Scarica Diritti dei Soci nelle Società per Azioni (S.p.A.) - Prof. Cera e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity!
LA STANDARDIZZAZIONE DELLE AZIONI NELLE S.P.A.
Standardizzazione significa anzitutto che ogni azione ha identico valore nominale e, in secondo luogo, che ciascuna azione attribuisce:
- il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione;
- il diritto di voto. Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Il principio di eguaglianza così sancito per le azioni c.d. ordinarie viene tuttavia derogato dalla previsione della possibilità di creare, con lo statuto o con sue successive modificazioni, categorie di azioni fornite di diritti diversi (art 2348 c.c). La standardizzazione opera, quindi, non in via assoluta, ma solo a livello di categorie di azioni. Il principio di uguaglianza inoltre ha una valenza non alla persona del socio e alla consistenza del pacchetto azionario di ciascuno di essi. I DIRITTI SOCIALI SECONDO LE MODALITÀ DI ATTRIBUZIONE I diritti sociali sono i diritti derivanti dalle azioni. Da questa visuale bisogna distinguere:
- diritti dell’azione : diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale (diritto di partecipare all’assemblea, denunziare fatti censurabili al collegio sindacale, esaminare i libri sociali, ecc…); questi diritti spettano identicamente a qualsiasi socio e non sono suscettibili di graduazione;
- diritti di minoranza : diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale sociale (es. diritto di chiedere giudizialmente l’annullamento delle deliberazioni assembleari invalide, esercitare l’azione sociale di responsabilità, denunziare all’autorità giudiziaria il fondato sospetto di gravi irregolarità da parte degli amministratori, ecc…); presentano delle soglie che di regola la statuto può abbassare, ma non aumentare;
- diritti proporzionali : diritti che spettano in misura proporzionale (es. diritto di voto, diritto agli utili, diritto alla liquidazione in caso di scioglimento della società o di recesso, ecc…). I diritti che sono attribuiti solo ai possessori di una determinata aliquota del capitale sono tradizionalmente chiamato diritti della minoranza e la loro assegnazione qualificata tende a bilanciare i possibili rischi di loro uso strumentale o ricattatorio, con gli effetti positivi, in termini di vigilanza, della dotazione alla minoranza di adeguati strumenti di informazione e reazione. La derogabilità statutaria in diminuzione delle soglie si spiega come incentivo a consentire un maggiore spazio alla tutela delle minoranze: tanto maggiore è questa tutela più appetibile è l’investimento. In una posizione particolare si colloca la c.d. golden share, cioè i poteri speciali che sono attribuiti alla Presidenza del Consiglio dei ministri, sull’adozione di decisioni da parte degli organi di società che svolgano attività di rilevanza strategica per il sistema della difesa e della sicurezza nazionale ovvero che detengono attività strategiche beni nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Nell’ambito di questi poteri si segnalano: il diritto di veto su alcune delibere o decisioni “sensibili”, come il trasferimento dell’azienda o di rami di essa, ecc.; il potere di opposizione o di imposizione di specifiche condizioni per l’acquisto di partecipazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di sicurezza e difesa nazionale il potere di imporre condizioni per l’acquisto di partecipazioni di controllo in società che detengono attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni e, in casi eccezionali, il potere di opposizione all’acquisto. Il golden share definisce i diritti attribuiti allo Stato a prescindere dal fatto che detenga o no una partecipazione, sia pure marginale, nella società. Allo Stato o agli enti pubblici che partecipino a una società per azioni è inoltre possibile attribuire diritti statutari peculiari in merito alla nomina e la revoca degli organi di gestione e controllo. I DIRITTI SOCIALI SECONDO IL LORO CONTENUTO Secondo il loro contenuto i diritti sociali possono distinguersi in:
- diritti amministrativi , cioè quelli che riguardano la c.d. voice all’interno della società (es. partecipazione all’assemblea, voto, facoltà di impugnare e denunziare i fatti censurabili, ecc…);
- diritti patrimoniali , cioè quelli che riguardano il ritorno finanziario dell’investimento effettuato sottoscrivendo o acquistando le azioni (es. diritto all’utile e alla quota di liquidazione in caso di scioglimento della società, ecc…);
- diritti misti , che hanno una doppia componente, amministrativa e patrimoniale (ad esempio, il diritto di recesso, che implica la possibilità di ottenere la liquidazione della propria partecipazione e ha anche valenza di voice poiché possono indurre la maggioranza a non adottare una decisione che legittimerebbe i soci non consenzienti a recedere oppure anche a revocare una deliberazione già assunta). L’AZIONE NELLE S.P.A. COME DOCUMENTO E LE TECNICHE ALTERNATIVE Con il termine azioni si allude anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni sociali; se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente, i titoli possono, a scelta del socio, essere nominativi o al portatore. In ogni caso le azioni non possono essere al portatore: a. finché non siano interamente liberate; b. se si tratta di azioni con prestazioni accessorie; c. qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione. Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate è comunque legittimato a esercitare i diritti sociali, anche se non iscritto nel libro dei soci. L’obbligo della società di procedere all’iscrizione nel libro dei soci (e il correlativo diritto del giratario di ottenerla) resta, ma non incide sulla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali. I titoli azionari devono contenere: a. la denominazione e la sede della società; b. la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione; c. il loro valore nominale, o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse, nonché l’ammontare del capitale sociale; d. l’ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; e. i diritti e gli obblighi particolari a essi inerenti. Essi vanno inoltre sottoscritti da uno degli amministratori. I titoli azionari possono essere anche cumulativi, incorporare cioè in una pluralità di azioni. In questo caso spetta al socio il diritto al frazionamento in più titoli di taglio minore. Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate dal certificato azionario, servono per esercitare determinati diritti (es. incasso del dividendo, assegnazioni di azioni in caso di aumento nominale del capitale…) I certificati azionari sono, secondo l’opinione largamente prevalente, titoli di credito. Più in particolare sono titoli emessi in serie in dipendenza di un’operazione economicamente unitaria di fungibile tra loro, che incorporano una posizione contrattuale di partecipazione alla società, emessi sulla base di un rapporto sottostante tipico e la cui disciplina influisce sul rapporto cartolare. L’emissione dei titoli azionari non è inderogabile. Salvo diversa disposizione di leggi speciali, infatti, lo statuto può escluderne l’emissione o prevedere l’utilizzazione di tecniche diverse di legittimazione e circolazione. LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI La libera trasferibilità è un carattere naturale delle azioni. Chi le sottoscrive ed effettua il conferimento (c.d. mercato primario ) non vede il suo investimento immobilizzato fino alla data di estinzione della società giacché ha la possibilità di disinvestire vendendo le azioni (c.d. mercato secondario ) senza che ciò arrechi alcun pregiudizio alla società. Benché la trasferibilità sia carattere naturale delle azioni, la legge ammette la liceità di particolari clausole statutarie che, temporalmente o in altro modo, ne restringano la possibilità. Il regolamento di Borsa Italiana
delle azioni di società fiduciarie e di revisione che sono trasferibili solo con il consenso degli amministratori. Numerose limitazioni sono poi previste per le società operanti in settori particolari (per esempio, finanziario, bancario, assicurativo, ecc…) quando la partecipazione oggetto di disposizione sia rilevante. LIMITI CONVENZIONALI ALLA CIRCOLAZIONE Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse lo statuto può:
- vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a 5 anni;
- sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari condizioni. Limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono derivare anche da patti parasociali; in tal caso, tuttavia, le pattuizioni hanno efficacia meramente obbligatoria tra gli aderenti al patto parasociale. Le particolari condizioni cui può essere statutariamente subordinato il trasferimento si concretano in clausole variamente denominate. LE CLAUSOLE DI GRADIMENTO Le clausole di gradimento subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi sociali o di altri soci. In caso di mancato gradimento l’atto di disposizione, benché valido tra le parti, è inefficace nei confronti della società e impedisce all’acquirente di esercitare i diritti sociali. Tali clausole possono essere di due specie:
- di gradimento non mero , caratterizzate dalla predeterminazione nella clausola stessa di criteri oggettivi ai quali il soggetto cui è rimesso il giudizio di gradimento deve attenersi;
- di mero gradimento , svincolate dalla predeterminazione di criteri oggettivi e, pertanto, dalla sindacabilità della motivazione del rifiuto. Esse sono efficaci solo se prevedono un obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso dell’alienante. L’intento sotteso alla disciplina delle clausole di gradimento consiste nell’evitare che il socio “resti prigioniero della società”. Questa è la ragione per cui o la clausola predetermina i requisiti che deve possedere l’acquirente per essere gradito, con ciò consentendo all’attuale socio di conoscere in anticipo gli effettivi margini di “uscita” dalla società; oppure, in caso di libertà discrezionale lasciata a chi deve esprimere il gradimento, la liceità della clausola è subordinata alla possibilità concessa al socio di disinvestire ottenendo comunque il valore della sua partecipazione secondo i criteri stabiliti per il caso di recesso. LE CLAUSOLE DI PRELAZIONE Prevedono che il socio che intende vendere le proprie azioni debba preventivamente offrirle, appunto in prelazione, agli altri soci. Normalmente le clausole stabiliscono che ciò debba avvenire a parità di condizioni con quanto offerto da un terzo; talvolta, però, per evitare opportunismi, sono le clausole stesse a fissare meccanismi di determinazione del prezzo di esercizio della prelazione (c.d prelazione impropria ). Molto controversa è l’identificazione delle precise conseguenze della violazione della clausola statutaria di prelazione. Si va da chi ritiene che la vendita sia nulla, a chi reputa che essa sia inefficace, a chi ritiene che i soci dei quali sia stato violato il diritto di prelazione possano esercitare il diritto di riscatto nei confronti del terzo acquirente, fino a chi ritiene che la sanzione consisterebbe soltanto nell’obbligo dell’alienante di risarcire il danno provocato agli altri soci dal suo inadempimento. LE CLAUSOLE DI RISCATTO Sono le clausole che, ricorrendo determinate condizioni, consentono alla società stessa oppure ad alcuni dei soci la facoltà di riscattare le azioni di un altro socio. Qualora il riscatto sia stabilito in favore della società si applicano le disposiIoni in materia di acquisto di azioni proprie. Trovano poi applicazione le norme previste per la determinazione del valore delle azioni in caso di recesso e per il procedimento di liquidazione.
