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DIRITTO AMBIENTALE
NOZIONE DI DIRITTO:
Il complesso di regole di condotto che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività determinata in un dato momento storico e in un dato territorio. Le regole vengono formate attraverso un’organizzazione dotata di una stabilità, in grado anche si farle rispettare. RELATIVITÀ DEL DIRITTO :
- Le regole del diritto possono avere un contenuto diverso a seconda della comunità sociale cui si riferiscono, in ragione dei fini che essa si propone di raggiungere.
- Le regole stabilite in una certa materia possono mutare, a seconda delle esigenze e dei problemi nuovi e diversi che emergono e che occorre affrontare anche con regole di diritto.
- Quanto in un dato momento storico non è disciplinato dal diritto potrebbe esserlo in futuro e viceversa. Il diritto dell’ambiente è di recente formazione, solo di recente si sono posti e si sono dovuti affrontare rilevanti problemi ed emergenze ambientali. Il diritto dell’ambiente nasce a fronte di emergenze e allo scopo di prevenire nuove emergenze dello stesso tipo. Il diritto dell’ambiente è in continua evoluzione : emergono nuovi problemi che occorre affrontare attraverso nuove regole. Inoltre, si perfezionano le regole nelle materie già disciplinate dal diritto. Ad esempio il d.lgs. 16.6.2017, n. 104 che regolamenta in maniera innovativa la valutazione di impatto ambientale già regolata dal d.lgs. N. 152/2006. Si pone il problema dell’individuazione della norma applicabile ai fatti verificatisi nella vigenza della norma sostituita ma che emergono nella vigenza della norma nuova (v. Il caso del danno ambientale) e con riferimento ai procedimenti iniziati nella vigenza della norma sostituita e che proseguono nella vigenza di quella nuova (v. Il caso della V.I.A.). La singola regola di diritto viene definita NORMA GIURIDICA. La norma giuridica presenta tre caratteri:
- È generale: vale per chiunque ricada nella fattispecie descritta dalla norma.
- È astratta : va applicata in tutte le occasioni nelle quali si verifica la fattispecie descritta dalla norma.
- Ha contenuto precettivo: produce effetti che si impongono al di là e anche Contro la volontà dei destinatari della norma. Il contenuto precettivo della norma è collegato alla sanzione stabilita per il caso di violazione. Le sanzioni rilevanti per il diritto ambientale sono: Sanzioni amministrative; Sanzioni penali e quindi:
- Ammenda e arresto (per i reati definiti come contravvenzioni)
- Multa e reclusione (per i reati definiti come delitti) La tipologia della sanzione qualifica la gravità attribuita alla violazione della regola. ESEMPI DI NORME GIURIDICHE IN MATERIA AMBIENTALE: Regola generale e astratta: è vietato miscelare rifiuti pericolosi aventi differenti caratteristiche di pericolosità ovvero rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi. Sanzione: chiunque, in violazione del divieto di cui sopra, effettua attività non consentite di miscelazione di rifiuti, è punito con la pena dell'arresto da sei mesi a due anni e con l’ammenda da duemilaseicento euro a ventiseimila euro se si tratta di rifiuti pericolosi.
