Il Sistema Giudiziario Italiano: Evoluzione Storica e Principi Fondamentali - Prof. Perini, Sbobinature di Diritto Costituzionale

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• diritto costituzionale

ORDINE GIUDIZIARIO

SEPARAZIONE DEI POTERI

Tradizionalmente si individuano 3 poteri originari: legislativo, esecutivo, giudiziario. Non è sempre stato così, infatti nella formulazione originaria di Locke (17 sec.) i poteri individuati erano: legislativo, esecutivo e federativo. Con il termine esecutivo si comprendeva sia il potere pubblico sia quello giudiziario. Il potere federativo era il potere della nazione nei confronti delle altre nazioni: rapporti diplomatici, accordi internazionali, guerra. Montesquieu, a cui si fa risalire la separazione, individua i tre poteri che conosciamo oggi, in cui il potere esecutivo è stato epurato del giudiziario che è stato messo in posizione autonoma. La separazione dei poteri è il principale strumento per garantire le autonomie individuali. Il potere non deve essere concentrato nelle mani di un solo organo, ma deve essere diviso tra più soggetti che essendo in competizione tra di loro sono in grado di controllarsi a vicenda. L’effetto fondamentale è che nessuno potrà abusare del potere e quindi la libertà dei singoli aumenta. Nelle prime costituzioni moderne non si trova un catalogo di articoli, ma si tratta solo della separazione dei poteri. Nell’idea originaria del costituzionalismo moderno, la separazione dei poteri era sufficiente per garantire i diritti dei cittadini. Ne è un esempio la costituzione americana: la scelta originaria dei federalisti fu quella di non inserire un catalogo di diritti perché questo sarebbe stato controproducente per la stessa tutela dei diritti fondamentali. Se un diritto è disciplinato, questo viene automaticamente limitato perché confinato entro determinate parole. L’effetto riflesso della separazione, cioè la maggiore autonomia dei singoli, tutela automaticamente i diritti. Con il tempo ci si rese conto che non era così e fu poi approvato il Bill of Rights. La separazione in senso classico è stata superata con il costituzionalismo del 900, a cui sono stati aggiunti poteri nuovi, ma nella stessa prospettiva: dividerli per impedire l’abuso di potere da parte di qualcuno. Ulteriori istanze introdotte sono:

• il Presidente della Repubblica, che non è riconducibile a nessuno dei 3 poteri, qualcosa di diverso, difficile da inquadrare;
• la Corte Costituzionale come istanza di controllo delle leggi; riconducibile al potere giudiziario per alcuni elementi, ma non solo, in quanto ha prerogative maggiori rispetto ai giudici;
• lo stesso potere giudiziario, così come tradizionalmente concepito, è stato modificato rispetto all’impostazione classica che vedeva una certa continuità tra esecutivo e giudiziario; questa idea non è scomparsa dagli ordinamenti per lungo tempo (in Italia è rimasta ben presente fino al 1948, nel Regno Unito fino al 2005).

LA MAGISTRATURA (TITOLO IV)

Il potere giudiziario si manifesta nella sua autonomia, anche se non completa. È il primo che si distacca dalle altre funzioni dello stato ed emerge come organo e potere autonomo dello stato, prima degli altri due. Significativo fu uno scontro che avvenne in Inghilterra nel 1607 per far emergere l’idea dell’autonomia del potere giurisdizionale rispetto agli altri poteri, in particolare nei confronti del re. La prima affermazione dell’autonomia dei giudici si ebbe in una causa di un giudice inglese Edward Coke, il quale si oppose a Carlo I Stuart che voleva importare l’assolutismo francese anche in Inghilterra. Carlo voleva accentrare tutti i poteri su di sé, ma secondo il giudice questo non sarebbe stato possibile, in particolare riguardo la funzione giurisdizionale: le cause giudiziarie devono essere risolte attraverso la razionalità artificiale e non quella naturale. Quest’ultima è quella che appartiene a tutti, compreso il sovrano, è la ragione ordinaria, la logica; la ragione artificiale è qualcosa in più, è la conoscenza del diritto che richiede un lungo studio ed esperienza (in questo periodo né il re né i suoi funzionari dovevano necessariamente studiare diritto per ricoprire tali cariche). I giudici iniziano ad affermare la loro autonomia rispetto a quello che oggi chiamiamo potere esecutivo. In questo periodo, nel 600, ancora non esistono norme generali ed astratte, si crea il diritto dai precedenti; non esiste l’idea che l’uomo possa cambiare la società, perché è un potere solo della divinità. Le rivoluzioni liberali del 17 secolo faranno emergere l’idea della possibilità per l’uomo di cambiare il proprio destino attraverso quella che oggi è la funzione legislativa. CONFRONTO CON IL POTERE ESECUTIVO

È richiesto il rispetto rigoroso della procedura. Il processo, a differenza del procedimento amministrativo, è regolato dalla legge nel dettaglio e in maniera rigida, a garanzia dell’imparzialità. Ogni discostamento dalla rigida disciplina dell’iter è in grado di inficiare nella validità dello stesso. È obbligatoria : il giudice è obbligato a svolgere la sua funzione e quindi a rispondere alle domande. Durante l’ancien regime i giudici erano autorizzati al cosiddetto non liquet , cioè non rispondere, così il caso rimaneva privo di tutela; oggi è vietato. Normalmente il giudice esercita su domanda , non può agire di sua spontanea volontà, tranne alcune eccezioni. Normalmente la giurisdizione opera in seconda battuta , salvo in campo penale in cui il giudice è l’unico autorizzato ad intervenire in prima battuta; questo perché le norme penali sono quelle che incidono sulla libertà personale e quindi si vuole che queste siano maneggiate solo da chi garantisce il massimo grado di indipendenza e imparzialità. In tutti gli altri casi, le norme che i giudici devono interpretare ed applicare sono già state interpretate ed applicate da altri soggetti (privati, pubblica amministrazione). MODELLO DELLA SEPARAZIONE Il “potere dello Stato” indica un complesso organizzato di organi che hanno una propria autonomia e indipendenza rispetto a tutti gli altri. Questa caratteristica fondamentale, che riguarda l’intero complesso e non i singoli, mancava nell’ordinamento liberale italiano in cui si parlava infatti di ordinamento giudiziario e non di potere. Il potere giudiziario è un’acquisizione della nostra Costituzione del 1948 che ha creato una autonomia e indipendenza in particolare rispetto all’esecutivo. L’idea della continuità di Locke, anche se superata da Montesquieu, rimane negli ordinamenti e anche in Italia. Questa riguardava principalmente