LE MODIFICHE DEL REGIME STATUTARIO DELLA CIRCOLAZIONE
L’art. 2437 c.c prevede che spetti il diritto di recesso ai soci non consenziente all’introduzione o alla rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari. La soppressione, quanto l’introduzione ( e la modificazione) delle limitazioni può avvenire con la normale procedura delle modificazioni statutarie. OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI: SOTTOSCRIZIONE, ACQUISTO E TRADING Può apparire assurdo che una s.p.a. divenga socia di sé stessa. Si tratta tuttavia di una operazione che può avere connotazioni positive, ma non vanno trascurati i rischi connessi (es. manovre dei soci di controllo o degli amministratori per alterare gli equilibri di potere all’interno della società. In questa operazione, innanzitutto, viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società. E’ evidente che se la società potesse sottoscrivere azioni proprie il capitale sociale sarebbe, per la parte corrispondente, fittizio in quanto la società sarebbe destinataria di un conferimento proveniente non da terzi, ma da sé stessa. Particolare è la sanzione prevista dalla legge per l’infrazione del divieto: le azioni sottoscritte in violazione del divieto si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento di capitale sociale, dagli amministratori (sono comunque esclusi coloro che dimostrino di essere esenti da colpa). Qualora la sottoscrizione avvenga tramite prestanome (soggetti che agiscono in nome proprio, ma per conto della società), costoro sono considerati a tutti gli effetti sottoscrittori per conto proprio; della liberazione delle azioni rispondono però solidalmente anche i promotori, soci fondatori e amministratori. Vietata è anche la c.d. sottoscrizione reciproca tra due società: gli effetti distorsivi sono, infatti, assolutamente identici a quelli dell’autosottoscrizione. Diverso dal caso della sottoscrizione è quello dell’acquisto di azioni proprie (c.d buy back). Non si tratta qui di mercato primario e di esecuzione dei conferimenti, ma di mercato secondario nel quale si scambiano partecipazioni per le quali il conferimento è già stato effettuato. Si comprende perciò che in questa ipotesi al divieto si sostituisca una libertà condizionata che opera su due livelli: al momento dell’acquisto; per le azioni proprie che la società abbia in portafoglio. I LIMITI DELLA S.P.A. ALL’ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE Una s.p.a. può acquistare azioni proprie solo qualora ricorrano le seguenti condizioni: a. l’acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato; b. possono essere acquistate solo azioni interamente liberate, in caso contrario la società diventerebbe debitrice di sé stessa per il completamento dei conferimenti dovuti la cui obbligazione si estinguerebbe per confusione; c. l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, la quale ne fissa le modalità (es. il numero massimo di azioni da acquistare); d. solo per le società con azioni quotate è inoltre previsto espressamente il principio di parità di trattamento tra i soci, secondo modalità stabilite in via regolamentare dalla Consob; Per le sole società aperte è inoltre previsto che il valore nominale dell’erede azioni proprie non può eccedere la quinta parte del capitale sociale. Per le società chiuse è previsto che le azioni proprie non possono eccedere la metà del capitale sociale. La sanzione per l’acquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni appena viste non è l’invalidità, ma l’obbligo di rivenderle entro 1 anno dal loro acquisto. In mancanza deve procedersi al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Se dalla sequenza acquisto illegittimo-vendita la società subisce un pregiudizio, gli amministratori ne rispondono poiché ciò dipende da una loro inosservanza di doveri imposti dalla legge, qualora invece non vi sia nessun pregiudizio, gli amministratori non devono risarcire alcun danno, ma il loro comportamento costituisce comunque giusta causa di revoca della carica. In taluni ipotesi le limitazioni dell’acquisto non si applicano. In particolare qualora esso avvenga:
Per contro, gli obbligazionisti che pure forniscono alla società capitale (non però di rischio, ma di credito), si caratterizzano per essere esterni alla società. Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va soddisfatta prima della pretesa residuale dei soci; non hanno però voce in capitolo nell’adozione delle decisioni societarie. L’evoluzione del sistema finanziario ha inciso profondamente su questo schema, consegnando, da un lato, azioni le cui caratteristiche appena ricordate sono escluse o attenuate; dall’altro, obbligazioni il cui rendimento è parametrato al rendimento dell’impresa sociale. La recente riforma ha assecondato tale linea di sviluppo della prassi finanziaria e ha creato una nuova categoria, quella degli “altri strumenti finanziari partecipativi”, che presenta caratteri intermedi tra azione e obbligazione. LE CATEGORIE DI AZIONI NELLE S.P.A. Per aversi una categoria non è necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori rispetto alle altre, ma è sufficiente un diverso disegno dei diritti previsti dalla legge. La diversità può incidere sui diritti amministrativi e/o su quelli patrimoniali e/o su quelli misti; ance la differenziazione in relazione alla trasferibilità può dare luogo a una categoria. E’ però necessario che il design speciale non riguardi una singola azione, ma almeno potenzialmente una pluralità di azioni, per le quali vale il principio di eguaglianza oggettiva. Deve infine precisarsi che la creazione di una categoria in deroga all’attribuzione dei c.d. diritti proporzionali (partecipazione agli utili + diritto di voto) incide necessariamente sulle azioni c.d. ordinarie, modificandone i diritti (alle azioni con privilegio patrimoniale corrisponde una postergazione delle ordinarie; alle azioni con voto limitato un rafforzamento del diritto di voto delle ordinarie). Le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. La delibera dell’assemblea speciale rappresenta una condizione di efficacia della delibera dell’assemblea generale lesiva dei diritti della categoria. La tutela spettante ai possessori delle azioni di categoria nei confronti delle delibere pregiudizievoli dei loro diritti opera, dunque, non individualmente ma a livello di gruppo. Il tipo di pregiudizio che fa scattare la necessità dell’assemblea speciale si ritiene debba essere una lesione di diritto alla categoria. La valorizzazione dell’autonomia privata è ben scandita dall’art. 23482 c.c.: “la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie”. Le azioni con privilegi patrimoniali L’unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali è quello derivante dal divieto del patto leonino. Il legislatore ha previsto espressamente che il privilegio patrimoniale spettante a una categoria di azioni possa consistere anche nella diversa “incidenza delle perdite”: diversa incidenza che può concretizzarsi nella previsione statutaria che eventuali perdite che abbiano già eroso tutte le altre voci di patrimonio netto, incidano prima sulla parte di capitale rappresentata dalle azioni di categoria A e solo dopo su quelle di categoria B (le “privilegiate”). Varia è la tipologia di privilegi patrimoniali che possono essere previsti: da quelli variamente configurati sugli utili, a quelli sulla quota di liquidazione. In ogni caso, il privilegio, per non essere leonino, deve essere formulato in modo tale da non escludere di fatto le altre azioni dalla possibilità concreta di partecipare agli utili. LE AZIONI CON LIMITAZIONE AL VOTO L’art. 2351 c.c. prevede una ampia modulabilità del diritto di voto. E’ così possibile che lo statuto consenta la creazione di azioni:
- senza diritto di voto;
- con diritto di voto limitato a particolari argomenti;
- con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.
