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DIRITTO COSTITUZIONALE 2 CAP. I: LE FONTI IN GENERALE
Fonti di produzione Fonti di produzione in senso oggettivo o funzionale Complesso di atti e dei fatti che l’ordinamento presceglie come produttivi del diritto oggettivo. Fonti di produzione in senso soggettivo Soggetti abilitati a produrre il diritto (parlamento, governo, consigli regionali); le fonti-atto in Cost. sono disciplinate di più sotto questo aspetto, ma allo stesso tempo gli ordinamenti giuridici contemporanei sono talmente complessi che ogni organo produce più tipi di atti per cui per intendere com’è composto l’ordinamento bisogna ricorrere alle singole fonti. Fonti di cognizione Documenti che contengono il testo legale delle fonti di produzione (gazzetta ufficiale, raccolta ufficiale degli atti normativi della rep., bollettini ufficiali delle regioni, raccolte ufficiali degli usi) Si identificano con le fonti di produzione laddove la pubblicazione dell’atto normativo sia necessaria alla sua efficacia, al di fuori di questi casi si hanno le fonti di mera cognizione. Pubblicazione necessaria: si presume conforme al testo della fonte di produzione fino a prova legale dell’eventuale erroneità. Pubblicazione notiziale: è ammessa la prova contraria con qualunque mezzo. (testi unici compilativi: raccolta di pluralità di testi normativi concernenti lo steso oggetto per renderne più facile la conoscenza e l’uso, non innovano il diritto; testi unici normativi: fonti di produzione che innovano il diritto). L’ordinamento giuridico italiano fa parte della famiglia degli ordinamenti di civil law in cui il diritto oggettivo è prevalentemente prodotto da: a. Fonti-atto Manifestazioni di volontà imputabili a soggetti e organi determinati specificatamente destinate a porre norme di diritto oggettivo b. Fonti-fatto Come le consuetudini o fonti-atto di ordinamenti esterni tipo i trattati internazionali (diritto scritto da fonte-fatto: natura viene a cambiare una volta richiamate dall’ordinamento italiano; esistono però anche le fonti non scritte da fonti-atto: tipo i principi generali dell’ordinamento giuridico) Negli ordinamenti civil law non viene compresa tra le fonti la giurisprudenza, neanche la giurisprudenza costituzionale con le pronunce manipolative sia additive sia sostitutive, inffatti è stata obiettata questa funzione paralegislativa della corte: la funzione di ricomporre il sistema dopo l’uscita dall’ordinamento di norme dichiarate costituzionalmente illegittime a seconda che la lacuna sia: reale: intervento del legislatore apparente: in via interpretativa dal giudice l’identificazione delle fonti di produzione del diritto oggettivo viene effettuata se si tratta di fonti-atto attraverso le norme sulla produzione giuridica: stabiliscono il nomenjuris, soggetti e procedimento di formazione, e l’efficacia, cioè il regime giuridico dell’atto. Fonti sulla produzione: norme sulla produzione giuridica Fonti di produzione: contengono sia norme sulla produzione che di altro contenuto (es: Cost. è fonte di produzione sia di norme giuridiche sia di norme sulla produzione giuridica). Individuazione delle fonti di produzione del diritto oggettivo: a. fonti-atto: avviene sulla base di criteri formali (nomenjuris, soggetti, procedimento, efficacia), non sempre basta perché atti idonei a porre norme di diritto oggettivo possono assumere contenuto non normativo, quindi ci sono i criteri sostanziali (caratteri che identificano l’effetto giuridico della fonte nella produzione delle norme). Eccezione al criterio sostanziale sono le norme singolari: concernenti un caso concreto o destinatari predeterminati (leggi provvedimento, disposizioni transitorie,
…) riduce ma non esclude l’astrattezza della norma, perché devono comunque soddisfare il criterio della ragionevolezza e quindi dell’eguaglianza che rende possibile l’astrattezza. Ma esistono comunque leggi meramente formali, cioè un atto che della fonte ha solo la forma (es: legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali) e non è fonte di diritto oggettivo. b. fonti fatto: b.i.per quanto riguarda le fonti-atto di regolamenti esterni l’identificazione si risolve nell’individuazione della norma interna sulla produzione che dispone tali qualificazione e risultato e specificherà anche l’efficacia. b.ii. consuetudini, l’auto identificazione della consuetudine come fonte del diritto non risolve il problema dell’efficacia rispetto alle altre fonti e alle norme del diritto oggettivo, che si risolve invece da un lato tenendo fermo il principio per il quale le norme di diritto scritto non possono essere abrogate dalle norme consuetudinarie e dall’altro inserendo le norme consuetudinarie nella fascia di normazione scritta alla quale si riferiscono nella loro funzione di integrazione normativa. Distribuzione tra le fonti del potere di produzione normativa Le norme sulla produzione si rinvengono nella Cost. dove il potere costituente ha distribuito fra le fonti il potere costituito di produzione normativa: ad eccezione della Cost. tutte le fonti sono in modo e grado diverso condizionate nella loro validità, c’è un rapporto gerarchico e il condizionamento è minore quanto minore è la distanza dal potere sovrano e quindi al parlamento. Il condizionamento della validità di una fonte da parte di un’altra può avvenire c. Criterio della concorrenza gerarchica o verticale mediante il quale lo stesso campo materiale viene attribuito dalle norme sulla produzione alla disciplina di più fonti, collocate su diversi gradini di una scala gerarchica di efficacia; la particolarità è che sia la fonte superiore che quella inferiore possono coprire per intero il campo materiale loro attribuito, cosicchè se dovessero esserci conflitti prevarrà la fonte superiore. (diversa dalla concorrenza orizzontale: tra fonti dello stesso grado succedendosi nel tempo e i conflitti saranno risolti secondo il principio della lexposterior) d. Criterio della riserva Quando la norma sulla produzione attribuisce il potere di disciplinare una specifica materia alla competenza di una fonte determinata sottraendolo a tutte le altre. d.i. Riserva della fonte Se avvenga mediante la predisposizione di una fonte apposita (es: regolamenti parlamentari). d.ii. Riserva alla fonte Se riguardi un oggetto di disciplina che viene assegnato ad una fonte normalmente operante nell’ambito della concorrenza (es: riserva di legge: Costituzionale: quando la Cost. stabilisce che nelle materie indicate devono disporre solo le leggi costituzionali Assoluta: quando parlamento non può affidare all’esecutivo la disciplina di una determinata materia Relativa: quando legge ordinaria può demandare a regolamenti dell’esecutivo dando solo dei principi). Doppia riserva: disciplina di una medesima materia è ripartita tra due fonti (es: potestà legislativa concorrente o bipartita
