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1. COSTITUZIONALISMO: MANIFESTAZIONI STORICHE
G. Pino, Il costituzionalismo dei diritti, Introduzione e capitoli 1- 2 Domande: 1 Che cos’è il costituzionalismo? Per quali finalità si propone di limitare il potere politico? Il costituzionalismo è un movimento di pensiero, è una ideologia, è un tipo di cultura giuridica, orientato alla limitazione dei poteri pubblici finalizzata all’affermazione di sfere di autonomia normativamente garantite. Dal diciottesimo secolo queste sfere sono state assimilate alla nozione di diritti fondamentali. Per comprendere la portata del costituzionalismo è necessario collocarlo in un fenomeno più ampio, vale a dire il fenomeno di formazione e trasformazione dello stato moderno che convenzionalmente comincia con il Trattato di Westfalia 1684. Lo stato moderno si caratterizza per 2 processi principali e fortemente intrecciati:
- Concentrazione territoriale del potere (sovranità)à prima della pace di Westfalia esistevano una pluralità di principati, autonomie che riflettevano l’assetto istituzionale e l’ordine giuridico medievale e feudale. Dopo la pace di Westfalia e la formazione dello stato europeo si caratterizza per una concentrazione del potere dal punto di vista del potere con la creazione di unità politiche più o meno omogenee. Asse di creazione di entità sovrane si muove attorno al concetto di sovranità
- Limitazione del potere (costituzionalismo) à Il potere viene creato e concentrato ma allo stesso tempo viene limitato il costituzionalismo quindi si occupa di limitare il potere In che senso la giustizia costituzionale può legittimare ed entrare in sinergia con la sovranità? Questi 2 processi dialogano l’uno con l’altro e creano una relazione complessa tra sovranità e costituzionalismo e per molti versi paradossale: se da una parte si crea una sfera di autonomia nei confronti del potere politico e quindi limitandolo (costituzionalismo fa resistenza alla sovranità), dall’altra nel momento in cui il potere politico è limitato è anche legittimato e quindi rafforza la propria legittimità. Prevedere una carta costituzionale significa proprio voler porre dei limiti al potere ma anche prevedere una forte legittimazione a quel potere che si attiene a quei limiti: la costituzione infatti ne dichiara l’esistenza, ne stabilisce le forme e le modalità di espressione oltre a prevedere un apparato istituzionale attraverso il quale il potere può esprimersi. Il paradosso è possibile spiegarlo perché il costituzionalismo ha 2 fronti: da una parte serve a limitare il potere ma dall’altra lo legittima e quando il potere è legittimo si espande. Si crea quindi una sinergia tra il momento della sovranità e il momento della limitazione del potere (costituzionalismo). 2 Quali sono i caratteri distintivi del costituzionalismo prerivoluzionario? È la prima forma di manifestazione storica del costituzionalismo fortemente influenzato dalla cultura medievale. Abbiamo 3 caratteri distintivi. Il primo attiene al contesto sociale. Il contesto sociale è quello medievale e quindi caratterizzato da una forte frammentarietà. Il corpus sociale non si percepisce come un insieme di individui uguali tra di loro e titolari dei medesimi diritti. Abbiamo molti corpi intermedi (corporazioni) nelle quali i soggetti si riconoscono. L’ordine giuridico e politico era un ordine in cui non esisteva un sovrano capace di rappresentare complessivamente la comunità politica nella sua interezza. Come seconda caratteristica abbiamo la presenza di una costituzione mista o tradizionalista che riprende la concezione “semantica” della carta costituzionale. In una situazione che ha un corpo politico composito, si ha comunque un diritto costituzionale, per quanto in una forma che può sembrare spuria. Esistevano infatti una pluralità di regole consuetudinarie che disciplinavano le relazioni tra le diverse sfere di autonomia. L’insieme di queste consuetudini, che riconoscevano l’esistenza di soggetti e che disciplinavano i rapporti e eventuali conflitti, andavano a formare quella che era la legge fondamentale, la costituzione dell’ordine giuridico e politico prerivoluzionario. È interessante rilevare la concezione di Burke secondo il quale la Costituzione è un patto intergenerazionale : è un insieme di pratiche ereditate da una particolare società dalla forte connotazione consuetudinaria e quindi non è propriamente frutto della volontà popolare contingente. La carta costituzione viene tuttavia già vista come legge fondamentale. Da questi caratteri fondanti è stato delineato il concetto di costituzionalismo repubblicano che è manifestazione della costituzione mista così come teorizzata da Machiavelli e da Montesquieu con l’intendo ti evitare due degenerazioni: il dispotismo delle fazioni e la dissoluzione di ogni legame all’interno del corpo politico. 3 Si illustrino le differenze tra concezione tradizionale e concezione moderna della costituzione. Per concezione tradizionale di costituzione , si intende un insieme certo di norme la cui origine è riconducibile in larga misura alla prassi, al tipo di rapporti che col tempo si sono venuti a creare tra gli attori, le forze sociali che popolano il paesaggio politico anteriormente alla Rivoluzione francese e americana. Non si ha una costituzione intesa come atto di volontà quindi, ma una costituzione che si fonda su una serie di pratiche condivise ed ereditate dalle precedenti generazioni. Burke diceva che la costituzione non può essere fatta ma è un insieme di pratiche che vincolano le generazioni passate presenti e future. Altro elemento caratterizzante la costituzione tradizionale, è il fatto che non costituisce/eredita le istituzioni, quindi non istituisce l’assetto istituzionale, ma quel che fa é regolare o modificare i rapporti ad esso relativi. La concezione moderna della costituzione è innovativa dal punto di vista storico-politico ma anche teorico, poiché concepisce la costituzione come un atto di volontà politica, come la manifestazione più alta della volontà politica del
popolo, inteso come l’insieme dei consociati che inizia ad acquisire soggettività giuridica. Tutte le concezioni di costituzione che incontriamo nelle teorie giuridiche e politiche dell’età moderna derivano da questi due modelli. 4 Si illustrino i profili principali delle due varianti di costituzionalismo rivoluzionario liberale. In questa concezione la Costituzione è espressione della volontà popolare dalla quale partire per formulare un nuovo ordine sociale; inoltre vi è una apertura verso l’eguaglianza tra i soggetti che vengono considerati come individui con gli stessi diritti diversamente da quanto avviene nella costituzionale tradizionale. All’interno di questa concezione abbiamo 2 varianti. La variante radicale si sviluppa dal pensiero di Hobbes e Rousseau i quali criticano la costituzione mista. Secondo questa impostazione si vuole una costituzione mista che sia un indirizzo fondamentale: non deve limitarsi a prendere atto delle pratiche sociale ma deve dare un indirizzo, deve aiutare nel sostituire il vecchio ordine con uno nuovo. Viene inoltre inserito l’importante concetto di sovranità: si vuole una perfetta coincidenza tra l’indirizzo politico e la volontà popolare ragione per cui si richiede una partecipazione attiva dei cittadini che controllano l’operato dei loro rappresentanti e possono sospenderli dal loro incarico. Altro aspetto molto rilevante è quello di monismo: non vi è differenza tra volontà del popolo e volontà della maggioranza in quanto l’appoggio del popolo è sempre richiesto. La variante moderata si sviluppa invece dal pensiero di Locke di impostazione liberale che nutre una forte fiducia per l’uomo. Tale impostazione di pensiero non prevede l’annientamento dell’ordine sociale precedente né prevede la sostituzione di questo con un apparato di regole attraverso le quali costruire un nuovo ordine sociale. L’autorità pubblica interviene solo per dirimere i conflitti, viene prevista la separazione dei poteri e anche il diritto di resistenza. Le istituzioni vincolano la volontà politica contingente, quella della maggioranza. Vi è inoltre una concezione dualistica: da una parte vi è il potere costituente che vincola il popolo, dall’altra il potere costituito ossia le istituzioni che vincolano il popolo. 5 Cosa si intende con il concetto di “Stato di diritto”? Se ne illustrino i contenuti con riferimento all’esperienza del [Ètat de droit; Rechtstaat; Rule of Law]. Letteralmente “governo delle leggi”, concetto che indica la soggezione del potere politico (esecutivo) a limiti, al fine di escluderne l’arbitrio. Il concetto di Stato di diritto si forma all’interno del costituzionalismo della restaurazione. Le particolarità dello Stato di diritto è che le espressioni del potere pubblico sono vincolate ai limiti posti per mezzo del diritto: sono vincoli posti per scongiurare l’arbitrarietà dell’attività dei potere pubblici. Vengono posti in una posizione predominante la legge e la autorità del parlamento. Anche i diritti sono tali solo se riconosciuti dalla legge: non c’è diritto senza legge che lo prevede. Di conseguenza, non c’è la categoria “diritti umani” dei quali la giustificazione risiede in una interpretazione giusnaturalista. Queste caratteristiche trovano nutrimento in contesti diversi in Europa:
- Nel contesto tedesco si rileva il Rechtstaat che si sviluppa in Prussia: si sviluppa in antitesi al dispotismo illuminato. Nel dispotismo illuminato infatti vi era un apparato istituzionale che non prendeva legittimazione dal basso ma ne era provvisto perché generava benessere. Nel Rechtstaat l’apparato istituzionale permane ma ha come obbiettivo sia l’erogazione di beni e servizi, sia la garanzia delle libertà fondamentali; la legge cerca di diventare un atto di garanzia della volontà popolare. Si valorizza quindi il valore di garanzia della legge: la legge vincola il potere esecutivo in quanto se il potere esecutivo dovesse operare al di fuori dei confini, i soggetti potrebbe opporsi in giudizio.
- Nel contesto francese abbiamo l’Ètat de droit nell’età post Rivoluzione francese. In tale periodo la legge è la fonte superiore, non sottoponibile a limiti ed espressioni della volontà del Parlamento e il Parlamento assume poteri rilevanti rispetto agli altri potere pubblici: i giudici e le dottrine hanno un ruolo secondario in quanto mera bocca della legge e il potere esecutivo viene fortemente limitato.