Prima della riforma le limitazioni al diritto di voto dovevano necessariamente essere accompagnate da privilegi di carattere patrimoniale; oggi non è più così. Per evitare uno sfruttamento eccessivo dell’effetto leva e far si che la società non possa essere controllata con un investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. Nelle sole s.p.a. chiuse è poi possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono però non sul piano oggettivo delle categorie, ma a livello soggettivo: in relazione alla quantità di azioni possedute, il diritto di voto può essere limitato a una misura massima (c.d. tetti); possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto. Lapidario è, infine, il divieto di voto plurimo: a nessuna azione può essere attribuito più di un voto. LE AZIONI DI RISPARMIO DELLA S.P.A. Una particolare categoria utilizzabile dalle sole s.p.a. con azioni ordinarie quotare è rappresentata dalle azioni di risparmio. Introdotte dalla mini-riforma del 1974, si basavano sull’intimo collegamento “esclusione del diritto di voto/ privilegio patrimoniale”. Con il d. lgs. 37/2004 il legislatore si è chiaramente espresso nel senso del mantenimento della categoria. Come detto, le s.p.a. con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati possono emettere azioni prive del diritto di voto e dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale. La privatizzazione del diritto di voto è tipologicamente necessaria per la qualificazione come azione di risparmio; non così per gli altri diritti amministrativi. Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, l’ammontare delle azioni di risparmio e delle azioni a voto limitato supera la metà del capitale sociale, tale rapporto, a pena di scioglimento della società, deve essere ristabilito entro 2 anni mediante emissione di azioni ordinarie da attribuire in opzione ai possessori di queste ultime. Particolarità delle azioni di risparmio è che, se interamente liberate, possono essere al portatore. Ulteriore tradizionale peculiarità è la complessa organizzazione di gruppo prevista dalla legge, che si articola:
- nell’assemblea speciale;
- in un rappresentante comune, egli ha diritto di esaminare il libro dei soci e quello delle assemblee e di ottenerne estratti, nonché di impugnare le deliberazioni assembleari. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro Tradizionale, benché poco utilizzata, è la previsione del codice che consente all’assemblea di deliberare l’assegnazione di utili ai dipendenti della società mediante l’emissione, per un ammontare corrispondente agli utili stessi e con pari aumento del capitale, di speciali categorie di azioni. Si tratta di una particolare forma di aumento di capitale nominale (passaggio di utili a capitale) che non va a favore dei soci, ma dei dipendenti. Le azioni di godimento Pure tradizionale (e desueta) è la categoria delle azioni di godimento che possono essere assegnate ai soci qualora sia stato loro rimborsato il valore nominale delle azioni. Salvo diversa disposizione dello statuto, queste azioni non danno diritto di voto nell’assemblea e concorrono solo nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento e, nel caso di liquidazione, della ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso alle altre azioni del loro valore nominale. Le azioni riscattabili L’art. 2437 sexies c.c. prevede la possibilità di azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto assegni un potere di riscatto da parte della società o dei soci.
Così la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il rapporto 1 a 2 non risulta più rispettato. Qualora invece la riduzione del capitale sociale sia obbligatoria, o le riserve diminuiscano in conseguenza di perdite, non possono distribuirsi utili finché la somma del capitale sociale e delle riserve non eguagli la metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione. L’ORGANIZZAZIONE COMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTI: L'ASSEMBLEA Benché gli obbligazionisti siano in sé semplici creditori della società, è per loro (o meglio,per ciascuna serie di obbligazioni emesse dalla società) prevista un’organizzazione di gruppo basata sulla presenza di un’assemblea e di un rappresentante comune. In tal modo è possibile rimettere alla decisione della maggioranza degli obbligazionisti modifiche riguardanti il prestito obbligazionario che altrimenti, per diritto comune, avrebbero bisogno del consenso di ciascun obbligazionista. L’assemblea degli obbligazionisti delibera:
- sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;
- sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
- sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;
- sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi;
- sugli altri oggetti d’interesse comune degli obbligazionisti. Si applicano le disposizioni relative all’assemblea straordinaria dei soci e le sue deliberazioni vanno iscritte nel registro delle imprese. IL RAPPRESENTANTE COMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTI Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti anche tra le persone giuridiche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento e le società fiduciarie. Sono ineleggibili gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della società debitrice. Le sue attribuzioni riguardano:
- l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti;
- la tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società;
- l’assistenza alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni. Tutela individuale e tutela di gruppo Il delicato problema del rapporto tra azioni individuali degli obbligazionisti e iniziative di gruppo è affrontato in termini generali dall’art. 2914 c.c. in base al quale le azioni individuali sono sempre possibili salvo che siano incompatibili con le deliberazioni della loro assemblea. Il gruppo non può comunque intervenire sui c.d. diritti individuali dell’obbligazionista. OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI A differenza di quanto si è visto per le altre obbligazioni, l’emissione di quelle convertibili in azioni, in quanto contenenti la possibilità di imputazione a capitale sociale, spetta alla competenza dell’assemblea in sede straordinaria, che deve deliberare contestualmente anche l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione (c.d. aumento di capitale a servizio). Per assicurare l’effettività dell’eventuale futura formazione del capitale non è possibile l’emissione “sotto la pari”, a differenza di quelle non convertibili. La conversione è un diritto che spetta individualmente ai possessori delle obbligazioni e avviene nel seguente modo: nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente; entro il mese successivo gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione dell’aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni emesse.
