al ruolo centrale svolto dal c.c., anche la Costituzione è molto importante per il diritto commerciale:
- art 41 > “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”
• art 42 > “La proprietà è pubblica o privata. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla
legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti…continua”
- art 43 > “Ai fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.”
- (^) art 45 > riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata, dando legittimazione costituzionale all’attività imprenditoriale no profit;
- art 46 > sancisce il diritto dei lavoratori di collaborare alle gestione delle imprese;
• art 47 > “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e
controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese. “
Col tempo il ruolo centrale svolto dal c.c. è andato diminuendo, a causa dell’emanazione delle così dette leggi collegate, confluite in varie raccolte definite anch’esse codici. Queste leggi collegate affiancano il c.c. ed intervengono per regolare le svariare sfaccettature delle realtà imprenditoriale: ad es: regolano i rapporti che l’imprenditore intrattiene sul mercato con altri imprenditori, con i consumatori, con i professionisti; a tal proposito un ruolo fondamentale ha assunto il Codice del consumo. Inoltre, sempre in riferimento alle leggi speciali, è da ricordare la normativa antitrust che regola la concorrenza tra le imprese, tutelando il mercato attraverso i divieti di intese, e la legge Draghi sull’intermediazione finanziaria. Le leggi speciali regolano anche le materie relative agli strumenti di cui si avvale l’imprenditore: ad es: la disciplina dei segni distintivi. Le leggi speciali hanno anche istituito delle sezioni specializzate presso alcuni Tribunali, le quali devono giudicare sulle liti che coinvolgono le spa, le saa, le srl, le società cooperative e le mutue assicuratrici, mentre le altre sezioni trattano le cause che riguardano gli imprenditori individuali e le società di persone. Negli ultimi anni, poi, anche alle imprese di dimensioni minori si è dedicata attenzione, attraverso le “norme per la tutela della libertà di impresa. Statuto delle imprese” che detta specifiche disposizioni in materie di micro , piccole e medie imprese, volte a promuovere le sviluppo di tali imprese e a rimuovere gli ostacoli che lo impediscono. Ci sono stati numerosi provvedimenti per incentivare le start up innovative, ovvero piccole e medie società di capitali (solitamente srl) che il legislatore ha deciso di sottrarre temporaneamente al fallimento. Infine sono stati adottati anche provvedimenti che tutelano l’impresa debole (il franchisee in merito all’affiliazione commerciale, cioè il franchising).
Oltre al c.c., alla Costituzione e alle leggi collegate, vi è una regolamentazione secondaria che si occupa di regolare il funzionamento di alcuni ambiti e di vigilare sullo svolgimento di determinate attività imprenditoriali, sono state per cui create delle Autorità amministrative indipendenti come Ivass e Consob.
Bisogna, infine, menzionare gli interventi delle fonti comunitarie ed internazionali nel diritto commerciale. Il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) ha un ruolo primario nella materia commerciale, e contiene ad es: le regole relative al divieto di intese restrittive della concorrenza. A tal proposito, i così detti cartelli sono accordi tra imprese, come ad esempio la fissazione dei prezzi, che sono in contrasto con la
ma sarebbe sottoposto a sanzioni disciplinari del suo ordine di appartenenza. Più in generale alle imprese illecite (ad es: gestione di un centro di massaggi in cui si esercita l’attività della prostituzione o lo spaccio di stupefacenti) si applica lo Statuto generale dell’imprenditore solo a favore dei terzi che con l’impresa abbiano intessuto relazioni, ma non nelle disposizioni che favoriscono le imprese illecite,
- perseguimento dello scopo di lucro > non è menzionato espressamente dall’art 2082 come requisito essenziale, ma si presuppone che chiunque intraprenda un’attività economica, di regola, si prefigga di realizzare un utile (anche solo inteso come differenza tra costi e ricavi). Vi sono comunque dei soggetti come le imprese pubbliche e le società corporative che dimostrano si essere imprese che non hanno l’obiettivo principale di massimizzare l’utile, ed anche le imprese sociali che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata, al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale. Ciò nonostante il perseguimento dello scopo di lucro è ritenuto elemento naturale dell’impresa e del suo Statuto generale. Infine la Corte di Giustizia Europea ha escluso dalla nozione comunitaria di imprenditore, e quindi anche dalla disciplina delle regole in materia di concorrenza, quelle casse previdenziali o enti pubblici che esercitano una funzione di carattere esclusivamente sociale, fondata sul principio di solidarietà e non sul perseguimento dello scopo di lucro,
- fondamentale è, infine, la produzione e lo scambio di beni e servizi.
L’impresa è, invece, intesa come l’attività economica organizzata svolta professionalmente dall’imprenditore ; e in molte sentenza della Corte di Giustizia dell’UE il termine impresa è stato utilizzato come sinonimo di imprenditore. Infatti a livello comunitario la nozione di impresa è più ampia rispetto a quella italiana; affinché si parli di impresa, nell’UE, è sufficiente che ci sia un soggetto che eserciti un’attività economica finalizzata ad un lucro oggettivo (no principi solidaristici). Mentre l’azienda , secondo quanto disposto dall’art 2555 c.c., è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività di impresa. E’ importante ricordare che l’imprenditore può essere: una persona fisica oppure una società, per tanto si distingue l’impresa individuale dall’impresa collettivamente organizzata (es: società). Secondo l’art 2247 l’impresa può essere anche esercitata anche per mezzo di società > con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili (es: bar aperto in società con un amico, in cui i soggetti sono i soci e la società stessa).