- Nel contesto inglese vi è la rule of law: dopo l’invasione dei normanni nel 1066, c‘è l’introduzione del sistema feudale. Il sistema feudale entra in crisi in epoca medievale per la presenza di due diverse posizioni politiche e giuridiche: da un lato chi vuole mantenere il sistema introdotto dai normanni per cui il diritto è rimedio, dall’altro chi vuole ritornare alle tradizioni e alle pratiche anglosassoni della consuetudine. Nel contesto inglese assume un rilievo molto importante il potere giudiziario: nelle corti infatti si genera un diritto che limita e caratterizza le forme di espressione del potere. Alle corti si affianca al Parlamento il quale concepisce la legislazione in sinergia con il common law. 6 Quali sono le caratteristiche principali dello “Stato costituzionale di diritto”? Nello Stato costituzionale di diritto, alla legge viene sovraordinata la Costituzione, che è quindi rigida, e la Corte costituzionale viene posta a tutela del suo rispetto. Il principio di legalità non vincola più solo l'amministrazione e la giurisprudenza, ma anche il legislatore ordinario , che deve rispettare la Costituzione. Oltre alla riserva di legge ordinaria, che sancisce che una data materia deve essere regolata dalla legge, vengono introdotte le riserve di legge rafforzata, che limitano anche la discrezionalità del legislatore ordinario, e la riserva di legge costituzionale. Se lo stato di diritto era incapace di porsi a presidio dei diritti nei confronti della legge, questo risultato lo si consegue nelle costituzioni democratiche approvate nell’Europa nell’immediato secondo dopo guerra. Si tratta di costituzioni dotate di valore giuridico, che sono rigide e garantite. In un assetto istituzionale di questo tipo, i diritti costituzionali vengono tutelati anche nei confronti della legge e quindi, almeno in parte, sono dotati di consistenza autonoma. I diritti
9 Che differenze esistono tra la proclamazione dei diritti nello stato di diritto e la loro codificazione nello stato costituzionale diritto? Il diritto proclamato nello stato di diritto esiste nella misura in cui vi sia l’interpositio legislatoris, i diritti infatti esistono nella misura in cui la legge ne abbia dato determinazione positiva, essi non hanno una propria autonomia rispetto la legge. Hanno, in alcune sue espressioni (dello stato di diritto, Rule of Law), un carattere prettamente rimediale. Essi rimangono infine, nella piena disponibilità del legislatore. Utile in questo senso è citare i commentatori dello Statuto Albertino, Racioppi e Brunelli, i quali sostenevano che nello stato di diritto non vi fosse un’effettiva attribuzione di diritti, ma quanto più una loro presunzione. Nello stato costituzionale di diritto , i diritti assumono propria autonomia e si “emancipano” dalla legge, essi esistono in quanto tali e sono tutelati da eventuali abusi del legislatore. Questo principalmente in virtù dell’avvento riconoscimento della superiorità giuridica e assiologia della Costituzione rispetto alla legge. 10 Perché le costituzioni democratiche sono tendenzialmente aperte? Apertura significa neutralità? Quali sono i rischi connessi ad una ‘costituzione totale’? Esse sono tendenzialmente aperte poiché in una pluralità di ambiti non esprimono un indirizzo preciso, ma si aprono alla dialettica politica, ciò come riflesso del carattere loro compromissorio. Ammettono che i propri principi possano essere sviluppati in direzioni diverse. Sono caratterizzate da un catalogo di diritti lungo ed eterogeneo, riconducibile a diverse istanze politiche (anche in tensione tra loro). Questa apertura non va confusa con una eccessiva divaricazione, con neutralità poiché non “anything goes”; la costituzione è relativista, mantiene una pluralità di valori però ha comunque un proprio profilo (come osservato da Gustavo Zagrebelsky). Il diritto nello Stato costituzionale risulta essere “pancostituzionalizzato”, la costituzione essendo “totale” (Schmitt) limita fortemente lo spazio di libera scelta del legislatore, che si trasforma in mero esegeta della costituzione in un contesto saturo di diritti e principi costituzionali. Considerando la caratteristica dell’apertura della Costituzione, possiamo vedere come il rischio sia quello di estendere l’area del costituzionalmente rilevante a qualsiasi tema e che lo stato democratico venga considerato come privo di struttura solida, di ideali portanti. Riguardo l’estensione dell’area del costituzionalmente rilevante, il rischio è che non ci sia più un discrimine tra ciò che spetta al diritto costituzionale e ciò che è da lasciare all’autonoma gestione della società ma è la stessa costituzione a sconsigliare di cercare in essa ogni risposta e spesso, una volta enunciato il principio, ne prevede anche il limite. Riguardo il secondo rischio, il fatto che lo Stato riconosca e tuteli un’ampia gamma di interessi diversi e l’interpretazione/restrizione dei diritti esistenti in virtù di nuovi diritti sono previsti solo se questi rispettano i principi fondamentali. 11 Che cos’è il “Costituzionalismo cosmopolita”? In che relazione si pone rispetto al costituzionalismo democratico? È un’evoluzione del costituzionalismo dei diritti che “professa” un’apertura delle costituzioni alla dimensione sovranazionale ed internazionale. Le costituzioni (ricondotte a questo modello) operano all’interno di un contesto internazionale tramite peer-review (espressione di Somek, ossia controllano la propria applicazione alla luce dell’esperienza delle altre costituzioni). I principi del costituzionalismo democratico, grazie a questa cooperazione multilivello, ne escono rafforzati e completati; vengono posti limiti che incardinano le democrazie a rispettarne i principi. Ciò contribuisce a contrastare le fazioni (cioè per evitare la regulatory capture: ossia che il processo democratico venga eccessivamente sollecitato da gruppi di interesse esterni alla dialettica democratica), a proteggere i gruppi minoritari e a migliorare le basi epistemologiche delle decisioni politiche (expertise). La costituzione cosmopolita può finire per inibire il costituzionalismo democratico? Ci sono infatti due rischi: a. La CEDU (standard minimi di tutela di alcuni limiti fondamentali in modo di ancorare alcuni stati membri) cercando di promuovere alcuni di questi diritti anche al di la dei contenuti minimi, può essere inibitore delle scelte democratiche perché quando si crea un consenso europeo in una determinata questione essa lo impone attraverso lo strumento giudiziario lo impone agli stati più riluttanti b. L’ UE ha sviluppato un sistema articolato, un sistema avanguardista nei confronti della tutela dei diritti dell’uomo, che era stato però concepito con finalità diverse: l’imprinting genetico originario dell’Ue non è costituzionalista, avevano l’idea di reale un mercato comune. La dialettica tra una origine di mercato e una attualità che tutela i diritti genera una differenza ambivalente. 2. DIRITTI: DEFINIZIONI, STRUTTURA E CLASSIFICAZIONI G. Pino, Il costituzionalismo dei diritti, capitoli 3, 4 e 6 R. Bin, Critica della teoria dei diritti, capitoli I e II Sent. 203/ Sent. 195/ Sent. 1/1956, Sent. 115/ Sent. 85/ Griswold v. Connecticut (Corte Suprema Americana, 1965)
Domande: 1 Cosa sono i diritti costituzionale, i diritto umani e i diritto fondamentali? I diritti costituzionali sono riconosciuti da fonti di rango costituzionale. La nozione di diritti costituzionali dice poco in merito al loro contenuto, ma anche se esistono definizioni alternative incentrate sul contenuto di questi diritti, per ragioni che non è necessario approfondire perché presenti nel testo, è preferibile ricorrere ad una definizione formale, ovvero connessa alla fonte attributiva. La fonte qui è sostanza, nel senso che, il fatto che un diritto sia costituzionale in un contesto dove la costituzione è rigida e garantita, ci dice che quei diritti elencati o desumibili dal testo costituzionale sono diritti riconosciuti dal potere costituente, della nazione o dal popolo, dai soggetti autori del testo costituzionale. Di conseguenza si puo presumere che questi diritti costituiscono il patrimonio condiviso per tutti i cittadini. Non sono i diritti introdotti nell’ordinamento da una parte politica: poiché vi è una grande differenza tra un diritto introdotto a livello legislativo, rispetto al quale si riconosce tendenzialmente la maggioranza contingente, e il diritto introdotto a livello costituzionale per cui possiamo presumere che sia riconosciuto da tutti i cittadini. I diritti umani sono invece riconosciuti o attribuiti da fonti di diritto internazionale. Data la fonte, questi diritti esprimono una vocazione universale se il trattato ha natura globale, almeno regionale se riguarda almeno un determinato continente. La locuzione “diritti umani” ha una certa connotazione giusnaturalista: in quanto sono diritti che si ritiene appartengano all’uomo in quanto tale, quindi non in quanto cittadino, a prescindere dalla sua appartenenza politica. Tendenzialmente i diritti umani vengono riconosciuti anche in capo agli stranieri, in quanto ritenuti parte integrante dell’uomo. I diritti fondamentali sono dei diritti considerati talmente importanti da qualificare l’identità dell’ordinamento giuridico in cui ci troviamo ad operare. La categoria Diritti Fondamentali racchiude in sé una serie di diritti appartenenti ad altre categorie i quali tutelano le caratteristiche essenziale dell’ordinamento. Ad esempio, il diritto al lavoro è considerato come diritto fondamentale perché connota l'identità dell’ordinamento italiano, l’art. 1 della Cost. infatti, fa riferimento alla Repubblica italiana come una repubblica fondata sul lavoro. 