La conversione può essere in azioni della stessa società emittente (c.d. metodo diretto) oppure di altra società (c.d. metodo indiretto). In questa seconda ipotesi la società emittente le obbligazioni deve preventivamente procurarsi la disponibilità delle azioni dell’altra società e, naturalmente, non vi sarà bisogno di alcun aumento di capitale della società emittente le obbligazioni e la disponibilità delle azioni dell’altra società potrà essere acquisita senza dover seguire particolari modalità. Punto cruciale delle obbligazioni convertibili è quello del rapporto di cambio, cioè di quante azioni spetteranno per ciascuna obbligazione qualora l’obbligazionista decida di convertire. Si tratta di un rapporto che viene fissato nel regolamento del prestito obbligazionario. Sennonché, durante la vita delle obbligazioni la situazione può cambiare in conseguenza di operazioni straordinarie, oppure possono prospettarsi esigenze nuove alle quali adattarsi. Ecco come il codice bilancia le esigenze della società a non rimanere “ingessata” e dei sottoscrittori a non subire modifiche della situazione sulla cui base hanno deciso l’investimento: alcune operazioni non possono essere effettuate dalla società se ai possessori di obbligazioni convertibili non viene data la facoltà di esercitare anticipatamente il diritto di conversione. Queste operazioni sono la riduzione volontaria del capitale sociale e la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili; altre operazioni sono consentite dalla legge, ma producono automaticamente una modificazione proporzionale del rapporto di cambio: l’aumento nominale del capitale mediante imputazione di riserve a capitale e la riduzione del capitale per perdite; altre operazioni ancora sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli stessi diritti degli azionisti: in caso di aumento di capitale a pagamento ai possessori di obbligazioni convertibili spetta il diritto di opzione sulle nuove azioni in proporzione al rapporto di cambio come se già fossero azionisti. WARRANT I warrant sono “buoni” che in tempi e modi stabiliti nel regolamento di emissione danno diritto ai possessori di sottoscrivere o acquistare azioni della stessa società che li ha emessi o di altra società. Normalmente vengono emessi in collegamento con obbligazioni e servono a rendere più appetibili tali emissioni dando in futuro la possibilità di sottoscrivere o acquistare ulteriori titoli a condizioni favorevoli. La differenza tra obbligazioni convertibili e obbligazioni warrant consiste nella circostanza che, mentre le prime a una certa data impongono, senza effettuare ulteriori esborsi, di scegliere tra la qualità di obbligazionista e quella di socio, le seconde permettono invece (effettuando un ulteriore investimento) di cumulare allo status di obbligazionista anche quello di socio. STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI La scarsa disciplina legislativa che riguarda gli strumenti finanziari partecipativi si basa sui seguenti punti fondamentali:
- in base all’art. 23466 c.c. la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o di servizi, può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto in assemblea;
- ai sensi dell’art. 23492 c.c. l’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione ai dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi da azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea;
- l’art. 23515 c.c. prevede che gli strumenti finanziari possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare che sia a essi riservata la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco;
- l’art. 2376 c.c. prevede le assemblee speciali dei possessori “di strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi”. Una ricostruzione di queste norme può dare le seguenti indicazioni:
- salvo che non si tratti di strumenti finanziari assegnati ai dipendenti, l’emissione di questi titoli richiede l’esecuzione di un apporto da parte del sottoscrittore;
Il tribunale può disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della società di idonea garanzia. Effetto delle costituzione del patrimonio destinato è la separazione in duplice senso:
- i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato né sui frutti o proventi da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla società;
- nei confronti dei creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato. L’autonomia è, peraltro, asimmetrica: assoluta per il primo profilo, relativa per il secondo. Infatti per le obbligazioni contratte per il patrimonio destinato la deliberazione istitutiva può prevedere che risponda anche il patrimonio residuo della società. A tutela dei terzi contraenti, gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare espressa menzione del vincolo di destinazione; in mancanza la società risponde anche con il suo patrimonio residuo. Inoltre, per ciascun patrimonio destinato gli amministratori devono redigere un separato rendiconto allegato al bilancio. Gli strumenti finanziari emessi in relazione al patrimonio separato si fondano su un rapporto sottostante di associazione in partecipazione o di cointeressenza e non sono riconducibili a una partecipazione azionaria. Per ciascuna categoria di strumenti finanziari è prevista un’assemblea speciale regolata sulla falsariga di quella degli obbligazionisti. Quando l’affare per cui il patrimonio destinato è stato istituito si realizza o e divenuto impossibile, gli amministratori redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso il registro delle imprese. Venuta meno la ragione della separazione e soddisfatti i creditori del patrimonio destinato, il residuo torna senza effetto segregativo nel patrimonio sociale, e il patrimonio destinato cessa di esistere. Qualora però le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare non siano state integralmente soddisfatte, i relativi creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato. Si applicano in tal caso, in quanto compatibili, le disposizioni sulla liquidazione della società. I PATRIMONI DESTINATI “CONTRATTUALI” La funzione del patrimonio destinato “contrattuale” è quella di rappresentare una speciale forma di garanzia c.d. “flottante”, cioè il cui oggetto non è cristallizzato al momento della sua costituzione, ma viene determinato con riguardo, appunto, alla generica categoria dei proventi dell’affare. L’istituto presenta queste caratteristiche essenziali:
- da un lato, impedisce ai creditori sociali di agire sui proventi dell’affare finanziato e sui beni strumentali allo svolgimento dell’affare;
- dall’altro, limita le pretese del finanziatore ai predetti proventi realizzati fino a una certa data predeterminata nel contratto. Il contratto di finanziamento deve contenere i seguenti elementi:
- una descrizione dell’operazione che individui lo specifico oggetto, le modalità e i tempi di realizzazione;
- il piano finanziario dell’operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società;
- i beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione;
- le specifiche garanzie che la società offre in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto;
- i controlli dell’operazione;
- la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento;
- le eventuali garanzia che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento;
- il tempo massimo di rimborso. Affinché i proventi dell’operazione costituiscano patrimonio separato da quello della società è necessario che copia del contratto sia depositata per l’iscrizione presso il registro delle imprese. Rispettate tali condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore: possono esercitare solo azioni di carattere conservativo sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione. Di converso, salva l’ipotesi di garanzia parziale delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato.