Opera fra le fonti dello stesso grado gerarchico e per il quale la fonte successiva nel tempo abroga le norme della fonte precedente, facendone cessare l’efficacia di solito ex nunc. L’abrogazione circoscrive l’efficacia delle norme della fonte anteriore dal momento della sua entrata in vigore fino all’entrata in vigore della fonte posteriore. Per il fondamento dell’effetto abrogativo si fa riferimento alle disposizioni costituzionali che configurano l’inesauribilità della funzione legislativa delle camere. Ci sono delle eccezioni per quanto riguarda il principio dell’efficacia ex nunc, quindi retroattività delle leggi (es: legge di interpretazione autentica, che reinterpreta d’autorità le norme emanate in precedenza che hanno creato controversie interpretative). d.v. Abrogazione espressa: manifestata direttamente dalla fonte abrogatrice d.vi. Abrogazione tacita: risultante in modo implicito dalla fonte abrogatrice (es: incompatibilità fra le nuove disposizioni di legge e le precedenti; disciplina dell’intera materia regolata dalla legge posteriore). d.vii. Clausola di abrogazione espressa:la legge dispone che non si può procedere all’abrogazione o alla deroga delle proprie disposizioni se non mediante espressa indicazione delle medesime; può essere comunque abrogata con una doppia abrogazione: norma e la clausola secondo il principio della lexposterior. Al criterio cronologico fanno eccezione: i. Leggi speciali Leggi eccezionali La norma sulla produzione consentendo questo tipo di legge fa cessare la concorrenza orizzontale e la lexposterior, creando una preferenza per la fonte avente carattere speciale od eccezionale. j. Criterio della competenza Per cui nessuna fonte può disporre in una materia determinata se non quella indicata dalla norma sulla produzione. Inibisce il criterio gerarchico ma non esclude quello cronologico. Le fonti del diritto italiano (Elencazione superata e incompleta offerta dagli artt. 1 a 4 delle disposizione preliminari al cc.) cambia con la Cost. infatti introduce norme e fonti dotate di forza e valore superiore alla legge del Parlamento (quelle della Cost., le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali); dopo la scelta regionalistica la Cost. prevede che anche le regioni possano produrre norme con valore equiparabile alla legge statale. La Cost. da un lato si occupa delle fonti di rango costituzionale e primario, fonti autonomia degli organi costituzionali e soggetti del pluralismo politico, sociale e istituzionale, dall’altro definisce in modo completo il sistema delle fonti costituzionali, primarie ed autonome ma si limita a individuare solo i criteri formali di identificazione. Nella Cost. si trova una disciplina completa delle sole fonti primarie di grado legislativo o superlegislativo, quindi il legislatore ordinario non ne può costituire altre oltre a quelle della Cost. (ordine chiuso di fonti primarie); la Cost. però non si occupa direttamente delle fonti secondarie, qui il legislatore ordinario può intervenire aggiungendone altre se vuole. Quelle del diritto europeo sono fonti intermedie tra quelle interne ed esterne perché pur appartenendo a un ordinamento esterno incidono direttamente sulle fonti interne. Nella trattazione si avranno prima quelle esterne e poi quelle interne.
CAP. II: LE FONTI INTERNAZIONALI E STRANIERE
L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale consuetudinario L’ordinamento italiano in quanto ordinamento originario (trae da se stesso fondamento della sua validità) esclude gli altri ordinamenti originari ed è impenetrabile alle norme poste alle loro fonti. L’ordinamento italiano intrattiene rapporti differenti per modalità e rilevanza con l’ordinamento internazionale e straniero. Art. 10 Cost. c1 dispone l’ingresso delle norme internazionale consuetudinarie denominate norme del diritto internazionale generalmente riconosciute con adattamento automatico, con il rinvio mobile o formale alle norme che sono state o verranno prodotte dalle fonti consuetudinarie internazionali. La norma costituzionale è sia autolimite della sovranità sia norma sulla produzione giuridica. Le norme consuetudinarie internazionali si collocano nell’ambito delle norme poste da fonti atipiche; se sono successive a norme di legge con le quali contrastino ne provocano l’abrogazione, se antecedenti invece c’è l’invalidità per violazione indiretta dell’art. 10 Cost. c1. k. Consuetudini preesistenti alla Cost. Il denunciato contrasto sia soltanto apparente e risolvibile applicando il principio di specialità l. Consuetudine sopravvenute Ammesse a derogare al contenuto della Cost., ma il meccanismo di adeguamento automatico previsto dall’art. 10 Cost., non potrà in alcun modo consentire la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, operando in un sistema costituzionale che ha i suoi cardini nella sovranità popolare e nella rigidità della Cost. Art. 10 Cost. c2 la legge sulla condizione giuridica dello straniero deve essere conforme alle norme ed ai trattati internazionali. L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale pattizio Tesi minoritaria: uguale a quello consuetudinario, quindi l’adattamento automatico alle norme poste dalle fonti pattizie una volta che siano state ratificate dall’Italia. Corte costituzionale: dice che risulta chiaramente dal testo art. 10 Cost. e dai lavori preparatori che c’è stata la volontà di riferirsi solo alle norme internazionali generalmente riconosciute; la corte si è espressa negativamente anche per l’adattamento automatico che operi su norme internazionali pattizie aventi portata generale. Letteratura prevalente: l’adattamento alle norme internazionali di fonte pattizia (trattati, convenzioni, concordati ecc.)segue: m. Legge di esecuzione in senso stretto Legge statale di esecuzione che ne riproduca puntualmente le norme. Opera una ricezione-trascrizione del contenuto normativo della fonte pattizia. n. Ordine di esecuzione Norma contenente la clausola di esecuzione alla quale venga allegato il testo della fonte. Opera un rinvio fisso (o materiale o recettizio) alle norme specifiche poste da quella fonte. Il trattato viene riguardato come il presupposto in base al quale viene attivata una fonte-atto interna capace di produrre norme conformi a quelle poste dalla fonte internazionale. ii. Legge di esecuzione: assicura adeguamento dell’ordinamento interno alle norme poste dalle fonti internazionali pattizie; legge ordinaria stesso grado delle leggi e atti aventi forza di legge; non può essere abrogata con referendum.
