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DIRITTO DELL’INFORMATICA E DELLA COMUNICAZIONE
Alberto Maria Gambino e Andrea Stazi CAPITOLO 1 [1.1] Informatica = termine di provenienza francese ( information automatique ), coniato nel 1962 da Philippe Dreyfus (docente dell’Università di Harvard che nel 1950 utilizzà Mark I, il primo computer automatico mai costruito) al fine di indicare la gestione automatica di dati e informazioni mediante calcolatore. La definizione che anche oggi è comunemente data dell’informatica è quella di scienza dell’uso dell’elaboratore elettronico o, in inglese, di computer science. Alla base dell’informatica, vi è la conversione di qualsiasi dato in impulsi elettromagnetici tramite un codice binario. Il codice binario si fonda sull’utilizzo di due soli segni, lo 0 e l’1, corrispondenti a due stati elettrici, opposti ed ai quali viene dato il nome di bit (= binary digit ). Ai fini del linguaggio informatico le sequenze di bit vengono raggruppate in entità più vaste, tra i quali il byte, corrispondente a otto bit, che costituisce l’unità di misura più utilizzata. A partire dagli anni ottanta del secolo scorso, l’informatica si è sviluppata e diffusa nella società in maniera tale da risultarne uno strumento operativo indispensabile per le relazioni sia interpersonali sia economiche, grazie anche alla telematica. Il concetto di telematica indica un insieme di servizi informatici offerti e fruiti attraverso una rete di telecomunicazione. Esistono tre forme di telematica: a) Data collection : i dati sono inviati da una serie di elaboratori periferici ad un server centrale nel quale i dati stessi sono elaborati ed archiviati; la comunicazione è unidirezionale, dalla periferia verso il centro. b) Data communication : il server centrale, collegato con più computer, funge unicamente da centrale di smistamento dei mesaggi ( message switching ) inviati ad un altro computer. c) Inquiry : è la combinazione delle due forme precedentemente descritte, i computer terminali inviano i dati ad un server centrale che li ritrasmette agli altri computer connessi. Il termine telematica non è sempre stato utilizzato come sinonimo di informatica. Tra la fine degli anni settanta e l’inizio degli anni ottanta, parte della dottrina riteneva che la parola telematica fosse sinonimo di telecomunicazioni; attraverso l’applicazione delle tecnologie informatiche ai mezzi di telecomunicazione, è stato possibile estendere a tutto il globo la telecomunicazione via etere. Tale apporto tecnologico ha consentito una fondamentale evoluzione dei mezzi di comunicazione stessi: da unidirezionali sono potuti divenire interattivi. Negli ultimi anni, le Information Technologies , Internet in particolare, hanno trasformato le modalità di reperimento e scambio delle informazioni, l’economia, gli studi, la ricerca e l’amministrazione. La tecnologia digitale rende ogni giorno più economici ed efficienti l’accesso, l’elaborazione, la memorizzazione e la trasmissione delle informazioni.
L’idea embrionale dell’attuale Internet nacque durante il periodo della Guerra Fredda, per rispondere all’esigenza degli Stati Uniti di sviluppare un sistema di comunicazione che collegasse tutte le basi militari e i vari centro universitari di ricerca, in grado di resistere ad ogni tipo di attacco militare. Da questo progetto si sarebbe poi giunti a Internet. L’idea di fondo della struttura di comunicazione che si voleva creare era quella di una Rete nella quale tutti i soggetti fossero in grado di comunicare tra loro, ma nessuno di essi fosse indispensabile per la trasmissione dei dati: in questo modo, gli altri soggetti avrebbero potuto continuare a comunicare fra loro senza interruzioni. In seguito alla nascita di Internet, nel 1991 il CERN (Consiglio Europeo per la Ricerca Nucleare) pose le basi per una nuova struttura in grado di semplificare notevolmente la navigazione sulle reti di comunicazione: il World Wide Web. In questo spazio sconfinato l’utente poteva per la prima volta muoversi con facilità utilizzando dei semplici browser , programmi multifunzionali in grado di accedere in modo trasparente sia ai server web sia ad altre risorse e di integrare fra loro le principali funzionalità e risorse messe a disposizione da Internet. Il Web si presenta come un infinito spazio informativo costituito da documenti multimediali, comunemente indicati con l’accezione pagine web , memorizzati in uno speciale formato che permette di specificarne sia la struttura sia l’aspetto, oltre che la presenza di collegamenti: il linguaggio HTML. Nel 2004 Internet si trasformò in Web 2.0 : i siti web passarono da essere contenitori informativi isolati a sorgenti di contenuto e funzionalità, capaci di fungere in tal modo da piattaforma elaborativa al servizio delle applicazioni web per l’utente finale. [1.2] L’avvento della tecnologia digitale e la sua progressiva estensione hanno segnato l’inizio della convergenza tecnologica , con la quale si fa riferimento tanto alla capacità di differenti piattaforme di rete di gestire servizi di tipo essenzialmente simile, quanto all’unificazione del funzionamento e della fruibilità di apparecchiature di largo consumo tradizionalmente non compatibili. Questo processo consente di trasformare nello stesso linguaggio digitale qualunque tipo d’informazione e di veicolarla da un punto all’altro delle diverse reti di