L’ORGANIZZAZIONE CORPORATIVA E I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
Tipica della s.p.a. è sempre stata la previsione legale inderogabile di una pluralità di organi sociali, ciascuno dei quali con una specifica competenza (c.d. organizzazione corporativa). Nel sistema originario del codice civile, questa linea si traduceva nell’imprescindibile esistenza di tre organi:
- l’assemblea, composta dai soci e chiamata a decidere sulle modificazioni del contratto sociale, sulla nomina di amministratori e sindaci, sull’approvazione del bilancio e sulla destinazione degli utili;
- l’organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa sociale;
- il collegio sindacale, chiamato a vigilare sull’operato dell’organo amministrativo. L’assemblea era ed è organo sovrano solo nel senso che nominava gli altri organi; la collettività dei soci, peraltro, non poteva né sostituirsi agli amministratori nella gestione né esautorare i sindaci della loro funzione di controllo: i compiti di amministratori e sindaci erano determinati direttamente dalla legge. Il sistema tradizionale latino di amministrazione e controllo rappresenta quello che si applica in mancanza di una diversa scelta da parte dei soci al momento della costituzione della società. I sistemi alternativi a quello tradizionale sono: sistema dualistico, di origine germanica: l’assemblea nomina un organo (il consiglio di sorveglianza) che, oltre ad esercitare le funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche ad eleggere i componenti dell’organi di gestione (il consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio; sistema monistico, di derivazione anglosassone: l’assemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui interno è costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione. L'ASSEMBLEA DEL SISTEMA TRADIZIONALE Dei diversi organi societari, l’assemblea è l’unico presente con la stessa denominazione e le stesse regole di funzionamento in tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo: cambiano solo le specifiche competenze che le vengono assegnate. L’assemblea rappresenta la collettività dei soci. E’ un organo non elettivo, giacché unica condizione per potervi partecipare è di avere effettuato un investimento in azioni che assegnino il diritto di intervenire e votare. La legge distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria. L’assemblea ordinaria, ai sensi dell’art. 2364 c.c.:
- approva il bilancio;
- nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e i presidenti del collegio sindacale;
- determina il compenso degli amministratori e dei sindaci;
- delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
- delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea;
- approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari. L’assemblea straordinaria, invece, delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. La distinzione non deve far pensare che l’assemblea ordinaria e straordinaria siano due organi distinti; l’organo è in realtà il medesimo e la diversa denominazione serve soltanto a richiamare l’applicazione di discipline differenti. Altra distinzione corrente è quella tra assemblea generale e assemblee speciali. In questo caso, però, si tratta proprio di organi diversi. Assemblea generale è, infatti, quella a cui hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto. Assemblee speciali sono invece quelle ove l’intervento e il voto sono riservati ai portatori di categorie particolari di azioni (ovvero di strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi). L’assemblea speciale va convocata quando l’assemblea generale abbia assunto una deliberazione lesiva dei diritti di una categoria. LA CONVOCAZIONE ALL'ASSEMBLEA DEI SOCI Il primo elemento del procedimento assembleare è costituito dalla convocazione, che di regola viene effettuata dagli amministratori mediante apposito avviso.