• le carriere, cioè il rapporto di impiego del giudice (nell’esercizio era indipendente)
• il pubblico ministero, cioè la pubblica accusa. La carriera era totalmente disciplinata dal potere esecutivo: il Ministro di Grazia e Giustizia organizzava i concorsi, spostava i magistrati, dava lo stipendio, li sanzionava, ecc… quindi i giudici erano da esso dipendenti. Questo provocava conseguenze anche sulla funzione, perché il giudice era influenzato nel momento in cui si trovava a giudicare l’esecutivo per paura delle conseguenze che potevano ritorcersi contro di lui. La pubblica accusa fino al 1947 è rimasta assoggettata all’esecutivo, (elemento che troviamo ancora in molti altri paesi liberal democratici) il quale imponeva al pubblico ministero quali reati trattare e con quale priorità; questa differenza ha un’influenza importante dal punto di vista democratico. Nella Costituzione del 1948 questi due elementi vengono cambiati e costituiscono una delle più grandi innovazioni, riprese anche poi da altri paesi tra cui la Francia e l’Inghilterra. Il nostro modello di giudice lo riprendiamo da quello francese, ma con delle modifiche. Il giudice viene assunto per concorso, è un giudice professionale, che deve dimostrare la conoscenza del diritto. Ciò che si distingue è la totale indipendenza del giudice e del pubblico ministero. Questo ci permette di parlare di potere giudiziario e non di ordine: non solo la funzione è indipendente e autonoma, ma lo è anche il soggetto che la esercita. NORME COSTITUZIONALI IL POPOLO Art. 101, comma 1 La giustizia è amministrata in nome del popolo. Questo primo comma ha un doppio significato. Significato simbolico: il potere giudiziario fa parte dei poteri dello stato, perciò anche i giudici sono espressione della volontà popolare. Lo fanno trasformando i comandi generale ed astratti voluti dal legislatore, il rappresentante del popolo, attuandoli. Significato pratico: l’idea originaria della giurisdizione per cui i giudici sarebbero bocca della legge, è ormai superata.

L’interpretazione è sempre multiforme. Non è mai possibile ricavare da un testo di legge uno e un solo significato; da una disposizione è sempre possibile ricavare una pluralità di norme. Esiste dunque sempre una discrezionalità, più o meno ampia, del giudice. Il diritto è creato da chi lo applica, cioè dal giudice. Il legislatore può indirizzare attraverso il linguaggio, alcune scelte piuttosto che altre, ma non è mai in grado di qualificare tutti i comportamenti possibili che si verificano nella realtà, e questo comporta sempre un certo grado di discrezionalità interpretativa. La ratio della disposizione guida l’interpretazione della stessa. I giudici sono la cinghia di trasmissione tra il popolo e i comandi concreti. Tutte le sentenze presentano l’intestazione “ in nome del popolo italiano” proprio per questa disposizione costituzionale e per questa idea per cui il giudice parla in nome del popolo. INDIPENDENZA Art. 101, comma 2 I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Questo comma è il caposaldo dell’organizzazione della magistratura. Se ci attenessimo alla definizione tecnica di legge essa sarebbe: atto del Parlamento approvato con procedimento legislativo, promulgato dal Presidente della Repubblica e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Qui non è possibile intendere la legge in senso tecnico, perché altrimenti questo articolo sottoporrebbe i giudici soltanto alla legge del Parlamento e a nessun’altra fonte, escludendo anche la Costituzione. Sarebbe un controsenso dato che questo stesso articolo è contenuto nella Costituzione ma questa non potrebbe imporre niente ai giudici. Questo ci porta a riconoscere l’importanza dell’interpretazione della disposizione che presenta sempre una pluralità di significati, e in questo caso quella più corretta è più lontana. La legge qui è da intendersi secondo una concezione atecnica, quella che si utilizza nel linguaggio popolare, con cui si intende per legge tutto il diritto valido. Quindi il significato è che i giudici sono soggetti a tutto il diritto valido nell’ordinamento, tutte le fonti. Soltanto: questo avverbio è ciò che regge tutto il sistema di indipendenza strutturale ed organizzativo della magistratura.

• Indipendenza esterna: non è soggetto a nessun altro organo esterno.
• Indipendenza interna: ciascun giudice non è soggetto a nessun altro giudice, né pari ordinato, né sovra ordinato. - Indipendenza funzionale: ne consegue che il nostro sistema è di civil law , quindi i giudici non sono soggetti ai precedenti ma solo al diritto (tra le fonti del diritto non ci sono le decisioni dei giudici), non sono soggetti alle decisioni di altri giudici, come invece accade nei sistemi di common law. Nella giurisprudenza esiste comunque una certa uniformità, ma è solo un dato di fatto. Non è imposta dal diritto, il quale anzi la esclude, proprio in base all’art. 101, comma 2. Ogni giudice deve decidere secondo la sua discrezionalità ed è obbligato a rispettare solo il diritto. È normale che quando ci sono tante cause, se c’è già una soluzione di una simile, allora è comune che il giudice decida di seguire l’esempio precedente; ma lo fa per una comodità pratica, non perché ne sia vincolato. FUNZIONE NOMOFILATTICA DELLA CORTE DI CASSAZIONE Il codice di procedura penale prevede che la Corte di Cassazione svolga anche questa funzione oltre a quella di vertice nel sistema giudiziario: dare orientamenti generali ai giudici. Non è da confondere con il precedente di common law, il quale è vincolante. La sentenza della Cassazione deve essere presa in considerazione, ma i giudici non sono vincolati a rispettarla, possono liberamente discostarsene purché con motivazione. GARANZIA DI INDIPENDENZA E AUTONOMIA L’art. 101 impone un principio generale di autonomia strutturale, il quale viene applicato attraverso gli strumenti previsti in costituzione. Il Consiglio Superiore della Magistratura (art. 104) è l’organo che garantisce l’autonomia di ciascun singolo e della magistratura in generale. Art. 107 I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni.

Questa posizione però fu accolta solo in parte, perché la pluralità in Italia come in Francia aveva dato prova di funzionare bene. Inoltre il Consiglio di Stato, un giudice speciale, era stato il giudice che maggiormente aveva garantito i cittadini nei confronti delle leggi fasciste, concedendo uno spazio di garanzia delle libertà e limitando le leggi raziali, a differenza della Cassazione che invece si era totalmente piegata al fascismo. La sua eliminazione era quindi difficile da sostenere. Inoltre i giudici speciali avevano un certo peso politico nell’apparato statale, che tutt’ora hanno. Il principio caldeggiato da Calamandrei e altri nell’assemblea, fu approvato ma temperato dagli articoli successivi. Per questo si parla di “ tendenziale unitarietà ”: l’Italia scelse di avvicinarsi a questo modello, ma non totalmente, mantenendo qualcosa del precedente assetto. Ad oggi alcuni elementi si sono persi, tanto che si potrebbe parlare di “ pluralità”. Non si tratta di una violazione perché la stessa Costituzione permette il moltiplicarsi delle giurisdizioni, ma piuttosto di un tradimento dell’idea originaria. GIUDICI ORDINARI E SPECIALI Nella giurisdizione ordinaria si trovano diversi livelli. Al primo livello il giudice di pace che si occupa delle controversie di minore importanza. Al livello superiore i tribunali civili o penali che si occupano delle controversie più importanti o dei ricorsi al Giudice di Pace. Al pari le Corti di Assise che sono esclusivamente penali, si occupano delle controversie più gravi e richiedono la partecipazione del popolo. Sopra ci sono le Corti di appello, giudici che risolvono in secondo grado le controversie risolte dai tribunali. Accanto troviamo le Corti di Assise di appello che con la partecipazione del popolo risolvono in secondo grado le decisioni prese dalle Corti di Assise. Al vertice si trova la Corte di Cassazione che ha sede unica a Roma (nell’originario ordinamento italiano esistevano più sedi che sono state accorpate). È divisa in molteplici sezioni che si occupano di vari argomenti; le decisioni più importanti sono prese dalle Sezioni Unite composte da tutti i membri delle varie sezioni della Cassazione. In applicazione dell’art. 102, comma 2, è possibile permettere al popolo di esercitare la funzione giurisdizionale affianco ai giudici.