Ci sono anche delle sottocategorie di imprenditore ed il legislatore ha dettato delle disposizioni per:
- gli enti pubblici economici > il c.c. obbliga gli enti pubblici economici all’iscrizione nel registro delle imprese, qualora abbiano per oggetto esclusivo e principale un’attività economici; essendo però esonerati dal fallimento (art 2221). Sono enti pubblici economici la Siae e l’ente tabacchi italiani,
- gli imprenditori agricoli > art 2135,
- i piccoli imprenditori > art 2083,
- le imprese collettive > società,
- l’imprenditore commerciale non piccolo (che esercita un’attività non agricola) > art 2195
L’imprenditore agricolo (Statuto dell’imprenditore agricolo) > è disciplinato dall’art 2135. Secondo la nozione originaria del c.c. del 1942, l’imprenditore agricolo godeva di un trattamento privilegiato poiché non falliva, anche se insolvente, non doveva iscriversi al registro delle imprese e non doveva tenere scritture contabili. Nel 2001 la nozione di imprenditore agricolo è poi stata modificata, definendolo come colui che esercita una delle attività agricole essenziali, cioè la coltivazione del fondo, la selvicoltura, l’allevamento di animali e le attività connesse. Nel c.c. per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso , di carattere vegetale o animale, che utilizzano il fondo, il bosco, le acque dolci, salmastre o marine > Per cui oggi l’imprenditore agricolo può svolgere attività di allevamento diverse rispetto a quelle
di una volta (es: allevamento di struzzi) e si può occupare anche solo di una fase del ciclo vitale degli animali (es: l’ingrasso). Per attività agricole connesse, invece, si intendono quelle attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione e commercializzazione che hanno per oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo, del bosco o dell’allevamento di animali (ad es: è imprenditore agricolo colui che coltiva le vigne, raccoglie l’uva da cui poi produce e vende vino, purché il vino sia prevalentemente prodotto con i suoi vigneti). Inoltre all’imprenditore agricolo è equiparato l’imprenditore ittico, dunque il soggetto titolare di licenza di pesca, che esercita tale attività. Oggi inoltre l’imprenditore agricolo deve iscriversi in una sezione speciale del registro delle imprese , tale iscrizione ha comunque i medesimi effetti dell’iscrizione nella sezione ordinaria (una natura dichiarativa ), e quindi tutti i fatti non pubblicati non possono essere opposti ai terzi da chi era obbligato alla loro pubblicazione, a meno che non si provi che i terzi ne erano ugualmente a conoscenza. Inoltre l’imprenditore agricolo non ha l’obbligo di tenere scritture contabili , e resta comunque esente dal fallimento (art 1 legge fallimentare) e dalle procedure concorsuali. Riguardo al non fallimento dell’imprenditore agricolo sono stati posti dei dubbi di costituzionalità, data la riscrittura dei requisiti di tale figura imprenditoriale, tali dubbi sono stati però rigettati. L’imprenditore commerciale (Statuto dell’imprenditore commerciale)> secondo l’art 2195 c.c. sono imprenditori commerciali coloro che svolgono: un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, un’attività intermediaria nella circolazione dei beni, un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria, un’attività bancaria o assicurativa, ed infine altre attività ausiliari alle precedenti. All’imprenditore commerciale (e quindi all’impresa commerciale) si applica lo Statuto dell’imprenditore commerciale. L’imprenditore commerciale è tra tutti quello sottoposto a maggiori oneri, infatti, ha l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese nella sezione ordinaria, l’obbligo di tenere scritture contabili, è soggetto alla disciplina del fallimento e alle altre procedure concorsuali , secondo quanto disposto dall’art 2221 del c.c. e dall’art 1 della legge fallimentare. Inoltre, la continuazione dell'impresa commerciale da parte degli incapaci può avvenire con l'autorizzazione del tribunale. Altre disposizioni che si applicano all’imprenditore commerciale sono quelle relative al tema della rappresentanza e dell’institore (colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, ad es: è il direttore generale di una società). L’art 2195 c.c. contiene un elenco di attività il cui esercizio impone l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese e che comporta l’assunzione della veste di imprenditore commerciale. Esse sono:
- attività industriali dirette alla produzione di beni e servizi,
- attività intermediare nella circolazione dei beni,
- attività di trasporto per terra, per acqua e per aria,
- (^) attività bancarie ed assicurative,
- attività ausiliarie delle precedenti (ad es: agente, promotore finanziario, mediatore).
