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DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO
Lezione 1 21.02. 2 parziali per i frequentanti altrimenti è orale 1 parziale → 27 marzo 2 parziale → 15 maggio, risposte aperte a pc INQUADRAMENTO DELLA MATERIA DEFINIZIONE CLASSICA DI DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO → vuole che esso sia la disciplina che studia gli ordinamenti statuali, dal punto di vista dei loro profili organizzatori e della garanzia ei diritti, attraverso il metodo comparativo, allo scopo di individuarne le similitudini e, assai più spesso, le divergenze. Per meglio comprendere tale definizione dobbiamo avere ben chiaro:
- Cosa si intende per diritto
- Di cosa si occupa il diritto costituzionale
- Cosa si intende per comparazione
- Cosa nel diritto si compara
- Le motivazioni per le quali si compara Il diritto è una scienza, per comprenderlo si deve partire dalle basi. Cos’è il diritto? → è un insieme di regole rivolte a tutti i consociati per dare ordine alla loro convivenza e organizzare le loro attività. Queste regole sono definite norme , acquistano il carattere di giuridicità (sono cioè norme giuridiche ), se caratterizzate da obbligatorietà. Qualsiasi forma di aggregazione sociale richiede l’esistenza di regole che ne disciplinano il funzionamento e di un’organizzazione atta a porle e farle rispettare. L’insieme di organizzazione e regole è definita ordinamento giuridico. Gli ordinamenti giuridici sono tanti perché le collettività sono tante, perché distribuite anche su territorialità diverse, ma anche sullo stesso territorio potrebbero esserci più ordinamenti giuridici. Tra le molteplici forme di aggregazione sociale, particolare rilevanza ha lo Stato. Le norme giuridiche possono essere imposte anche da soggetti diversi, come per esempio con la religione. Lo STATO è un ente sociale con un assetto stabile e permanente che si forma su un territorio , quando un popolo si organizza e si dà un governo.
Non di rado utilizziamo la parola Stato come sinonimo di ordinamento giuridico, anche se sappiamo che lo stato è un degli ordinamenti giuridici esistenti, non il solo (pluralismo giuridico). Ma è anche una forma di organizzazione del potere politico. Cos’è il potere politico? → è un potere sociale (cioè in grado di influenzare gli altri) che permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima. Il diritto costituzionale è la branca del diritto pubblico che studia l’evoluzione dello Stato e i rapporti che si instaurano tra autorità pubblica e individuo. Cos’è la comparazione? → comparazione s.f. [dal lat. comparatio-onis, der. di comparare: v. comparare]. - 1. Paragone, confronto: c. di due sistemi; Comparare vuol dire confrontare due sistemi al fine di individuare analogie e costruire astrazioni. Per operare è necessario seguire un metodo. Ogni branca del diritto può essere comparata. Il diritto costituzionale comparato si pone in particolare come obiettivo, l'analisi e il confronto di modelli organizzativi o delle garanzie dei diritti. Esso presuppone quindi la conoscenza dei diritti stranieri Perché si studia il diritto comparato?
- Conoscenza degli ordinamenti ed in particolare dell'ordinamento dello studioso (funzione teoretica)
- Formazione della normazione (funzione nomotetica) specie di quella di natura costituzionale
- Omogeneizzazione o armonizzazione degli ordinamenti
- Unificazione degli ordinamenti Perché un «non giurista» dovrebbe studiare il diritto comparato? Il diritto è parte della cultura : riflette e riproduce determinati valori culturali. I giuristi, nello studiare le regole, il potere, il rapporto tra i subordinati e I sovraordinati sono stati i primi ad indagare le motivazioni che hanno portato all'adozione di una determinata norma o di una determinata organizzazione. Tra le varie norme, la Costituzione è certamente la fonte che più di altre si connette alla cultura di un popolo, perché è la sintesi dei valori di una determinata società in un determinato momento storico. Le Costituzioni sono, «per forma e sostanza espressione e medium di cultura, cornice per la riproduzione e ricezione di cultura, memoria