comunicazione. Grazie allo sviluppo esponenziale delle capacità di elaborazione dei microprocessori, alla realizzazione di componenti hardware dedicate a costi sempre minori, alla produzione di applicazioni software sempre più potenti in grado di far interagire macchine anche assai diverse fra loro, oggi risulta possibile utilizzare diverse forme di trasmissione dei dati senza la necessità dell’impiego di un apparecchio differente ogni volta. La convergenza tecnologica rappresenta quindi una vera e propria rivoluzione, resa possibile dalla tecnologia numerica ed in grado di rendere omogenei servizi e contenuti storicamente appartenenti a mondi diversi: quelli della telefonia, della televisione e del personal computer. La convergenza tecnologica da luogo alla convergenza economica , che indica il necessario processo di adeguamento delle imprese alle nuove tecnologie. La possibilità di digitalizzare le informazioni ha avuto un notevole impatto sui processi economici, investendo sia la produzione,
economici ben più ampi di quelli che la semplice idea dello scambio tradizionale potrebbe far intendere. Lo sviluppo del mercato virtuale dipende sia dall’infrastruttura tecnologica della Rete che dalla sua architettura sociale e giuridica. Tuttavia sono evidenti gli impatti che l’e-commerce ha avuto e le criticità che ancora oggi solleva: il riconoscimento giuridico del documento informatico, al quale si è giunti solo nella seconda metà degli anni novanta; l’individuazione di tecniche e di regole che individuassero un sostituto della firma autografa, posta la sua inutilizzabilità e inadattabilità nel mercato virtuale; l’introduzione della nuova posta elettronica certificata attraverso la quale il mittente può provare in sede giudiziale l’i9nvio di comunicazioni e documenti con uno strumento che presenta il medesimo valore giuridico e probatorio della tradizionale raccomandata postale. L’ e-business può affermarsi in seguito all’effettivo superamento di tali criticità. Alcune delle problematiche poste dalla new economy appaiono risolte o in via di risoluzione, mentre su altre occorre focalizzare l’attenzione e gli sforzi, per giungere al pieno sviluppo della società dell’informazione e dell’economia della conoscenza.
CAPITOLO 2
[2.1]
La libertà d’informazione è riconosciuta nel nostro ordinamento all’art. 21 della Carta Costituzionale: “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. In questo modo i padri costituenti hanno voluto assicurare ai cittadini il diritto di esprimere le proprie opinioni. A partire dai primi anni settanta la Corte Costituzionale ha riconosciuto come necessario corollario della libertà di manifestazione del pensiero l’interesse generale all’informazione, che in un regime democratico implica pluralità di fonti d’informazione e libero accesso alle medesime. In questo modo, per la prima volta, è stata riconosciuta l’esistenza del diritto all’informazione. Nonostante ciò, l’art. 21 Cost. è stato a lungo disconosciuto dalla dottrina , la quale o ne ha negato l’esistenza, o lo ha considerato come mero risultato di fatto della libertà di manifestazione del pensiero. Successive correnti dottrinarie hanno tuttavia rilevato come il fondamento costituzionale di tale diritto non debba essere ricercato esclusivamente nell’art. 21: è stato posto in rilievo come il diritto all’informazione rappresenti il fondamento per la corretta formazione di un’opinione pubblica e per il controllo democratico di qualunque attività sociale e politica, nonché per l’attuazione dei principi di democrazia e sovranità popolare (art. 1 Cost.), del libero sviluppo della persona umana (art. 2 Cost.), dell’uguaglianza formale e sostanziale degli individui senza discriminazioni di sorta (art. 3 Cost.). Il diritto d’informazione non significa soltanto diritto di ricevere quanto viene manifestato o espresso, bensì soprattutto possibilità di muoversi e di agire per il reperimento delle informazioni mediante l’accesso alle fonti più disparate ed eterogenee. Presupposto necessario di questo diritto è la libertà d’informazione, la quale ha un duplice aspetto: libertà d’informarsi e libertà d’informare. Negli ultimi decenni del secolo scorso, fino all’avvento di Internet, la radio e la televisione erano riconosciuti come i mezzi d’informazione per eccellenza, considerati come un vero e proprio servono d’interesse generale, in quanto diretto ad assicurare l’effettività della libera manifestazione del pensiero e della libertà d’informazione. La Corte Costituzionale ha espressamente affermato che la libertà di espressione comprende la libertà di opinione e la libertà di trasmettere informazioni e idee, nonché il pluralismo dei mezzi di comunicazione di massa. Con riferimento al pluralismo delle fonti d’informazione la Corte Costituzionale ha distinto fra il cosiddetto pluralismo esterno , inteso come principio generale in base al quale deve darsi possibilità d’ingresso nel mercato dell’informazione di più voci, ed il cosiddetto pluralismo interno , inteso come principio d’imparzialità e di obbligo di apertura della concessionaria per la radiotelevisione pubblica all’espressione di diverse tendenze sociali, politiche, culturali e religiose. [2.2] Libertà informatica = libertà di utilizzare strumenti informatici per informarsi e per informare. Il fondamento costituzionale di tale libertà è individuabile nella tutela della libertà d’informazione.