Il piccolo imprenditore (Statuto del piccolo imprenditore) > secondo l’art 2083 sono piccoli imprenditori: i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti, e tutti coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e della propria famiglia. Anche i piccoli imprenditori godono di un trattamento privilegiato, in quanto non devono tenere scritture contabili, si devono registrare in sezioni speciali del registro delle imprese, e pur svolgendo attività commerciali non sono sottoposti al fallimento. La riforma della legge fallimentare del 2006 prevede che > sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Inoltre non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
- sono esonerati coloro che dimostrano di aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro,
dell’attività e la sua imputazione, ne è un esempio l’impresa di un incapace (minore, interdetto o inabilitato). L’interdetto ed il minore non possono compiere atti di amministrazione > infatti gli atti di ordinaria amministrazione sono decisi e curati dal genitore o dal tutore, mentre gli atti di straorinaria amministrazione devono essere autorizzati dal giudice tutelare. Invece, l’incapace parziale (minore emancipato e inabilitato) può gestire il proprio patrimonio, richiedendo però al giudice tutelare o al tribunale il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, previo consenso del curatore. Il minore emancipato gode di una certa autonomia, poiché qualora venga autorizzato dal tribunale, può compiere da solo gli atti che eccedono dall’orinaria amministrazione, sia in riferimento alla continuazione di un’attività già avviata, sia in riferimento all’inizio di un’attività imprenditoriale. Mentre l’incapace, previa autorizzazione del tribunale, potrà solo compiere atti relativi alla continuazione dell’impresa commerciale, e non atti relativi all’inizio di una nuova attività imprenditoriale. Qualora l’autorizzazione venga rilasciata, deve essere iscritta nel registro delle imprese, così come la revoca dell’autorizzazione stessa. Un altro caso di dissociazione tra l’esercizio dell’attività e la sua imputazione è quello dell’imprenditore occulto , ovvero colui che resta nell’ombra e fa apparire quale titolare dell’impresa un prestanome, unico soggetto di cui viene speso il nome e su cui gravano gli effetti dell’esercizio dell’attività imprenditoriale. La giurisprudenza ha affermato che gli atti compiuti dall’imprenditore occulto nell’interesse dell’impresa principale, darebbero vita ad un’impresa parallela, cioè l’impresa fiancheggiatrice , la cui attività consiste nel finanziamento e nella direzione dell’impresa principale. In questo modo l’imprenditore occulto può essere dichiarato fallito in caso di insolvenza dell’impresa fiancheggiatrice. A tal proposito l’art 147 della legge fallimentare stabilisce che la dichiarazione di fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata viene estesa anche ai soci di cui si scopra solo successivamente l’esistenza, ovvero ai soci occulti. Il professionista intellettuale > Si differenzia dall’imprenditore, la figura del professionista intellettuale, il quale rientra in una sottocategoria di prestatori di lavoro autonomo. Il professionista intellettuale è colui che esercita una professione, per la quale l’art 2229 richiede l’iscrizione in appositi albi. Secondo quanto contenuto nell’art 2238 il professionista intellettuale non è un imprenditore , ma lo diventa qualora la sua attività professionale assuma i caratteri di un’impresa (es: il medico non è un imprenditore ma lo diventa se costituisce una casa di cura). Differenze tra le due figure:
- il professionista intellettuale costituisce uno studio professionale (quindi ad esso non si applica l’art 2555 sull’azienda), mentre l’imprenditore costituisce un’azienda,
- il professionista intellettuale non fallisce , mentre l’imprenditore può fallire,
- il professionista intellettuale si iscrive all’albo della relativa categoria professionale , mentre l’imprenditore si iscrive nel registro delle imprese,
- (^) il professionista intellettuale non può avvalersi della normativa sui segni distintivi o del divieto di concorrenza sleale , poiché queste normative presuppongono l’esercizio di un’attività di impresa,
- al professionista intellettuale non si applica lo Statuto dell’imprenditore , mentre l’imprenditore è legato a tale Statuto. Col tempo, comunque alcuni interventi legislativi, hanno avvicinato le due figure, consentendo anche ai professionisti intellettuali di costituire società (società tra professionisti), aventi ad oggetto l’esercizio dell’attività professionale. Inoltre, tenendo conto della giurisprudenza comunitaria, e di ciò che ha emesso la Corte di Giustizia Europea: la nozione di impresa è decisamente ampia, poiché abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalla sua modalità di finanziamento, dunque qualsiasi attività che consiste nell’offrire beni e servizi in un determinato mercato, per tanto anche i professionisti intellettuali rientrano in tale nozione. Infine un ulteriore avvicinamento tra la figura del professionista intellettuale e quella dell’imprenditore va registrato in tema di marchi e di concorrenza sleale
infatti con la nuova legge sui marchi oggi si può non solo trasferire il marchio separatamente dall’azienda, ma chiunque, e quindi anche chi non è imprenditore, è legittimato alla registrazione di un marchio. In tema, invece, di concorrenza sleale oggi si può affermare che: la titolarità del diritto alla lealtà della concorrenza deve essere riconosciuta anche al libero professionista, il quale è anche legittimato passivamente rispetto all’azioni di sleale concorrenza contro di lui promossa.