culturale di informazioni, esperienze vissute, saggezze tramandate» (Peter Häberle) Il diritto costituzionale comparato è la materia che più di altre ci permette di cogliere tutto ciò che esiste dietro, prima ed oltre un qualsiasi testo normativo (e costituzionale in particolare). Il comparatista si apre ad un punto di vista esterno sul diritto. In un certo senso è un sovversivo rispetto al giuspositivismo, la corrente che vuole che le norme siano esclusivamente quelle approvate dagli organi dello Stato (Somma). Conoscere altri diritti, ci consente di cogliere la complessità di società multiculturali. Ed infatti, il comparatista, per comprendere gli aspetti organizzativi e la garanzia dei diritti in ognuno dei diversi ordinamenti considerati studierà sia i:
- FORMANTI → Formante è tutto ciò che "conforma" l'ordinamento giuridico e che può dunque essere distinto in: o Formante legale
Lezione 2 28.02. LE FAMIGLIE GIURIDCHE E IL LORO POSSIBILE SUPERAMENTO Specie in passato si era soliti ritenere che la comparazione potesse operarsi solo tra ordinamenti costituzionali dotati di sostanziali analogie nei loro principi informatori e nelle loro linee strutturali. La circolazione dei modelli e quindi la possibilità di astrazione si realizza, infatti, più facilmente tra caratteristiche similari. In passato i costituzionalisti-comparatisti facevano alle grandi famille de droits individuate dai comparatisti del diritto privato: la famiglia romano-germanica, quella dei diritti socialisti, quella di common law e infine quella dei diritti religiosi e tradizionali (musulmano, indù, ebraico, canonico, dell'Estremo oriente, dell'Africa nera) Successivamente sono state proposte altre forme di macro-classificazioni (Stati di democrazia stabilizzata, Stati socialisti, Stati autoritari, Stati in via di sviluppo). Tra le macro-classificazioni vi è anche quella che guarda al fattore egemone in un determinato ordinamento. In questi casi abbiamo ordinamenti in cui prevale il diritto positivo (rule of professional law), ordinamenti in cui prevalgono gli obiettivi politici (rule of political law), ordinamenti in cui prevale la tradizione (rule of traditional law). Common law → Il common law è un modello di ordinamento giuridico, di origine britannica, basato sui precedenti giurisprudenziali più che sulla codificazione e in generale su leggi e altri atti normativi di organi politici, come invece accade nei sistemi di civil law, derivanti dal diritto romano. È un sistema nativo dell'Inghilterra medievale, successivamente diffusosi nei Paesi anglosassoni. Civil law →Il civil law (in italiano detto anche diritto continentale o diritto romano-germanico) è un modello di ordinamento giuridico derivante dal diritto romano, oggi dominante a livello mondiale. Spesso è contrapposto ai modelli di common law dei paesi anglofoni. I sistemi di civil law si sono sviluppati dapprima nell'Europa continentale e poi, in moltissimi stati del pianeta, all'interno della cornice dottrinaria del diritto romano-giustinianeo. Storicamente, è l'insieme dei concetti e dei sistemi derivati in ultima analisi dal Codice di Giustiniano, ma fortemente influenzati dalle consuetudini del diritto napoleonico, germanico, canonico, feudale e locale, nonché da correnti dottrinarie quali il giusnaturalismo, la codificazione e il positivismo giuridico. Concettualmente, procede per astrazioni, formula principi generali e distingue le norme sostanziali da quelle procedurali. Esso considera il diritto giurisprudenziale secondario e subordinato al diritto legislativo. La caratteristica fondamentale di tali sistemi è che essi usano codici con testi brevi che tendono a evitare scenari fattuali specifici. Nel diritto costituzionale ci si orienta su altri aspetti, come differenza tra democrazia stabilizzata e stati invece in via di sviluppo. Lo stato autoritario non necessariamente deve abbandonare le strutture di uno stato democratico, la divisione dei poteri serve a bilanciarsi, nella Russia attuale non possiamo dire che non esiste una struttura similare rispetto a uno stato di democrazia stabilizzata, con potere esecutivo, legislativo e giudiziario.