Quando l’attività di comunicazione effettuata da un soggetto limita la possibilità di comunicare di un altro soggetto, diviene necessario un bilanciamento degli interessi attraverso l’individuazione di limiti alla libertà di comunicare. I limiti di carattere privato alla libertà d’informazione sono costituiti prevalentemente dai diritti della personalità. I diritti della personalità, talvolta, si pongono in contrasto con le libertà, anche costituzionali, riconosciute all’individuo, e quindi anche con la libertà informatica, che può costituire un modo di ledere il diritto all’onore, alla propria identità e, soprattutto, alla riservatezza. LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI NELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE Il quadro normativo generale della tutela dei dati personali La tutela dei dati personali trova il suo basamento normativo nella direttiva comunitaria 1995/46/CE, nella quale per la prima volta si è previsto il diritto alla privacy di tutti i cittadini, da intendersi come l’interesse di ciascun soggetto a mantenere la sfera della propria vita privata e intima al riparo da indiscrezioni altrui. L’attuale Codice in materia di protezione dei dati personali ( Codice privacy ) è suddiviso in tre parti fondamentali e otto allegati: nella prima e nella terza parte sono raccolte le norme già presenti nella legge n. 675/1996, mentre nella seconda parte è contenuta una regolamentazione puntuale di diversi settori. Nella prima parte, il legislatore si occupa di fornire le definizioni dei termini specifici del settore, distinguendo le varie tipologie di dati e forme di tutela per ciascuna di esse. I dati protetti si distinguono in:
- Personali : qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione.
- Sensibili : dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati ,associazioni od organizzazioni di carattere religioso, filosofico, politico o sindacale.
- Giudiziari : dati personali idonei a rivelare provvedimenti in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità d’imputato o d’indagato. Il trattamento dei dati sottoposto alla normativa in oggetto si riferisce a qualunque operazione o complesso di operazioni effettuate con o senza l’ausilio di strumenti elettronici, concernenti dati, anche se non registrati in una banca di dati. Fino al 2011, il Codice privacy si applicava a qualsiasi dato riferito a persona fisica o giuridica trattato da un soggetto stabilito in Italia, ad eccezione dei dati trattati da persone fisiche per fini esclusivamente personali. Il decreto legge n. 70/2011 ha modificato tale principio stabilendo che il trattamento dei dati personali relativi a persone giuridiche, a prescindere dalla natura dei dati
trattati, ovvero per scopi connessi allo svolgimento delle attività di natura organizzativa, amministrativa, finanziaria e contabile, non soggiace alle disposizioni del Codice. Il trattamento dei dati personali è legittimo soltanto sulla base di due presupposti:
- L’autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali.
- Il consenso del soggetto cui i dati stessi si riferiscono. Nella normativa italiana vige il sistema dell’ opt-in , consenso preventivo. In base a tale sistema, il trattamento dei dati è lecito solo quando l’interessato ha dato il suo consenso preventivo, sulla base delle dichiarazioni che il titolare del trattamento ha rilasciato riguardo alle operazioni che andrà a svolgere e che costituiscono l’informativa all’interessato. In Gran Bretagna, al contrario, hanno adottato il sistema dell’ opt-out , ossia del consenso successivo all’invio della prima comunicazione: l’interessato, quando riceve una comunicazione, riceve altresì contestualmente anche la suddetta informativa e presta o nega il suo consenso sulla base di questa. Ulteriore vincolo è il rispetto del principio della necessità del trattamento stesso: chiunque tratti i dati di uno o più soggetti deve compiere su di essi solo ed esclusivamente le operazioni strettamente necessarie al perseguimento del fine prefissato e preannunciato all’interessato. Le operazioni di trattamento sono ripartite fra tre figure principali:
- Titolare : persona fisica o giuridica che si occupa della formulazione di atti a rilevanza esterna, dell’individuazione dei compiti e delle responsabilità all’interno della struttura, impartisce le istruzioni e vigila sul loro rispetto.