2 In che senso si può dire che i diritti soggettivi sono entità complesse dal punto di vista statico e dinamico? Secondo la “grammatica” dei diritti teorizzata da Hohfeld il concetto di diritto soggettivo dovrebbe essere scomposto in posizioni elementari (pretesa, libertà, potere e immunità). Quando si parla di diritto soggettivo ci troviamo, secondo Hohfeld, in presenza di una di queste posizioni elementari (micro-diritto) o di una loro combinazione più o meno complessa (macro-diritto). Queste posizioni elementari sono gli atomi di cui si compone un diritto soggettivo, in questo senso statico , la complessità di un diritto dipende dalla quantità delle posizioni atomiche che compongono la “molecola”. La prospettiva dinamica considera il diritto come un insieme dinamico e mutevole di posizioni giuridiche soggettive che devono essere precisate di volta in volta in relazione alle circostanze. La complessità del diritto soggettivo a livello dinamico risulta essere la trasposizione di un interesse presente a livello fattuale in diritto. Questo passaggio però non è sempre diretto: spesso interviene una fase intermedia detta diritto – ragione; in questa fase di selezione l’interesse meritevole di tutela attribuendogli dignità giuridica ma non fornisce una completa disciplina che definisca posizioni elementari e posizioni correlative. 3 Perché la distinzione tra diritti negativi e diritti positivi è fuorviante? È utile classificare i diritti fondamentali in base alla c.d. “Generazioni di diritti”? Secondo la grammatica hohfeldiana, la catalogazione dei diritti diventa molto complessa. Se è vero che un micro-diritto può essere positivo o negativo (rectius, la posizione elementare che lo costituisce può essere positiva o negativa), quando parliamo di un macro-diritto che è costituito da più posizioni elementari risulta difficile classificarlo univocamente poiché conterrà e posizioni classificabili come negative e posizioni classificabili come positive. Si può quindi dire che diritti negativi e diritti positivi sono composti grossomodo degli stessi “ingredienti”, ossia degli stessi “atomi” ma che tuttavia sono “dosati” diversamente. Ne discende la scarsa utilità della classificazione in base alle ages of rights, poiché abbiamo visto che i diritti soggettivi sono difficilmente inquadrabili in questa o in quella categoria. 4 Esiste davvero una differenza ontologica tra i diritti sociali e diritti di libertà? (riferimento alle sentenze 203/1989 e 195/1993) La questione della differenza tra diritti sociali e diritti di libertà è ormai annosa. Nella sentenza 203/ 89 viene a determinarsi una visione della libertà di culto come “libertà negativa”, poiché nel caso di specie la Corte costituzionale afferma che l’insegnamento della religione cattolica non può essere imposto dallo Stato, bensì la scelta di avvalersene o meno rientra nella libertà di coscienza dell’individuo. Il principio di laicità dello Stato interviene (in questo caso), non come indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni, ma come garanzia della salvaguardia della libertà di religione. Nella sentenza 195/ 93 viene enfatizzato un carattere prestazionale della libertà di culto, che quindi assume un carattere positivo. La Corte cost. sancisce che la disciplina della L. regionale 29/88, che prevede l’attribuzione di risorse economiche per realizzare edifici di culto, è dettata in funzione di un effettivo godimento della libertà religiosa. In questo caso una regione (un pubblico potere) si fa carico dell’onere di facilitare l’esercizio del culto erogando dei fondi (prestazione pubblica). Notiamo quindi, comparando le due sentenze, come la libertà di culto presenti tanto aspetti negativi (astensione dello Stato dall’influire nella libertà di scelta individuale) quanto aspetti positivi (agevolazione
delle sentenza ADDITIVE tanto che secondo alcune posizioni questa tecnica rischia di porsi in contrasto con l’art. 81 Cost il quale prevede sia l’organo legislativo o esecutivo ad occuparsi delle risorse dello Stato. 7 Cosa si intende con le espressioni nucleo essenziale , perimetro protettivo di un diritto? Che rilevanza applicativa hanno? Nell’ambito del costituzionalismo, risulta essenziale compiere una analisi approfondita della struttura dei diritti, oltre che del loro contenuto. Un diritto è strutturato sia secondo una prospettiva statica e dinamica, sia secondo una prospettiva di area centrale e di area periferica. Nel secondo caso, si parla di nucleo essenziale e di perimetro del diritto:
- Nel nucleo essenziale del diritto, si trovano le posizioni elementari che tutelano in modo diretto e più intenso l’interesse che giustifica la protezione del diritto. È la parte stabile e dura del diritto.
- Nel perimetro protettivo troviamo le posizioni elementari funzionali strumentali al soddisfacimento dell’interesse del nucleo. Queste sono le posizioni più esposte al bilanciamento e suscettibili di essere limitate: essendo l’area periferica è più facilmente comprimibile. Un macro-diritto risulta costituito da posizioni elementari che non sono tra loro tutte sullo stesso piano in relazione all’interesse sottostante (che è la giustificazione sostanziale di quel diritto). Tale assunzione è ben delineata dalla sentenza 85/2013 riguardante il caso Ilva. La fattispecie è quella di una questione di legittimità costituzionale riguardante un atto normativo che prevedeva la riapertura dell’impianto siderurgico Ilva, poiché considerato di interesse strategico nazionale (purché rispettasse le imposizioni derivanti dalla Autorizzazione Integrata Ambientale), che era precedentemente stato posto sotto sequestro giudiziario (derivante da processo penale in corso) a causa delle sue emissioni altamente inquinanti che si riversavano sulla città di Taranto. Ciò che si contesta è che l’atto normativo in questione determinasse (tra le altre) una violazione del diritto alla salute dei cittadini, nonché una violazione dell’articolo 3 Cost. poiché esso permetteva la continuazione delle attività di quelle imprese con determinate caratteristiche (e che fossero di interesse strategico nazionale) poste sotto sequestro, rispetto a quelle che non avessero quelle specifiche caratteristiche e ugualmente poste sotto sequestro. La Corte costituzionale osserva che la ratio dell’atto normativo censurato, è quella di realizzare un ragionevole bilanciamento tra i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione: salute-ambiente salubre-lavoro. Essi si troverebbero in un rapporto di integrazione reciproca e non è possibile l’individuazione di uni di essi che abbia prevalenza sugli altri. La costituzione richiede un continuo bilanciamento che deve essere effettuato secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, è possibile dunque limitare reciprocamente i vari diritti in gioco, limitatamente al loro perimetro protettivo (parte meno legata all’interesse sottostante), ma non sacrificandone il loro nucleo essenziale (posizioni in diretta relazione con l’interesse). 8 Che cosa si intende per concezione forte (o garantista) e concezione debole dei diritti? Quale rapporto sussiste tra ampiezza del diritto e grado di percettività dei diritti fondamentali? Nell’ambito dello studio dei diritti sono state delineate diverse teoria tra le quali due concezioni: a. Concezione forte dei diritti : i diritti vengono valutati come entità non limitabili che devono essere garantiti da ogni forma di limitazione. Quando due diritti collidono non opera un bilanciamento proporzionale che porti ad una limitazione ragionevole del diritto ritenuto meno forte ma entrambi i diritti rimangono fermi nella loro integrità. In questo caso si può parlare della concezione di right as trumps introdotta da Dworkin: diritti non molto ampli ma non limitabili. b. Concezione debole dei diritti. Prevede che essi siano caratterizzati da due livelli: un nucleo essenziale che difficilmente si potrà intaccare e una zona periferica che è soggetta a limitazioni. Secondo questa teoria quando due diritti collidono è necessario attuare tecniche ponderative e di bilanciamento le quali permettono di stabilire quale diritto meriti una tutela superiore e quali limitazioni possono essere ragionevolmente e proporzionalmente imposte al diritto soccombente, Questa dicotomia è rappresentata efficacemente da Bin con la metafora delle pentole e degli ombrelli. Quella degli ombrelli è la concezione tipica del catalogo dei diritti presente nelle costituzioni aperte dal carattere pluralista. Dal punto di vista applicativo queste attività spettano al legislatore. Il rapporto è inversamente proporzionale: quanto più si aumenta lo scope di un diritto, tanto più dovrà diminuire la sua stringency poiché si moltiplicheranno i casi di sovrapposizione e di conflitto con altri diritti. Quindi, un diritto con ambito di estensione molto amplio finirà per non “controllare” certi casi, a quali pure troverebbe applicazione, dovendo cedere in favore di un altro diritto che risulterà più “stringente”. 9 Che concezione dei diritti emerge dalla sen. 1/1956? Perché i diritti fondamentali sono interpretati e formulati come principi? Esistono teorie alternative credibili alla concezione debole nel contesto delle costituzioni democratiche? La prima sentenza della Corte costituzionale è eloquente del fatto che essa adotti una concezione debole dei diritti (rights as shields) che comunque sono percettivi. Secondo la Corte i diritti vivono di compromessi ed afferma che “il