Regola generale e astratta: al fine di preservare il decoro urbano dei centri abitati e per limitare gli impatti negativi derivanti dalla dispersione incontrollata nell'ambiente di rifiuti di piccolissime dimensioni, quali anche scontrini, fazzoletti di carta e gomme da masticare, e' vietato l'abbandono di tali rifiuti sul suolo, nelle acque, nelle caditoie e negli scarichi. E' vietato l'abbandono di mozziconi dei prodotti da fumo sul suolo, nelle acque e negli scarichi. Sanzione: chiunque viola il divieto è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trenta a euro centocinquanta. Se l'abbandono riguarda i rifiuti di prodotti da fumo, la sanzione amministrativa è aumentata fino al doppio. L’insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale costituisce un ORDINAMENTO GIURIDICO. Dato che l’ordinamento giuridico si collega all’esistenza del gruppo sociale, non esiste un solo ma diversi ordinamenti ( pluralità degli ordinamenti giuridici ). Ad esempio: ordinamento statale, ordinamento dell’unione europea, ordinamento internazionale, ordinamento regionale, ordinamento provinciale, ordinamento comunale. Ordinamenti generali : si propongono il soddisfacimento di finalità (bene comune) tendenzialmente onnicomprensive di tutti i possibili interessi sociali. Ordinamenti particolari : si propongono il raggiungimento delle finalità più varie ma delimitate a un certo settore e cioè al soddisfacimento di specifici interessi. Ordinamenti generali e originari : ripetono da sé medesimi il loro carattere di sovranità. Tale è l’ordinamento statale. L’ordinamento originario regola i rapporti tra di esso e gli ordinamenti giuridici che si sviluppano al suo interno e al suo esterno. CONOSCIBILITÀ E DECORRENZA DELL’OBBLIGATORIETÀ DELLE NORME GIURIDICHE Art. 10 delle preleggi Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto. L’EFFICACIA NEL TEMPO DELLE NORME GIURIDICHE. Art. 11 delle preleggi La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Art. 25 della costituzione Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Le norme giuridiche attribuiscono ai DESTINATARI:
- Il vincolo di svolgere o di astenersi dallo svolgere determinate attività o di tenere o non tenere determinati comportamenti (posizioni giuridiche soggettive di svantaggio);
- Oppure il titolo ad esigere da altri un determinato comportamento (posizioni giuridiche soggettive di vantaggio). POSIZIONI GIURICHE SOGGETTIVE DI VANTAGGIO RILEVANTI PER IL DIRITTO DELL’AMBIENTE. Diritto soggettivo: ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta e immediata da parte della norma giuridica, mediante l’imposizione di un vincolo di rispetto di tale interesse da parte di altri soggetti. Esempio: chiunque ne faccia richiesta ha diritto di ottenere dall'autorità pubblica l'informazione ambientale da essa detenuta.
II. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. III. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Art. 26 della costituzione I. La responsabilità penale è personale. II. L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. III. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. IV. Non è ammessa la pena di morte Art. 111 della costituzione I. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. II. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. [VI] tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. Art. 113 della costituzione I. Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. II. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. III. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. Il diritto, e quindi le norme giuridiche, vengono distinti in due grandi insiemi: DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO. Il diritto privato è la branca del diritto che regola i rapporti tra soggetti che, per il diritto, sono in posizione di equiordinazione. Il diritto pubblico è il diritto che regola i rapporti ai quali partecipa un ente pubblico (ad esempio lo stato) e ai quali l’ente pubblico partecipa, in base ad una o più norme giuridiche, come titolare di un potere, in posizione di supremazia. Il diritto pubblico si articola in sottosistemi tra cui:
- Diritto costituzionale: regole fondamentali su organizzazione e funzionamento dello stato, sui rapporti con gli ordinamenti diversi dallo stato, sui diritti e doveri fondamentali.
- Diritto amministrativo: disciplina giuridica della pubblica amministrazione (organizzazione, attività, beni) e dei rapporti tra essa e gli altri soggetti dell’ordinamento.
- Diritto penale: regola la potestà punitiva dello stato. Stabilisce quali fatti costituiscono reato e quali pena di possono applicare.
- Diritto processuale: disciplina la giurisdizione e cioè l’attività dei giudici in campo civile (applicazione del diritto privato), costituzionale, penale e amministrativo. Il DIRITTO DELL’AMBIENTE è la branca del diritto che si occupa delle relazioni tra l’uomo e gli elementi naturali. Le finalità del diritto dell’ambiente sono:
- La protezione e il miglioramento dello stato degli elementi naturali;
- La regolazione dello sviluppo;
- La repressione dei comportamenti dannosi;
- La promozione di una sensibilità diffusa nei confronti dell’ambiente. Il diritto dell’ambiente è per lo più individuato come un settore del diritto amministrativo. presenta però relazioni anche con altre branche del diritto pubblico (ad esempio con il diritto penale per quanto riguarda le sanzioni) e inoltre con il diritto privato (ad esempio in materia di responsabilità per danno ambientale).