simile alla competenza,separazione coordinata fra ordinamento italiano e europeo. o. Le leggi di esecuzione dei trattati istitutivi delle Comunità Europee e dell’Unione Europea Fanno eccezione al regime di efficacia delle leggi di esecuzione dei trattati internazionali, istituiscono infatti l’ordinamento europeo come derivato da quello degli stati ma a questi preminente perché autorizzato a derogare a norme costituzionali tranne i principi supremi. L’art. 11 Cost. è fondamento costituzionale della prevalenza dell’ordinamento europeo sull’ordinamento italiano e non serve una legge costituzionale per attuarlo. La prevalenza dell’ordinamento europeo è stata ribadita anche dall’art. 117 Cost. c1, nel 2001: reso esplicita la sottoposizione della legge statale e regionale ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, esplicitando solo quello che dice l’art. 11. L’art. 117 c1 individua un profilo di innovatività nel fatto che i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario vengono a operare come limite generale di legittimità della legge statale e regionale. Interposizione integrativa: norme europee concorrono ad integrare il parametro del giudizio di legittimità costituzionale. Le norme europee godono anche della presunzione di conformità all’ordinamento interno e hanno la forza attiva e passiva delle leggi costituzionali con le conseguenze che ne derivano rispetto al referendum abrogativo e alla atipicità della fonte. I contro limiti circoscrivono il perimetro entro il quale si da prevalenza al diritto europeo su quello interno, realizzando concorrenza asimmetrica tra norme europee e principi supremi dell’ordinamento costituzionale. p. L’incidenza delle fonti dell’ordinamento europeo sull’ordinamento interno Gli atti normativi destinati a disciplinare in modo vincolante le materie di competenza europea: (Direttive e regolamenti sono fatti-fonte di diritto scritto) d.viii. Regolamenti: fonte a portata generale, obbligatoria in tutte i suoi elementi e direttamente applicabile. La vigenza del regolamento determina che le leggi precedentemente emanate siano giuridicamente irrilevanti e preferenza rispetto alle leggi che dispongono in maniera diversa al regolamento. d.ix. Direttive : vincola lo stato membro a cui è rivolta rispetto al risultato da raggiungere, la competenza degli organi statali in merito alla forma e ai mezzi. d.x. Altre fonti europee rilevanti per l’ordinamento italiano: iv. Decisioni: atti di portata individuale obbligatori in tutti gli elementi per soggetti a cui sono destinati (no liberi decidere forma e mezzi). Se hanno come destinatari gli stati sono equiparate per efficacia alle direttive; se danno obblighi precisi, chiari e incondizionati agli stati, sono immediatamente applicabili. Accordi internazionali conclusi dalla comunità europea: producono effetti vincolanti per gli stati membri e contribuiscono al limite di legittimità. d.xi. Legge comunitaria annuale: per garantire l’adeguamento dell’ordinamento interno all’ordinamento europeo, pone norme modificative e abrogative delle norme interne contrastanti con gli obblighi conseguenti all’emanazione di regolamenti, direttive, decisioni e raccomandazioni. Può inoltre disporre che l’attuazione delle direttive avvenga con conferimento al governo di delega legislativa e potere regolamentare, oppure può prevedere che siano attuate mediante regolamento ministeriale,
interministeriale, atto amministrativo. Le regione e le province autonome provvedono ad adeguare l’ordinamento italiano alle norme europee nelle materie di loro competenza, per le leggi di materia concorrente la legge comunitaria decide le linee guida.