• I giudici popolari : le corti di assise e le corti di assise di appello , giudici penali che si occupano dei reati più gravi (omicidio, strage) in cui la decisione non spetta solo ad un giudice professionale, ma questo è adiuvato da una giuria popolare estratta a sorte dal popolo (persone di maggiore età e che godono di diritti civili e politici).
• I giudici onorari , non assunti per concorso, ma nominati per una particolare preparazione giuridica (professori, avvocati): ad esempio i giudici di pace sono il primo livello di giurisdizione, organo monocratico, che si occupa delle controversie più semplici.
• Alla Suprema Corte di Cassazione si può essere chiamati per meriti insigni; si può diventare quindi giudici di massimo livello per aver dimostrato di conoscere il diritto civile o penale particolarmente bene.
• Partecipazione dei membri laici al CSM : una parte di questi soggetti, che garantisce autonomia e indipendenza della magistratura, non sono magistrati. La costituzione distingue: - giudici speciali che si occupano di particolari materie.
• giudici straordinari che si occupano di uno specifico individuo o fatto; istituiti dopo che il fatto da giudicare si è verificato. Questo divieto è assoluto, a differenza dei giudici speciali che esistono nonostante questo articolo. In Italia non possono esistere giudici straordinari, perché vi sono anche altri articoli della Costituzione che vietano di giudicare comportamenti da parte di organi che non esistevano prima del fatto commesso. Nel fascismo erano coloro che giudicavano comportamenti che prima della loro istituzione erano legittimi. Sono vietati in qualunque sistema liberale. Ci sono giurisdizioni che talvolta richiedono competenze specifiche. Se emergono questioni particolari che richiedono queste competenze, si possono istituire sezioni specializzate del giudice ordinario. Si tratta sempre di un giudice ordinario, ma di particolari sezioni al suo interno, organizzazioni interne, che si occupano di specifiche questioni, permettendo di assicurare una giustizia migliore. Per far ciò si permette anche di far partecipare a queste sezioni soggetti estranei alla magistratura. I casi attualmente esistenti più rilevanti sono:

• La sezione minorile. Il cosiddetto “tribunale minorile” è una sezione specializzata del tribunale ordinario, che si occupa dal punto di vista penale e civile delle questioni riguardanti i minori, con partecipazione di esterni come psicologi, psichiatri, assistenti sociali, che conoscono la particolare sensibilità del minore. Questo perché sono controversie che coinvolgono soggetti che presentano particolarità rispetto al maggiorenne.
• Ufficio centrale per il referendum. Nel procedimento di verifica delle richieste referendarie, si inserisce questa sezione specializzata della Cassazione, istituita per verificare che le firme raccolte siano effettivamente del numero previsto e che corrispondano a persone vive.
• Tribunale delle acque pubbliche. Sezione che si occupa delle questioni che hanno a che fare con le acque pubbliche, che implicano l’applicazione di regole che normalmente i giudici non applicano e richiedono competenze specifiche e tecniche. La costituzione però nell’art. 103 smentisce il principio di unitarietà, introducendo una prima attenuazione, per questo si parla di “tendenziale unitarietà”: ci sono giudici speciali che la costituzione tiene in vita. Non possono quindi essere creati, ma mantiene questi già esistenti. Art. 103 Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate. CONSIGLIO DI STATO E GLI ALTRI ORGANI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA I giudici amministrativi sono la prima eccezione:
• Il TAR, tribunali amministrativi regionali, in primo grado
• il Consiglio di Stato in secondo grado, che ha un’unica sede divisa in sezioni. Il Consiglio di Stato è un organo bifronte: sia un giudice sia una pubblica amministrazione. Quindi si verifica un problema di imparzialità e autonomia. È composto da 6 sezioni più una aggiuntiva:
• Le prime 3 e quella aggiuntiva hanno funzioni amministrative di natura consultiva , cioè danno pareri; la sezione aggiuntiva in particolare si occupa degli atti normativi del Governo.
• Le altre hanno funzioni giurisdizionali. I consiglieri non possono spostarsi di sezione cambiando funzione a garanzia dell’attività del Consiglio. Nell’art. 103 come negli articoli 24 e 113, si distinguono diritti soggettivi e interessi legittimi. Questa impostazione risente della Costituzione francese. Sono entrambe posizioni soggettive individuali, cioè che spettano al singolo, e sono posizioni di vantaggio. Il diritto soggettivo è una posizione piena, dà un diritto immediato, ad esempio il diritto di proprietà su di un bene. L’ interesse legittimo non consiste in una utilità sostanziale immediata, ma una utilità indiretta, in particolare quando c’è in mezzo la p.a. La p.a. ad esempio ha la possibilità di espropriare un terreno per l’utilità pubblica, facendo sparire il diritto soggettivo; quando lo fa però deve seguire delle regole particolari. L’interesse legittimo consiste quindi nell’interesse che la p.a. si comporti correttamente nei confronti del proprietario. Questo caso si chiama affievolimento del diritto , da diritto soggettivo a interesse legittimo; la posizione inversa si ha quando il soggetto ha una pretesa ad ottenere un diritto dalla p.a., ma finché questo non si ottiene è un interesse legittimo (prima di ottenere la patente si è nella posizione giuridica di un interesse legittimo, affinché la p.a. si comporti correttamente fornendo i documenti, permettendo di fare l’esame, ecc, e al termine concedere il diritto a guidare il mezzo). La Costituzione rimanda alla distinzione tra queste due categorie: il giudice amministrativo si occupa degli interessi legittimi, il giudice ordinario dei diritti soggettivi. Tuttavia in alcuni casi è previsto che il giudice amministrativo si occupi anche di diritti soggettivi. LA CORTE DEI CONTI Originariamente i Conti erano i nobili, poi il nome è rimasto perché si occupa dei conti pubblici. Anche questo è un organo bifronte: ha sezioni con funzioni consultive e altre giurisdizionali.