Si ritiene che nelle s.p.a. chiuse, sia sufficiente anche in seconda convocazione la maggioranza assoluta del capitale sociale qualora questo sia inferiore ai ⅔ del capitale presente. Anche per l’assemblea straordinaria lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni cui si applicano le regole della seconda. Tuttavia, nelle s.p.a. aperte l’assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale. L’INTERVENTO DEI SOCI NELL'ASSEMBLEA All’assemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo quelli titolari di azioni con diritto di voto in quell’assemblea. Devono inoltre parteciparvi gli organi sociali elettivi e possono prendervi parte i rappresentanti comuni degli obbligazionisti e degli azionisti di risparmio, nonché dei possessori di strumenti finanziari. Se lo statuto nulla prevede, è sufficiente che il socio depositi, o quantomeno esibisca all’ingresso in assemblea:
- il titolo azionario nelle società chiuse con titoli non in gestione accentrata o dematerializzata;
- la certificazione emessa dall’intermediario al titolare delle azioni nelle società aperte o chiuse con azioni in gestione accentrata o dematerializzata. Lo statuto, tuttavia, può prevedere il deposito preventivo dei titoli o della certificazione presso la sede della società o le banche indicate nell’avviso di convocazione. Per le s.p.a. aperte il deposito è sostituito dalla comunicazione dell’intermediario alla società emittente. LA PARTECIPAZIONE IN ABSENTIA NELL'ASSEMBLEA DEI SOCI In passato era intrinseco al concetto stesso di assemblea la fisica compresenza dei soci in un medesimo luogo (c.d. metodo collegiale). Oggi non è più così, sia perché le moderne tecnologie hanno affrancato il metodo collegiale dal vincolo della compresenza in un medesimo luogo, sia perché la legge è meno rigida sul metodo collegiale. Lo statuto può quindi consentire:
- l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; è perciò, per esempio, espressamente consentita l’assemblea in videoconferenza;
- l’espressione del voto per corrispondenza. Entrambi gli istituti appena visti concretano ipotesi di partecipazione diretta, sia pure in absentia all’assemblea o, quantomeno, alla votazione. Si differenziano quindi da quei casi ove si ha una partecipazione indiretta al voto tramite un rappresentante (c.d. delega di voto). Il nostro ordinamento ha recentemente superato la precedente diffidenza nei confronti della delega di voto: oggi si reputa che essa sia uno strumento necessario per agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale e ne sono ammesse quattro diverse ipotesi: la “delega occasionale” o di diritto comune, la rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla società. Nelle s.p.a. aperte la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni; in quelle chiuse invece è consentita anche la procura permanente a valere per una serie di assemblee. In ogni caso la delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile. Vi sono inoltre limiti soggettivi e quantitativi alla delega:
- non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o di controllo, né i dipendenti della società;
- la stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 20 soci, o, se si tratta si s.p.a. aperte, più di 50, 100 o 200 soci a seconda che la società abbia un capitale non superiore a 5, compreso fra 5 e 25 oppure superiore a 25 milioni di euro.
- la delega gestoria, è quella che, nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio di investimento, può essere rilasciata dal cliente alla banca, all’impresa di investimento o alla società di gestione del risparmio.
L’intermediario deve “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” e a tal fine deve presentare all’approvazione del cliente una proposta di voto nel suo interesse ed è comunque vincolato alle istruzioni, anche contrarie, che gli vengano impartite. A questa forma di delega non si applicano i limiti quantitativi. la delega sollecitata, si tratta di un istituto esclusivo delle società con azioni quotate. Chi possiede azioni che consentano l’esercizio del diritto di voto nell’assemblea, per la quale richiede la delega, in misura pari almeno all’1%, può sollecitare il rilascio di deleghe in suo favore ed è denominato committente. Alla sollecitazione non si applicano i limiti quantitativi e soggettivi. La sollecitazione deve essere rivolta alla generalità degli azionisti con la richiesta di aderire a specifiche proposte di voto. Va effettuata mediante la diffusione di un prospetto e di un modulo di delega, e il committente deve necessariamente avvalersi di un intermediario. Il voto in assemblea è esercitato dal committente o, su suo incarico, dall’intermediario. La delega è revocabile, può essere conferita soltanto per singole assemblee già convocate, deve essere datata e contenere le istruzioni di voto e non può essere in bianco. Nei giudizi risarcitori derivanti dalla violazione delle disposizioni in materia di sollecitazione si inverte l’onere della prova: spetta al committente e/o all’intermediario dimostrare di aver agito con la diligenza richiesta. la delega associativa, è anch’essa uno strumento riservato alle sole società con azioni quotate tramite la raccolta delle deleghe consentita alle associazioni di (piccoli) azionisti. Le associazioni non hanno bisogno di avvalersi di un intermediario né devono redigere il prospetto informativo, essendo sufficiente il solo modulo di delega. Di converso, le associazioni possono raccogliere le deleghe solo dai propri associati. A differenza della delega sollecitata, quindi, quella associativa non si basa sull’opportunità di raccogliere consensi su una determinata proposta, ma si concreta in un servizio per consentire al socio di esprimere il proprio voto pur non partecipando alla riunione assembleare. LA DISCUSSIONE IN ASSEMBLEA La discussione in assemblea è regolata da presidente, eventualmente sulla base del regolamento assembleare, se la società ne ha deliberato l’adozione. I soci hanno diritto di chiedere agli amministratori informazioni su questioni attinenti alle materie all’ordine del giorno, al fine di poter esercitare il voto in modo consapevole. Gli amministratori sono tenuti a rispondere, ma il loro rifiuto è legittimo qualora dalla risposta possa derivare una lesione all’interesse sociale. I soci intervenuti che riuniscono ⅓ del capitale rappresentato nell’assemblea possono chiedere che la riunione sia rinviata a non oltre 5 giorni, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione. Questo diritto non può esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto. Solo per le società con azioni quotare la legge prevede che, per ogni proposta di deliberazione, gli amministratori devono mettere a disposizione del pubblico un’apposita relazione. Per le altre s.p.a. una specifica informazione pre-assembleare è prevista solo in occasione di particolari argomenti. La votazione La legge non indica un particolare sistema di votazione. L’assemblea normalmente delibera in base al principio maggioritario, talvolta rafforzato. Per la nomina alle cariche sociali, lo statuto può stabilire norme particolari, quali ad esempio il voto di lista, quello cumulativo o altri sistemi che permettano la rappresentanza delle minoranze. Non è escluso dal voto il socio in conflitto di interessi; se si astiene per tale ragione le sue azioni non sono computate ai fini del quorum deliberativo.