concetto di limite è insito nel concetto di diritto”, infatti la norma che attribuisce un diritto (nel caso di specie art. cost. Libertà di manifestazione del pensiero) non esclude una norma che ne disciplini l’esercizio stesso. I principi sono norme che hanno un’intrinseca vocazione espansiva, essi sono funzionali allo scopo di poter far penetrare i diritti fondamentali in tutti i settori dell’ordinamento giuridico. Essi inoltre assolvono la funzione di rendere i diritti fondamentali adattabili alle varie fattispecie, in modo da bilanciarli proporzionalmente. Nel modello del costituzionalismo contemporaneo - caratterizzato da costituzioni pluraliste, per principi, lunghe e garantite - risulta difficile accettare concezioni forti dei diritti. Il catalogo dei diritti fondamentali è solitamente lungo ed eterogeneo, e quindi suscettibile di creare conflitti, e perciò rende necessario il bilanciamento (tramite reciproche limitazioni) degli stessi. Ciò non sarebbe possibile nel caso di adozione di una concezione forte dei diritti, che comporterebbe il far prevalere taluni, sacrificandone totalmente altri. In un contesto come quello degli U.S.A. che si diversifica per costituzione (assenza di catalogo lungo ed eterogeneo di diritti) alternativa alla concezione debole, è sicuramente quella dei Rights as Trumps. 10 È possibile rilevare nella costituzione una sicura e riconoscibile gerarchia dei diritti che possa guidare le operazioni di bilanciamento? Esistono diritti assoluti? Esistono dei limiti al bilanciamento dei diritti? (Si risponda facendo riferimento alla sent. 85/2013) La sentenza 85/2013 riguarda il caso ILVA in virtù del quale il legislatore ha sottolineato diversi aspetti riguardanti il rapporto dei diritti fondamentali presenti nella nostra carta costituzionale. I diritti della costituzione, secondo la visione della Corte costituzionale (rights as shields), non presentano una gerarchia. Essi, per citare le parole della Corte stessa, si trovano in un rapporto di integrazione reciproca e non è possibile individuare uno di essi che abbia prevalenza sugli altri. La tutela offerta dalla Costituzione, secondo la Corte, deve essere sistemica, questo per evitare l’illimitata espansione di uno dei diritti, che quindi diverrebbe “tiranno” nei confronti degli altri diritti costituzionalmente riconosciuti. La costituzione italiana richiederebbe quindi un intimo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti (nel caso di specie: diritto alla salute-lavoro-ambiente salubre), senza pretese di assolutezza. Il punto di equilibrio (che la Corte definisce “dinamico”) deve essere valutato in primis dal legislatore, secondo caratteri di proporzionalità e ragionevolezza, senza però porre limiti tali da costituire sacrificio al loro nucleo essenziale (non suscettibile di bilanciamento). 11 Cosa si intende dire quando si afferma che nelle costituzioni democratiche i diritti fondamentali sono ‘a somma zero’? Che implicazioni può avere questa affermazione in sede di tutela dei diritti? È opinione espressa da Bin che i diritti siano a “somma zero” ossia: ogni progresso nella tutela di un diritto ha come suo contrappeso la regressione della tutela di un altro diritto o interesse. Quindi ogni limite opposto a un diritto deve trovare giustificazione in termini di maggiore espansione di un altro diritto o interesse. Come afferma la Corte cost.: “il concetto di limite è insito nel concetto di diritto (sent. 1/1956)” conseguentemente nell’ambito dell’ordinamento giuridico le varie sfere giuridiche devono necessariamente limitarsi reciprocamente, perché esse possano convivere civilmente nell’ordinamento. La tutela dei diritti fondamentali si piega, quindi, al bilanciamento con la tutela di interessi di vario tipo, nel campo dei diritti fondamentali non c’è una scala oggettiva di pregevolezza degli interessi. Spetterà in primis al legislatore compiere un bilanciamento tra i vari interessi e diritti, la cui tenuta verrà poi saggiata dai casi della vita e, in caso di squilibrio, verrà verificata dalla Corte costituzionale. Il compito del legislatore si limita, però, solo all’ ambito della generalità ed astrattezza. L’ambito concreto e applicativo è lasciato in mano al giudice, il quale deve valutare rispetto al caso concreto quale diritto premiare e quale limitare, nel rispetto dell’idea di “somma zero”. Accettare una concezione di diritti a somma zero equivale a supportare la concezione debole dei diritti e di conseguenza accettare alcune implicazioni nell’area delle tutela anche giurisdizionale. I giudizi vengono infatti basati su due parti principali:
- Nella prima parte si deve verificare se la norma censurata viola il diritto in questione.
- Se viene rilevata una violazione, è necessario capire se questa violazione del diritto può essere giustificata o meno. In questa fase si rendono necessarie le c.d. tecniche ponderative (il bilanciamento degli interessi, l’applicazione del principio di proporzionalità e quello di ragionevolezza). Vediamo quindi che scegliere una concezione a somma zero dei diritti ha delle ripercussioni sul lato operativo. 12 A chi spetta il compito di concretizzare i diritti fondamentali? Chi deve procedere al loro bilanciamento? Che tipo di relazione si dovrebbe instaurare tra legislatore e corte costituzionale? (cfr. anche Unità 6) Il compito di prima concretizzazione dei diritti fondamentali spetta al legislatore, con opportune eccezioni che ora spiegherò. Il compito del bilanciamento dei diritti, ed interessi diversi, fin dal suo apparire (giurisprudenza della Corte Suprema U.S.A., in materia di libertà di espressione) era chiaro che spettasse al legislatore. C’è però da dire che il “pluralismo” fa si che la costituzione non offra una soluzione univoca ai problemi di conciliazione dei suoi principi e di bilanciamento dei diritti che essa riconosce e tutela. Tale compito, di trovare il punto di equilibrio, è lasciato al legislatore ordinario. La discrezionalità politica del legislatore deve esprimersi entro i limiti fissati dalla costituzione stessa, la quale fissa “limiti di tolleranza”. Non si può pretendere però che il legislatore rispecchi nella legge “l’infinita varietà del reale”, può benissimo accadere di trovarsi difronte a casi per i quali non sono disponibili ancora regole
1. Si può intendere che l’interpretazione espansiva di una norma costituzionale porta a una restrizione dei limiti
dei diritti. Su questo punto, Bin è d’accordo
2. Si può dire che i diritti nascono per loro natura limitati e perciò tali limiti devono essere ricercati anche fuori
da quelli indicati nel testo costituzionale. Bisogna distinguere che vi sono due tipologie di limiti, quelli particolari (imposti contestualmente dalla norma stessa) e quelli generali (si trovano fuori dalla norma e quindi possono paralizzare il diritto solo se vi è un altro interesse in gioco). Bin è d’accordo
3. Si può intendere la massima espansione dei diritti in un contesto di rapporti tra la nostra carta costituzionale e
le carte sovrannazionali, in questo senso non si può mai dire che gli obblighi internazionali limitino la tutela delle norme interne, ma anzi ampliano la tutela di queste ultime. Il risultato complessivo dell’integrazione delle garanzie dell’ordinamento deve essere quindi di segno positivo, ma se così fosse allora la somma dei diritti non sarebbe zero, come lo intendeva Bin, infatti quest’ultimo non è d’accordo con questa prospettiva di massima espansione dei diritti. Barile afferma che con l’integrazione internazionale, si può avere o uguale o maggiore tutela di un diritto, ma mai meno. Inoltre, affermava che la maggior tutela di un diritto non comportasse la minor tutela di un altro, come invece afferma Bin nella sua teoria dei diritti a somma zero. Ma questo è errato, in quanto Barile osservava solo da una prospettiva, ovvero quella del diritto più tutelato, ma in realtà vi è sempre qualcuno che paga quando si tutela maggiormente un diritto e proprio per questo motivo Bin non è d’accordo con questa concezione di Barile. 16 È possibile ricavare in via interpretativa dei “diritti fondamentali non scritti”? Entro quali limiti? Ci possono essere delle controindicazioni? (si risponda facendo riferimento a Griswold v. Connecticut). È oggigiorno abbastanza pacifico che l’elenco dei diritti fondamentali si componga anche di diritti non scritti; l’individuazione di nuovi diritti fondamentali (non scritti) è funzione di attività in senso ampio interpretative. Tale visione sembra essere incoraggiata sicuramente dalla presenza di una costituzione formulata per principi che esprimono interessi generali riconducibili al singolo e alla collettività. Nella sentenza della Suprema Corte federale degli U.S.A. assistiamo alla genesi del diritto alla privacy, non espressamente codificato dalla costituzione americana. Diritto che viene opposto ad una legge del Connecticut che puniva penalmente coloro che usavano sistemi contraccettivi. Nell’opinione di maggioranza, che riconosce l’esistenza del diritto alla privacy, il giudice Douglas procede con la seguente interpretazione: o In primis la Corte Suprema ha, già in passato, riconosciuto nuovi diritti derivanti dal Bill of Rights. o In secundis, la costituzione non esprime esplicitamente il diritto alla privacy, ma esistono specifici diritti costituzionali che trovano come fondamento il diritto alla privacy. Notiamo quindi che l’individuazione di diritti non scritti non avviene dal nulla, essi vengono variamente agganciati a uno o più diritti previsti a livello costituzionale. Nella dissenting opinion espressa dal giudice Black, si ha un approccio più testualista, ossia il concetto di privacy (di per sé ambiguo) non trova espressione esplicita nella costituzione. Secondo lo stesso, il tentativo di aggiornare in questo modo la costituzione è abusivo, poiché è prevista una apposita norma per la modifica, art.5. Secondo la visione di Black così agendo la Corte Suprema si trasformerebbe in ciò che non è, ossia in “guardiano platonico” della costituzione. Le Corti tendenzialmente si mostrano aperte rispetto alla possibilità di enucleare nuove diritti, anche se lo fanno sempre a partire da diritti scritti. Giorgio Pino individua tre diverse tecniche di derivazione dei nuovi diritti:
- Esplicazione à tecnica che porta la Corte ad enucleare un nuovo diritto come specificazione di un diritto già esistente (diritto libertà sessuali, diritto alla satira). Nuovi diritti che non ampliano l’ambito del diritto precedente, semmai lo specificano o comunque lo ampliano di poco.
- Derivazione di diritti in rapporto causale o funzionale con diritti scritti à accade quando la Corte ritiene che la protezione di un diritto fondamentale sia necessaria o agevoli la protezione di un diritto scritto. Tecnica utilizzata, ad esempio, anche dalla Corte suprema australiana non solo quella italiana.
- Individuazione di diritti impliciti come fondamento dei diritti scritti à la Corte in via interpretativa individua il nuovo diritto come fondamento di una pluralità di diritti scritti (diritto alla vita: fondamento di una serie di altri diritti). 17 Si discuta la seguente affermazione: “Una concezione debole dei diritti fondamentali è il riflesso negativo inevitabile della lunghezza dei cataloghi dei diritti e dell’incessante creazione di ‘nuovi diritti’” Secondo i critici del costituzionalismo contemporaneo conseguenze dell’ampiezza ed eterogeneità del catalogo dei diritti sono:
- In primis, una banalizzazione del concetto di diritto, poiché esso consentirebbe di “spacciare” per rivendicazione di un diritto aspirazioni e pretese di qualunque tipo.