PROVVEDMENTO AMMINISTRATIVO
IL PROVVEDMENTO AMMINISTRATIVO (o atto amministrativo) è un atto on cui, all’esito di un procedimento disciplinato da norme giuridiche, la pubblica amministrazione, nel caso concreto, esercita il potere amministrativo (sanzione giuridica soggettiva) previsto dalla giuridica, e quindi dispone dell’interesse pubblico, incidendo sulle situazioni giuridiche del destinatario. Ad esempio: rilascia un provvedimento di valutazione d’impatto ambientale, con determinate prescrizioni. Principio di tipicità: la natura e gli effetti di un determinato tipo di provvedimento sono prestabiliti dalle norme giuridiche che contemplano il provvedimento. I provvedimenti sono tutti e soli quelli previsti dalle norme giuridiche e producono tutti e soli gli effetti previsti dalle norme giuridiche, sulla base dei presupposti stabiliti dalle norme giuridiche. Alcuni caratteri del provvedimento:
- Imperatività: capacità di modificare in maniera unilaterale la sfera giuridica dei destinatari, senza il loro consenso
- Esecutività: produzione automatica e immediata di effetti, appena diviene efficace.
- Esecutorietà: capacità dell’amministrazione di realizzare (tutelare) le proprie situazioni giuridiche di vantaggio sorte con il provvedimento, a prescindere dall’intervento di un giudice
- Inoppugnabilità: decorsi i termini previsti dall’ordinamento giuridico, il provvedimento non può più essere impugnato in sede giurisdizionale. Limiti temporali: Provvedimenti a efficacia istantanea: l’effetto si produce e si esaurisce in un dato momento. Provvedimenti a efficacia durevole: effetti prolungati nel tempo. Principio di irretroattività. Limiti territoriali : competenza della p.a. emanante. RISPETTO AI POSSIBILI SPAZI DI SCELTA DELLA P.A. EMANANTE
- Provvedimenti vincolati: la p.a. deve attribuire al provvedimento un determinato contenuto, previo il solo riscontro dei presupposti indicati dalla norma giuridica che prevede il provvedimento.
- Provvedimenti discrezionali: la p.a. può operare una scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con le norme giuridiche che prevedono il provvedimento amministrativo. Questa scelta deve essere la sintesi, logica ragionevole e proporzionata, tra l’interesse pubblico primario indicato dalla norma giuridica che disciplina il provvedimento, gli altri interessi pubblici rilevanti e gli interessi privati eventualmente coinvolti. Nel diritto dell’ambiente la maggior parte dei provvedimenti sono discrezionali. RISPETTO AI DESTINATORI
Concessioni: sono provvedimenti con i quali le p.a. dispongono di risorse riservate, cioè sottratte alla disponibilità dei privati Es.: concessione del servizio pubblico di gestione dei rifiuti; concessione del servizio idrico integrato. Sanzioni amministrative: servono a punire gli illeciti amministrativi cioè i comportamenti puniti dalle nome giuridiche con la previsione di una responsabilità non penale. Diffida: formale avvertimento ad un soggetto di ottemperare ad un obbligo cui è tenuto in base a un provvedimento amministrativo preesistente. Non fa nascere un nuovo obbligo ma produce l’effetto di far decorrere un termine dilatorio alla scadenza del quale viene adottato un provvedimento sfavorevole nei confronti del soggetto che nonostante l’intimazione sia rimasto inadempiente. Ordinanze contengibili e urgenti: le norme giuridiche che le prevedono non determinano il contenuto ma solo il presupposto (situazione di necessità e urgenza) e il fine cui il provvedimento deve tendere. Possono derogare alle norme vigenti (entro certi limiti) e devono avere una durata limitata alla durata della situazione di necessità e urgenza. PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI DI SECONDO GRADO [intervengono su provvedimenti preesistenti] Revoca [art. 21-quinquies, legge n. 241/1990] per sopravvenuti motivi di pubblico interesse Oppure nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al Momento dell'adozione del provvedimento Oppure , salvo che per i provvedimenti di autorizzazione, nel caso di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, Il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Autoannullamento [art. 21-nonies, legge n. 241/1990] il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico,
- Entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato per silenzio assenso.
- Tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, Dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO
- Provvedimenti con destinatari determinati: efficacia dalla comunicazione o notificazione.
- Provvedimenti generali: efficacia dalla loro pubblicazione. L’INVALIDITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Art. 21-septies, legge n. 241/1990: È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Art. 21-octies, legge n. 241/1990: E'annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
- Incompetenza: provvedimento emanato da un organo incompetente della amministrazione competente [es.: dalla giunta regionale invece che dal consiglio regionale indicato come competente dalla norma giuridica].
- Violazione di legge: il provvedimento è emanato ma senza rispettare le norme giuridiche che ne disciplinano l’emanazione [violazioni sostanziali, non formali]. Eccesso di potere: solo per provvedimenti discrezionali. Perché il potere amministrativo sia correttamente esercitato (e quindi si traduca in un provvedimento legittimo) non basta che tutte le norme che lo disciplinano siano rispettate, ma è necessario che le scelte effettuate dall’amministrazione siano fatte in maniera tale da assicurare la realizzazione dell’interesse pubblico per cui la norma giuridica prevede il potere. Si controlla che nel processo di formazione e attuazione delle scelte, confluite nel provvedimento amministrativo, non emergano elementi tali da far ritenere che l’interesse pubblico non è stato correttamente perseguito. Il controllo viene effettuato attraverso figure sintomatiche e laborate dai giudici amministrativi, quali ad esempio:
- Difetto di istruttoria
- Illogicità
- Irragionevolezza
- Contraddittorietà
- Sviamento di potere CHI EMANA I PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI? Lo dice la singola norma giuridica che attribuisce il potere a una determinata pubblica amministrazione e quindi prevede l’emanazione del provvedimento amministrativo [es.: art. 7 del d.lgs. N. 152/2006: il provvedimento di A.I.A. è rilasciato dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare] Tutte le norme giuridiche che attribuiscono il potere a una determinata p.a. e prevedono l’emanazione di provvedimenti amministrativi devono rispettare l’art. 118 della costituzione: Le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
LE FONTI DEL DIRITTO RILEVANTI IN MATERIA AMBIENTALE
CLASSIFICAZIONE DELLE FONTI
Fonti di produzione: atti o fatti cui l’ordinamento riconosce l’idoneità a porre in essere una norma attraverso l’individuazione dell’organo titolare del potere e del procedimento di formazione. Fonti di cognizione: atti formali nei quali si trovano le norme giuridiche. CLASSIFICAZIONE SECONDO IL CRITERIO DELLA GERARCHIA
- Fonti di livello costituzionale
- Fonti interposte
- Fonti primarie fonti secondarie
- Fonti consuetudinarie Le fonti costituzionali e primarie sono a numero chiuso [individuate dalla costituzione]. Le fonti secondarie possono essere individuate anche dalle fonti primarie. FONTI COSTITUZIONALI Costituzione della repubblica italiana
- Norma fondamentale dell’intero ordinamento.
Art. 117, comma 1 della costituzione: La potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali Art. 11 della costituzione : «l'italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.» Vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario Corte costituzionale (sentenza n. 227/2010): Restano ferme tutte le conseguenze che derivano dalle limitazioni di sovranità che solo l’art. 11 cost. Consente, per l’amministrazione e i giudici. In particolare, quanto ad eventuali contrasti con la costituzione, resta ferma la garanzia che l’esercizio dei poteri normativi delegati all’unione europea trova un limite esclusivamente nei principi fondamentali dell’assetto costituzionale e nella maggior tutela dei diritti inalienabili della persona. Corte costituzionale (sent. 348/2007)
- Proprio perché si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre ad un livello sub-costituzionale, è necessario che esse siano conformi a costituzione. La particolare natura delle stesse norme fa sì che lo scrutinio di costituzionalità non possa limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti fondamentali o dei principi supremi, ma debba estendersi ad ogni profilo di contrasto tra le “norme interposte” e quelle costituzionali.