- Responsabile : soggetto preposto dal titolare alle operazioni di trattamento; nomina facoltativa, se fatta deve rivestire la forma scritta ad substantiam , ed ha la possibilità di nominare una pluralità di responsabili; suo compito è quello di rispettare le istruzioni impartitegli dal titolare, inoltrarle agli incaricati e coordinarsi con il titolare al fine di individuare eventuali criticità nelle operazioni di trattamento o nei sistemi di protezione.
- Incaricato : persona fisica nominata a cura del titolare o del responsabile mediante designazione individuale in forma scritta, sempre ad substantiam , che gestisce effettivamente i dati ed attua quindi le norme di sicurezza impartite dal Codice e dal titolare. Il Garante privacy è un’autorità collegiale indipendente composta da tre membri e un presidente, di nomina parlamentare, che restano in carica per quattro anni rinnovabili. I suoi compiti sono principalmente quelli di decidere sui ricorsi presentati dagli interessati dai trattamenti dei dati, di vigilare sulle condizioni di liceità della raccolta e del trattamento degli stessi, nonché di promuovere e controllare la predisposizione di codici deontologici in materia. Le misure di sicurezza per il trattamento dei dati L’art. 15 del Codice privacy sancisce che chiunque cagioni un danno per effetto del trattamento dei dati è tenuto al risarcimento ai sensi dell’art. 2050 cod. civ. Il legislatore ha inteso qualificare le operazioni di trattamento come un’attività pericolosa, con un evidente favor per l’interessato. Sul
dati derivanti dalle attività degli amministratori di sistema. Nel provvedimento, sono previste regole ad hoc a protezione dei dati personali: a) L’attribuzione agli amministratori di sistema della qualifica ex lege di responsabile del trattamento. b) L’obbligo di designazione individuale dell’amministratore di sistema, cui deve accompagnarsi l’elencazione analitica degli ambiti di operatività consentiti in base al profilo di autorizzazione assegnato. c) L’obbligo di rendere noto il nominativo dell’amministratore se svolge trattamenti che coinvolgono i lavoratori. d) L’obbligo di verifica periodica delle competenze e dell’attività dell’amministratore, almeno con cadenza annuale. e) L’obbligo di registrare gli accessi effettuati da parte dell’amministratore di sistema, con registrazioni che consentano di risalire al dettaglio delle operazioni poste in essere. La protezione della privacy nelle comunicazioni elettroniche Comunicazione elettronica = ogni informazione scambiata o trasmessa fra un numero finito di soggetti tramite un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico. Servizio di comunicazione elettronica = servizi consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazioni elettroniche, compresi i servizi di telecomunicazioni e i servizi di trasmissione nelle reti utilizzate per la diffusione circolare radiotelevisiva. Rete pubblica di comunicazioni = rete di comunicazioni elettroniche utilizzata interamente o prevalentemente per fornire servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico. Servizi di comunicazione elettronica di maggior diffusione:
- Posta elettronica o e-mail : messaggi contenenti testi, voci, suoni o immagini trasmessi attraverso una rete pubblica di comunicazione.
- Sms : short message service , inviare brevi messaggi tramite cellulare.
- Mms : multimedia messaging service , trasmettere messaggi contenenti allegati come immagini, audio, video, testi.
- Telefonate e videochiamate : effettuate tanto attraverso il telefono cellulare quanto tramite il computer. Nel Codice privacy , all’art. 122, comma 1, è vietato l’uso di una rete di comunicazione elettronica per accedere ad informazioni archiviate nell’apparecchio terminale di un abbonato o di un utente, per ricercare informazioni o per monitorare le operazioni dell’utente stesso. I legislatore ha previsto, agli artt. 133 e 122, comma 2, che i fornitori dei servizi di comunicazione elettronica adottino un codice deontologico relativo appunto alla tutela dei dati personali nelle comunicazioni elettroniche. L’esigenza sentita dal legislatore nasce da un duplice ordine di ragioni: la volontà di porre su un piano normativo regole di condotta meramente inerenti all’etica professionale degli
operatori e la velocità di evoluzione delle tecnologie. L’art. 124 è una norma che prevede una serie di regole, relative essenzialmente ai dati da inserire o meno nelle fatture relative ai servizi di comunicazione elettronica, che tutelano l’utente sul piano della privacy e su quello inerente al contratto ed al consumo. L’art. 125 dispone che il fornitore del servizio assicuri all’utente chiamante la possibilità di impedire la presentazione dell’identificazione della linea chiamante. Strettamente connessa a tale norma è quella relativa alle chiamate di disturbo dell’art. 127. L’art. 129, riguardo agli elenchi di abbonati, affida al Garante privacy il compito di disciplinare la materia e le tipologie di dati, modalità e condizioni da rispettare per redigere e pubblicare gli elenchi telefonici. Le recenti riforme hanno lasciato immutati i primi due commi dell’art. 130 recanti il principio generale del trattamento del consenso preventivo dell’interessato, proprio del sistema opt-in, senza particolari specificazioni, introducendo nei successivi 3-bis, 3-ter e 3-quater il nuovo sistema del Registro delle