IL COSTITUZIONALISMO INGLESE
Il costituzionalismo si afferma con la rivoluzione inglese e poi con le rivoluzioni borghesi del Settecento. È un fenomeno storico che va dal 600 all’800, accade prima in Gran Bretagna per poi non parlarne più. Dal 1766 inizia a prendere piede anche in America ed Europa. Siamo soliti dire che c’è un aspetto iniziale del costituzionalismo che è molto precedente anche al 600 inglese e che ha inizio sempre in gran Bretagna. Se volessimo tracciare la storia del costituzionalismo dovremmo necessariamente partire dalla concessione ai baroni inglesi della Magna Charta Libertatum (1215). Siamo nell’epoca della colonizzazione normanna, dove viene imposto il sistema del feudalismo, ad un certo punto i baroni riescono a strappare al sovrano dei diritti per la prima volta nella storia. La faida che da vita alla Magna Charta Libertatum è appunto tra il sovrano Giovanni Senza Terra, e i suoi signori, a cui vengono imposte delle tasse da pagare. I signori riescono ad opporsi al sovrano e a fargli mettere per iscritto il rispetto di alcune garanzie. La Magna Charta è uno dei tanti compromessi tra re e i suoi vassalli. Essa, nel caso specifico, trae origine dalla sollevazione dei vassalli di Giovanni Senza Terra, il 15 giugno 1215. Qui possiamo dire che parte lo slogan britannico di “ NO TAXATION WITHOUT REPRESENTATION”, ovvero “nessuna tassazione senza rappresentazione”. Magnum Concilium → organo rappresentativo che diventerà il Parlamento moderno, di questo Concilium non fanno parte solo gli aristocratici, ma anche i commoners, questo binarismo da lo sfondo per la camera dei lords e la camera dei commoners. Da qui si affermerà il principio della continuità, ovvero di non convocare l’organo all’occorrenza, bensì di renderlo sempre presente e attivo. Nel corso della storia si afferma questo principio secondo cui il parlamento deve essere convocato almeno due volte all’anno dove si discutono tutti gli affari. A differenza delle precedenti pattuizioni, in essa, i diritti si accordarono in perpetuo: Nessun tributo vassallatico o prelievo sarà imposto nel nostro regno se non per comune consenso del nostro regno (art. 12) e dietro approvazione di un Magnum Concilum (art. 14) Un uomo libero non sarà condannato ad ammende per un illecito se non in proporzione all'illecito (art. 20) La libertà personale potrà essere limitata solo a seguito di un giudizio di propri pari (art. 21) Nessun uomo libero sarà arrestato o imprigionato o espropriato dei suoi beni o bandito, se non in base ad un giudizio legale (habeas corpus - art. 39) È prevista persino una garanzia di rispetto delle pattuizioni ( quattro baroni verranno da noi prospettandoci l'abuso e chiedendoci di fare correggere quell'abuso senza dilazione... ): art. 61. → bisognava fare una segnalazione a quattro baroni che si sarebbero presentati al sovrano per un confronto. La Magna Charta fu più volte modificata e ratificata dal Magnum Concilium. Nel XVII secolo divenne il principale strumento degli avversari di Carlo I Stuart. Il suo contenuto venne confermato nel 1628 nella Petition of Rights. A seguito della Glorious Revolution, queste disposizioni vengono riprese dal Bill of Rights (1689), un documento che il Parlamento - per la prima volta nella storia - impone ad un sovrano. «i detti Lords Spirituali e Temporali e i Comuni… essendo ora riuniti in una piena e libera rappresentanza di questa nazione ... dichiarano:
Lezione 3 28.02. IL COSTITUZIONALISMO AMERICANO A partire dal 1600 il sovrano britannico aveva concesso lo sfruttamento dei nuovi territori a compagnie commerciali, a singoli individui, a comunità di coloni già installatesi. Tutte le Colonie hanno delle Carte scritte che disciplinano gli aspetti essenziali dell'ordinamento:
- Alcune sono concesse dal Sovrano
- In altri casi sorte da un patto tra i coloni
- In altri casi affidate a compagnie commerciali o ad un unico proprietario Indipendentemente dalle loro modalità di formazione, alla vigilia della Rivoluzione contro la Gran Bretagna, quasi tutte le tredici colonie erano dotate della medesima organizzazione: un Governatore, in genere nominato dal Re, un consiglio nominato dal Governatore e una assemblea eletta dai cittadini della colonia, organizzazione formalizzata in una Carta scritta. Da un punto di vista sociale nelle colonie sì realizza una società più fluida priva dei vincoli feudali dominanti nella vecchia Europa. I gruppi di potere devono fondare la loro autorità sul consenso 1774 → sulla base dell'antico principio «no taxation without rappresentation» i rappresentanti delle colonie riuniti in Congresso a Filadelfia (1774) dichiararono