- In secundis, una “inflazione della moneta dei diritti”. Il titolare dei diritti si troverà in tasca moltissimi diritti ma che in realtà valgono piuttosto poco, poiché una volta ampliata la lista dei diritti sorge l’impossibilità di tutelarli tutti e per tutti i soggetti allo stesso tempo
- In tertiis, i diritti diventeranno un’arma puramente retorica. Notiamo quindi come, secondo i critici, la saturazione dello spazio giuridico con una miriade di vecchi e nuovi diritti li renda deboli, limitati sin dall’origine (dalle loro formulazioni testuali) e ulteriormente limitabili in sede giudiziaria tramite tecniche ponderative come il bilanciamento. Essi offrirebbero quindi una protezione più apparente che fattuale al loro titolare. Lungi dall’offrire ben precise e forti sfere di protezione ai titolari, il costituzionalismo contemporaneo, renderebbe i diritti “deboli” poiché infinitamente bilanciabili (Secondo i critici si assisterebbe così al passaggio da le Age of rights alla Age of balancing). La concezione debole dei diritti, innanzitutto, guarda ai diritti come qualcosa di mutevole, dai confini modificabili, la cui garanzia più certa è offerta limitatamente ai diritti contenuti nel nucleo centrale. Questo tipo di concezione è tipica delle costituzioni democratiche, caratterizzate da un forte componente compromissoria. Il catalogo dei diritti che caratterizza queste costituzioni è un catalogo aperto, che cerca di accogliere e tutelare interessi eterogenei, in cui tutti i cittadini possano riconoscersi. Per questo motivo altra caratteristica è la presenza di un forte pluralismo. Chiaramente, l’esistenza di innumerevoli diritti richiede sia al legislatore, sia al giudice di avvalersi di tecniche ponderative, come quella del bilanciamento o della proporzionalità. Tali tecniche permettono all’operatore del diritto di individuare quale degli interessi è meritevole di maggior tutela e di stabilire limiti ragionevoli al corrispettivo diritto soccombente. Ad un occhio critico, l’esistenza di un catalogo aperto di diritti non dipende da una concezione debole dei diritti. Al contrario, la concezione debole dei diritti sarebbe un modo per giustificare l’esistenza di un catalogo che tuteli così tanti diritti. 3. GIURIDICITÀ, RIGIDITÀ E GARANZIA DELLA COSTITUZIONE R. Bin, Critica della teoria dei diritti, capitolo I Federalist No 78 – The Judiciary Department (Alexander Hamilton, 1788) Marbury v. Madison (Corte Suprema Americana, 1803) Letter to W. C. Jarvis (Thomas Jefferson, 1820) United Mizrahi Bank (Corte Suprema Israeliana, 1995) Scalogna (Cass. Pen., Sez. Un., 1951) Sent. 1/1956 (cfr. Unità 2) Sent. 11/1956 Cass. Civ., Prima sez. civ., sent. 21748/ Domande : 1 Se in una costituzione non si prevedono espressamente forme di controllo di costituzionalità della legge, come devono comportarsi i giudici ordinari in caso di violazione delle norme costituzionali? In assenza dell’attribuzione esplicita, da parte della Costituzione (che sia rigida e giuridica), del potere di judicial review of legislation, si dovrebbe inferire che esso sia implicitamente previsto in capo ai giudici ordinari, che quindi hanno il compito di fare valere il primato della Costituzione. A testimonianza di ciò c’è l’opinione espressa da Hamilton, nel Federalist n. 78, che ricostruisce tale potere in capo ai giudici e lo giustifica teoricamente. Secondo Hamilton la giustificazione del riconoscimento in capo alle corti del potere di judicial review of legislation sta nella struttura dualistica della Costituzione. In quest’ottica le corti sarebbero istituzioni intermedie tra popolo e governo, che hanno il compito di assicurare il rispetto di determinati limiti (imposti dalla Cost. Stessa). Uno di questi stati è Israele (indipendente dal 1948) , nel quale la Knesset (ossia, il parlamento) aveva ricevuto il compito di redigere un testo costituzionale, ma- disattendendo questo incarico- si è limitata nel corso degli anni ad emanare delle leggi, il cui valore fondamentale derivava dalla necessità di ricorrere ad un procedimento leggermente aggravato qualora le si volesse modificare à no costituzione ma leggi fondamentali. la corte suprema aveva nel tempo riconosciuto alle leggi fondamentali un rango superiore alla legge. vi è quindi una costituzione frammentata nella quale nulla si dice in merito alla garanzia ovvero a come il giudice deve comportarsi laddove una legge ordinaria entri in conflitto con una di queste leggi fondamentali. Da questo particolare contesto è nata la sentenza United Mizrahi Bank vs Migdal Village (1995) che si occupa di delineare come deve comportarsi un giudice di fronte ad un conflitto tra una legge e una legge fondamentale. In particolare, è centrale l’opinione del giudice Barak, uno dei giudici costituzionali: à Il giudice Barak parte dal definire l’autorità del Knesset e lo fa con un’immagine figurativa. Dice che il Knesset può indossare due cappelli ossia quello legislativo ordinariamente e quello costituente nelle circostanze in cui si esprime come autorità costituente. Riprende quindi quella natura dualista che abbiamo visto nel Federalist 78 ma nel modello di Barak la natura dualista è insita nella stessa istituzione, dualismo dentro un unico soggetto. Barak deduce questo aspetto direttamente dalla volontà del popolo, dalla coscienza sociale e dalla cultura politica nazionale.* La differenza tra il modello americano e quello
5. Il regime di nomina vitalizia del giudice spinge ad una nomina più responsabile. Essendo che, una volta
nominato, il giudice non può più essere sollevato dal suo incarico, si tende a scegliere soggetti che siano competenti e che sappiano svolgere un compito delicato con la necessaria competenza. Inoltre, i giudici si sentiranno meno vincolati al potere politico e non tenderanno ad assecondarne l’orientamento all’interno delle proprie sentenze, scegliendo la via dell’integrità. 4 Compara le argomentazioni impiegate in Marbury v. Madison e United Mizrahi Bank a sostegno del controllo di costituzionalità. Marbury v. Madison e United Mizrahi Bank pur essendo casi che prendono atto in contesti sociali e politici, oltreché geografici, completamente differenti, hanno in comune numerosi elementi.
- La prima analogia riguarda il contesto istituzionale , in entrambi i sistemi costituzionali in questione, (America primo 800 e Israele anni 90) manca una previsione esplicita del judicial review of legislation. Seppure in forme molte diverse, le fonti costituzionali sono irrigidite, in virtù della Supremacy clause e delle entrenchment provisions. In entrambi gli ordinamenti vi è un popolo che pone la fiducia nel ruolo delle Corti.
- Seconda analogia nel risultato conseguito : in entrambi i contesti si introduce una forma strong di judicial review of legislation con carattere diffuso, decentrato.
- Terza analogia si trova nell'impostazione teorica : tanto in Marbury tanto in UMB il ruolo delle corti è rafforzato da il principio di legalità costituzionale e da una lettera dualista del sistema costituzionale.
- Infine, si trova un certo numero di assonanze sullo stile argomentativo utilizzato dai giudici. In entrambe le sentenze si fa riferimento all’argomento logico: se la costituzione è rigida e giuridica, deve essere anche garantita, in questo caso dai giudici. In entrambe le argomentazioni si fa riferimento ad argomenti di natura storica, in un caso il mandato originale della Knesset come autorità costituzionale; nell’altro il (presunto) ruolo di giudice costituzionale delle corti ordinarie. Soprattutto nell'argomentazione del giudice Barak ma anche in quella del giudice Marshall c'è un forte collegamento alla cultura giuridica, alla coscienza sociale. Questo argomento è importante nella sentenza di Barak; in Marbury si trova nel passaggio della sentenza in cui pone in evidenza come l'attività del giudice nel judicial review of legislation sia in larga misura simile a quello che svolge nell’interpretazione della legge: solo che da una parte applica il criterio cronologico, dall'altro applica il criterio gerarchico.
- Ultimo elemento comune è che in entrambe le pronunce, forte è l'enfasi sull’indipendenza dei giudici e sulla loro obiettività , che va raggiunta tanto secondo Barak tanto secondo Hamilton, soprattutto attraverso l'esperienza. L’obiettività la si acquisisce con la pratica. Quale concezione della democrazia emerge dalla sentenza United Mizrahi Bank? La sentenza United Mizrahi Bank emessa dalla Corte Suprema Israeliana nel 1995 vede l’importante intervento del Chief Justice BARAK il quale introduce il judicial review of legislation nell’ordinamento cost. israeliano. Nell’ordinamento israeliano non è presente una carta cost ma una serie di leggi fondamentali elaborate dalla KNESSET ossia dal Parlamento che, secondo l’interpretazione dell’impostazione dualista fatta da Barak, ha duplice funzione legislativa e costituente. Barak dunque la posizione di Hamilton racchiusa nel Federalist 78 ma, a differenza di Hamilton, prevede un dualismo interno allo stesso organo. Barak non ha alcun appiglio testuale in quanto una carta costituzionale non è presente ma tuttavia trova fondamento della sua tesi nella volontà del popolo. Dalla sentenza del 1995 possiamo vedere come l’idea di democrazia di Barak poggi su una concezione unitaria di popolo. Mentre ad esempio nel nostro ordinamento una delle caratteristiche fondamentali è il pluralismo e la ricerca di compromesso all’interno del dettato costituzionale, per Barak il popolo israeliano ha una coscienza unitaria, una comune cultura politica nazionale, tanto da poter ricavarne principi fondamentali non espressi. Come se non bastasse i principi che il Chief Justice ritiene di poter trovare è il primato delle leggi fondamentali e la struttura dualista che danno una peculiare connotazione al sistema israeliano. 5 Quale tipo di efficacia giuridica era riconosciuta alle norme costituzionali nel passaggio dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana? Le origini della giustizia costituzionale in Italia Il problema della giuridicità della costituzione in Italia si può riassumere in due questioni:
- Necessità di garantire le proprietà operative delle norme costituzionali, in particolare delle norme principio: quali i loro effetti giuridici? Come si manifestano nella realtà giuridica queste norme?