CAP. IV: LE FONTI COSTITUZIONALI La costituzione provvisoria Durante la vigenza dell’ordinamento transitorio 1943-1947, l’assemblea costituente ha emanato 2 decreti luogotenenziali: q. D. lgs. Lgt. N. 151/44: tregua istituzionale fra corona e cln (partiti riuniti nel comitato di liberazione nazionale). Si attribuì la decisione del nuovo assetto istituzionale spettava a un’assemblea costituente eletta dal popolo a suffragio universale e diretto, chiamata a deliberare la nuova Costituzione dello stato. r. D. lgs. Lgt. N. 98/46: decisione sulla forma istituzionale dello stato (monarchia o repubblica) al popolo mediante referendum contemporaneo all’elezione dell’assemblea costituente. Ai due decreti in ragione del loro contenuto va riconosciuta la natura di atti normativi costituzionali, costituzionalisti di solito chiamano prima e seconda costituzione provvisoria; che siano di natura costituzionale risulta anche della disposizione secondo cui con l’entrata in vigore della cost. si ha convertito in legge il d. lgs. Lgt. N. 151/44 sull’ordinamento dello stato, ricollegarsi alle origini dell’ordinamento costituzionale transitorio. s. Atto risultante del referendum istituzionale della forma repubblicana, il popolo pone norma fondamentale vincolando l’assemblea che con art. 1 cost. c1 lo riconosce. Fonti di grado costituzionale adottate da organi costituzionali: assemblea in modo straordinario e potere legislativo costituito in modo ordinario. Quindi la cost. e leggi cost. sono tutte fonti statali emanate dal soggetto governante. Stato-soggetto però non produce solo norme supreme ma anche norme di fonti condizionate, si è preferito quindi distinguere le fonti interne secondo il grado di efficacia gerarchica e in secondo luogo in base al soggetto che emana. La costituzione La prima e fondamentale fonte dell’ordinamento, condizionante e sovraordianta, massima espressione dell’originalità-esclusività dell’ordinamento normativo, ciò ha espressa conferma nella disposizione costituzionale per cui la cost. dovrà essere fedelmente osservata come legge fondamentale, quindi è la stessa ad auto qualificarsi formalmente come fonte prima dell’ordinamento. t. Costituzione come fonte condizionante e condizionata Atto normativo condizionante la validità delle altri fonti dell’ordinamento e condizionata dall’atto risultante dal referendum istituzionale; quindi è fonte suprema dei poteri interni e il limite dei poteri esterni: lo confermano gli autolimiti alla sovranità e inderogabilità dei principi fondamentali. u. Rigidità costituzionale È fonte-atto dotato di particolare efficacia. La superiorità gerarchica dal punto di vista formale è manifestata nello stabilire le condizioni di validità del procedimento e al contenuto della propria revisione. La cost. è dunque rigida: modificabile con procedimento aggravato rispetto alla legislazione ordinaria ma comunque non rivedibile in alcune delle sue norme. Limiti alla revisione: d.xii. Irrivedibilità della forma repubblicana
possono innovare qualunque fonte di grado cost. e resistere all’abrogazione di qualunque fonte inferiore. Sono sottratte all’abrogazione mediante referendum, abrogato solo con modo art. 138 cost., regime in parte accentuato da: d.xv.1. Leggi cost. di variazione territoriale delle regioni Dispongono l’aumento o la diminuzione del numero delle regioni con fusione o creazione nuove regioni con almeno un milioni di abitanti purché chiesto da frazione popolazione interessante e decisa con referendum. i. Fusione: da due o più regioni crea una nuova (fusione per incorporazione o annessione totale, modificazione delle regioni incorporate) ii. Creazione: frazionamento di regione esistente oppure il simultaneo distacco di più parti di regioni diverse. Procedimento: diverso da legge di revisione cost. perché l’iniziativa è riservata agli organi rappresentative delle comunità locali e contenuto costituzionalmente vincolato all’atto risultante dal referendum. Applicabilità art. 132 cost. c1 per regioni speciali: c’è resistenza di fatto al rigidità del territorio indotta dalla valutazione di specialità, ma non esclude l’applicabilità del 132, per il suo accentuato garantismo e perché il 131 contiene elenco in cui ci sono anche le regioni speciali; la legge cost. di creazione e fusione è idonea a revisionare art. 131 cost. e 116 cost. c1. Uno dei principi più innovativi della cost., fase essenziale del procedimento per costituzione di soggetto del pluralismo territoriale affidata allo stesso senza interferenza alcuna del corpo dei rappresentanti e decide l’auto identificazione come comunità regionale con referendum. i. Ipotesi di fusione: tutte le popolazioni coinvolte complessive delle regioni coinvolte, referendum partitamente per ciascuna al fine di evitare che una venga costretta perché in minoranza. Legislatore tace sui modi di effettuazione del referendum per evitare risultato illegittimo. ii. Ipotesi di creazione: le popolazioni direttamente interessate che distaccandosi danno vita a nuova regione con un minimo di un milione di abitanti, legislatore preferisce la formulazione di dubbia legittimità popolazioni tutte quelle coinvolte nella variazione, mancanza di distinti referendum per parte distaccata e restante (sicura ragione di incostituzionalità) quindi possibile che la variazione posso decidersi contro volere delle popolazioni. Costituzione del nuovo soggetto territoriale è mediabile solo con l’int. nazionale. Se esito positivo: decisione avrà vesti di legge cost. (volontà di un soggetto del pluralismo conterà come volontà generale), nuova forma di gerarchia d’efficacia fra le fonti dello stato-comunità e stato-soggetto superiorità dimostrata da dualità dei soggetti decidenti e dalla modalità di decisione del contenuto della legge, attuative della sovranità in senso largo. d.xv.2. Leggi cost. di adozione degli statuti delle regioni speciali Caratterizzate dalla particolarità dell’oggetto e del fine, nomenjuris e limitata sfera di efficacia territoriale. Solo perché vanno a realizzare forme e condizioni particolari di autonomia sono leggi di revisione, con status particolare perché revisione solo su norme di specifica competenza. A limitata forza attiva si accompagna un maggiore cedevolezza della loro forza passiva: norme su finanza regionale negli statuti possono essere modificate con legge ordinaria se c’è sostanziale o formale accordo fra la regione e lo stato. Alla tesi della decostituzionalizzazione si è obiettata la natura dispositiva delle norme, ma nella logica del legislatore cost. statutario l’autotutela