guerra alla madre-patria Boston Tea Party → Da qui inizia la guerra 1776 → Dichiarazione di indipendenza: « Noi riteniamo che le seguenti verità siano di per sé evidenti, che tutti gli uomini siano stati creati uguali, che essi sono stati dotati dal loro creatore di alcuni diritti inalienabili, fra i quali la vita, la libertà e la ricerca della felicità, che allo scopo di garantire tali diritti sono istituiti tra gli uomini i governi, i quali derivano i loro giusti poteri dal consenso dei governati , che ogniqualvolta una qualsiasi forma di governo tende a negare questi fini, il popolo ha diritto di mutarla e di abolirla e di istituire un nuovo governo fondato su tali principi» Noi rappresentanti degli Stati Uniti d'America, riuniti in Congresso Generale, appellandoci al Supremo Giudice del mondo quanto alla rettitudine delle nostre intenzioni, nel nome e con l'autorità del buon popolo di queste colonie facciamo solenne dichiarazione: che queste Colonie unite sono e di diritto debbono essere, Stati liberi e indipendenti…”. A differenza dei loro antenati inglesi, che durante la Glorious Revolution avevano riposto tutte le loro speranze nel Parlamento, gli Americani non credono ciecamente in quest'organo. Anch'esso può essere iniquo, come del resto era stato il Parlamento di Londra nei loro confronti. Il Congresso continentale approvò un primo ordinamento costituzionale: gli Articoli della confederazione. Essi non istituivano alcuna forte autorità centrale: ogni singola colonia era indipendente, libera e sovrana, il Congresso si doveva occupare unicamente di politica estera e di manovre di guerra contro la madrepatria. Si trattava di un'organizzazione poco funzionale per l'assunzione di decisioni. II 17 settembre 1787, il Congresso di Filadelfia adottò così la Costituzione americana, che entrò in vigore nel giugno del 1788, dopo essere stata ratificata da 9 Stati su 13. Nasce così lo Stato federale americano. La Costituzione si compone di soli 7 articoli, che disciplinano i poteri dello Stato, Per avere una disciplina dei diritti si dovette attendere il 1789 ( Bill of Rights ) È la prima volta nella storia che da più stati nasce un nuovo stato ed è la prima volta che la Costituzione è un vero e proprio documento solenne di natura giuridica, per giunta rigido.
Differenze e analogie con il costituzionalismo inglese → La Costituzione "data" dalla storia e dalla tradizione / La Costituzione "imposta" da un consapevole atto costituente IL COSTITUZIONALISMO FRANCESE Anche in questo caso il detonatore fu la questione fiscale. Calonne e Loménie de Brienne cercarono di attuare riforme che furono osteggiate dal Parlamenti, (composti esclusivamente da nobili, con funzioni giudiziarie d'appello e di registrazione degli editti reali) timorosi di perdere il loro potere. 5 / 5 / 1789 → convocazione degli Stati Generali e Giuramento della Pallacorda 7 / 7 / 1789 → gli Stati Generali si autoproclamano Assemblea nazionale costituente Differenze tra rivoluzione americana e francese → la Rivoluzione francese a differenza di quella americana fu una guerra tra classi. 26 / 8 / 1789 → Dichiarazione Universale del Diritti dell'Uomo e del Cittadino − «Tutti gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nel loro diritti» (art. 1): universalismo dei diritti e uguaglianza formale − «il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all'oppressore» (art. 2); giusnaturalismo Ha un carattere universale : proietta il nuovo tipo di Stato oltre i confini della Francia (è il solo tipo di Stato conforme alla ragione umana e questa si sa è universale). Lezione 4 29.02. Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella nazione (art. 3); nessun corpo o individuo può esercitare un’autorità che non emani espressamente da essa. La Nazione è rappresentata nell’Assemblea Nazionale, che produce legge, questa è espressione della volontà generale. LEGICENTRISMO Tutti i cataloghi costituzionali che sono seguiti alla Dichiarazione non hanno mai intaccato il contenuto di essa: lo hanno accresciuto. La Dichiarazione, affermando il principio della sovranità nazionale costituisce il punto di svolta tra lo stato moderno e quello contemporaneo ( Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione ) Tripartizione dei poteri → legislativo, esecutivo e giudiziario In uno stato ci deve essere una garanzia di diritti, per questo viene introdotta la tripartizione dei poteri, chi fa le leggi non può applicarle, chi le applica non può avere la facoltà di giudicare. Ogni società che non ha la partizione dei poteri e la garanzia dei diritti, non ha una costituzione (elementi necessari).