opposizioni. In concomitanza con l’entrata in funzione del Registro delle opposizioni, il Garante privacy ha imposto alle imprese di non utilizzare i numeri degli abbonati iscritti nel Registro, e di rispettare le istanze degli utenti presentate al fine di non essere contattati da una specifica azienda. Ma le recenti riforme non hanno inciso sulla disciplina delle comunicazioni commerciali effettuate con strumenti diversi dal telefono e dalla posta cartacea. Un fenomeno frequente che costituisce palese violazione delle norme in tema di tutela della privacy è rappresentato dallo spamming , invio di messaggi di posta elettronica non richiesti. Spam = spiced ham , carne di maiale in scatola nota negli Stati Uniti per la sua scadente qualità. Il termine deriva anche da uno sketch della serie televisiva dei Monty Python’s Flyinf Circus ambientato in un locale nel quale ogni pietanza proposta dalla cameriera ad una coppia di clienti era a base di spam: l’insistenza della cameriera nel proporre piatti con spam si contrapponeva alla riluttanza dei clienti. Il gergo della rete Internet si è poi appropriato del termine per indicare la diffusione ripetitiva di e-mail “spazzatura” indesiderate. Il principale scopo dello spamming è la pubblicità, il cui oggetto può andare dalle più comuni offerte commerciali a proposte di vendita di materiale pornografico o illegale. In questi ultimi casi deve parlarsi di phishing , in cui vengono impiegate tecniche sempre più sofisticate, quali false mail e pagine web di istituti bancari o di soggetti emittenti carte di credito. Il viral marketing è un fenomeno diverso dallo spamming, in cui le comunicazioni partono da pochi soggetti interessati e raggiungono un numero elevato di utenti finali. Il mittente non effettua un illecito trattamento dei dati, in quanto vengono precedentemente acquisiti nell’ambito di relazioni personali che prescindono dall’invio della comunicazione commerciale. Viceversa, lo spammer invia messaggi identici a migliaia di indirizzi e-mail o numeri telefonici raccolti in maniera automatica dalla Rete stesa, senza il permesso del destinatario. Il Garante privacy, con il provvedimento del 25 giugno 2002, ribadiva che il consenso dell’interessato per l’invio di e-mail a carattere pubblicitario dovesse essere antecedente l’invio. L’art. 130 del Codice è improntato su due principi cardine:
comportamento del consumatore. Deve ritenersi illecito qualunque tipo di cookie permanente, sia che raccolga i dati in maniera palese sia che li raccolga in maniera occulta. Dato relativo al traffico = qualsiasi dato sottoposto a trattamento ai fini della trasmissione di un messaggio su una rete di comunicazione elettronica o della relativa fatturazione. L’art. 123 del Codice privacy dispone che tutti questi dati concernenti abbonati ed utenti siano cancellati o resi anonimi quando non sono più necessari ai fini della trasmissione della comunicazione elettronica, a meno che: a) La conservazione dei dati sia necessaria a fini di documentazione in casi di giudizio civile, per un periodo non superiore a sei mesi. b) La conservazione dei dati sia stata autorizzata con espresso consenso revocabile in ogni momento, per fini di commercializzazione di altri servizi. c) Le operazioni oggetto del trattamento consistano in fatturazione o gestione del traffico, analisi per conto di clienti, accertamento di frodi, commercializzazione dei servizi di comunicazione elettronica o prestazione di servizi a valore aggiunto. La conservazione dei dati di traffico per finalità giudiziarie Con riferimento alla conservazione dei dati per finalità di giustizia, il legislatore comunitario ha riformato la materia con la direttiva 2006/24/CE recepita con il d.lgs. n. 109/2008, nella necessità di armonizzare le disposizioni degli Stati membri relativamente agli obblighi per i fornitori di conservare determinati dati allo scopo di garantirne la disponibilità a fini di indagine, accertamento e perseguimento di reati gravi, quali definiti da ciascuno Stato membro nella propria legislazione nazionale. L’art. 132, comma 1, del Codice privacy oggi dispone che i dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore del servizio per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione, mentre i dati relativi al traffico telematico sono conservati dal fornitore per dodici mesi dalla data della comunicazione. LA DISCIPLINA DELLE FREQUENZE PER LA RADIOTELEVISIONE La gestione internazionale dello spettro frequenziale Il sistema di allocazione delle frequenze elettromagnetiche per la trasmissione di segnali nell’etere è basato su intese convenzionali intertestuali dirette a disciplinarne l’utilizzo in maniera uniforme, anche attraverso organizzazioni internazionali. La più importante fra esse è l’Unione Internazionale delle Telecomunicazioni provvede alla stesura del Regolamento delle Radiocomunicazioni. In ambito comunitario, sono previste procedure specifiche per il coordinamento degli approcci politici e per la creazione di condizioni armonizzate di utilizzo efficiente dello spettro frequenziale. Nel 2002 nasce il Comitato per lo Spettro Radio, deputato alla creazione di un quadro legale e politico volto a realizzare il coordinamento delle politiche e l’armonizzazione delle condizioni per l’uso dello spettro, con l’obiettivo di rendere lo spettro stesso disponibile in modo coordinato ed il