- L'esigenza che le norme che integrano il parametro di costituzionalità siano esse stesse conformi alla costituzione è assoluta e inderogabile, per evitare il paradosso che una norma legislativa venga dichiarata incostituzionale in base ad un'altra norma sub-costituzionale, a sua volta in contrasto con la costituzione.
- In sintesi, la completa operatività delle norme interposte deve superare il vaglio della loro compatibilità con l'ordinamento costituzionale italiano, che non può essere modificato da fonti esterne, specie se queste non derivano da organizzazioni internazionali rispetto alle quali siano state accettate limitazioni di sovranità come quelle previste dall'art. 11 della costituzione. FONTI ORDINARIE La potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni. Tutte le fonti orinarie incontrano i limiti indicati dall’art. 117, comma 1 della costituzione (v. Sopra). Leggi statali:
- La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere.
- L'iniziativa delle leggi appartiene al governo, a ciascun membro delle camere, ai consigli regionali, al consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.
- Il popolo esercita l'iniziativa delle leggi, mediante la proposta, da parte di almeno cinquantamila elettori, di un progetto redatto in articoli.
- Ogni disegno di legge, presentato ad una camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione e poi dalla camera stessa, che l'approva articolo per articolo e con votazione finale.
- Il regolamento delle camere può stabilire in quali casi e forme l'esame e l'approvazione dei disegni di legge sono deferiti a commissioni, anche permanenti, composte in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari. Anche in tali casi, fino al momento della sua approvazione definitiva, il disegno di legge è rimesso alla camera, se il governo o
un decimo dei componenti della camera o un quinto della commissione richiedono che sia discusso o votato dalla camera stessa oppure che sia sottoposto alla sua approvazione finale con sole dichiarazioni di voto.
- La procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte della camera è sempre adottata per i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi.
- Le leggi sono promulgate dal presidente della repubblica entro un mese dall'approvazione. Se le camere, ciascuna a maggioranza assoluta dei propri componenti, ne dichiarano l'urgenza, la legge è promulgata nel termine da essa stabilito.
- Il presidente della repubblica, prima di promulgare la legge, può con messaggio motivato alle camere chiedere una nuova deliberazione. Se le camere approvano nuovamente la legge, questa deve essere promulgata.
- Le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso. LEGGI REGIONALI Art. 121 della costituzione Il consiglio regionale esercita le potestà legislative attribuite alla regione. Art. 123 della costituzione Ciascuna regione ha uno statuto che, in armonia con la costituzione, ne determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali. DECRETO LEGISLATIVO Art. 76 della costituzione L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti. La delega avviene con legge del parlamento. DECRETO LEGGE Art. 77 della costituzione I. Il governo non può, senza delegazione delle camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. II. Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. III. I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti. REFERENDUM ABROGATIVO STATALE Art. 75 della costituzione
Quando i trattati attribuiscono all’unione una competenza concorrente con quella degli stati membri in un determinato settore, l’unione e gli stati membri possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l’unione non ha esercitato la propria. Gli stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l’unione ha deciso di cessare di esercitare la propria. Art. 3 trattato sul funzionamento dell’unione europea L’unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: A) Unione doganale; B) Definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno; C) Politica monetaria per gli stati membri la cui moneta è l’euro; D) Conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune della pesca; E) Politica commerciale comune. L’unione ha inoltre competenza esclusiva per la conclusione di accordi internazionali allorché tale conclusione è prevista in un atto legislativo dell’unione o è necessaria per consentirle di esercitare le sue competenze a livello interno o nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata. Art. 6 trattato sul funzionamento dell’unione europea L’unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l’azione degli stati membri. I settori di tali azioni, nella loro finalità europea, sono i seguenti: A) Tutela e miglioramento della salute umana; B) Industria; C) Cultura; D) Turismo; E) Istruzione, formazione professionale, gioventù e sport; F) Protezione civile; G) Cooperazione amministrativa. Art. 4 del trattato sul funzionamento dell’unione europea L’unione ha competenza concorrente con quella degli stati membri quando i trattati le attribuiscono una competenza che non rientra nei settori di cui agli articoli 3 e 6. L’unione ha una competenza concorrente con quella degli stati membri nei principali seguenti settori: A) Mercato interno; B) Politica sociale, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato; C) Coesione economica, sociale e territoriale; D) Agricoltura e pesca, tranne la conservazione delle risorse biologiche del mare ; E) Ambiente; F) Protezione dei consumatori; G) Trasporti; H) Reti transeuropee; I) Energia; J) Spazio di libertà, sicurezza e giustizia;