contrattuale della regione surroga la garanzia prestata dalla forma legislativa cost., e così si ha fondamento cost. a legge ordinaria comunitaria e alla gerarchia di efficacia.??? Per la modificazione dello statuto serve parere del consiglio regionale e la prima deliberazione legislativa delle camere, in caso di parere negativo è sottoponibile a referendum consultivo. La l. cost. n. 2/2001: disposizioni statutarie riguardanti forma di governo, modalità elezione del consiglio regionale e presidente regione disposte con legge regionale definita statutaria, approvata a maggioranza assoluta del consiglio reg. e sottoposta a referendum eventuale (se consiglio maggioranza 2/3, allora richiesta referendum da frazione più elevata; sottratte leggi cost. adozione statuti speciali a referendum dell’art. 138 cost. c2). Art. 10 l. cost. n. 3/2001: fino all’adeguamento vale anche per regioni speciali per forme di autonomia più ampie, quindi abrogazione tacita di norme cost. statutarie. d.xvi. Consuetudini costituzionali Come fatto-fonte del diritto, non esiste alcuna norma sulla produzione e/o di rinvio concernente le consuetudini cost., ma non basta ad escludere l’esistenza di esse perché consuetudini sono fatti produttivi di norme. In mancanza di norma di rinvio la consuetudine opererà nella fascia di normazione alla quale effettivamente inerisca l’integrazione da essa prodotta, la legalità delle norme consuetudinarie supplisce al difetto della norma di rinvio. Si vanno a formare negli interstizi della cost. andando ad incidere sui profili organizzativi della forma di governo, conservando efficacia fino a quando la lacuna venga colmata dal legislatore. es: consultazioni del pdr. Sono da considerarsi del tipo praeterlegem (non ammissibili contra legem desuetudine); la secondumlegem (interpretativa)resta assorbita dalla norma cost. interpretata. Es.: consolidatosi nella prassi, per gli atti formalmente e sostanzialmente presidenziali la controfirma ministeriale avrebbe assunto una funzione di attestazione formale dell’esercizio dei propri poteri da parte del pdr, consuetudine integrativa del disposto cost. Ci sono anche le consuetudini discontinue (o permissive o falcotizzanti) nelle quali l’usus formato da comportamenti positivi e negativi integra l’uniforme e costante ripetizione del comportamento per avere l’elemento materiale della consuetudine, sembrerebbero però non farpresumere la giuridica necessità, altri affermano che l’usus renda solo leciti i comportamenti dato che la norma consuetudinaria renderebbe facoltativo l’esercizio delle facoltà attribuite. Si potrebbe però qualificare come giuridicamente doveroso l’usus discontinuo dato che da un lato l’effetto giuridico è quello di produrre norme giuridiche e dall’altro la percezione individuale della giuridica necessità di tenere uno dei comportamenti previsti dalla norma (es.: pdr nomina 5 senatori a vita, doppia interpretazione e applicazione di entrambe). Efficacia: efficacia passiva come le fonti di grado cost. (resistono all’abrogazione da l. ord. E possono essere applicate nei conflitti di attribuzione e integrare il parametro di legittimità). Rientrano tra le consuetudini cost. anche se diverse le norme di correttezza cost. (complesso di regole fra gli organi cost.), le convenzioni cost. (insieme di regole che per tacito accordo disciplinano esercizio delle competenze degli organi cost.), prassi cost. (atti o comportamenti che rivelano il modo di interpretare l’esercizio delle proprie competenze) e il precedente (singolo atto o comportamento al quale l’organo siconforma). CAP. V: LE FONTI STATALI Tipologia delle fonti statali Comprendono le fonti sub-cost. emananti dagli organi dello stato-soggetto che ha l’esercizio della funzione normativa. w. Le fonti primarie nella loro collocazione gerarchica hanno subito una relativizzazione della distinzione, dalla concorrenza con le fonti cost. e con la legislazione di principio. Le fonti statali primarie sono: v. Leggi del parlamento vi. Atti normativi del governo con forza o valore di legge vii. Atti risultanti dai referendum abrogativi
avere maggior serietà e ponderatezza ma anche per far che la minoranza sia d’accordo con la maggioranza (servono associati i soggetti dialettici della democrazia parlamentare). È tipo normativo a sé che esiste perché irrigidisce un oggetto di disciplina del legislatore ordinario. Alle leggi di assemblea a maggioranza qualificata includenti anche la minoranza, potrebbe darsi ancora il nome di leggi comunitarie interne (legislazione divisa in due: quella della maggioranza di governo e con principio della maggioranza; quella in cui sono variamente tutelati i soggetti del pluralismo politico e normativo con principio di eguaglianza). Le leggi di amnistia ed indulto hanno capacità innovativa superiore a quella richiesta dalla natura dell’effetto prodotto, cioè la sospensione temporanea dell’efficacia di norme penali sostanziali; resistono inoltre all’abrogazione da parte di una legge ordinaria, non con semplice copertura cost., ma con violazione diretta della norma cost. Sono anche espressamente sottratte al referendum abrogativo (revisione della disposizione cost. ha introdotto motivo autonomo di inammissibilità del referendum dato che c’è maggioranza più alta). aa. Leggi atipiche e rinforzate Atipicità: dissociazione fra la forma e l’efficacia di un tipo normativo (es.: leggi di esecuzione dei patti lateranensi). Rinforzo: variante procedurale (es.: leggi che istituiscono il tipo normativo comunitario). (Alle leggi comunitarie appartengono le leggi statali che decostituzionalizzano alcune norme degli statuti delle regioni speciali) d.xix. Leggi di variazione territoriale Appartengono al tipo normativo comunitario; il distacco- aggregazione è forma di annessione parziale consensuale (distacco di comune o provincia da una regione per annettersi all’altra). Il fenomeno nella parte del distacco è simile a quello della creazione per fusione di aree appartenenti a più regioni, ma non nuova regione e area misurata. Le modificazioni apportate dalla l. cost. n. 3/2001 all’art. 132 cost.c2: le leggi statali per il distacco hanno contenuto vincolato alla parziale auto identificazione come comunità regionale che si esprime attraverso il referendum (possono proporlo anche le province ma se anche un solo comune dice on al referendum non si fa nulla). Per popolazioni interessate significati diversi tra legge cost. e legislativa di attuazione. L’art. 132 cost. c2: popolazione direttamente interessate delle province e comuni che chiedono la variazione territoriale (opposte a quelle indirettamente interessate cioè regione da cui si distacca e quella a cui si attaccano). Il legislatore ordinario considera tutte direttamente interessate e convocarle tutte a referendum prescrivendone le modalità di attuazione, che rendevano impossibile riconoscere la volontà popolare rispetto alle diverse aree e interessi. Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione che non differenziava le popolazioni e quindi rendeva irriconoscibile la volontà di quelli direttamente interessati al distacco-aggregazione.Il distacco-aggregazione per le regioni a statuto speciale verrà deliberato con legge cost. quando le modificazioni incidano sulle disposizioni degli statuti speciali.