suo uso il più efficiente possibile. Nello stesso anno, il Gruppo per la Politica dello Spettro Radio fornisce assistenza e consulenza alla Commissione europea sulle questioni relative appunto alla politica dello spettro, attraverso consultazioni degli utenti, nonché contatti con i diversi organismi, gruppi e comitati comunitari. La disciplina delle frequenze radiotelevisive in Italia Per quanto concerne l’individuazione del concetto giuridico di frequenza elettromagnetica, dal punto di vista sostanziale il bene rilevante per il quale il soggetto richiede la tutela consiste nella possibilità di svolgere liberamente l’attività imprenditoriale privata che si avvale delle frequenze; dal punto di vista dogmatico si assiste ad una vera e propria scissione tra appartenenza e godimento o uso del bene. La prima è sostanzialmente esclusa se intesa nel senso dell’appropriabilità, mentre il secondo è assicurato, in via esclusiva, dal regime della concessione o autorizzazione amministrativa. Soltanto dal 1990 in poi, con la legge Mammì, la risorsa frequenziale, dal punto di vista concettuale, è giunta ad essere considerata a tutti gli effetti una res communis omnium. La legge n. 223/1990 ha previsto e disciplinato un Piano nazionale di ripartizione delle frequenze , nel quale sono indicate le bande di frequenza utilizzabili dai vari servizi di telecomunicazione, ed un Piano nazionale di assegnazione delle frequenze, che determina le aree di servizio degli impianti e per ciascuna area la localizzazione possibilmente comune degli impianti ed i parametri radioelettrici, nonché la frequenza assegnata a ciascun impianto. La legge Maccanico successivamente disponeva che l’approvazione del Piano nazionale di assegnazione delle frequenze spetta direttamente all’Agcom e che il rilascio e la revoca della stessa venivano affidati al Ministro, con l’obbligo di sentire il Consiglio dei ministri per le concessioni di ambito nazionale. Il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze analogiche televisive del 1998 prevedeva che l’80% del territorio nazionale e più del 90% della popolazione potessero essere serviti, attraverso almeno 3 canali, da una rete, definita in virtù delle suddette caratteristiche nazionali, composta da meno di 500 trasmettitori e che avrebbe consentito a 18 reti nazionali di questo tipo di operare efficacemente. Nel Piano si aggiungeva che era fissato a 17 il numero di reti nazionali, 11 per i programmi nazionali e 6 per quelli regionali. La situazione che si veniva a verificare di fatto indicava che le frequenze erano utilizzate in modo inefficiente e distribuite in modo asimmetrico e discriminatorio tra gli operatori. La legge n. 66/2001 riguarda l’avvio della sperimentazione delle trasmissioni radiotelevisiva in tecnica digitale. La legge prevedeva che il Ministero rilasciasse un’apposita abilitazione alla sperimentazione della nuova tecnica di trasmissione ai soggetti che ne facessero richiesta. Veniva previsto inoltre l’obbligo di riservare per la sperimentazione da parte di terzi indipendenti pari opportunità, e comunque almeno il 40% della capacità trasmissiva del medesimo blocco di programmi e servizi, a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie. Successivamente è intervenuto il regolamento n. 435/01/CONS dell’Agcom, a disciplinare essenzialmente due aspetti:
con le integrazioni, modificazioni e abrogazioni necessarie, pur contenendo alcune limitate modifiche rispetto alla disciplina precedente, ma il quale non ha apportato rilevanti mutamenti rispetto alla situazione esistente. Degne di nota le disposizioni attraverso cui, da un lato, è stata sanata la situazione degli operatori presenti sul mercato senza essere titolari di una concessione (a scapito di soggetti come Europa 7 che, pur in possesso di un titolo concessorio all’esito di una procedura concorsuale, non sono stati tuttavia immessi nell’uso delle frequenze, data la carenza di risorse spettrali disponibili); dall’altro, è stato esteso il multiplex digitale fino alla completa attuazione del piano di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale. Al fine di favorire il pluralismo e di accelerare la transizione al digitale terrestre, l’Agcom ha definito i criteri per l’assegnazione del 40% della capacità trasmissiva dei multiplexes digitali degli operatori Rai, Mediaset e Telecom Italia Media ai fornitori di contenuti indipendenti, alle emittenti nazionali per il completamento della copertura delle proprie reti, ed alle emittenti locali prive di impianti in digitale. Con delibera n. 181/09/CONS, l’Agcom ha indicato i criteri da applicare nel nostro Paese per il definitivo spegnimento delle reti televisive analogiche e la conversione delle reti digitali esistenti, a seguito della razionalizzazione dell’assetto frequenziale. La delibera ha stabilito che vi siano 21 reti nazionali in tecnica digitale terrestre (DVB-T): a) 8 destinate alla conversione delle precedenti reti analogiche b) 8 dedicate alla conversione in tecnica singola frequenza delle reti digitali esistenti c) Un dividendo nazionale di 5 reti, assegnato tramite gara sulla base di valorizzazione di nuovi programmi e di partecipazione di tutti i soggetti operanti nello spazio economico europeo. Almeno un terzo delle frequenze pianificabili è stato riservato alle emittenti televisive locali e 4 reti sono state contemplate in tecnica digitale mobile (DVB-H).