Nei settori della ricerca, dello sviluppo tecnologico e dello spazio, l’unione ha competenza per condurre azioni, in particolare la definizione e l’attuazione di programmi, senza che l’esercizio di tale competenza possa avere per effetto di impedire agli stati membri di esercitare la loro. Nei settori della cooperazione allo sviluppo e dell’aiuto umanitario, l’unione ha competenza per condurre azioni e una politica comune, senza che l’esercizio di tale competenza possa avere per effetto di impedire agli stati membri di esercitare la loro. IN MATERIA DI FONTI PRIMARIE (C.D. LEGISLATIVA) Art. 117 della costituzione : Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie : a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'Unione europea; diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea; b) immigrazione; c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose; d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi; e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; armonizzazione dei bilanci pubblici; perequazione delle risorse finanziarie; f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo; g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale; i) cittadinanza, stato civile e anagrafi; l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; n) norme generali sull'istruzione; o) previdenza sociale; p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane (4); q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno; s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali. Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l'Unione europea delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori produttivi; tutela della salute ; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio ; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia; previdenza complementare e integrativa; coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali ; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle
CRITERI PER LA RISOLUZIONE DI CONFLITTI TRA FONTI
NEL DIRITTO INTERNO
Conflitto tra fonti equiordinate e ugualmente competenti e fra fonti di livello diverso ugualmente competenti, (solo) quando la fonte di livello superiore è successiva nel tempo: Prevale la fonte successiva nel tempo. Fenomeno dell’abrogazione della fonte precedente nel tempo. Art. 15 delle preleggi: Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore. L’abrogazione non estingue le norme ma ne delimita il periodo temporale di efficacia. Eccezione: rapporti tra norme speciali e generali (la norma speciale o prevenuta non abroga la norma generale precedente e viceversa). Conflitto tra fonti di diverso livello ugualmente competenti quando la fonte successiva di grado inferiore è in contrasto con la fonte di grado superiore. Fenomeno dell’illegittimità. Deve essere dichiarata da un giudice. Fino a quel momento la fonte illegittima deve essere applicata. La pronuncia del giudice ha effetto retroattivo.
- Corte costituzionale se fonte primaria contrasta con fonti interposte o fonti costituzionali.
- Giudice amministrativo se fonte secondaria contrasta con fonte primaria Conflitto tra fonte incompetente e fonte competente. Illegittimità della fonte incompetente successiva. Illegittimità o abrogazione della fonte incompetente antecedente? NEI RAPPORTI TRA DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA E DIRITTO INTERNO Art. 288 trattato sul funzionamento dell’unione europea Per esercitare le competenze dell'unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri. Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri. La direttiva vincola lo stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è Obbligatoria soltanto nei confronti di questi. Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti. Art. 267 trattato sul funzionamento dell’unione europea La corte di giustizia dell'unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale: A) Sull'interpretazione dei trattati; B) Sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli Organi o dagli organismi dell'unione. Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad una giurisdizione di uno degli stati membri, tale giurisdizione può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla corte di pronunciarsi sulla questione. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a una giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale giurisdizione è tenuta a rivolgersi alla corte.