Al tipo normativo delle leggi comunitarie esterne invece appartengono le leggi per la creazione di nuove province e mutamento circoscrizioni o denominazioni nell’ambito di una regione e sono leggi atipiche e rinforzate; il rinforzo è rappresentato dalla riserva dell’iniziativa ai comuni e dalla necessità che sia acquisito il parere della regione (entrambe forme di garanzia, intervento dei differenti livelli territoriali interessati alla variazione). L’intervento degli enti e non delle popolazioni rende forma più attenuata delle leggi comunitarie esterne. (la legislazione statale continua a considerare la provincia come unità di ripartizione dell’organizzazione governativa) (obbligatorio il parere degli enti territoriali provinciali che vengono a subire la variazione). Si può fare la variazione anche mediante ricorso alla delega legislativa; l. cost. n. 2/1993 regioni ad autonomia speciale hanno potestà legislativa piena in materia di ordinamento degli enti provinciali. d.xx. Legge statale recante le norme di procedura sulla partecipazione regionale ai procedimenti normativi europei Appartiene al tipo normativo comunitario anche legge statale previsto da art. 117 cost. c5 norme di procedura per la partecipazione delle regioni e delle province autonome alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi europei e all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e atti dell’ue e norme chiamate a disciplinare le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza regionale. L’appartenenza a questo tipo normativo non deriva dal carattere rinforzato (nessuna variante) né per partecipazione alla determinazione del contenuto dato che oggetto della legge statale è potestà esclusiva dello stato. d.xxi. Leggi su intesa e le leggi a competenza limitata Anche le leggi di ricezione delle intese fra lo stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica sono del tipo leggi comunitarie esterne, lì stato è tuttavia vincolato al contenuto normativo in esse pattuito. Ma anche la legge di ricezione delle intese fra lo stato e le regioni, la quale alle regioni ordinarie se lo richiedono può attribuire competenza legislativa in materie non scritte in Cost. per la realizzazione dell’autonomia; la norma cost. circoscrive le materie esclusive, in concorrenza e quelle dello stato. L’art. 119 cost.: legge deve essere approvata a magg. assoluta dei componenti delle camere nel rispetto principi 119 e una volta sentiti gli enti locali. Fa parte delle leggi comunitarie esterne perché contenuto normativo è intesa stipulata al di fuori dell’ordinario procedimento legislativo. (Alcuni pensano che la legislazione asimmetrica delle regioni comporti il passaggio delle materie di potestà legislativa concorrente alla competenza residuale e generale e quelle di competenza esclusiva dello stato alla potestà concorrente o bipartita.) Derogabilità al riparto delle competenze stato e regioni senza ricorso al procedimento di revisione costituzionale e avviene in forma contrattuale tra la regione e lo stato. Le regioni hanno la possibilità di partecipare al procedimento legislativo statale art. 11 l. cost. n. 3/2001: in via transitoria i regolamenti delle camere possano prevedere la partecipazione di rappresentanti delle regioni alle attività della commissione parlamentare per le questioni regionali per materie
funzionamento dello stato (es.: camere non riescono o vogliono approvare il bilancio preventivo o autorizzare l’esercizio provvisorio).
- divieto di regolare i rapporti giuridici sorti in base a decreti non convertiti: perché avrebbero contenuto sostanzialmente identico a quelli a cui si è negata la conversione.
- (^) art. 15 l. n. 400/1988: ulteriori limitazioni oltre a quelle sopra, regole cost. generali (d.l. non possono ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla c. cost. per vizi non attinenti al procedimento) e limiti non costituzionalmente ancorati (sottrazione ai decretazione d’urgenza della materia elettorale). Comma 3: contenuto del d.l. deve essere specifico, omogeneo, corrispondente al titolo. d.xv.3. Presupposti per adozione del d.l.