Forma di Stato e tipo di Stato Una precisazione terminologica: ✓ Forma di Stato ✓ Tipo di Stato Forma di Stato → ha ad oggetto l’esame delle modalità con cui gli elementi costitutivi dello Stato (ed in particolare il popolo e la sovranità) si combinano tra loro e interagiscono nelle diverse esperienze. Può essere definita anche come l'insieme delle finalità che lo Stato si propone di raggiungere ed i fini a cui ispira la propria azione. Il rapporto tra libertà e autorità Per meglio comprendere la forma di Stato dobbiamo ricostruire i concetti di sovranità e di Stato. Jean Bodin (1529-1596): Les six livres de la République (1583). È il primo e maggior teorico della sovranità dello Stato → "per sovranità si intende quel potere assoluto e perpetuo che è proprio dello Stato". "Chi è sovrano non deve in alcun modo essere soggetto al comando altrui", il sovrano non è soggetto neppure alle sue stesse leggi. Il concetto di sovranità Lo Stato Dal punto di vista filosofico: il contrattualismo Thomas Hobbes (1588-1679) → nega la teoria aristotelica della naturale socievolezza dell’uomo, le società hanno tratto la loro origine non dalla benevolenza degli uomini, ma dal timore reciproco. Gli uomini si nuocciono a vicenda perché non possono spartirsi o usare in comune tutto ciò che desiderano. Dalla guerra "di tutti contro tutti" si esce attraverso la stipulazione di un patto, per mezzo del quale tutti gli uomini rinunciano alla loro forza e al loro potere in favore di uno solo o di un'assemblea. È questa l'origine del Leviatano, C'è distinzione tra lo stato-persona giuridica e colui che la rappresenta. La libertà del singolo è solo in quelle cose che il sovrano ha omesso di regolare
Dal punto di vista storico → Lo Stato moderno sorge in Europa come superamento dell'accentuato pluralismo politico-giuridico medievale. I soggetti prima dotati di competenze autoritative (in primis I signori feudali), perdono il loro potere in favore di un unico sovrano (un principe ereditario o l'organo sovrano di una repubblica). La società civile rimane però composta da segmenti compartimentalizzati, tra I quali gli individui sono distribuiti e incasellati: i ceti, le corporazioni. Lezione 5 06.03. LO STATO ASSOLUTO Concentrazione dei poteri, Sovrano legiubus solutus (Legibus solutus è una locuzione latina, traducibile con la frase: "sciolto dalle leggi", attribuita al giurista romano Ulpiano. Si dice specialmente di soggetti che in regimi di tipo imperiale o monarchico non erano tenuti al vincolo di rispettare le leggi esistenti.)
- STATO PATRIMONIALE → Lo Stato è considerato patrimonio del re, non c’è distinzione tra beni dello stato e beni del re, i sudditi sono legati al re mediante rapporti di tipo privatistico.
- STATO DI POLIZIA → Polizia intesa come politeia, lo Stato si personalizza, espansione dell’intervento statale a numerosi settori dell’amministrazione (compresi i commerci) Lo Stato Assoluto Si sviluppa in Europa dalla seconda metà del XIV secolo e costituisce sostanzialmente la prima forma di Stato, in quanto si identifica con la prima forma di Stato-nazione. Lo Stato assoluto ha alla propria base un’ economia che combina il tradizionale assetto agricolo con lo sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero à PRIME MANIFESTAZIONI DEL CAPITALE FINANZIARIO. Nello sviluppo dello Stato assoluto è possibile distinguere due fasi:
- Assolutismo empirico : Stato patrimoniale, forte intreccio fine privatistico e fine pubblicistico;
- Assolutismo illuminato : Stato di polizia (≠Stato poliziesco, da polis ), Stato che persegue la finalità pubblicistica di realizzare il bene dei sudditi. Con l’assolutismo nasce lo Stato-apparato , separato dalla società, che persegue fini di tipo pubblicistico. Gli elementi che costituiscono tale apparato sono:
- Un corpo amministrativo-burocratico;
- Un esercito permanente;
- Un’esazione dei tributi;
- Distinzione fra patrimonio privato del Re e patrimonio pubblico. Il potere è accentrato nelle mani del Monarca , MA continuano comunque ad operare gran parte degli ordinamenti autonomi e di tipo corporativo, anche SE assoggettati al principio di sovranità + notevole spazio alle autorità locali. Il potere del Re è di origine divina e si trasmette per via ereditaria. Fortemente ridimensionato è il ruolo rappresentativo delle Assemblee medievali, nelle quali la rappresentanza si configura come un rapporto di diritto privato. Nello Stato assoluto NON si può parlare di diritti , MA solo di pretese di natura privatistico-patrimoniale. NON è uno Stato costituzionale, questo concetto di sovranità si scontra con il concetto di Costituzione come limite del potere.