CAPITOLO 3
[3.1]
Nella telematica, il contatto fra l’utente e l’elaboratore in funzione intermediatrice avviene in assenza del pronunciamento di parole. Il terminale informatico funge da strumento comunicativo tra le parti, le quali si scambiano messaggi finalizzati all’attivazione di un rapporto a distanza. Il tradizionale scambio vocale nella comunicazione telematica, invece, si svolge con messaggi battuti su una tastiera che riproducono segni più o meno consueti e scambiati fra l’utente e un operatore senza volto, ma pur sempre esistente nel mondo reale. La comunicazione telematica può avvenire altresì attraverso un dialogo, composto da bit , fra utente e programma consultato, come nel caso delle pagine web create al fine di pubblicizzare beni da vendere sul mercato. Il computer può quindi incarnare il ruolo di mezzo di comunicazione e di operatore automatico. Con riferimento a queste due tipologie comunicative, si distingue fra contratti conclusi via Internet e contratti conclusi in Internet. Il primo approccio nei confronti dell’utente della rete Internet può consistere in un lancio pubblicitario: la pubblicità possiede sullo schermo del terminale una capacità persuasiva analoga rispetto a quella che può avere un annuncio riportato su una rivista. Nei sistemi di common law , alla vincolatività dell’offerta si oppone l’ invitation to treat (“invito ad offrire”), che vale come messaggio promozionale: l’offerta, infatti, è abitualmente considerata come un invito ad offrire, a meno che non provenga dal produttore stesso. Il sistema francese incentra l’indagine sull’individuazione dei requisiti dell’offerta, ricondotta nella figura della dichiarazione unilaterale di volontà ( déclaration unilatérale de volontée ) che comprende, oltre alla manifestazione della propria intenzione di contrarre, anche le condizioni essenziali del contratto. Tali modelli sono stati sperimentati sull’offerta in vetrina nei grandi magazzini, sui giornali, per corrispondenza, su un supporto cartaceo o “cartellonistico”. L’offerta di compravendita telematica, invece, assume nel contesto sociale caratterizzazioni in grado di influire su ciò che appare al contraente: una cliccata sulla merce digitalizzata sullo schermo potrebbe significare una richiesta di informazioni sulla stessa fase precontrattuale. Con la navigazione ipertestuale, si passa agevolmente dall’avviso pubblicitario alla vera e propria offerta di un contratto via Internet. [3.2] L’espressione nome a dominio , o nome di dominio, è la traduzione letterale dell’espressione anglosassone domain name , che indica la denominazione data al sito gestito da un operatore in Rete: è il nome del luogo virtuale su cui si esercita appunto un potere di dominio, avendo la possibilità di variarne il contenuto grafico o letterario attraverso la modifica delle pagine web. Tecnicamente i domain name sono i codici d’identificazione dei computer collegati ad Internet, che per comodità d’impiego vengono tradotti in gruppi di lettere e parole di senso compiuto più facilmente riconoscibili da parte degli utenti di Internet. Sulla Rete, gli indirizzi sono variamente composti da una parola o lettere identificative e da una particella individualizzante, tecnicamente
Al comma 1 dell’art. 13 della Legge marchi si vieta di adottare come ditta, denominazione o ragione sociale, insegna e nome a dominio aziendale un segno uguale o simile all’altrui marchio se possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico. Tale comma è stato modificato dal d.lgs. 13 agosto 2010, che ha sostituito il termine “aziendale” con “di un sito usato nell’attività economica o altro segno distintivo”, in modo da rendere più agevole, per il titolare del marchio, il contrasto dei fenomeni di sfruttamento parassitario di altrui marchi famosi che spesso si verifica attraverso l’adozione di domain name uguali o simili o l’impiego di metatag. I metatag sono le informazioni e le parole chiave presenti in ciascuna pagina web che consentono ai motori di ricerca (es. Google) di indicizzare le pagine stesse e di farle apparire tra i risultati delle ricerche svolte dagli utenti. Le regole tecniche dedicate ai soggetti che non utilizzano domain name con fini distintivi vanno ricercate nelle norme di naming , che assumono valore giuridico soltanto per i soggetti che le accettano esplicitamente. Le regole di naming si basano su:
- Necessità della registrazione del nome a dominio : utilizzo del domain name su Internet solo se registrato.