A livello comunitario non c’è una netta separazione tra imprenditore e professionista intellettuale, quest’ultimo è, infatti, definito come un’impresa comunitaria (mentre nel nostro ordinamento la nozione di impresa è differente rispetto a quella di imprenditore). Un ultimo accenno va alla figura del professionista contrapposta alla figura del consumatore. La figura del professionista si sta affermando sempre di più e viene usata in molte direttive comunitarie. In questo senso il professionista è una qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, e comprende al suo interno sia l’imprenditore sia il professionista intellettuale. Il professionista , sempre in quest’ottica, è contrapposto al consumatore , il quale è inteso come una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, eventualmente svolta.
Lo Statuto dell’imprenditore è un insieme di disposizioni applicabili a tutte le categorie d'imprenditori (ad es: le norme sui segni distintivi, sull'azienda e nei casi in cui il codice parla d'imprenditore senza ulteriori specificazioni). Allo Statuto generale dell’imprenditore si affiancano statuti particolari che integrano quello generale e sono applicabili solo a determinate categorie d'imprenditori (lo statuto dell’imprenditore agricolo si applica all’impresa agricola, lo statuto del piccolo imprenditore si applica al piccolo imprenditore, lo statuto dell’imprenditore commerciale si applica all’impresa commerciale). Le disposizioni contenute nello Statuto generale dell’imprenditore sono relative:
- ai limiti e ai controlli posti dall’ordinamento all’attività di impresa,
- ai rapporti di lavoro nell’impresa,
- ai contratti commerciali,
- alla nozione di azienda, con relativo affitto ed usufrutto,
- alla concorrenza (divieto di concorrenza sleale e legge antitrust),
- (^) alla ditta, insegna e marchio.
L’inizio e la fine dell’impresa > lo Statuto dell’imprenditore si applica conseguentemente all’acquisto della relativa veste; tenendo conto di due principi:
- principio di effettività > collega l’inizio e la fine dell’impresa al momento in cui viene effettivamente compiuto il primo atto tipico e quello in cui l’attività cessa;
- secondo principio > si basa sull’idea che l’assunzione della veste di imprenditore e la sua successiva cessazione sia collegata a dati formali, ovvero l’iscrizione e la cancellazione dal registro delle imprese. Nel caso di impresa individuale, il suo inizio si evincerebbe da alcuni atti quali: l’assunzione di dipendenti, l’acquisto di materie prime, la stipulazione dei contratti di luce e gas, ecc… > principio di effettività. Mentre nel caso di impresa collettiva (società) i soggetti si ritengono imprenditori dal momento della costituzione ed iscrizione nel registro delle imprese, indipendentemente dal compimento del primo atto (secondo principio). Invece, per quanto riguarda l’estinzione: l’estinzione dell’imprenditore individuale coincide con la cessazione dell’attività tipica; inoltre secondo quanto disposto dalla legge fallimentare l’imprenditore non potrà essere dichiarato fallito una volta decorso un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Per le società, invece, l’estinzione coincide con la loro cancellazione dal registro delle imprese, (e non con la semplice cessazione dell’attività enunciata nell’oggetto sociale), inoltre le obbligazioni ancora pendenti si trasferiscono ai soci, i quali rispondono dei debiti nei limiti della responsabilità per essi prevista. Inoltre gli imprenditori di società, secondo la legge fallimentare, possono essere dichiarati falliti solo entro un anno dalla cancellazione dal registro.
CAPITOLO II > La pubblicità commerciale Partendo dal preconcetto secondo cui per l’imprenditore è necessario che la sua attività di impresa sia destinata al mercato, altrimenti egli agirebbe solo per se stesso e non rientrerebbe nella nozione dell’art 2082 c.c. > per tanto sono fondamentali tutte quelle azioni volte a comunicare e a far conoscere a terzi le vicende che caratterizzano l’attività di impresa. L’art 2195 c.c. riguarda l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Secondo la disciplina originaria, era obbligato a tale iscrizione solamente l’imprenditore
L’azienda > l’art 2555 del c.c. descrive l’azienda come il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio della sua attività. L’imprenditore non è necessariamente proprietario di tutti i beni che compongo l’azienda, egli può essere proprietario solo di una parte dei beni. Pur non essendo proprietario di tutti i beni, l’imprenditore ne può comunque disporre (ad es: un terzo da in locazione all’imprenditore un capannone, in cui egli può svolgere la sua attività di impresa; questo capannone anche se non è di proprietà dell’imprenditore fa parte dell’azienda; inoltre le persone che lavorano nell’azienda hanno un contratto di lavoro, ed in questo senso l’imprenditore ne “dispone”). Dunque è possibile che l’imprenditore abbia solamente un titolo giuridico, che derivi da un diritto reale o personale, che gli consenta di inserire i beni nel processo produttivo (ad es: i macchinari utilizzati in leasing). Per quanto riguarda la vendita dell’azienda, secondo quanto stabilito dall’art 2256 > l’imprenditore che vende la sua azienda, deve iscrivere questa vendita nel registro delle imprese. Inoltre secondo l’art 2557 > se un imprenditore vende la sua azienda deve, per legge, astenersi per 5 anni dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione, o altre circostanze possa sviare la clientela dell’azienda ceduta (si parla di divieto di concorrenza legale). Tale divieto vale esclusivamente per l’inizio di una nuova impresa, e non per la cessione di un ramo d’azienda. L’art 2557 è derogabile in senso attuativo (cioè fino ad escludere l’operatività del divieto) e in senso rafforzativo (cioè ampliando la portata dell’obbligo di astensione anche ad attività non direttamente concorrenziali); nonostante la derogabilità, permangono due limiti:
- la durata del divieto non può superare i cinque anni ,
- la salvaguardia della libertà di iniziativa economica privata (garantita ad ogni individuo dall’art 41 Cost), con la conseguenza che il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi rispetto a quelli previsti dalla legge, è ritenuto valido purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Infine stando a quanto ha stabilito una sentenza della Corte di Cassazione > questo divieto di concorrenza non vale nel caso di cessione degli studi professionali di professionisti intellettuali, in quanto non si può parlare di azienda nell’ambito di una cessione di studio professionale.