- la nullità non può essere pronunziata se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. Si tratta, insomma, di una nullità sanabile e che non travolge tutti gli effetti nel frattempo verificatisi. L’ANNULLABILITÀ DELLE DELIBERAZIONI Sono annullabili le deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto. Si tratta del vizio residuale che colpisce tutte quelle delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi tassativi di nullità. Sono legittimati a impugnare le delibere annullabili i soci assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori e il collegio sindacale nonché il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. Non ogni socio, tuttavia, è legittimato a proporre l’azione di annullamento, lo sono solo quelli che possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino l’1‰ del capitale sociale nelle s.p.a. aperte e il 5% nelle altre. I soci che non raggiungono la predetta soglia di capitale e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l’impugnativa, hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto. Anche per l’azione di annullamento, il legislatore si premura di delimitare il campo della patologia rilevante. La deliberazione non può essere annullata:
- per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante;
- per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
- per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale. Il termine per proporre l’azione di annullamento o di risarcimento del danno è di 90 giorni dalla data della deliberazione ovvero dall’iscrizione o dal deposito. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L’annullamento, infine, non può aver luogo se la deliberazioni impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. Contestualmente al deposito della citazione, l’impugnante può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale, provvede con decreto motivato. I REGIMI SPECIALI PER L'IMPUGNAZIONE DELLE DELIBERE Regole speciali ancor più restrittive di quelle ordinarie, sono stabilite per l’impugnazione di particolari deliberazioni:
- l’impugnativa per nullità dell’aumento di capitale, della riduzione del capitale o dell’emissione di obbligazioni non può più essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita; nelle s.p.a. aperte non può essere pronunciata l’invalidità:
- della deliberazione di aumento del capitale dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente eseguito;
- della deliberazione di riduzione di capitale o di quella di emissione di obbligazioni dopo che la deliberazione sta stata anche parzialmente eseguita;
- le azioni di nullità e di annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di approvazione del bilancio dopo l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. In qualsiasi s.p.a. inoltre, la legittimazione a impugnare il bilancio spetta solo a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale. Nelle ipotesi a. e b. resta salvo il diritto al risarcimento del danno.
CONFLITTO DI INTERESSI E PRINCIPIO DI CORRETTEZZA
Ulteriore caso di annullabilità è quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto determinante di soci che abbiano un interesse in conflitto con quello della società. Si ha conflitto di interessi quando il socio è personalmente o per conto altrui portatore di un interesse il cui soddisfacimento può comportare un pregiudizio a quello che egli stesso ha in quanto socio della società. Il socio è libero di votare, ma la deliberazione è annullabile qualora sussistano congiuntamente due condizioni:
- che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per l’assunzione della decisione (e quindi la delibera non può essere annullata se, sottraendo il voto del socio in conflitto, resta pur sempre una maggioranza favorevole: c.d. prova di resistenza);
- che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società. Diversa dal conflitto di interessi è la situazione che si verifica quando il contrasto si pone tra l’interesse personale extra-sociale di un socio e quello degli altri soci nell’indifferenza dell’interesse sociale. In tali casi, fermo restando che la base del funzionamento delle s.p.a. è il principio maggioritario basato sulla ricchezza investita, la giurisprudenza e la dottrina sono giunte alla conclusione che al contratto di società si applica il principio generale dell’obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede. Pertanto, sono annullabili le deliberazioni assunte con il voto determinante del socio che abbia perseguito l’esclusivo fine di trarre un vantaggio personale a danno degli altri soci. Si parlava spesso (e talora ancora si usa) in questi casi di delibera viziata per eccesso di potere. RUOLO E COMPETENZE DELL'ORGANO AMMINISTRATIVO IN UNA SOCIETÀ L’organo amministrativo rappresenta l’elemento propulsore dell’attività della società: “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori”. L’esclusività della competenza in materia è rafforzata dalla circostanza che lo statuto non può più, come nel passato, riservare determinati argomenti attinenti alla gestione alla competenza assembleare. L’esclusiva competenza gestoria trova un corrispettivo nella totale responsabilità. Da tale configurazione discende l’improponibilità dell’inquadramento del rapporto tra soci e amministratori nell’ambito del mandato. A differenza dei mandatari, infatti, gli amministratori non sono tenuti ad eseguire le direttive dei soci; di converso i soci, diversamente dai mandanti, non possono mai sostituirsi agli amministratori nell’esecuzione dell’incarico. LA COMPOSIZIONE DELL'ORGANO AMMINISTRATIVO L’organo amministrativo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale. In questo caso si forma il consiglio di amministrazione: vale a dire che, a differenza delle società di persone e delle s.r.l., gli amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al c.d. metodo collegiale. Non è necessario che gli amministratori siano soci. Tradizionalmente si ritiene che amministratori possano essere solo persone fisiche; recentemente, tuttavia, si sta affermando l’orientamento secondo cui anche persone giuridiche possano rivestire la carica. In tal caso, l’amministratore persona giuridica deve designare un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Nelle società con azioni quotate l’organo amministrativo deve essere pluripersonale, poiché in esso vanno rappresentati anche interessi diversi rispetto a quelli dei soci di maggioranza. A livello generale, valevole per tutte le s.p.a. sono cause di ineleggibilità l’interdizione, l’inabilitazione, il fallimento e la condanna a una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi. La legge sulla risoluzione dei conflitti di interesse ha aggiunto come ulteriore causa di ineleggibilità la titolarità di una carica di governo.