Il termine non sarebbe da interpretare come perentorio, ma ordinatorio (se non viene rispettato non ne conseguono decadenze) o acceleratorio (diretto a sollecitare l’azione dei pubblici poteri). In questo modo la possibilità di revisionare non si sarebbe esaurita trascorsi i 5 anni ma il legislatore sarebbe potuto intervenire anche successivamente. Scaduto il termine quindi le giurisdizioni esistenti permangono finché non revisionate. La revisione è stata quindi interpretata come un “dare una nuova organizzazione” ma non necessariamente trasformandoli in sezioni speciali. La conseguenza sul piano della giustizia è stata che:

• Non si possono istituire nuovi giudici speciali rispetto a quelli che esistevano al 1° gennaio 1948, come previsto all’art. 102
• Posto che il termine non è perentorio, i giudici esistenti rimangono in vita finché non revisionati. Il nostro modello è diventato così a pluralità di giurisdizione, e non a tendenziale unitarietà come avrebbe voluto il costituente. Con questa interpretazione si conserva il modello pluralistico, ma conformemente a costituzione, cioè garantendo l’autonomia e indipendenza dei giudici speciali. Ecco perché la nostra attuale organizzazione della giustizia non è quella pensata dal costituente, ma quella che già c’era al tempo dello stato liberale. Le giurisdizioni speciali esistenti, mantenute in vita e riorganizzate nei decenni dal legislatore per rispettare l’art. 102, comma 1, sono:
• Commissioni tributarie : si occupano di tributi
• Tribunale Superiore delle acque pubbliche : il Tribunale delle acque pubbliche è una sezione specializzata del giudice ordinario, che si occupa di questa materia in primo grado; se si va in secondo grado o per particolari categorie di controversie, il giudice competente è il Tribunale Superiore, che è un giudice speciale.
• Commissario per gli usi civici : gli usi civici sono particolari posizioni di diritto in cui la titolarità non spetta a singoli individui o a gruppi di individui, ma a collettività nel loro complesso; legate ad un’organizzazione dell’economia prevalentemente agricola, che deriva dall’ancien regime. Si sono riscoperti di recente in collegamento al tema dei beni pubblici collettivi. C’è un organo straordinario della p.a. che si occupa di liquidare gli usi civici, cioè trasformandoli in denaro da conferire alle comunità che ne erano titolari, per liberare i terreni. Se sorgono controversie la competenza è di questo giudice speciale.
• Capitano di porto : autorità amministrativa che ha il completo controllo sulla zona delimitata come porto. L’unica autorità competente a fare tutto, dalla polizia all’organizzazione territoriale, compresi i poteri giurisdizionali, anche se ormai limitatissimi. Oggi quando ci si trova di fronte ad una controversia che potrebbe andare di fronte ad una giurisdizione speciale, si rischia che il processo venga portato avanti e ad un certo punto interrotto perché ci si rende conto che la competenza era di un altro giudice.

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Il principio cardine è quello dell’autonomia e dell’indipendenza dei giudici. L’indipendenza della singola persona è garantita dallo status. Il singolo organo giurisdizionale è autonomo in quanto non risponde a nessuno. L’autonomia del complesso organizzativo del potere giudiziario è garantita dall’organo del Consiglio Superiore della Magistratura, che però tutela solo l’indipendenza dei giudici ordinari: sia gli organi giudicanti (di merito e legittimità), sia coloro che esercitano una funzione requirente (pubblici ministeri). È stato disciplinato per la prima volta nel 1958. COMPOSIZIONE Art. 104, comma 3 e 4 Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio. MEMBRI DI DIRITTO

• Presidente della Repubblica, che presiede il CSM
• Primo presidente della corte di Cassazione (da non confondere con il presidente di Cassazione, poiché i presidenti sono tanti quante sono le sezioni). Il Primo Presidente è colui che presiede le Sezioni Unite, cioè

quella che risolve le controversie di maggior rilievo, in particolare quando vi sono contrasti tra le sezioni. Vertice simbolico dei magistrati giudicanti.

• Procuratore generale della Cassazione : il “capo dei pubblici ministeri” della Corte di Cassazione. Vertice simbolico delle funzioni requirenti. È facile comprendere il motivo della presenza di questi ultimi due organi, che rappresentano rispettivamente uno il vertice della funzione giudicante, e il vertice della funzione requirente. Meno immediato è il motivo della presenza del Presidente della repubblica: il potere giudiziario è parte dello stato italiano e quindi bisogna ricordare che “ Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale (art. 87)”. Dunque la sua partecipazione serve ad evidenziare che i giudici non siano un corpo separato, ma anzi siano parte dello Stato. inoltre si vuole evitare che i giudici diventino autoreferenziali, cioè che non si ritengano parte di un’organizzazione complessa ma una parte separata dal corpo dello stato. ALTRI MEMBRI La Costituzione non stabilisce il numero esatto dei componenti ma solo la proporzione:
• eletti per 2/3 dagli stessi magistrati ordinari
• per 1/3 dal Parlamento in seduta comune. Attualmente i membri elettivi sono 24 + 3 di diritto, quindi in totale 27 (8 e 16). Questo numero è cambiato nel corso degli anni: inizialmente erano 30, poi trasformato nella attuale composizione, ma con la Riforma Cartabia si vuole riportare il numero originario (20 eletti dal parlamento e 10 dai giudici ordinari). La riforma del CSM prevederà norme diverse per le elezioni dei magistrati. Nella cronaca giornalistica questa distinzione è espressa dalle denominazioni:
• “membri laici” = quelli eletti dal Parlamento
• “membri togati” = quelli eletti dalla magistratura. ELEZIONE MEMBRI TOGATI Sono eletti tra tutti i magistrati ordinari. I magistrati si distinguono solo per funzioni: di legittimità, di merito, requirenti. In particolare
• i magistrati di legittimità (consiglieri di cassazione) eleggono 2 membri
• i magistrati di merito ne eleggono 10
• i pubblico ministero eleggono i restanti 4 membri. Per ciascuna categoria, l’elettorato passivo è composto rispettivamente dai magistrati appartenenti ad essa. Ci sono 3 collegi diversi, uno per ciascuna delle funzioni, in cui si utilizza il sistema maggioritario secco, in cui vince chi ha il massimo di voti (a scalare). Già l’attuale legge elettorale per i membri togati, esclude la possibilità di liste , che invece esisteva nel precedente sistema elettorale proporzionale. Le liste sono come dei piccoli partiti, ma per la magistratura è vietata l’associazione ad essi, perciò è stata inventata una alternativa: le correnti , associazioni di magistrati. Talvolta queste presentano elementi propri dei partiti politici, pur non avendo alcun contatto con essi; tuttavia ai magistrati non è limitata la libertà di associazione, perciò nonostante i tentativi di ostacolare il correntismo, questo non può essere vietato. Con la riforma del CSM che ha portato il numero dei membri da 30 a 24, modificando il sistema elettorale si voleva eliminare il correntismo, o comunque togliergli potere, poiché questo produceva (e produce tutt’ora) disfunzioni nel sistema: la corrente determina un’affiliazione, un sentimento di appartenenza, che porta coloro che ne fanno parte e vengono eletti a favorire i membri della propria e quindi a non essere imparziali. Non si è riusciti ad eliminare questo fenomeno tutt’oggi, poiché la Costituzione garantisce la libertà di associazione e quindi le correnti non possono essere legittimamente eliminate. ELEZIONE MEMBRI LAICI Elettorato passivo:
• i professori ordinari (o di prima fascia) di materie giuridiche
• gli avvocati con almeno 15 anni di professione. La presenza dei membri laici è necessaria a mantenere il collegamento con il corpo dello Stato e ad evitare che la magistratura diventi un organo autoreferenziale, viste le ampie autonomie garantite dalla Costituzione. Sono soggetti esperti di materia giuridica, ma comunque sono in minoranza perciò non si rischia che essi prendano decisioni autonomamente rispetto ai membri togati. Modalità di elezione: il parlamento li elegge a scrutinio segreto, perciò vige il divieto di discussione sulle candidature e il divieto di candidature ufficiali ; non ci possono essere candidature né discussioni sulle stesse per garantire l’imparzialità dell’eletto, evitando che egli favorisca il gruppo che lo ha appoggiato. Maggioranze qualificate: 3/5 dei componenti nelle prime due votazioni e dalla terza in poi i 3/5 dei voti validi.