Corte costituzionale (sent. 8.10.2010, n. 288) Nel sistema dei rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario le norme comunitarie provviste di efficacia dirette precludono al giudice comune l’applicazione di contrastanti disposizioni del diritto interno, quando egli non abbia dubbi in ordine all’esistenza del conflitto. La non applicazione deve essere evitata solo quando venga in rilievo il limite, sindacabile unicamente da questa corte, del rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona. Dunque: disapplicazione del diritto interno in contrasto con diritto europeo immediatamente applicabile.
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO LEGGE N. 241/1990)
Le decisioni della pubblica amministrazione (racchiuse in un atto finale chiamato provvedimento) non sono (salvi casi rarissimi) prese in maniera istantanea, ma all’esito di una sequenza di fatti e atti. Questa sequenza si chiama procedimento amministrativo. Sono attori del procedimento: chi ha interesse al provvedimento finale, la p.a. che deve emanare il provvedimento finale, le amministrazioni che devono emanare atti «intermedi» rispetto al provvedimento finale, gli eventuali controinteressati. Finalità del procedimento: creare le condizioni affinché le decisioni della p.a. siano le più coerenti con l’interesse pubblico previsto dalla norma che attribuisce il potere alla p.a. stessa. FASI DEL PROCEDIMENTO INIZIATIVA
- D’ufficio: da parte della stessa p.a. che assumerà la decisione finale (es. sanzione amministrativa)
- Di parte: soggetto diverso dalla p.a. che assumerà la decisione finale (può essere altra p.a. – es. V.A.S.; oppure una persona esterna alla p.a. – es. A.I.A.). Comunicazione di avvio del procedimento (si può omettere solo in caso di urgenza): L'avvio del procedimento è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali la decisione finale è destinata a produrre effetti diretti e ai soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, nei riguardi dei quali dalla decisione finale possa derivare un pregiudizio. La comunicazione di avvio del procedimento deve essere personale (a meno che la comunicazione personale sia impossibile). Nella comunicazione debbono essere indicati:
- L'amministrazione competente;
- L'oggetto del procedimento promosso;
- L'ufficio e la persona responsabile del procedimento;
- La data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione.
- L'ufficio in cui si può prendere visione degli atti. ISTRUTTORIA È la fase più importante del procedimento amministrativo nella quale si forma la decisione dell’amministrazione attraverso l’acquisizione degli interessi e dei fatti rilevanti. L’acquisizione dei fatti può richiedere accertamenti tecnici, pareri, valutazioni tecniche.
CONFERENZA DI SERVIZI
La conferenza di servizi è uno strumento che le pubbliche amministrazioni utilizzano quando, per l’emanazione di un provvedimento, è necessario tenere in considerazione e bilanciare gli interessi di diversi enti. Si tratta dei casi in cui il provvedimento amministrativo va ad incidere su molteplici settori di competenza di amministrazioni diverse (ad esempio ambientale, urbanistico e sanitario): in queste ipotesi è necessario che l’atto sia adottato a seguito del confronto delle varie amministrazioni coinvolte. Questo strumento serve ad evitare che le singole pp.aa. Si esprimano singolarmente e ha quindi un duplice vantaggio:
- Ridurre i tempi per l’adozione del provvedimento
- Favorire il dialogo tra i vari enti e permettere quindi l’analisi di tutti i possibili profili di rilievo su cui il provvedimento andrà ad incidere. Le più rilevanti tipologie di conferenza di servizi: A) Conferenza di servizi preliminare : viene chiesta dal privato interessato al rilascio del provvedimento amministrativo per verificare, prima della presentazione del progetto definitivo all’amministrazione, quali siano le condizioni per ottenere i necessari atti di assenso. Casi: progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi. La richiesta del privato deve essere corredata da uno studio di fattibilità tecnica e economica [a dimostrazione della sua serietà]. B) Conferenza di servizi decisoria : è sempre indetta [ obbligatoria ] quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all'acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso [atti «intermedi»], comunque denominati, resi da diverse amministrazioni. SVOLGIMENTO DELLA CONFERENZA DI SERVIZI DECISORIA Forma semplificata (modalità telematica) La conferenza è convocata dalla p.a. che deve emanare il provvedimento finale. Le p.a. che devono rendere atti «intermedi» rispetto al provvedimento finale lo devono fare nei termini indicati dalla norma giuridica: normalmente 90 giorni se si tratta di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali. Le p.a. che devono rendere gli atti intermedi lo fanno in termini di assenso o dissenso e indicano, ove possibile, le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell'assenso. Esclusi i casi in cui disposizioni del diritto dell’unione europea richiedono l’adozione di provvedimenti espressi (ad esempio via, aia, emissioni in atmosfera etc.), la mancata comunicazione della determinazione entro il termine sopra indicato equivale ad assenso senza condizioni. L’amministrazione procedente conclude la conferenza semplificata nei seguenti modi:
- La determinazione motivata di conclusione positiva sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di competenza delle amministrazioni convocate nella conferenza. Questo è possibile quando nel corso della conferenza sono stati acquisiti esclusivamente atti di assenso.