- First come, first served : nome a dominio assegnato al soggetto che per primo ha fatto richiesta.
- Univocità del nome a dominio : il nome a dominio non deve essere dotato di capacità distintiva.
- Divieto di cybersquatting o di domain grabbing : vietata l’acquisizione dei domain name per una successiva cessione a titolo oneroso o un utilizzo sleale.
- Divieto di utilizzo dei nomi riservati : vietato utilizzare nomi assegnati o assegnabili a soggetti predeterminati (Regioni, Province, Comuni, etc.).
- Effettivo utilizzo del nome a dominio assegnato : il domain name assegnato viene revocato d’ufficio dalla Registration Authority se non utilizzato per un periodo superiore a tre mesi.
- Durata annuale del domain name e rinnovo tacito [3.3] LE CARATTERISTICHE E LE MODALITA’ FONDAMENTALI DELLA PUBBLICITA’ ON LINE Le peculiarità della rete Internet hanno fatto sì che Internet e le ulteriori applicazioni telematiche digitali siano divenute in pochi anni fra i canali pubblicitari più utilizzati. Pubblicità commerciale = qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi. Pubblicità commerciale on line = comunicazione commerciale sviluppata dalle imprese attraverso la Rete.
Oggi Internet risulta uno strumento essenziale del commercio internazionale, anche per la sua attitudine a diffondere le informazioni senza limiti geografici ed in tempo reale, con la possibilità di raggiungere il ciber-consumatore in modo efficace, personalizzato e on-demand. La pubblicità telematica presenta diverse peculiarità rilevanti: la possibilità di permettere la compravendita immediata, con relativo pagamento, congiungendo il momento dell’ advertising a quello dell’ e- commerce. Caratteristica fondamentale della pubblicità on line è quella di consentire all’utente di essere parte attiva, ricercando e combinando informazioni: la pubblicità in Rete si incentra sulla sua interattività ed attitudine informativa volta a catturare il consumatore-utente. La pubblicità per via telematica si muove in un’ottica diversa da quella della pubblicità sui comuni mezzi di comunicazione di massa (di tipo broadcasting , ossia unidirezionale da uno verso molti, e ispirati alla metodologia push , secondo la quale l’informazione viene spinta verso il fruitore). Il nuovo advertising da più possibilità di comunicazioni one-to-one sfruttando le tecniche comunicative pull , on-demand e narrowcasting , comunicazione specifica tra medium e consumatore. La diffusione delle comunicazioni commerciali on line avviene attraverso:
- Banner : inserzione che appare quale spazio inserito all’interno di siti web e di solito diretto a condurre il consumatore che incuriosito vi clicca sopra direttamente al sito dell’impresa, tramite link.
- Insertitial: spot che appare automaticamente in seguito alla richiesta di una pagina web ed è programmato per durare il tempo necessario al download.
- Sister window : finestrella lanciata automaticamente appena il banner collocato sulla pagina web è stato interamente scaricato.
- Pop-up : pagina web distinta da quella principale che si apre automaticamente non appena l’utente clicca su un determinato link o digita l’indirizzo nella barra di navigazione.
- Sponsorship : abbinamento di un marchio ad un evento, oppure in Rete a un contenuto e pertanto efficace per diffonderne l’implicito messaggio promozionale.
- Siti web specificatamente dedicati.
- Pagine web appositamente create che trattino argomenti connessi con il tema della comunicazione da diffondere.
- Minisiti : siti web costruiti per la promozione di un determinato prodotto. Una pratica assai diffusa è l’ e-mail : essa presenta il doppio vantaggio di raggiungere il consumatore direttamente e a costi estremamente ridotti. Tipologie di advertising via posta elettronica sono poi la newsletter , dove si trattano argomenti specifici con uscite quotidiane o settimanali, e la mailing list , sorta di forum in cui vengono trattati argomenti specifici tramite posta elettronica ed ogni iscritto riceve informazioni scelte dal fornitore del servizio. Nella newsgroup , l’inserzionista promuove la propria attività all’interno del gruppo di conversazione costituito in un sito web, inviando un messaggio attraverso la sponsorizzazione del forum. Lo schmooze consiste nella partecipazione attiva a gruppi di discussione, conducendo i discorsi verso l’argomento della campagna promozionale.