- Necessità
- Urgenza L’urgente necessità al tempo del costituente era di facile individuazione, mentre col tempo si è appiattita a situazione normale a causa della prassi adeguata alla società e alla difficoltà di coesione della maggioranza di governo. Art. 15 l. n. 400/1988 comma 1: nel preambolo i d.l. devono contenere le circostanze straordinarie di necessità ed urgenza che ne giustifichino l’adozione. Regolamenti parlamentari: procedura per valutare la sussistenza dei presupposti. C’è eventuale controllo del pdr in sede di emanazione o di messaggio motivato di rinvio alle camere della legge di conversione. Sindacato della c. cost.: la corte ha affermato la propria competenza a dichiarare in ogni tempo l’illegittimità dei d.l. e delle relative leggi di conversione che non soddisfino i presupposti di necessità e urgenza. d.xv.4. Efficacia del d.l. È un atto valido ad efficacia limitata nel tempo e condizionato nella validità e nell’efficacia alla conversione in legge (modifiche eventualmente poste al d.l. in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della legge di conversione se essa non prevede diversamente). La reiterazione dei d.l. è una prassi che si è venuta a creare a causa del breve lasso di tempo in cui deve essere convertita e dei tempi parlamentari, si tratta della rinnovazione del d.l. non convertito mediante la ripresentazione alla camere di testo sostanzialmente identico integrato dagli emendamenti deliberati nel corso del procedimento di conversione e con clausola di saldatura degli effetti prodotti dal d.l. non convertito e quello reiterato. La corte ha ritenuto questa prassi costituzionalmente illegittima. d.xxiii. (La legge di conversione) Legge statale riservata al parlamento il cui procedimento legislativo di competenza dell’assemblea per prassi, viene attivato da disegno di legge di iniziativa governativa, secondo prassi con unico art. con cui si converte il d.l. allegato in l. Prima le commissioni parl. competenti verificano la sussistenza dei presupposti di necessità ed urgenza e danno un parere, su cui le camere si esprimeranno con voto. La prassi, i regolamenti parl. e legge sull’attività di gov., hanno previsto la possibilità di conversione parziale del d.l. e emendabilità delle sue disposizioni. L’urgente necessità è il presupposto del potere normativo del gov. e la ratio delle
norme del d.l.; eventuali modifiche secondo il principio dell’irretroattività delle l., hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della l., se le camere non prevedono diversamente. d.xv.5. effetti della l. di conversione Sul piano formale due ordini di effetti:
- provvede a novare la fonte delle norme poste del d.l. che troveranno in essa la loro fonte quando la l. entra in vigore
- sanare i vizi formali del d.l., ma non quelli sostanziali che rimangono. cc.La delegazione legislativa Al di fuori dei casi di necessità ed urgenza, l’attività normativa del gov. dotata di efficacia della legge formale, può svolgersi a condizione che le camere gli deleghino per un tempo limitato l’esercizio della funzione legislativa, definendone gli oggetti e indicandone principi e criteri direttivi (art. 76 e 77 c1 cost.). il parlamento mantiene il potere di revocare in tutto o in parte la delega e dettare prima del d.lgs. propria normativa degli oggetti delegati. d.xxiv. La legge di delegazione È legge statale ordinaria riservata al parlamento, all’assemblea, contente i limiti di materia tempo principi e criteri direttivi in base ai quali il governo deve adottare d.lgs. Materie: qualsiasi materia anche se coperta da riserva di legge, tranne quelle in cui il parl. e gov. sono in rapporto di alterità, si possono delegare anche le materie coperte da riserva di assemblea. La delegazione è attribuita al gov. per periodo di tempo limitato, che decorre dell’entrata in vigore della l. di delegazione, ma non consentita la prassi governativa di ritardare pubblicazione di l. di delega per avere più tempo. d.xv.6. Principi e criteri direttivi Funzione legislativa vincolata a principi (norme fondamentali riguardanti la materia delegata) e criteri direttivi (norme strumentali agli scopi da raggiungere); nella prassi elenca vincoli del d.lgs. L. di delegazione è un a l. formale e materiale (attiva la norma cost. e concorre ad innovare il diritto oggettivo), ha efficacia differita all’entrata in vigor del d.lgs., però a fini determinati ha efficacia immediata e può formare oggetto del giudizio della corte cost. d.xxv. Il decreto legislativo È atto normativo deliberato dal gov. nella sua composizione collegiale (cdm), emanato con decreto del pdr senza controllo preventivo della corte dei conti. Il d.lgs. è condizionato nella sua validità ed efficacia al rispetto dei limiti della l. di delegazione, la violazione della quale è violazione indiretta della cost. perché si interpone nel giudizio di legittimità cost. del d.lgs. a integrazione del parametro istituzionale. Corte: pronunciata nello stesso senso, procedimento ha due fasi: delega al gov e emanazione del d, le qulai si inseriscono nello stesso iter ricollegando la norma delegata all'art.76 c attraverso la l di delegazione. Per la sottoponibilitá al controllo costituzionale si può avere violazione nel caso la l delegata non rispetti nell'esercizio del potere normativo delegato i limiti prescritti, quindi il d lgs non è tenuto, per la sua validità, al rispetto di tutta la l di delegazione ma solo delle norme che
schema del decreto formulati da commissioni paritetiche (rappresentanti stato e regioni), e hanno il contenuto normativo pattuito fra stato e regione. Decreti di attuazione degli statuti appartengono alla categoria di leggi rinforzate. d.xv.9. Decreti legislativi attuativi dei testi unici normativi Emanati dal gov al fine di raccogliere in un unico testo, armonizzandoli fra loro, i testi normativi disciplinanti uno stesso oggetto entrati in vigore in tempi diversi. Devono avere efficacia normativa mediante apposita legge di delegazione. Legge annuale di semplificazione: per avviare processo di delegificazione e razionalizzazione periodiche dei procedimenti legislativi, stabilisce che il parlamento possa conferire al gov la delega ad emanare testi unici per la semplificazione, riassetto normativo, codificazione. Hanno natura di testi unici codicistici o codici di settore. Vanno distinti dai testi unici compilativi. Delega anomala poiché una ricognizione dei principi fondamentali, prescinde ovviamnete dall’apposizione di criteri direttivi. dd. L’atto risultante dal referendum abrogativo come fonte del diritto Si ritiene condivida l’efficacia della legge statale ordinaria. Ha natura di atto con forza di legge l’atto risultante dal referendum abrogativo il cui esito positivo sia dichiarato con dpr. È strumento di controllo politico sull’attività della rappresentanza; lo strumento però è stato usato, invece:
- per vincere l’inerzia del parlamento di fronte a problemi essenziali per il paese lasciati insoluti dai gov di difficile coalizione
- possibilità che offriva di rovesciare sul corpo elettorale la soluzione di questioni che per i partiti avevano un elevato costo elettorale
- (^) per arbitrare nei conflitti interni alla maggioranza di gov senza rompere l’alleanza governante Sulla qualità di fonte del diritto rivestita dall’atto risultante dal referendum abrogativo, dato che capace di far cessare l’efficacia di una legge o atto afl ma è paralizzato nell’innovazione dell’ordinamento, ci sono state varie osservazioni:
- logico-giuridica: l’abrogazione di norma induce mutamenti di significati normativi nel sistema ordinamentale e innova soprattutto quando è parziale
- prassi costituzionale: abrogazione parziale è stata utilizzata dai promotori del referendum per ritagliare entro il testo della vecchia legge una nuova da sottoporre all’approvazione del corpo elettorale, specie di legge popolare, lex rogata. La tecnica di espungere parole o frasi normativamente non significanti creerà testo normativo che diverrà incompatibile con il vecchio. Si è dubitato della legittimità di questa prassi, ma corte dice che legge che può essere emanata per estinguere il referendum prima della sua celebrazione ha preteso la novità della intenzione del legislatore rispetto a quella della legge sottoposta al procedimento referendario. (il testo costituzionale non introduce alla funzione legislativa ordinaria nessuna eccezione al principio di continuità della funzione e potere legislativo, l’art. 75 cost. non esclude la sopravvenienza di leggi di abrogazione totale degli atti o dei disposti per i quali sia stato richiesto il referendum, e neanche una legislazione abrogativa accompagnata da una nuova disciplina della materia in questione. Può verificarsi legittimamente il blocco delle operazioni per il referendum se il legislatore, nelle disposizioni legislative sopraggiunte, si dimostra fondamentalmente diversa e peculiare , i principi ispiratori sono mutati e non più ricollegabile alla precedente iniziativa referendaria. La corte richiede che il testo normativo residuante dall’abrogazione parziale conservi un compiuto significato normativo; la corte quindi finisce per assecondare il referendum manipolativo.
- Efficacia e limiti dell’atto risultante dal referendum abrogativo
È una fonte, ma con quali fonti è concorrente? Né le leggi costituzionali, né la cost perché non segue il procedimento previsto dall’art. 138 cost, né leggi regionali perché è costituzionalmente previsto un distinto referendum, quindi l’ambito di incidenza del referendum è ridotto alle leggi statali e agli atti ad essa equiparati. Leggi sottratte ad abrogazione referendaria: xii. Leggi atipiche: (ccos: sottratti al referendum gli atti legislativi dotati di forza passiva peculiare) xiii.Leggi a contenuto costituzionalmente vincolato e leggi costituzionalmente obbligatorie: leggi di copertura costituzionale, vincolate a venire in essere al fine di dare attuazione ad una norma costituzionale; quelle a contenuto costituzionalmente vincolato sono sottratte alla concorrenza del referendum, quelle costituzionalmente obbligatorie, il cui contenuto rimesso alla discrezionalità del legislatore sono sottratte al referendum solo se questo non sia idoneo a sostituire alla vecchia una disciplina nuova e compiuta della materia xiv.Leggi elettorali (normativa di risulta): corte ha escluso l’ammissibilità di referendum abrogativo tout court, perché gli organi costituzionali o di rilevanza costituzionale non possono essere esposti all’eventualità di una paralisi di funzionamento; il referendum abrogativo è strumento inidoneo a produrre un mero effetto ablatorio. Sono ammissibili quei referendum da cui risulti una coerente normativa residua immediatamente applicabile. Il referendum di leggi elettorali quindi deve necessariamente essere di carattere manipolativo, perché il quesito è rivolto a sostituire la normativa previgente (requisito esteso dalla più recente giurisprudenza costituzionale a tutte le richieste referendarie che vertano su leggi costituzionalmente obbligatorie, ccos: inammissibilità di richieste di abrogazione referendaria totale di norme che coinvolgono l’esercizio di funzioni amministrative costituzionalmente necessarie perché andrebbe a incidere su norme a contenuto costituzionalmente vincolato) xv. Leggi che pongono la prima legislazione organica su materie a diretta rilevanza costituzionale: hanno carattere costituzionalmente obbligatorio leggi che disciplinano per la prima volta organicamente una materia in grado di incidere su una pluralità di interessi costituzionalmente tutelati e un livello minimo di tutela legislativa Ulteriori esclusioni: xvi.Norme di fonti secondarie: oltre ad essere limitato nella concorrenza con la legge e atti ad essa equiparati, il referendum ne subisce la concorrenza fino alla data della sua celebrazione perché può essere estinto da una legge che intervenga a disciplinarne l’oggetto in modo sostanzialmente e formalmente nuovo xvii. Leggi la cui abrogazione riservata alle leggi e atti afl (art. 75 c2 cost): xvii.a. Leggi tributarie e di bilancio xvii.b. Di amnistia ed indulto xvii.c. Di autorizzazione a ratificare i trattati internazionali L’elencazione non è tassativa, ma sottintende anche le leggi che sono strettamente collegate a quelle indicate dalla norma sulla produzione e per cui ne condividono la ratio dell’esclusione dal referendum (ccos: tutte le disposizioni produttive di effetti collegati in modo così stretto all’ambito di operatività delle leggi espressamente escluse)