Poiché il CSM garantisce solo il giudice ordinario, la Costituzione impone un obbligo al legislatore attraverso una riserva di legge. Il modello ripreso da queste leggi è stato quello costituzionale, creando una sorta di piccoli CSM, organi di autogoverno, riadattando il modello ordinario ai magistrati speciali.

RESPONSABILITÀ DEI MAGISTRATI

In ogni repubblica qualsiasi soggetto è responsabile, infatti si distingue dalla monarchia in cui il sovrano è sempre irresponsabile. Nel nostro ordinamento la responsabilità si distingue rispetto alla disciplina penale, civile, contabile, ecc… a seconda di quali sono le norme violate e le conseguenze che derivano da tale violazione. Questa distinzione vale anche per i magistrati. RESPONSABILITÀ PENALE I magistrati sono responsabili penalmente cioè se commettono un reato ne rispondono. A differenza del presidente e dei membri del parlamento, che entro certi limiti e in certi casi sono insindacabili, il magistrato è pienamente responsabile. In realtà anche lui non è mai responsabile per le sue decisioni a meno che non rappresentino esse stesse una manifestazione di reato. Sono previsti dei reati che possono essere commessi solo dai magistrati, poiché strettamente collegati all’esercizio delle loro funzioni. Ci sono particolari regole rispetto alla competenza territoriale: il magistrato non viene giudicato seguendo le regole ordinarie della procedura penale, ma con regole ad hoc. Le regole ordinarie lo farebbero giudicare dalle stesse persone con cui lavora, perciò verrebbe meno l’autonomia e imparzialità del giudizio; verrà quindi giudicato da un giudice distante dalla sede in cui esercita. RESPONSABILITÀ CIVILE Esiste un cardine del nostro sistema per cui chiunque provochi un danno ingiusto ha l’obbligo di risarcirlo (danno aquiliano). Allo stesso modo, anche il magistrato se provoca un danno patrimoniale ingiusto attraverso l’esercizio della sua funzione giurisdizionale, ha obbligo di risarcirlo. A questo però si collegano una serie di problematiche. Un primo profilo riguarda il fatto che la possibilità di agire nei confronti di un magistrato per il risarcimento del danno potrebbe pregiudicare l’imparzialità nel suo giudizio. Dall’altra parte, se il magistrato fosse totalmente privo di responsabilità civile potrebbe giudicare con minor attenzione. Se si afferma che il giudice non è bocca della legge, ma esiste un ampio margine nell’interpretazione, si comprende quanto questo aspetto sia legato a quello della responsabilità. L’interpretazione del diritto non è mai univoca. Il giudice di merito si occupa anche della ricostruzione dei fatti , perciò il danno può essere provocato non solo dall’interpretazione del diritto ma anche dalla ricostruzione del fatto. Anche qui però esiste un’ampia discrezionalità, per una serie di ragioni:

• non è possibile una ricostruzione oggettiva della realtà, la ricostruzione è sempre soggettiva ;
• la realtà processuale è diversa dalla realtà oggettiva poiché il processo ha l’esigenza di arrivare ad una soluzione in un tempo determinato e per farlo si devono seguire delle procedure e modalità predeterminate. Il processo non ha l’esigenza della verità assoluta, ma della certezza del diritto. Il fatto non va ricostruito secondo la verità, ma secondo dei meccanismi probatori che sono ampiamente discrezionali. Interpretare il diritto e ricostruire i fatti comporta un’ampia discrezionalità e quindi le soluzioni corrette sono molteplici. Non è una cosa negativa perché permette di decidere secondo coscienza; ma se anche la possibilità di chiedere il risarcimento del danno causato da tale attività fosse così ampia, questo costituirebbe un limite alla libertà e autonomia del magistrato. Inoltre i condizionamenti sarebbero possibili solo da parte di coloro che hanno un certo potere economico, e questo non sarebbe ammissibile dal punto di vista democratico. La disciplina sulla responsabilità civile è stata più volte riformata. RIFORME La prima riforma risale alla legge n. 117/1988 a seguito di un referendum abrogativo voluto dai radicali, che voleva rafforzare la responsabilità civile dei magistrati. Un referendum analogo è stato dichiarato inammissibile recentemente. Questa riforma recepiva in parte il referendum, ma comunque poneva una serie di limiti. Tutt’ora è la legge di riferimento, ma è stata ulteriormente modificata con la legge n.18/2015. Nel testo vigente si prevede che la responsabilità nell’esercizio delle funzioni riguardi esclusivamente tre fattispecie:

• Diniego di giustizia. Il magistrato si rifiuta o ritarda eccessivamente di rispondere ad una domanda. Una delle evoluzioni più importanti delle costituzioni liberali è stata proprio l’eliminazione del non liquet. Quindi se il giudice non risponde e da questo deriva un danno patrimoniale, si può chiedere il risarcimento. Chiaramente a tutela del magistrato, sono previsti dei termini abbastanza ampi entro i quali deve decidere.
• Dolo. Il magistrato esercita la funzione in un determinato modo al fine di produrre un danno a qualcuno.
• Colpa. È la fattispecie più delicata, proprio per l’ampiezza di discrezionalità del magistrato, e perché la rilevazione della colpa richiede necessariamente una valutazione anch’essa discrezionale. La colpa si ha quando il danno è causato per negligenza, imprudenza o imperizia ; in particolare la colpa grave si ha quando queste cause sono particolarmente evidenti. La legge identifica le ipotesi che costituiscono fattispecie di colpa grave. Per garantire al massimo l’autonomia del magistrato, la colpa lieve o ordinaria sono escluse. Ad esempio, si ha colpa grave quando in una sentenza si afferma un fatto che incontrovertibilmente dalle prove non esiste; allo stesso modo quando viene negato un fatto che incontrovertibilmente risulta vero. Discrezionalità non significa poter sovvertire il valore della prova. In ogni caso la legge evidenzia che il magistrato non può mai avere responsabilità civile con riferimento alla pura attività interpretativa e alla valutazione dei fatti, che sono rimessi alla discrezionalità, e quindi non possono mai costituire colpa grave. Altra limitazione alla responsabilità civile è il fatto che la legge dell’88 prevede che l’azione non sia diretta nei confronti del magistrato, ma verso lo stato, il quale sarà tenuto a risarcire il danno. È una garanzia per il cittadino che avrà la certezza di essere sempre risarcito, ma il magistrato in questo modo non ci rimette. È previsto però che lo stato, se e quando dovrà risarcire l’eventuale danno, potrà rifarsi sul magistrato: azione di rivalsa. Questo meccanismo però non funziona perché è facoltativo; solo in alcuni casi lo stato è obbligato a rifarsi contro il singolo. Inoltre se si considerano i tempi dei processi, il magistrato potrebbe essere già in pensione o addirittura deceduto. Nella maggior parte dei casi quindi il magistrato non ci rimette. Su questo profilo ci sono state le maggiori critiche. È vero che il cittadino è tutelato, ma dal lato del magistrato la responsabilità civile ha poco effetto perché non ricade materialmente su di lui. RESPONSABILITÀ DISCIPLINARE Art. 107 I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare. La responsabilità disciplinare consiste nella violazione della regole di condotta previste per quel particolare lavoro. In questo caso, si tratta delle regole che disciplinano il modo in cui si deve comportare sia nell’esercizio delle funzioni, sia al di fuori di esso. L’esercizio della funzione giurisdizionale in sé è oggetto di responsabilità civile o penale. È vero che queste varie forme di responsabilità si possono sovrapporre, cioè un medesimo comportamento può configurare più responsabilità. Esse però restano distinte perché diverse sono le norme violate. La competenza della responsabilità disciplinare è del Consiglio Superiore della Magistratura (per i giudici ordinari). Il CSM si occupa di tutto ciò che attiene alla carriera, il cosiddetto rapporto di servizio : il rapporto che lega il magistrato allo stato, per cui è tenuto a svolgere una determinata funzione in base alla quale riceve un determinato stipendio. Il procedimento disciplinare è molto simile per forma a quello penale, per garantire al massimo grado i diritti del magistrato e quindi la sua indipendenza.
• Atto di accusa formulato a seguito di indagini sulla condotta censurabile del magistrato. (ministro della giustizia e procuratore generale della cassazione.)
• Fase dibattimentale , di fronte al CSM in cui l’accusa presenta le sue prove e motivazioni, e il magistrato dovrà difendere la propria condotta. La vicinanza al procedimento penale si vede anche per la denominazione che assume il provvedimento disciplinare di “ sentenza ”. Riguardo a chi svolge l’accusa, abbiamo ancora una contiguità tra esecutivo e giudiziario. In particolare il Ministro della Giustizia è stato spogliato di tutti i poteri in riferimento alla carriera dei magistrati, ma è rimasto a lui il potere di promuovere l’azione disciplinare. Può solo promuoverla, svolgere le indagini e avviare il procedimento disciplinare,

ministeri presso giurisdizioni speciali. Un esempio sono i pubblici ministeri presso la Corte dei Conti: giurisdizione speciale che si occupa della responsabilità contabile; i pubblici ministeri si occupano delle indagini riguardo i danni patrimoniali. Sono sottoposti alla legge che disciplina quella giurisdizione speciale. Il pubblico ministero ha funzioni requirenti in materia penale : fa le indagini, è la pubblica accusa, sostiene l’accusa e, laddove l’imputato sia assolto, impugna la sentenza se la ritiene incorretta. La Costituzione stabilisce un principio fondamentale: art. 112 Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. È un principio che l’Italia ha adottato, ma non riguarda tutti i paesi liberal democratici. Significa che il pubblico ministero, di fronte a qualunque reato, è obbligato a procedere per perseguirlo; qualunque informazione gli pervenga, ha l’obbligo di accertare se fondata o meno. La ragione è il principio di eguaglianza : non possono essere fatte differenze tra cittadini o tra reati. Ulteriore implicazione è quella dell’ indipendenza e imparzialità del pubblico ministero: se potesse scegliere cittadini o reati, questi principi affermati dalla Costituzione verrebbero meno, perché sarebbe sua discrezione decidere chi perseguire o meno. È un’affermazione idealmente perfetta, ma nella pratica ci sono dei problemi, perché non è materialmente possibile perseguire tutti i reati, perché mancano il tempo materiale e le risorse umane. Dunque una selezione di fatto viene fatta in base a criteri generali ed astratti predeterminati dal CSM e dalle varie procure. Nei vari tentativi di riforma costituzionale che sono stati fatti nei vari decenni, si è cercato di temperare questo principio. La proposta che ha avuto maggiore successo finora, anche se mai approvata, è stata quella di attribuire al Parlamento l’indicazione delle priorità nella repressione dei reati, cioè indicare i criteri in base ai quali selezionare i reati da perseguire. Questa proposta però non ha avuto esito anche perché se si attribuisce al potere politico la possibilità di selezionare o condizionare l’azione requirente, si rischia che il politico protegga le sue spalle e chi lo sostiene. Il pubblico ministero non esercita solo la funzione giudiziaria in materia penale, ma compare anche in molti procedimenti civili quando c’è la necessità di garanzia massima di solennità di un determinato atto o procedimento, quando si discute di materie fondamentali. Ci sono quindi procedimenti civili che prevedono la partecipazione obbligatoria del pubblico ministero: quelli che riguardano lo status, aspetto fondamentale per l’individuo. In questo caso egli non svolge una funzione requirente ma di rappresentanza dello stato. ORGANIZZAZIONE DEGLI UFFICI REQUIRENTI Il pubblico ministero esercita la sua funzione giudicante in maniera un po’ diversa rispetto agli altri giudici ordinari, sulla base della disciplina legislativa dell’ordinamento giudiziario; in particolare va sottolineato il profilo del mantenimento di un certo grado di gerarchia all’interno degli organi requirenti. Si è affermato che il singolo magistrato è indipendente da qualsiasi organo esterno. Questa affermazione va temperata in riferimento ai pubblico ministero: normalmente sono indipendenti e imparziali, ma la loro autonomia è temperata in qualche modo. I pubblici ministeri costituiti presso i vari organi giudiziari, sono in realtà organizzati in uffici, non sono composti da un singolo soggetto ma un insieme. L’ufficio è totalmente autonomo da tutti gli altri, ma al suo interno ci sono dei gradi di dipendenza:

• Il Procuratore capo è indipendente al pari di qualsiasi altro giudice, ed è colui che ha la titolarità dell’ufficio;
• Tutti gli altri sono sostituti procuratori , ciascuno dei quali svolge la stessa funzione di pubblico ministero, ma entro certi limiti dipendono gerarchicamente dal procuratore capo. È lui che dà indicazioni e direttive, che non comprimono la loro autonomia e indipendenza, ma che interferiscono nell’esercizio delle loro funzioni.

PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA GIURISDIZIONE

Si trovano in due parti della costituzione:

• Titolo IV, Sezione I-II , si occupa di organizzazione e funzionamento della magistratura
• Titolo I, art. 24 ss. Alcuni principi sono collocati in questa parte perché anche se riguardano la giurisdizione, sono quelli che incidono direttamente sui diritti degli individui, che vi incidono direttamente. Anche gli altri incidono sui diritti individuali ma in maniera più indiretta. L’obiettivo è unico: fare in modo che la funzione giurisdizionale sia esercitata garantendo sempre i diritti dell’individuo.

ART. 24 PRINCIPIO CARDINE

Così come l’art. 102 è il principio cardine dell’organizzazione dell’ordine giudiziario da cui deriva tutto il resto, funzione analoga ha l’art. 24 con riferimento all’ esercizio della funzione giurisdizionale. Art. 24 Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari. Anzitutto questo articolo a differenza degli altri che si trovano nella prima parte, utilizza il termine “tutti” e non “ogni cittadino”, stabilendo così un principio universalistico , non solo in riferimento a tutte le persone fisiche indipendentemente dalla cittadinanza, ma tutte le persone giuridiche, tutti i soggetti dell’ordinamento. È considerato il principio cardine perché è la ragione di qualunque sistema giuridico. Qualsiasi diritto se non è sostanzialmente garantito dalla legge fondamentale, perde di significato l’intero ordinamento. Il diritto implica la possibilità di essere portato all’esecuzione, di essere reso effettivo, e questo si realizza soprattutto attraverso la giurisdizione. Un giudice può tutelare tutte le posizioni soggettive giuridiche che l’ordinamento conferisce: nel nostro ordinamento queste si classificano in diritti soggettivi (es. la proprietà) e interessi legittimi (che sorgono in ambito procedurale). Esistono poi posizioni soggettive che non si qualificano in nessuna di queste due categorie, non ne hanno la consistenza pur essendo interessi giuridicamente rilevanti; la conseguenza è che essi non possono essere tutelati in giudizio. Ne sono un esempio gli interessi collettivi o diffusi : l’interesse di un gruppo di soggetti strutturato (l’interesse di Legambiente alla tutela dell’ambiente, l’interesse della FAI alla tutela del patrimonio), che non riguarda un singolo ma un insieme di soggetti, ma non è un interesse generale perché c’è un gruppo che decide di tutelarlo specificamente. È una collettività non intesa in senso generale. Questi interessi collettivi, anche se il sistema sta cambiando, dal punto di vista costituzionale non hanno una tutela; il legislatore può decidere di concedergliela, ma è una sua scelta, non è obbligato. Questo principio comporta che non possono essere frapposti ostacoli alla tutela dei propri diritti, e tale tutela deve essere effettiva. Ci si trova di fronte ad una violazione di tale articolo ad esempio con la clausola “ solve et repete” = paga e poi richiedi. Ora non esiste più, ma in passato consisteva nell’obbligo di pagare spese prima di ottenere tutela giurisdizionale. È stata dichiarata illegittima perché ostacolava la tutela violando il principio per cui tutti devono potervi accedere. Altra violazione era l’arbitrato stabilito per legge: forma di risoluzione di controversie da parte di un privato anzi che dal giudice, sulla base di un accordo tra le parti di un contratto. Questa scelta generalmente è dovuta alla necessità di risolvere la controversia in mino tempo. se questa scelta è rimessa all’autonomia dei privati allora non ci sono problemi; diverso è se una legge dello stato lo impone come era avvenuto per alcune categorie di controversie, per tentare di risolvere il problema dei tempi eccessivi della giustizia. La corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità di questa previsione. ATTUAZIONI Il secondo comma dell’art. 24 non è altro che una implicazione e attuazione del principio affermato al primo. In qualunque fase e grado del giudizio è sempre garantito il diritto di difendersi. Non potrà mai essere vietato di contraddire di fronte a prove, argomenti, eccezioni, che vengono sollevate nei propri confronti. È un attuazione del diritto di difesa perché se questo deve essere effettivo, non basta poter accedere al giudice, ma occorre anche poter tutelare la propria posizione soggettiva davanti a lui. Ulteriore corollario di questo principio (art. 24, comma 2) sono tutte le regole sul contradittorio che riguardano le varie forme di processo. Questo principio è stato poi ulteriormente specificato in una recente riforma costituzionale: Art. 111 La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. L’articolo riguarda nei primi due commi i processi in generale, dal terzo in poi il diritto penale. Sono regole dirette a garantire la parità di armi tra accusa e difesa, tra il pubblico ministero e l’imputato, che hanno trasformato il processo penale rispetto al modello originario del 1930 che era di tipo accusatorio.

logica. È un’operazione ampiamente creativa del diritto, ma in un senso diverso da quella del legislatore. Se l’operazione del giudice non sarà mai un’operazione di pura logica formale, non ci sarà mai una sola soluzione accettabile, ma ce ne saranno sempre più di una, più o meno convincenti. Il primo destinatario della motivazione sono le parti , che devono essere convinte della correttezza e fondatezza della decisione. Se essa non è abbastanza convincente, le parti possono impugnarla censurando la decisione offerta. Ma attualmente la motivazione non ha solo le parti come destinatari: la giustizia è amministrata nel nome del popolo (art. 101, comma 1), cioè tutti gli altri consociati, in grado inferiore. La decisione deve convincere tutto il popolo perché i giudici sono espressione della sovranità popolare in questo senso. Proprio con riferimento a questo secondo destinatario si collega la responsabilità diffusa. La sentenza deve essere pubblicata, per essere accessibile a tutti. Il rispetto della privacy è garantito censurando i nomi rendendo non identificabili i soggetti. Chiunque può richiedere al tribunale di consultare una sentenza. La pubblicità ha funzione di controllo diffuso. Altro principio riguarda il ricorso nei vari gradi di giudizio. La costituzione prevede che contro le sentenze e i provvedimenti che riguardano la libertà personale, non potrà mai essere escluso il ricorso in Cassazione. La costituzione non impone gradi di giudizio se non in questo caso, garantendo almeno questo tipo di ricorso per motivi di legittimità. MATERIA PENALE Art. 25, comma 2 e 3 Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Questi due principi sono normalmente indicati con un brocardo latino: Nullum crimen, nulla poena, sine lege = Nessun crimine, nessuna pena, senza legge. Per poter considerare un comportamento come reato , esso deve essere qualificato come tale prima dell’atto. Per poter essere incriminato devo sapere prima che quel comportamento è illecito. Ci sta una ragione di certezza e affidamento del cittadino fondamentale. Questo ovviamente ha implicazioni anche riguardo al tema dell’abrogazione. Stesso principio vale per la pena : posso essere punito non solo se un fatto è stato predeterminato, ma anche solo se la legge ha definito la pena da applicare. La legge che indica un comportamento come reato ma non la pena, è incostituzionale. Si pongono problemi riguardo a quanto deve essere determinata la descrizione del fatto e la pena per essere conforme all’art. 25. Un esempio è la legge che prevede il reato di diffamazione: consisteva nella offesa alla reputazione e all’onore della persona. Quali comportamenti costituiscono offesa all’onore? È soggettivo, dipende da vari fattori soggettivi, culturali, ambientali. Lo stesso vale per la pena quando è determinata “da un minimo di 5 anni ad un massimo di 10”: basta come previsione?