L’imprenditore può decidere di alienare tutta l’azienda, oppure anche solo una parte dei beni dell’azienda (in questo caso di parla di ramo d’azienda ), purché si tratti di un complesso di beni funzionalmente integrato e capace di produrre beni e servizi. Per quanto riguarda la forma e la pubblicità > l’art 2556 stabilisce che per le imprese soggette a registrazione, i contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà (compravendita) o il godimento (usufrutto, affitto) dell’azienda, devono essere provati per iscritto. Il trasferimento, poi, deve essere redatto per scrittura privata autenticata o per atto pubblico e depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese dal notaio.
Gli effetti del trasferimento d’azienda > derogano al diritto privato. Nel caso di vendita d’azienda nel suo complesso, l’acquirente subentra automaticamente nei contratti pendenti stipulati per l’esercizio dell’azienda , a meno che le parti non abbiano stabilito diversamente. Fanno comunque eccezione i contratti aventi carattere personale , cioè quei contratti che obbligano l’imprenditore cedente ad effettuare delle prestazioni; il passaggio di questi contratti all’acquirente richiede il consenso del contraente ceduto (non si applica la regola del trasferimento automatico). Il contraente ceduto può decidere di opporsi al trasferimento e recedere dal contratto, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento dell’azienda (acquisibile con la consultazione del registro delle imprese). Per il recesso deve sussistere una giusta causa e il recesso ha effetto ex nunc (solo per il futuro).
Col trasferimento automatico si trasferiscono all’acquirente anche i contratti di debito e di credito. Per quanto riguarda i crediti > l’acquirente subentra nei crediti che riguardano l’azienda dalla data di iscrizione nel registro delle imprese dell’atto traslativo (vale a dire che il debitore ceduto deve adempiere nelle mani dell’acquirente). Per quanto riguarda i debiti > l’alienante (o imprenditore cedente) continua ad essere obbligato nell’adempimento di tali debiti; ma qualora i debiti fossero scritti nei registri contabili, allora anche l’acquirente è obbligato, insieme all’alienante, a tale adempimento. In questo modo si tutelano i creditori dell’alienante. Per quanto riguarda infine i debiti da lavoro, l’acquirente risponde insieme
all’alienante di tali debiti da lavoro, anche se non risultano dalle scritture contabili ; in questo modo la tutela dei dipendenti prevale sull’interesse del compratore dell’azienda. La regola dei debiti non si applica all’imprenditore agricolo e al piccolo imprenditore, che per l’appunto sono esonerati dall’obbligo di tenere le scritture contabili. In conclusione si può affermare che quanto detto fin ora non si applica alle attività professionali, in cui non è presente un’azienda, bensì uno studio professionale. Usufrutto e affitto di azienda > l’azienda, come detto, può essere oggetto di atti traslativi, ma anche di un diritto di godimento, reale (usufrutto), personale (affitto). Nel caso in cui l’azienda sia oggetto di usufrutto o di affitto, è richiesta la forma scritta del contratto e la sua iscrizione nel registro delle imprese, è imposto il divieto di concorrenza al proprietario/locatore per tutto il periodo dell’usufrutto/affitto, ed infine l’usufruttario/l’affittuario subentra automaticamente nei contratti (che non abbiano carattere personale), fino alla scadenza dell’usufrutto/affitto. Per quanto riguarda i crediti dell’usufruttario/affittuario, si applica la medesima disciplina prevista per l’acquirente, nonché l’art 2559 (vedi sopra), mentre per quanto riguarda i debiti, l’usufruttuario/affittuario dovranno adempiere solo per i debiti da lavoro, tutti gli altri debiti, invece, non gravano sull’usufruttuario/affittuario, anche se risultano dalle scritture contabili, sarà per tanto il nudo proprietario/locatore a rispondere di questi debiti. L’usufruttuario/affittuario hanno l’obbligo di gestire l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue, senza modificarne la destinazione, e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione degli impianti. La loro inosservanza o cessazione della gestione determinano l’estinzione dell’usufrutto o dell’affitto. Al termine del rapporto di usufrutto/affitto se c’è stato un accrescimento del valore dell’azienda, allora l’usufruttuario/ affittuario hanno diritto al un conguaglio, invece in caso di diminuzione del valore dell’azienda essi dovranno versarlo al proprio proprietario/locatore. Si può infine stipulare un contratto di affitto di un’azienda il cui imprenditore è fallito, la validità del contratto è però uguale al tempo necessario alla liquidazione. Le scritture contabili > rappresentano i movimenti economici e finanziari di un’impresa, registrandone l’andamento e i risultati. Sono obbligati a tenere scritture contabili gli imprenditori commerciali non piccoli e le società di tipo commerciale. Inoltre per alcuni settori, ad esempio il settore tributario, l’obbligo di tenere scritture contabili è esteso anche alle imprese agricole e a quelle piccole. La responsabilità circa la tenuta delle scritture contabili grava sull’imprenditore individuale, sull’institore e sugli amministratori di società. Possiamo distinguere, secondo quanto disposto dall’art 2214, due tipologie di scritture contabili:
- scritture contabili assolutamente obbligatorie > nelle quali rientrano il libro giornale, il libro degli inventari, il fascicolo della corrispondenza commerciale,
- scritture contabili relativamente obbligatorie > nelle quali rientrano il libro mastro, il libro cassa, il libro magazzino, il libro della cambiali attive e passive, il libro paga e il libro dei prestatori d’opera autonomi. Le scritture contabili devono essere conservate , al giorno d’oggi solitamente tramite supporti informatici, per dieci anni dalla data dell’ultima registrazione. Inoltre, le scritture contabili hanno efficacia probatoria > ciò significa che fanno sempre prova contro l’imprenditore e che quindi possono essere utilizzate per far valere delle pretese contro di lui, al solo limite del principio dell’inscindibilità (non si può scindere il loro contenuto). Inoltre le scritture contabili, solo eccezionalmente, possono costituire una prova a favore dell’imprenditore, ma solo per quanto riguarda i rapporti tra imprenditori inerenti all’impresa (principio di parità delle armi). Gli ausiliari dell’imprenditore commerciale > l’imprenditore commerciale, per l’esercizio dell’attività di impresa, si avvale di una serie di ausiliari che collaborano con lui. Ci sono:
- ausiliari esterni o autonomi > i quali agiscono sulla base di rapporti contrattuali di varia natura (ad es: il mandato, la commissione, la mediazione, l’agenzia, la spedizione),
- ausiliari interni o subordinati > sono legati all’imprenditore commerciale da un rapporto di lavoro (ad es: l’institore, il procuratore e il commesso).
l’imprenditore si avvale per distinguersi dai concorrenti e per accrescere la propria forza di penetrazione sul mercato. I segni distintivi hanno la funzione di contraddistinguere l’imprenditore ed i suoi prodotti; e sono:
- (^) la ditta > contraddistingue le imprese l’una dalle altre,
- l’insegna > individua i locali commerciali ove si svolge l’attività di impresa e fa riferimento ad uno stesso imprenditore (ad es: calzedonia),
- il marchio > serve ad identificare i prodotti in ragione della loro origine imprenditoriale,
- il dominio > è il sito web aziendale. I segni distintivi sono , inoltre, fondamentali in un mercato ispirato alla libera concorrenza (cioè un mercato aperto); il meccanismo di concorrenza si basa sull’ideologia per cui chi opera nel modo migliore viene premiato, sia da i partner commerciali che dai consumatori. Sui segni distintivi ci sono anche dei diritti , infatti l’imprenditore ha un diritto di uso esclusivo sui propri segni distintivi e può impedire ad altri soggetti di utilizzare dei segni (es: venditori di borse contraffatte si appropriano di marchi altrui). Nell’ordinamento giuridico il diritto di marchio è un diritto assoluto , cioè vale nei confronti di tutti, ed un diritto esclusivo con cui si escludono tutti gli altri dall’uso di quel marchio.