La base economica dello Stato liberale è costituita dal modo di produzione capitalistico , basato sulla proprietà privata dei mezzi di produzione, sulla libera concorrenza, sulla ricerca del profitto come fine ultimo dell’attività economica, sulla centralità del mercato come misura del valore delle merci e della stessa forza-lavoro. Si può dire che esistono vari liberalismi :
- Inghilterra: luogo di nascita dello Stato liberale, in seguito alle due rivoluzioni condotte dal Parlamento contro la dinastia degli Stuart;
- Stati Uniti: costruzione dello Stato liberale in maniera naturale;
- Francia: passaggio allo Stato liberale violento, borghesia costretta ad affermare i suoi principi ed interessi in contrasto sia con i privilegi della nobiltà e del clero sia con il potere dispotico che caratterizza l’ Ancien Régime. Diversa la situazione di Germania e Italia, dove la debolezza della classe borghese causa sviluppo industriale ritardato, fa sì che lo Stato liberale nasca come frutto di un compromesso e di una rivoluzione “dall’alto”. I caratteri istituzionali fondamentali dello Stato liberale sono:
- Netta distinzione tra sfera pubblica e privata , la prima che si occupa sostanzialmente del mantenimento dell’ordine, la seconda che fa riferimento ai rapporti economici e agli interessi privati fondati sulla proprietà e sul contratto;
- Stato non interventista sul terreno economico, liberalismo di Stato ;
- Titolare della sovranità non è la Corona, MA la Nazione , entità unitaria ed indivisibile che trascende la volontà dei singoli;
- Separazione dei poteri, soprattutto l’indipendenza del potere giudiziario: o Si impone naturalmente nei paesi di common law ; o Processo lento e difficoltoso nei paesi di civil law ;
- Principio della rappresentanza politica : la Nazione può operare solo tramite rappresentanti provenienti dal popolo, le elezioni diventano lo strumento fondamentale per la scelta di questi rappresentanti.
- Divieto del mandato imperativo , gli eletti rappresentano NON coloro che li hanno votati, MA l’intera nazione, quindi l’interesse generale ;
- Stato rappresentativo MA omogeneo o “ monoclasse ”, NON è uno stato democratico, MA oligarchico;
- Riconoscimento costituzionale dei diritti di libertà → identificati come diritti civili e come libertà negative (concezione della sfera privata come libera da ogni ingerenza esterna compresa quella statale). Lo Stato liberale NON è pienamente libero, una volta consolidato ostacola l’estensione del riconoscimento dei diritti civili e di quelli politici alle classi subalterne , componenti NON soggetti di diritto, MA “assoggettati” al diritto;
- Presenza di una Costituzione quale atto fondamentale che assicura la garanzia dei diritti e stabilisce la separazione dei poteri. Lo Stato liberale è identificabile come Stato legislativo → legge come atto fondamentale chiamato a garantire un equilibrio fra l’autorità dello Stato e la libertà dei singoli. Affermata la concezione di Stato di diritto → sottoposizione degli stessi poteri pubblici ad un insieme di regole astratte e generali predeterminate, Stato fondato su un corpo di principi e sulla garanzia giurisdizionale dei diritti di libertà:
- Common law : rule of law, supremazia della legge sugli altri atti dei pubblici poteri, MA entro i limiti rappresentati da diritti e garanzie consuetudinarie o sancite nella Costituzione;
- Civil law : principio di legalità, MA NON costituisce un limite nei confronti della legge del Parlamento, MA è piuttosto un frutto dell’autolimitazione del potere amministrativo. Lezione 6 7.03. LO STATO DEMOCRATICO-SOCIALE Con l’avvento del regime fascista, lo stato liberale si trasformò in stato autoritario. l’Italia trasporterà lo stato autoritario in diversi ordinamenti nell’Europa centrale. Dopodiché si affermerà il modello di stato democratico sociale → questo avviene dopo la 2 guerra mondiale, tranne in stati come il Portogallo, che deve aspettare carta regime Marcello gaetano, o ad esempio la Spagna che dovrà aspettare la caduta di Francisco Franco. Negli altri stati si passa dallo stato liberale al democratico sociale, questo può avvenire perché stati nuovi si danno nuove costituzioni improntate non sul modello liberale, ma sul modello dello stato democratico sociale. Altrove, tipo USA, l’evoluzione tra liberale e democratico sociale avverrà attraverso una rilettura di quelli che erano le caratteristiche profonde dello stato liberale. Lo stato liberale pero, ad una certa, entra in crisi perché subentra un elemento che è l’avvento del movimento operaio → una gran platea di persone inizia a reclamare per i loro diversi diritti → I lavoratori iniziano a riflettere sulla loro condizione. L’avvento dello stato liberale modifica l’assetto sociale → lo stato liberale, con la sua libertà di intrapresa economica, fa in modo che la società si modifichi completamente.