- Una volta riconosciuta e data per acquisita la rigidità e la giuridicità della costituzione, bisogna chiedersi se la garanzia si esaurisca nel giudizio di costituzionalità o se le norme costituzionali siano idonee ad esplicare i loro effetti giuridici anche all'interno dei rapporti della città dedotti all'attenzione del giudice ordinario.
La cultura giuridica pre-costituzionale: È bene anzitutto ricostruire (in maniera succinta) il contesto pre- costituzionale, ovvero il contesto segnato dallo Statuto albertino e dalla cultura prevalente, risalente a questo periodo, che possiamo ricondurre allo stato di diritto. Ø Resistenze della dottrina all’efficacia immediata dello Statuto; In merito alla sua applicazione e adozione, la dottrina del tempo si propende nel dire che evidentemente i giudici erano privi del potere di controllare la legittimità sostanziale delle leggi, questo perché si tratta di una costituzione flessibile. Si sostiene altresì che i precetti dello Statuto erano privi di efficacia regolativa: i precetti richiedevano una attuazione legislativa, la c.d. interpositio legislatoris. Le disposizioni dello Statuto hanno natura indeterminata, non si prestano ad un’applicazione diretta, ciò che si può applicare è la legge che può dare attuazione a quei principi contenuti nello Statuto. Senza interpositio legislatoris non si può dare quindi applicazione giurisdizionale allo Stato. Quest'impostazione riecheggia il pensiero di Schmitt. L'unica apertura riconosciuta era la possibilità in presenza di una legge di interpretarla alla luce dello statuto, di darne un’interpretazione conforme. L’atteggiamento della dottrina era abbastanza scettico rispetto alla possibilità di procedere ad un'applicazione delle norme. Ø Qualche apertura da parte della giurisprudenza. La giurisprudenza del tempo era un po’ più aperta in merito; certo non è arrivata a giudicare la costituzionalità delle leggi alla luce dello Statuto, ma in una serie di situazioni le corti avevano applicato lo Statuto anche in assenza di mediazione legislativa: sia con riferimento alle norme di carattere organizzativo, sia alle norme riguardanti i diritti, le disposizioni di principio. Per esempio, si era applicato lo Statuto, alla stregua della legge, per vincolare il potere esecutivo o per colmare eventuali lacune. In entrambe le situazioni ci troviamo davanti a un vuoto legislativo che viene colmato dal giudice dando applicazione diretta allo Statuto; questo però opera alla stregua della legge, quindi può essere applicato solamente per vincolare gli atti amministrativi nella logica dello Stato di diritto o per supplire all’assenza della legge. Esso però non può vincolare la legge, se non operando l’interpretazione conforme, ma in questo caso sarà necessaria la presenza di una legge ad hoc. Inerzia legislativa: attuazione della Costituzione e istituzione della C. Costituzionale Viene approvata ed entra in vigore la Costituzione repubblicana; a questa era assegnato il compito di stimolare un rinnovamento dell'ordinamento, compito che doveva essere svolto principalmente in via legislativa. L’idea dei padri fondatori era quella per cui dopo l’approvazione della Costituzione, documento contenente una serie di disposizioni di principio, queste andranno articolate in una serie di leggi; si può dire anche che essa contiene una serie di diritti-ragione che andranno convertiti in una serie di diritti soggettivi ciascuno dotato delle sue posizioni elementari (v. G. Pino). L'applicazione della Costituzione era anche attribuita alla Corte costituzionale, in merito si discusse della sua introduzione e con esito positivo si dispose che questa dovesse garantire la Costituzione nei confronti della legge; ma l’idea originale era comunque che il ruolo preminente fosse svolto dal legislatore e che questi si facesse carico di interpretare le norme costituzionali. Le disposizioni originarie in merito al ruolo di Corte costituzionale e legislatore non vennero però attuate per inerzia del legislatore: in quanto egli rimane inerte nel dare un’interpretazione dei principi costituzionali e nell’istituire una Corte costituzionale, che entra in funzione con un po’ di ritardo rispetto all'introduzione della Costituzione. Queste circostanze sono rilevanti rispetto a quella che sarà poi la propensione dei giudici a garantire la Costituzione. 6 Quale funzione svolgeva all’interno dell’ordinamento costituzionale italiano la distinzione tra norme di carattere precettivo e norme programmatiche? È una distinzione valida alla luce della sentenza 1/1956? Inizialmente la distinzione tra norme costituzionali percettive e programmatiche richiama a dei “precipitati giuridici” attinenti allo Statuto Albertino. La distinzione delineava gli effetti giuridici delle une e delle altre, nei confronti della legislazione preesistente alla Costituzione. Secondo la dottrina maggioritaria, e anche secondo la giurisprudenza della Cassazione, non tutte le norme della costituzione sono uguali, vi sono quelle percettive di immediata efficacia abrogativa di leggi preesistenti, e quelle programmatiche le quali, pur avendo un carattere percettivo, hanno però efficacia differita e condizionata dall’interpositio legislatoris. Efficacia immediata andrebbe riconosciuta solo alle norme la cui formulazione si presenti in termini così concreti e così precisi da renderne superflua qualsiasi norma integrativa. A seguito della prima sentenza della Corte costituzionale questa differenza tra percettività e programmaticità delle norme costituzionali persiste, la Corte infatti non la assume come infondata ma afferma che essa rileva solo ai fini dell’abrogazione (istituto che opera secondo il criterio cronologico); distinzione che non rileva però in caso di dichiarazione di incostituzionalità (annullamento ex tunc), istituto che opera non secondo il criterio cronologico ma secondo quello gerarchico, e per cui, tanto le norme costituzionali percettive tanto quelle programmatiche, poiché di rango superiore alla legge, possono determinare l’annullamento di disposizioni legislative con esse contrastanti. 7 Illustra l’impatto dell’art. 13 Cost. sulla disciplina legislativa dell’ammonizione prima e dopo l’entrata in funzione della Corte Costituzionale italiana. Prima dell’entrata in vigore della Corte costituzionale italiana, l’istituto dell’ammonizione (che insieme al confino di polizia costituiva una misura preventiva che limita la libertà di alcuni soggetti, siano essi pregiudicati comuni o soggetti
un diritto nuovo, può voler dire imboccare una strada favorevole per l’istante tutte le volte in cui la pretesa abbia in sé un sufficiente consenso sociale, poiché è dalla società civile che il giudice trae il significato del diritto (processo giusgenerativo). Al giudice si pone una domanda individuale e si riceve una risposta altrettanto individuale, (essa potrà eventualmente imporsi come soluzione generale attraverso la forza persuasiva del precedente giudiziario). Il dispositivo della sentenza non potrà contenere una completa disciplina delle modalità e dei limiti di garanzia del diritto in questione, infatti ogni affermazione del giudice è corredata dalla clausola implicita del “rebus sic stantibus”. Analizziamo ora la risposta del legislatore: Al legislatore non si pone una domanda individuale, si chiede bensì un riconoscimento in via generale e astratta di un diritto. Il legislatore non risponde solo nei termini della domanda, ad esso spetta il compito di dare disciplina del diritto, generale e circostanziata (affermando, cioè, contestualmente il diritto e i suoi limiti). Il legislatore produrrà una disciplina stabile del diritto, con condizioni e limiti. Esso deve prefigurarsi tutti gli interessi che possono essere incisi dal riconoscimento legislativo di un determinato diritto. In definitiva, c’è da dire che il giudice è sollecitato a spingere verso l’allargamento della tutela del diritto individuale, mentre il legislatore ne deve segnare i limiti, momenti nei quali la tutela cede il passo ad altri interessi. 