- La determinazione motivata di conclusione negativa della conferenza , che produce l’effetto del rigetto della domanda, quando sono stati acquisiti atti di dissenso che l’amministrazione competente al provvedimento finale non ritiene superabili.
- Quando sono stati acquisiti atti di assenso o dissenso che indicano condizioni o prescrizioni che richiedono modifiche sostanziali , occorre convocare una nuova conferenza chiamata simultanea. La conferenza simultanea è obbligatoria anche nei casi di particolare complessità della decisione da assumere e in caso di progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale (V.I.A.): in questi casi non si tiene prima la conferenza in forma semplificata.
LA CONFERENZA DI SERVIZI SIMULTANEA (CON RIUNIONE)
Nell'ultima riunione della conferenza, l'amministrazione che ha convocato la conferenza stessa adotta la determinazione motivata di conclusione della conferenza sulla base delle posizioni prevalenti espresse dalle p.a. partecipanti alla conferenza. Si considera acquisito l'assenso senza condizioni delle p.a. il cui rappresentante non abbia partecipato alle riunioni ovvero, pur partecipandovi, non abbia espresso la propria posizione ovvero abbia espresso un dissenso non motivato. La determinazione motivata di conclusione della conferenza, adottata dalla p.a. competente per il provvedimento finale, sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di competenza delle amministrazioni convocate nella conferenza. In caso di approvazione unanime, la determinazione è immediatamente efficace. In caso di approvazione sulla base delle posizioni prevalenti, l'efficacia della determinazione è sospesa quando siano stati espressi dissensi motivati all’interno della conferenza da parte delle p.a. preposte alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute, dalle regioni o delle province autonome, che possono proporre opposizione al presidente del consiglio dei ministri entro 10 giorni dalla comunicazione. La presidenza del consiglio dei ministri indice riunioni per l'individuazione di una soluzione condivisa. IL PROCEDIMENTO DI CONCLUDE CON DECISIONE DELL’ORGANO COMPETENTE DELLA P.A. L’organo può essere:
- Monocratico oppure (es.: ministro dell’ambiente)
- Collegiale (esempio: giunta regionale) ATTI STRUTTURALMENTE COMPESSI L’atto è espressione di più organi: la norma giuridica prevede che l’atto è emanato da più organi congiuntamente. Es.: il provvedimento di V.I.A. è espresso dal ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il ministro per i beni e le attività culturali. Es.: le determinazioni inerenti allo stoccaggio di gas naturale in giacimento sono assunte dallo stato d'intesa con le regioni e le province autonome direttamente interessate. Es.: sull'istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione o ente da essa delegato, dopo avere acquisito il parere vincolante [attenzione: diverso da pareri obbligatori e facoltativi] del soprintendente. FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA Per i provvedimenti con destinatari determinati: efficacia dalla comunicazione o notificazione. Per i provvedimenti generali: efficacia dalla loro pubblicazione. Se le norme riferite a singoli procedimenti non stabiliscano un termine diverso, i procedimenti amministrativi devono concludersi entro il termine di trenta giorni. I termini possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni. Viene individuato il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia del titolare (indicato nella comunicazione di avvio del procedimento). Quindi, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi al soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento.