La ditta > è il nome con cui l’imprenditore, individuale o collettivo, esercita la sua attività d’impresa. Comunemente la parola è riferita all’ imprenditore individuale , egli può scegliere come ditta il suo nome civile (es: ditta > Giorgio Armani) oppure può scegliere un segno distintivo diverso dal suo nome civile (es: FIAT, fondata da Giovanni Agnelli). Qualora l’imprenditore individuale svolga attività economiche differenti, ci saranno allora ditte differenti (es: ditta per il bar e ditta Ghigo che si occupa della produzione di caffè). Anche per l’impresa collettiva (società) vale la stessa cosa, in questo caso però si parla di ragione sociale per le società di persone e si parla di denominazione sociale per le società di capitali. L’impresa commerciale (non agricola) ha l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, e deve anche indicare la ditta usata dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa. Per quanto riguarda l’obbligo di modificazione o di integrazione, questo spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore; dunque il diritto di esclusiva è riconosciuto all’imprenditore che ha provveduto per primo all’iscrizione nel registro delle imprese della ditta. Inoltre l’ufficio del registro delle imprese deve rifiutare l’iscrizione della ditta se questa non contiene gli elementi necessari (cioè cognome o sigla > art 2563) o, in caso di ditta derivata, se non è depositata copia dell’atto in base al quale ha avuto luogo la successione d’azienda. Per quanto riguarda le regole sulla formazione della ditta , valgono due principi:
- principio di verità > la ditta deve essere formata dall’imprenditore in modo da tenere una sigla o almeno il suo cognome. Questo principio vale solo per le ditte originarie e non per quelle derivate (una ditta è originaria quando viene utilizzata dallo stesso imprenditore che l’ha creata, è invece derivata quando viene utilizzata da un altro imprenditore, che potrà per tanto inserire il proprio cognome o sigla),
- principio di novità > la ditta deve essere nuova e non uguale o simile ad un’altra usata già da altri imprenditori (la ditta per cui non deve essere confondibile con altre), in relazione allo stesso territorio ed alla stessa attività economica. Qualora la ditta sia uguale o simile a quella usata da un altro imprenditore e possa creare confusione, deve essere integrata o modificata, con indicazioni idonee a differenziarla. Il principio di novità della ditta opera anche nei rapporti con gli altri segni distintivi (vige il divieto di usare come ditta un segno uguale o simile ad un marchio altrui, qualora sussista il pericolo di confusione > si parla di unitarietà dei segni distintivi) Questi due principi rappresentano una forma di tutela per la ditta, inoltre ad ogni imprenditore , sempre relativamente alla tutela, è riconosciuto il diritto di uso esclusivo della ditta da lui prescelta. Di conseguenza, come detto prima, sugli altri imprenditore grava il divieto di adottare una ditta uguale o simile. La ditta , inoltre, avendo un proprio valore economico, può essere ceduta e trasferita ad un altro imprenditore. Nel caso di trasferimento non vale più il principio di verità , per cui può accadere che un imprenditore usi una ditta che non porta il suo nome civile. Secondo le regole sulla trasferibilità una ditta può essere trasferita solo insieme alla sua azienda oppure insieme ad un ramo dell’azienda; invece l’azienda
può essere trasferita anche senza la ditta (in questo modo l’imprenditore conserva la ditta per contraddistinguere un’altra attività). Per quanto riguarda la successione dell’azienda per causa di morte, la ditta si trasferisce automaticamente al successore, salvo una diversa disposizione testamentaria; mentre per quanto riguarda il trasferimento dell’azienda per atto tra vivi, la ditta si trasferisce con il consenso dell’alienante.
Il marchio > contraddistingue i prodotti o i servizi resi dall’imprenditore. Possiamo distinguere:
- il marchio nazionale > regolato dal c.c. e dal Codice della proprietà industriale,
- il marchio comunitario,
- il marchio internazionale. Il marchio nazionale può essere registrato oppure di fatto. Il marchio registrato > necessita, appunto, di una registrazione, al fine di acquisire il diritto di utilizzare quel marchio su tutto il territorio nazionale. Tale diritto vale cinque anni; e può registrare un marchio anche colui che, pur non essendo un imprenditore, lo utilizzi o si proponga di utilizzarlo, nella fabbricazione o nel commercio di prodotti o nella prestazione di servizi della propria impresa o di imprese di abbia il controllo o che ne facciano uso con il suo consenso. La registrazione del marchio avviene presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, ed in questo modo (con la registrazione) il marchio è tutelato su tutto il territorio nazionale per dieci anni (che sono poi rinnovabili) decorrenti dalla data di presentazione della domanda. La registrazione nazionale è un presupposto per estendere la tutela del marchio anche a livello internazionale, previa analoga operazione presso l’organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale. Con la registrazione internazionale si ottiene il diritto di marchio su una pluralità di Stati stranieri. Invece la registrazione in ambito comunitario va effettuata presso l’Ufficio per l’armonizzazione nel Mercato Interno, e il diritto di marchio ha effetto su tutti gli Stati dell’UE. Ad es: Gucci registra i suoi marchi a livello nazionale ed internazionale Mentre il marchio di fatto , cioè usato per contraddistinguere i prodotti e i servizi, ma non registrato, ed è tutelato solo nei limiti dei preuso ; dunque limitatamente all’ambito territoriale in cui esso è avvenuto e finché sia effettivamente utilizzato. Il marchio può essere costituito da un disegno o logo, da un numero o una parola, da svariati suoni o colori, purché non corrisponda al prodotto stesso a cui è riferito, questo affinché il marchio assolva alla sua funzione, per l’appunto, distintiva. Il marchio può, ancora, essere:
- di fabbrica > se è apposto dal produttore,
- di commercio > se è apposto dal rivenditore,
- individuale > è usato dall’imprenditore per contraddistinguere i propri beni e servizi (ad es: marchio apple), ed è utile al consumatore per identificare prodotti e servizi. Fanno parte dei marchi individuali i marchio di fatto e i marchi registrati,
- collettivo > è registrato da associazioni di produttori per contrassegnare tutti i prodotti degli associati. Tali marchi contrassegnano tutti i prodotti che hanno certe caratteristiche qualitative relative all’origine geografica,
- di certificazione > stanno a metà tra quelli individuali e quelli collettivi, (es:iso901) Per godere di tutela, il marchio deve presentare alcuni requisiti:
- originalità > il marchio deve avere capacità distintiva. Dunque il marchio non può coincidere col nome comune del prodotto (ad es: un marchio per calzature non potrà essere costituito esclusivamente dalla parola “scarpe” oppure dalla relativa figura), e non possono essere usati marchi che riportano parole del linguaggio corrente (ad es: extra, super, lusso) o che riportino parola di lingua straniera conosciute in Italia. Quando il marchio è dotato di una notevole capacità distintiva tanto da identificarsi col bene stesso si parla di marchio forte (ad es: Rolex per gli orologi), al contrario si parla di marchio debole,
- novità > il marchio deve essere nuovo, per tanto non confondibile con altri precedentemente registrati o usati in ambito non puramente locale e in una categoria uguale o affine. Il marchio, inoltre, non deve essere uguale o simile a qualsiasi altro segno distintivo, quali la ditta, l’insegna o il dominio aziendale. In riferimento ai marchi celebri (ad es: Armani e Ferrai) il titolare può vietare
Concorrenza sleale > l’imprenditore durante lo svolgimento della sua attività di impresa agisce per il conseguimenti di un profitto, ma questo non deve essere raggiunto in maniera sleale, a scapito sia dei consumatori che dei concorrenti. Secondo l’art 2598 compie atti di concorrenza sleale :
- chiunque compia atti di confusione > usando nomi o segni distintivi idonei a produrre, appunto, confusione con nomi o segni distintivi usati legittimamente da altri, o imitando i prodotti di un concorrente,
- chiunque compia atti di denigrazione > diffondendo notizie sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonee a determinare discredito, oppure appropriandosi dei pregi dei prodotti di un concorrente (in questo caso di parla di atti di appropriazione di pregi altrui ), ne è un classico esempio la pubblicità superlativa (ad es: il caffè decaffeinato X è il solo a non far male al cuore).
- chiunque compia atti contrari alla correttezza professionale > un caso di scorrettezza è la concorrenza parassita. Altri atti quali il boicottaggio, lo spionaggio industriale e lo storno di dipendenti sono tutti comportamenti di concorrenza sleale. Contro tutti questi atti di concorrenza sleale, l’imprenditore può promuovere l’azione inibitoria, volta la vietare la continuazione del comportamento sleale , nonché l’azione di risarcimento dei danni. Tale disciplina è volta direttamente alla tutela degli imprenditori contro le condotte lesive dei concorrenti, ed indirettamente alla salvaguardia dei consumatori. CAPITOLO V > la cooperazione fra imprenditori L’esercizio di attività imprenditoriali complesse può indurre gli imprenditori (in particolare le imprese medio piccole) a utilizzare forme di cooperazione al fine di soddisfare i loro interessi e al fine di svolgere in modo più efficiente la loro attività. Il consorzio è uno strumento di collaborazione tra imprese, con cui due o più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune > nel consorzio si realizza una vera ipotesi di mutualità. Il consorzio si costituisce mediando un contratto scritto, a pena di nullità. Per quanto riguarda le obbligazioni assunte dal consorzio, la responsabilità è radicata unicamente in capo al consorzio stesso, ma qualora le obbligazioni fossero state assunte dal consorzio per conto dei consorziati, allora scatta la responsabilità solidale del fondo consortile e dei singoli consorziati. Il Gruppo Europeo di Interesse Economico (G.E.I.E.) è un altro strumento di cooperazione/collaborazione tra soggetti che esercitano un’attività economica, operando in Stati diversi dell’UE ; la sua disciplina è dettata, infatti, dal regolamento UE. Lo scopo del G.E.I.E. è quello di agevolare e migliorare l’attività economica ed i risultati dei suoi membri; a tal proposito possono esserne membri le società, gli enti giuridici di diritto pubblico o privato, le persone fisiche che esercitano un’attività industriale, commerciale, artigiana e agricola, compresi i professionisti intellettuali. Il G.E.I.E. ha base contrattuale (il contratto deve essere scritto) e il G.E.I.E. non possiede un’autonomia patrimoniale, in questo modo i suoi membri assumono responsabilità solidale ed illimitata per le obbligazioni assunte dalle persone che ne hanno la rappresentanza. Il G.E.I.E. deve, inoltre, essere iscritto nel registro delle imprese, con efficacia costitutiva , e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. La sua organizzazione è rimessa all’autonomia privata, ciò nonostante il regolamento sembra presupporre la presenza di due organi: l’assemblea e gli amministratori, a questi ultimi spettano le funzioni di gestione e rappresentanza. Infine il G.E.I.E. deve tenere scritture contabili. Infine vi è il contratto di rete > con il quale un insieme di imprenditori perseguono lo scopo di accrescere la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato, obbligandosi a collaborare tra loro attraverso lo scambio di informazioni o prestazioni di naturale commerciale, industriale e tecnologica. Il contratto di rete deve indicare il nome, la ditta, gli obiettivi strategici da perseguire, la durata, le regole per l’assunzione di decisioni, ecc… Il contratto di rete, infine, acquista soggettività giuridica con la sua iscrizione nel registro delle imprese.