LA CORTE COSTITUZIONALE

Il tema è strettamente collegato a quello dell’ordine giudiziario. Prima di tutto perché il principale canale di accesso alla corte costituzionale è proprio dato dall’attività del potere giudiziario, e poi perché la stessa corte può essere considerata come un giudice speciale dal punto di vista funzionale. Le caratteristiche che presenta con riferimento ai profili soggettivi e al funzionamento, hanno molto in comune con il potere giudiziario; ciò che cambia è l’attività della corte, che svolge una funzione esecutiva, cioè di garanzia della Costituzione. Iniziamo quindi a vedere cosa ha permesso l’affermarsi del controllo di costituzionalità. Negli ordinamenti giuridici per secoli c’è sempre stata l’idea di una norma superiore, un insieme di regole fondamentali che stanno al vertice dell’ordinamento. Il controllo di costituzionalità è un’acquisizione recente per gli ordinamenti giuridici, risale all’800. La ragione sta nella particolare accezione di costituzione che, dalla fine del 700, viene a svilupparsi nel mondo occidentale. Le caratteristiche di questa accezione sono:

• Superiorità. La costituzione come norma suprema si trova in tutti gli ordinamenti giuridici, ma mancava l’idea della superiorità giuridica. L’esistenza di queste norme supreme non aveva conseguenze sul piano giuridico; esse non partecipavano al diritto applicato nei rapporti tra privati e con lo stato. Quando avviene il passaggio

della norma suprema dal piano morale e religioso a quello giuridico, si afferma uno di quei presupposti fondamentali del controllo di costituzionalità; posso infatti controllare delle regole giuridiche in relazione ad altre solo se si tratta di materiale omogeneo.

• Atto volitivo. Per millenni le costituzioni o norme fondamentali sono state considerate solo come un assetto di poteri esistente per volontà di Dio o della storia. Solo alla fine del 600-700 la norma fondamentale inizia ad essere vista come espressione di volontà di un uomo o di un gruppo di uomini.
• Specifico contenuto. In senso moderno, la costituzione non è un atto che può avere qualsiasi contenuto, in particolare deve contenere in sé la separazione dei poteri e la tutela della libertà e dei diritti individuali. Ci sono anche atti che hanno il nome di costituzione, come quella russa o cinese, ma non corrispondono a quell’atto studiato dal costituzionalismo e soggetta a controllo di costituzionalità.
• Forma scritta. Apparentemente è un aspetto secondario, ma in realtà sta alla base del controllo di costituzionalità. La costituzione è tendenzialmente un documento mono-documentale e omnicomprensivo , cioè comprende tutte le regole fondamentali e le norme supreme di un determinato ordinamento. Probabilmente questo dato si è sviluppato per la stretta correlazione che la costituzione ha avuto in origine con i testi sacri. In particolare la costituzione scritta si sviluppa negli Stati Uniti e nelle colonie statunitensi, dove maggiore è stata l’influenza del puritanesimo e dei testi sacri. L’idea di un unico documento con norme fondamentali si sviluppa parallelamente all’idea del testo sacro come unico libro scritto. STATI UNITI Il primo controllo di costituzionalità si afferma negli USA. Nella costituzione americana non c’è nulla da cui si può ricavare in via diretta il controllo di costituzionalità. Non si sviluppa a partire da una clausola, ma in via giurisprudenziale attraverso un percorso argomentativo logico e retorico, che sfrutta queste idee per affermarsi, da parte dei giudici della Corte Suprema. Sono i giudici che riflettendo sul tipo di costituzione allora vigente, elaborano il controllo di costituzionalità. SENTENZA MARBURY VS MADDISON Fondamento di questo istituto è la sentenza Marbury vs Maddison (1803) della Corte Suprema. La costituzione americana è una delle prime costituzioni, è liberale, breve (composta da 7 articoli); presenta una forte separazione dei poteri, a cui dedica i primi 3 articoli; non c’è un catalogo di diritti, ma viene aggiunto con gli 11 emendamenti del Bill of Rights. Art. Prima di tutto afferma l’esistenza di un potere giurisdizionale attribuito ad una Corte Suprema , che non è un giudice costituzionale, ma semplicemente una corte posta al vertice dell’ordinamento giudiziario federale (paragonabile alla nostra Cassazione). Accanto alla corte suprema erano previsti altri giudici che dovevano essere costituiti con una legge federale del Congresso, emanata nel 1787 “Judiciary Act” che prevede una serie di giudici di primo, secondo grado e la Corte suprema al vertice. Afferma poi che ci sono alcune cause attribuite direttamente ed esclusivamente alla Corte Suprema; essa è definita giudice di primo e unico grado per questi casi (ad esempio quelli di ammiragliato o di contrasto tra due stati). Questa si chiama “ original jurisdiction ”. La costituzione poi afferma che in tutti gli altri casi la Corte Suprema è giudice di “appello”, nel senso di grado ulteriore, che non giudica in primo grado. Il primo presidente John Adams sta per lasciare il suo incarico. Faceva parte dei federalisti, il partito che allora si opponeva ai democratici. In America c’è una discrasia temporale tra il momento delle elezioni e l’entrata in carica del nuovo presidente. Adams a poco dalla fine della sua carica, con le cosiddette “nomine di mezzanotte”, nomina dei suoi fedeli nei posti cardine, perché la presidenza sta andando agli avversari e quindi vuole assicurare quei posti ancora vacanti a soggetti federalisti. Tra queste nomine c’è quella del giudice Marbury. La legge del 1787 che regolava i giudici inferiori, stabiliva che per acquisire la carica occorreva non solo la nomina ma anche la notifica; era un atto recettizio. Adams non riesce a far pervenire la nomina a Marbury, il quale è consapevole di essere stato nominato ma non può acquisire la carica. Prende la carica Jefferson, il quale nomina come suo segretario di stato (ministro della giustizia) James Maddison, che avrebbe dovuto notificare l’atto di nomina. Jefferson però lo ferma perché sono tutte nomine di soggetti del partito opposto al suo e quindi in grado di creare uno squilibrio nell’amministrazione federale. Marbury allora decide di rivolgersi ad un giudice per chiedere che gli venga notificato l’atto di nomina a cui ritiene di avere diritto. La legge del 1787 sull’ordinamento giudiziario prevedeva che in questo particolare caso in cui si chiede il cosiddetto “ rimedio di common law del mandanos ”, cioè con cui si chiede al giudice di ordinare a qualcuno di fare qualcosa, si dovesse andare direttamente di fronte alla Corte Suprema. Questa era presieduta da John Marshall.