4. L’ORGANIZZAZIONE DELLA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale (Giappichelli Editore, 2018), 457- 486 Sent. 1/ Sent. 356/ Domande : 1 Quali sono i principali modelli di controllo di costituzionalità delle leggi? Con il termine “controllo di costituzionalità” si indica una pratica, uno strumento giurisdizionale attraverso cui si garantisce il rispetto del principio di pervasività della Costituzione, ossia l’applicazione dei principi costituzionali all’interno dell’ordinamento e la conformità delle leggi alle previsioni costituzionali. Questa forma di garanzia della costituzione è presenti in moltissimi stati, sia a livello europeo, sia a livello globale (si pensi al contesto israelita o americano). Tuttavia, il controllo di costituzionalità può essere introdotto a livello statale secondo tre modelli: il modello accentrato, il modello diffuso ed il modello di controllo di costituzionalità intermedio. § Modello accentrato → quando il judicial review risulta essere una funzione speciale (ma per lo più qualificata anch'essa come giurisdizionale), distinguibile da ogni altra ed assegnata alla competenza di un organo ad hoc, ovvero di un organo che esercita anche normali funzioni giurisdizionali, ma in aggiunta ad esse e non come parte di esse, e quindi in un ruolo distinguibile da quello che sarebbe altrimenti suo proprio. Questa è la situazione che si verifica nell’Europa continentale. § Modello diffuso → viceversa quando il controllo di costituzionalità é concepito come una fase dell'attività processuale da svolgere nell'esercizio di qualunque funzione giurisdizionale ad opera di qualunque giudice, siamo in presenza di un controllo diffuso. Quest'ultima è la situazione che si ritrova negli USA e in Israele. Ai fini dell'esposizione sistematica delle funzioni degli organi di giustizia costituzionale, pertanto, devono distinguersi i casi nei quali il controllo di costituzionalità comporta l'istituzione di un giudice speciale, per lo più denominato «Corte costituzionale», dai casi in cui il controllo di costituzionalità delle leggi è esercitato nell'ambito della normale attività processuale, ossia in forma diffusa. Questa è la bipartizione principale che porta a distinguere modelli anche molto diversi tra loro del controllo di costituzionalità. Va anche detto però che le due categorie non esauriscono i tipi di controllo di costituzionalità che possono presentarsi. § Sistemi di giustizia costituzionale intermedi → Esistono casi nei quali entrambi questi modi di esercizio del controllo di costituzionalità delle leggi sono impiegati contemporaneamente, in combinazione fra loro o talvolta anche separatamente, cosicché l'esercizio di questa funzione è affidato, in parte ai giudici in quanto tali (ad esempio, per quanto concerne l'iniziativa del controllo, come avviene nei casi di controllo «incidentale» quanto all'iniziativa, ma accentrato quanto alla decisione) ed in parte ad un giudice speciale, ovvero ad un giudice ordinario investito di questa particolare funzione in aggiunta alle altre sue proprie. 2 Quali sono le ragioni storiche a sostegno del modello accentrato piuttosto che di quello accentrato? Come possiamo giustificare questa scelta tra modello diffuso ed accentrato? Origini storiche di un modello diffuso a) Ad aver indotto la scelta di un modello di controllo di costituzionalità in via diffuso è una concezione di diritti e ragioni di contesto connessa alla genesi storica dell’ordinamento. C’è una concezione di diritti di stampo Lockiana : egli sosteneva con riferimento ai diritti che gli individui allo stato di natura sono titolari di diritti, che sanno riconoscere i diritti degli altri consociati e che è necessario un contratto sociale solo quando dovesse esserci uno scontro tra i diritti di ciascun individuo. Questa concezione consentiva loro di avere un’arma retorica in più per far valere il diritto nei confronti delle istituzioni esistenti. b) Nei coloni era riscontrabile un forte scetticismo rispetto alla capacità del legislatore di rispettare i diritti fondamentali. Vi era un’autorità che tassava senza riconoscere i diritti politici dei contribuenti à storie di
abusi da parte del Parlamento britannico. L’origine storica di questa attitudine va rintracciata nell’esperienza della Guerra di Indipendenza e quando prima il Parlamento britannico imponeva dazi alle colonie americane per riempire le casse dello stato e recuperare i fondi persi durante la guerra con i francesi. Il Parlamento è percepito come una minaccia, e quindi bisogna porre limiti costituzionali al suo potere. c) I cittadini americani invece nutrivano una notevole fiducia rispetto alle corti ordinarie (Common law), che avevano assicurato la tutela dei diritti. In un contesto di questo tipo attribuire un ruolo di controllo alle corti nei confronti del Parlamento, appare coerente con l’idea di diritti già definiti nello stato di natura per impedire abusi perpetrati nello stato politico. Origini storiche del modello accentrato a) In Europa continentale i diritti non erano un qualcosa di presupposto, di già acquisito. Vi era una concezione dei diritti come obiettivi da raggiungere attraverso la legge. Nella realtà concreta l’aristocrazia riesce a difendere l’ordine fondato a scapito della borghesia. Far valere i diritti civili e economici, in questo contesto non può significare difendere qualcosa di già acquisito. b) È necessario invece attuare forti riforme e approntare un processo di trasformazione sociale e l’agente viene identificato nel Parlamento , rappresentante della volontà generale. c) In questo contesto non si accetta che la volontà possa essere limitata. Quindi vi è uno scetticismo dei confronti delle corti. I giudici erano massimamente screditati perché erano stati i migliori alleati dell’aristocrazia. I giudici erano riusciti a resistere con successo ai tentativi riformatori. Non si immaginava nemmeno che potesse essere il giudice ordinario l’organo che può invalidare le manifestazioni della volontà generale; anche quando si inizierà ad accettare la sottoposizione del legislatore ad una costituzione giuridica rigida e garantita, a quel punto il controllo di costituzionalità lo si potrà introdurre solo in una forma che riconosca le prerogative del legislatore e sarà un potere affidato ad un organo giurisdizionale ad hoc, dotato di maggiore legittimazione democratica rispetto ai giudici, ad un organo rispetto al quale il Parlamento può incidere sulla composizione. In alcuni ordinamenti, l’istituzione di un organo di giustizia accentrato risponde ad una valutazione delle credenziali die giudici ordinari. Si preferisce quindi non attribuire a questa classe di giuristi un potere così decisivo come il controllo di costituzionalità, ma affidarlo ad un organo che sia in grado di farsi carico di questo compito. 3 Quali sono le ragioni funzionali a sostegno del modello accentrato piuttosto che di quello decentrato? La scelta, compiuta da uno Stato, di adesione ad un modello piuttosto che ad un altro non è data solo dalle caratteristiche storiche di sviluppo dello stato, ma anche dalla presenza di un sistema basato sul common law o sul civil law. Uno dei primi studiosi ad analizzare questo rapporto fu Hans Kelsen, il quale individuò come modello ottimale per i sistemi di civil law quello accentrato. Kelsen, per giustificare questa sua teoria, si era avvalso di due argomentazioni: a. I sistemi di civil law sono caratterizzati dall’esistenza di una pluralità di corti (tribunale penale, amministrativo, civile e simili. La Germania è dotata di 5 corti supreme). I diversi ambiti di declinazione del potere giudiziario rendono difficile l’insediarsi di un metodo diffuso. b. La mancanza di un principio di precedente vincolante renderebbe facilmente derogabili od ignorabili le pronunce di incostituzionalità delle corti superiori. I giudici dei sistemi di civil law sono soggetti, infatti, solo alla legge e non alle pronunce dei colleghi. Kelsen, quindi, vede come soluzione ideale l’istituzione di organi ad hoc, a cui sia riconosciuta esclusiva competenza in materia di giudizio di legittimità costituzionale. Il ruolo della corte costituzionale, secondo Kelsen, è uguale e contrario a quello del Parlamento: le pronunce della Corte possono essere viste come norme, che abrogano la norma emanata dal Parlamento. Questa analisi non si può ritenere completamente esatta; la sentenza della Corte, infatti, si pone non in rapporto abrogatorio con la norma parlamentare, ma in rapporto di annullamento. La corte si limita ad annullare la disciplina prevista con la norma illegittima, senza premurarsi di sostituirla con nuove disposizioni, creando così un possibile vuoto normativo. Alla teoria Kelseniana vengono apposte due valide critiche, che risultano sufficientemente forti da invalidare il pensiero dell’autore. Da un lato, si enfatizza l’esistenza di contesti di civil law in cui si è scelto di applicare- con successo- un sistema decentrato (es: Grecia); dall’altro, si sottolinea come, di fatto, anche nei sistemi carenti dei principi di “precedente vincolante” le pronunce delle corti superiori godono di un rispetto e di un’ossequiosità notevole. I giudici, soprattutto ordinari, tendono a conformarsi alle pronunce dei giudici delle corti superiori. In ultima analisi, la scelta di istituire corti costituzionali porta con sé numerosi vantaggi:
- In primo luogo, le Corti - essendo competenti esclusivamente nelle questioni riguardanti la legittimità costituzionale- saranno meno oberate di richieste di pronuncia, rispetto alle corti operanti in sistemi a modello diffuso. I giudici, in questo modo potranno concentrarsi maggiormente sulle questioni di costituzionalità, infondendoci la massima cura e operando in tempi brevi. Questa caratteristica viene ulteriormente enfatizzata dall’eventuale possibilità di discrezionalità sulle questioni presentate.