Quindi, questo programma interventistico si realizzerà ma non sarà mai perfetto come si è realizzato in Europa. Lo stato democratico sociale, dopo la sua fase di massima espansione, ha conosciuto un periodo di Crisi → epoca deregulation che porta le politiche di Reagan e Thatcher che provvedono a tentare di far riprendere gli esperti del libero intervento dei cittadini e assottigliano le caratteristiche distintive dello stato democratico sociale, non si garantisce più l’uguaglianza. IL NUOVO MODELLO Viene mantenuto lo stato liberale nella sua essenza, ma vengono modificate le sue caratteristiche: potere governante = se noi riteniamo un grande intervento da parte dello stato, ci deve essere qualcuno che faccia da autore a questo intervento. Si afferma la funzione di indirizzo politico = definire i fini dell’intervento, stabilire le misure e far si che queste misure vengano adottate. Il potere non è più centrale, perché la centralità sta nelle mani del governo → governo che ha nuove funzioni. Nel stato democratico sociale alcune norme sono anche di derivazione del potere governante, che sono degli atti aventi forza di legge. Il potere legislativo subisce la concorrenza di altre norme, dettate da altri livelli di governo (es. leggi dei consigli regionali). Tutto questo modifica anche l’attività del potere giudiziario, perché ha un’enormità di norme da dover rivedere. Nel sapersi muovere tra una pluralità di norme, ritorna importante la proprietà interpretativa.
Lezione 7 13.03. LA REGRESSIONE DEMOCRATICA IN UNGHERIA E POLONIA Dopo le elezioni del 2010 e 2015, vinte dai partiti conservatori di destra, Ungheria e Polonia hanno iniziato a seguire una traiettoria costituzionale divergente rispetto al quadro generale delineato fino ad allora. Ungheria → nelle elezioni politiche del 2010, 201 4 e 2018, 2022 la coalizione Fide- KDNP, composta da Fidesz e dal piccolo partito Cristiano-Democratico Popolare, ha ottenuto una maggioranza superiore ai due terzi dei seggi dell’Assemblea nazionale. Dopo le elezioni suppletive indette per coprire due seggi che si erano resi vacanti nel febbraio e nell’aprile 2015, il Fidesz-KDNP aveva preso la maggioranza costituzionale. Polonia → le elezioni presidenziali di maggio 2015 e di maggio 2020 e le elezioni politiche di ottobre 2015 e di ottobre 2019 sono state vinte dal partito Diritto e Giustizia o PiS. Anche altri paesi hanno sperimentato debolezze, regressioni o immaturità nel consolidamento di sistemi liberal-democratici importati e/o ricostruiti all'indomani della transizione dal comunismo TUTTAVIA Ciò che è accaduto negli ultimi anni in Ungheria e Polonia è particolarmente sorprendente in termini di velocità e durezza dell’inversione' costituzionale. Questa regressione avviene in paesi che sono stati gli apripista dell'importazione "felice degli standard costituzionali europei. Le degenerazioni sembrano più gravi perché avvengono nel cuore nuovo dell'integrazione europea, con il sostegno finanziario dell'UE Rappresentano un fallimento del percorso di condizionalità pre-ingresso nonché degli strumenti di controllo post ingresso. UNGHERIA La regressione costituzionale ungherese è iniziata dopo le elezioni politiche del 2010. La coalizione dominata dal partito conservatore Fidesz (Fidesz-KDNP) ha ottenuto una maggioranza tale da consentirle di modificare la costituzione allora vigente e poi di adottare una nuova Legge Fondamentale. (la Costituzione ungherese è stata modificata 12 volte tra il 2010 e il 2011) Nuova costituzione → contenuti conservatori, modalità poco partecipate di adozione Fidesz ha sfruttato le debolezze del precedente quadro legislativo e costituzionale:
- Rigidità costituzionale contenuta: i 2/3 dei componenti del parlamento monocamerale per emendare il testo e l’iniziativa può provenire anche da un solo membro del parlamento
- Legge elettorale fortemente premiante nei confronti della prima forza politica Ha portato a 12 emendamenti alla nuova costituzione adottati dal 2011 (stanno approvando il tredicesimo) http://nad.unimi.it/hungary-president-novak-quits-under-pressure-over-sex-abuse-pardon-case/ → articolo della Prof. Angeli sulla situazione politica dell’Ungheria
Inoltre:
- Si concentra sui ricorsi individuali (da quando è stata introdotta tale tipologia di ricorso, è diventata la più frequente). Adotta un atteggiamento minimalista e spesso si concentra su questioni procedurali senza entrare nel merito per non contraddire la volontà governativa. Anche la mancanza di adeguamento alle sentenze della Corte di Strasburgo è cresciuta negli ultimi anni. Tuttavia, bisogna riconoscere che alcune decisioni recenti sembrano volere venire incontro ad alcune delle osservazioni delle istituzioni europee o perlomeno smussare i toni più accesi degli esponenti della maggioranza governativa. (ad es. la decisione sul pacchetto stop- Soros, decisione sui migranti del 2019) La Corte dimostra una certa deferenza nei confronti del diritto europeo CONCLUSIONI - UNGHERIA Ciò che emerge nel caso ungherese non è solo la violazione della rule of law ma anche delle altre due componenti dei criteri di Copenaghen, richiesti per l'accesso all'UE, ossia democrazia e diritti umani (più diritti delle minoranze). L'Ungheria può essere definita una "democrazia elettorale" Il Fidesz è al governo ininterrottamente dal 2010, vulnerando il valore democratico dell'alternanza al potere. Le manipolazioni mediatiche e le restrizioni di una serie di libertà politiche come quelle di associazione, stampa, riunione, propaganda, hanno evidentemente consentito il successo del Fidesz. POLONIA L'attuale Costituzione post-comunista è espressione dei compromessi tra forze ex-comuniste e forze ex-Solidarnosc. È stata adottata alla fine di una legislatura dominata da partiti di centro-sinistra. Alla base dell'attuale corso politico polacco sembra esserci proprio il rifiuto del sistema consensuale, patteggiato e compromissorio derivante dalla stagione costituente, iniziata nell'ottobre 1989 e terminata nell'ottobre 1997. I precursori del PiS - allora costola minoritaria del movimento Solidarnosc hanno rifiutato di sentirsi parte del patto costituente. Questa auto-esclusione, il fallimento della breve stagione in cui il PiS è stato al governo tra il 2005 e il 2007 e la tragica morte nel 2010 del Presidente Lech Kaczynski e di circa 100 altri alti funzionari pubblici hanno segnato in maniera indelebile il comportamento politico dell'attuale leader del PiS Jaroslaw Kaczynski. REGRESSIONE COSTITUZIONALE Il PiS ha vinto le elezioni politiche del 25 ottobre 2015 (e le precedenti elezioni presidenziali del 24 maggio 2015) Ha gradualmente e sistematicamente iniziato a portare sotto il controllo della maggioranza di governo i principali poteri contro-maggioritari del governo:
- Tribunale costituzionale
- Media
- Procura
- Magistratura (i tribunali comuni, la Corte suprema, l'organo di autogoverno della magistratura)
CRISI COSTITUZIONALE POLACCA DEL TRIBUNALE COSTITUZIONALE (TC)
A causa del comportamento poco corretto della precedente legislatura che aveva adottato una nuova legge sul Tribunale costituzionale il 25 giugno 2015 (che consente al Sejm nel corso della VII legislatura di eleggere tutti i giudici del Tribunale costituzionale il cui mandato sarebbe terminato nel 2015). L' 8 ottobre 2015 (VII legislatura) ha eletto 5 nuovi giudici del Tribunale costituzionali. Il Presidente della Repubblica Duda ha rifiutato di accogliere i giuramenti dei 5 giudici costituzionali neoeletti Il 25 novembre 2015 la nuova legislatura (VIII legislatura) ha annullato le 5 precedenti nomine e il 2 dicembre 2015 ha eletto NUOVI giudici costituzionali. Il Tribunale costituzionale → con la sentenza K 34/15 del 3 dicembre 2015 ha annullato la nomina di 2 su 5 giudici eletti l’ 8 ottobre 2015. Con la sentenza K35/15 del 9 dicembre 2015 ha annullato la nomina di 3 su 5 giudici eletti il 2 dicembre 2015. Tuttavia, il 22 dicembre 2015 sono state adottate nuove modifiche alla legge sul Tribunale costituzionale che hanno paralizzato completamente il funzionamento dell'organo di giustizia costituzionale, poiché si richiedeva che le decisioni di legittimità costituzionale venissero adottate a maggioranza qualificata di 13 giudici su 15. Vi erano solo 12 su 15 giudici nel TC. Il TK si compone di 15 giudici. Nel 2015 terminava il mandato di 5 giudici, di cui 3 prima delle elezioi parlamentari e 2 dopo le elezioni. A seguito delle critiche della Commissione di Venezia (parere n. 833/2015) il 22 luglio 2016 è stata adottata una nuova legge sul Tribunale costituzionale (che ha accolto alcune indicazioni dalla Commissione di Venezia). Termina il mandato del Presidente del TC Rzeplinski, dicembre 2016:
- È stata eletta come nuova Presidente del TC Julia Przylebska
- Ritiro anticipato del Vicepresidente Stanistaw Biernat
- infine, i tre giudici costituzionali nominati prima della vittoria elettorale del PiS sono stati estromessi dalle proprie attività. Ciò significa che ormai la maggioranza dei giudici costituzionali sono personalità vicine al Governo.