- In secondo luogo, la composizione di queste corti è studiata per essere eterogenea. La presenza esclusiva di giudici, esponenti di un solo contesto e di una sola cultura giuridica, priva il giudizio di costituzionalità
provenienti dalle supreme magistrature, ossia Corte di cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei conti), ovvero l’età, ovvero la diversità di professione (provenienza da avvocatura, magistratura o accademia) che potrebbe contribuire a diversificare i punti di vista nella camera di consiglio, dando la possibilità di analizzare tutte le implicazioni di una determinata fattispecie secondo una prospettiva giuridica tout-court (la quale includa temi di dottrina, attualità e tecnica giuridica). Si è posto il problema se sia consono o meno valorizzare altre diversità come la religione, il genere, l’estrazione sociale, etc., accesi dibatti tuttora vi sono in materia. Generalmente si tende a preferire la formazione di corti eterogene, all’interno delle quali possono essere prese in considerazione posizioni e pareri fortemente diversi, che permettano di creare un quadro di analisi quanto più completo possibile, anche a costo di veder minacciata la certezza del diritto. Proprio in quanto a diversità professionale, oltre che di idee, si individuano i pregi più notevoli. Ciascun ambito che funge da bacino di individuazione di coloro che ricopriranno la carica di giudice ha i suoi vantaggi in quanto elementi argomentativi che i suoi membri possono apportare nel dialogo sulla questione di costituzionalità. L’eterogeneità della Corte, in poche parole, permette una visione poliedrica e sfaccettata del principio costituzionale, rendendo l’applicazione di tecniche ponderative come il bilanciamento più agevoli. 7 Quali sono i vantaggi e gli svantaggi del mandato a termine o a vita dei giudici costituzionali? Riprendendo l’idea di Hamilton, il mandato vitalizio dei giudici (life tenure), sarebbe il modo migliore per garantirne l’indipendenza. I giudici infatti non si dovrebbero preoccupare di dover essere nuovamente nominati, e quindi potrebbero agire senza essere influenzati dal potere politico (che possono senza problema scontentare). Due però sono le fondamentali critiche movibili verso tale concezione: in primis la nomina dei giudici, proprio in virtù nel mandato ad interim, potrebbe essere fortemente politicizzata (che stride con la necessità di indipendenza). In secundis vi più potrebbe essere il rischio di scollamento tra Corte e società, poiché la prima non riuscirebbe a stare “al passo con i tempi”. Sarebbe, in virtù di tali critiche, preferibile un mandato a termine (solitamente superiore al mandato delle assemblee legislative), non prorogabile. Attributo quest’ultimo, che se mancasse comporterebbe che le corti dovrebbero fare i conti con le ambizioni dei giudici dopo il 1o mandato, esso è quindi necessario. Il problema della garanzia dell’indipendenza però non è del tutto superato, anche perché i giudici, dopo il mandato non prorogabile, potrebbero ambire ad altre cariche di importanza. 8 Si discuta la seguente affermazione: “il divieto di opinioni separate costituisce la migliore garanzia a sostegno del carattere collegiale e della natura deliberativa delle pronunce della corte costituzionale”. Nel definire le regole sulla composizione delle Corti è bene cercare di coniugare l'indipendenza e la sensibilità politico- istituzionale. Negli ordinamenti con controllo di costituzionalità a modello accentrato, questi due ingredienti vanno a comporre la judicial objetivity a cui faceva riferimento il giudice Barak (v. Sent. United Mizrahi Bank). Il giudice è indipendente e relativamente obiettivo quando riesce ad assolvere queste necessità: una certa imparzialità e la capacità di farsi carico dei profili istituzionali del caso. Le norme sulla composizione sono quindi un primo elemento che contribuisce alla judicial objetivity. Un altro elemento importante è impostare l'attività della corte come un’attività collegiale, che si svolge cioè con attività deliberative. Se la costituzione è la norma che fonda e che costituisce l’infrastruttura all'interno della quale si sviluppa il normale gioco democratico, e se contiene l'insieme dei principi su cui si incontrano le componenti sociali, se contiene i principi sui quali non si vota, sarebbe bene aspettarsi che le sentenze della costituzionale non generino conflitto, ma dovrebbero essere sentenze che si fanno carico della funzione unificante e unificatrice della Costituzione. Un modo per favorire l’obbiettività dell’attività della Corte e la sua portata unificatrice, è quella quindi di organizzarne l’attività con una natura collegiale. In ogni caso è bene sempre cercare attraverso la deliberazione, cioè attraverso lo scambio dialogico di opinioni all'interno del collegio, di un'ampia maggioranza. Il dibattito sulle opinioni separate è molto sviluppato in merito; la posizione di Zagrebelsky è cauta nel porsi contraria alle opinioni separate, ritiene opportuno che la corte si esprima con una voce unitaria. L’unitarietà della Corte verso l’esterno rappresenta un incentivo per la deliberazione all'interno della Corte. Che vantaggio ha l'opinione separata? Ha la possibilità di rendere in maniera più trasparente quello che è il procedimento deliberativo della Corte, chiarisce all'esterno gli orientamenti culturali; responsabilizza i giudici, in quanto devono “metterci la faccia”; ma contribuisce anche alla linearità delle argomentazioni. Le sentenze con opinioni separate presentano una maggiore linearità, in quanto nel caso contrario con opinioni non separate un giudice tenderà a trasparire nel corso dell’argomentazione. L'unica concessione che viene fatta ai giudici è la seguente: quando si inizia a discutere una questione di costituzionalità, o comunque un caso, questo viene affidato al giudice relatore. Normalmente il Presidente della Corte costituzionale chiede al giudice relatore di essere anche il giudice redattore, ossia quel giudice che stende la sentenza. La corte costituzionale italiana continua a mantenere il divieto delle opinioni separate e quindi continua a enfatizzare il concetto di collegialità. Questa scelta viene convenzionalmente giustificata per evitare strumentalizzazioni riguardanti la frammentazione dei giudici del voto e si avrebbe timore che la politica delegittimasse le decisioni più politicamente scottanti facendo leva su eventuali divisioni tra i giudici. Inoltre, la scelta del divieto di opinione separata porta alla valorizzazione della collegialità, perché o giudici sono indotti a discutere le questioni di costituzionalità cercando di persuadere di più i loro colleghi e talvolta cambiando di più opinione. L’art. 17 delle norme integrative sui giudizi
davanti alla corte prevede che il presidente della Corte costituzionale possa nominare come giudice estensore un giudice diverso da quello del giudice relatore, qualora il giudice relatore sia indisponibile. Quindi se il giudice relatore è indisponibile a scrivere la motivazione di una sentenza il cui contenuto dell’esito è particolarmente distante dalle sue convinzioni, può essere esonerato e quindi verrà eletto un giudice estensore. 9 Quali sono le principali modalità di accesso alle corti costituzionali? Se ne illustri la struttura e le eventuali relazioni reciproche. Le modalità principali di accesso alla corte costituzionale sono 3:
- RICORSO IN VIA PRINCIPALE : controllo in astratto. I ricorsi proposti in via principale sono quelli proposti da istituzioni politiche o comunque da organi costituzionali con lo scopo di verificare e, eventualmente, di ristabilire l’equilibrio istituzionale come previsto nella costituzione****.
- Tanto nella dimensione verticale à rapporti centro – periferia;
- Tanto nella dimensione orizzontale à i rapporti tra i 3 poteri dello Stato. È una tipologia di accesso alla Corte Costituzionale presente in Italia di cui si fa menzione nell’art. 134 comma 2 Costituzione che tratta dei conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni. In Spagna, Francia, Portogallo vi è la possibilità per una minoranza qualificata di parlamentari di ricorrere alla Corte. Riguardo questa tipologia di ricorso, vi sono diverse posizioni. Vi è una posizione critica che vede nel ricorso in via principale il rischio di una eccessiva politicitizzazione della Corte Costituzionale e di un uso strumentale del controllo di costituzionalità. Vi è anche una posizione a sostegno la quale crede che il ricorso in via principale possa apportare dei benefici. Benefici al dibattito parlamentare in quanto già nella delineazione dell’atto legislativo si inseriscono valutazioni di diritto costituzionale. Inoltre, sempre grazie a questo strumento, vi sarebbe un uso più accorto e responsabile degli argomenti costituzionali. Riguardo i ricorsi delle minoranze parlamentari, questi hanno spesso come parametro di riferimento i parametri fondamentali e in questo modo si garantisce una protezione vicaria dei diritti fondamentali. Il tipo di controllo che il ricorso in via principale va ad attivare ha natura astratta : prescinde dall’esistenza di una controversia specifica in cui la norma deve trovare applicazione. Questa caratteristica la ritroviamo sia nell’ambito dei ricorsi in via preventiva ma anche nei ricorsi in via successiva entro 60 giorni dalla entrata in vigore dell’atto legislativo. In entrambi i casi il controllo rimane astratto perché la Corte Costituzionale va a decidere della costituzionalità della norma senza che il suo giudizio si innesti in una controversia concreta. Il vantaggio di questo strumento è che non si creano zone franche in cui la legge non può essere messa in discussione. Lo svantaggio è che in molte situazioni è difficile che i profili di incostituzionalità emergano prima dei 60 giorni utili per proporre il ricorso. Ad esempio, la questione dei matrimonio omossessuali si è posta solo ora, a distanza di tempo dal codice del 1942.
- RICORSO INDIVIDUALE DIRETTO : controllo concreto. Prevede che il soggetto interessato che ha visto violare i suoi diritti può proporre ricorso direttamente di fronte alla corte costituzionale. È una tipologia di ricorso presente in Germania, Spagna e Ungheria. Il soggetto interessato deve prima esaurire tutte le vie ordinarie di ricorso e solo dopo averle esaurite potrà rivolgersi alla Corte Costituzionale à in ossequio al principio di sussidiarietà. Negli ordinamenti in cui è prevista questa tipologia di ricorso solitamente esistono dei filtri che permettono alle sole questioni provviste di determinati elementi fattuali o di diritto di essere poste all’attenzione della Corte Costituzionale. Nel caso in cui manchino i requisiti, il ricorso viene dichiarato inammissibile e questo avviene nella maggior parte dei casi. Grazie a questa tipologia di sistema si riesce a creare quel rapporto gerarchico tra le corti ordinarie. Nell’ordinamento spagnolo, ad esempio, vi sono limiti espliciti che non consentono di accedere a questo ricorso nell’ambito dei diritti sociali. Questa tipologia di ricorso si dice concreta perché il giudizio della corte costituzionale si incardina in una controversia specifica, in un caso della vita. Nella maggior parte dei casi questo ricorso non vede i limiti temporali tipici del ricorso in via principale ma la corte può intervenire anche a distanza di tempo e in seguito a pronunce di giudici ordinari ragione per cui si può avvantaggiare di una base informativa più ricca rispetto a quella di cui può disporre nel ricorso in via astratta.
- RICORSO IN VIA INCIDENTALE : controllo concreto. In questa tipologia di controllo, il giudice a quo ha il ruolo di “gate – keeper”. Nel corso di un qualsiasi processo il giudice, di sua iniziativa o su richiesta di una delle parti, ritiene dubbia la costituzionalità di una norma può rinviarla al giudizio della corte costituzionale. I soggetti interessati nel processo principale hanno qui un ruolo secondario in quanto hanno la possibilità di intervenire avanti la Corte Cost ma la loro presenza non è necessaria à ruolo accessorio. Infatti, l’asse su cui si sviluppa il giudizio incidentale è l’asse tracciato dalla ordinanza di rimessione nella quale il giudice a quo delinea oggetto, parametri, argomenti a sostegno del dubbio di legittimità. Gli individui quindi possono intervenire ma nel farlo non possono ampliare l’oggetto à devono seguire il solco della ordinanza di rimessione
