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Diritto della crisi d’impresa
Base normativa:
- Legge fallimentare (r.d. 267/1942) vigente
- Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 14/2019) vigente da aprile 2020
La crisi di impresa è un fenomeno che determina generalmente un’ampia conflittualità tra i soggetti che ruotano intorno all’impresa così che il legislatore interviene con un sistema che regola il conflitto e trasforma lo stesso conflitto in un determinato ordine di soddisfazione dei soggetti coinvolti basato sul principio della par condicio creditorum ; tale sistema è c.d. concorsuale , da qui il nome di procedure concorsuali.
Le cause legittime di prelazione , sono i titoli di preferenza che il titolare del credito sul quale cadono può vantare nel momento realizzativo della propria pretesa creditoria, in deroga al principio in base al quale i beni del debitore sono la comune garanzia dei creditori e chiunque ha uguale diritto di essere soddisfatto su di essi (art. 2740 c.c.). Essi sono:
- Il privilegio – costituisce garanzia patrimoniale su determinati beni del debitore in relazione alla causa del credito. Non è pattuito dalle parti, ma tipizzato dalla legge che attribuisce questa prelazione a determinati tipi di crediti che sembrano degni di una maggior tutela. Esistono privilegi generali (su beni mobili) e privilegi speciali (su beni mobili e immobili). In questo ultimo caso in particolare il pegno su beni mobili è preferito al privilegio speciale, mentre sugli immobili il privilegio prevale sull’ipoteca.
- Il pegno – si costituisce per contratto e può avere ad oggetto beni mobili (contratto reale e la consegna della cosa è equiparata alla consegna del documento che ne conferisce l’esclusiva disponibilità) o crediti (è pegno del titolo quale cosa mobile, non del diritto menzionato sul titolo e lo si costituisce con la consegna del titolo).
- L’ipoteca – è un diritto reale di garanzia su una cosa altrui, costituito per giungere da garanzia di un credito. Riguarda soprattutto beni immobili o beni mobili registrati, e non comporta la perdita del possesso, da parte del debitore proprietario del bene gravato, del bene stesso che è oggetto di garanzia. Oltre che l’ipoteca volontaria per contratto esiste l’ipoteca legale che può essere iscritta anche contro volontà del debitore nei casi previsti dalla legge (es. alienante di bene immobile non pagato dall’acquirente) e infine quella giudiziale che si basa su una sentenza che rechi condanna al pagamento di una somma di denaro o all’adempimento di altra obbligazione.
Coloro che non vantano una causa di prelazione nell’ambito di una procedura concorsuale sono detti creditori chirografari. Costoro sono gli ultimi ad essere soddisfatti percependo spesso una quota tra il 5-10% nel meccanismo fallimentare.
Concorsualità : gestione di un patrimonio tendenzialmente incapiente che stimola un rapporto di conflittualità pluripersonale. Le procedure concorsuali sono:
- Fallimento
- Concordato preventivo
- Accordi di ristrutturazione (opinioni diverse sulla qualifica di procedura concorsuale)
- Liquidazione coatta amministrativa
- Amministrazione straordinaria delle grandi imprese
- Gestione della crisi bancaria
Soggetto a cui si rivolge questo sistema l’imprenditore (artt. 2082, 2035, 2195 c.c.)
Imprenditore commerciale > Colui il quale svolge una attività economica, professionale e organizzata per la produzione e lo scambio di beni e servizi. Il riferimento al modo di organizzazione del lavoro differenzia la definizione di imprenditore (in generale) da quella di imprenditore commerciale in qui prevale la spersonalizzazione dell’attività produttiva: la produzione commerciale essendo basata sull’organizzazione industriale ha bisogno di soldi per mantenersi, si tratta dunque di un fenomeno finanziario. La crisi di impresa è esso stesso un fenomeno finanziario in virtù di un problema che insorge e necessita di un intervento esterno. Centralità del momento finanziario nell’attività imprenditoriale.
L’imprenditore commerciale è il soggetto cui sono destinate le procedure concorsuali, tenendo conto che la Riforma Rordorf indirizza le procedure a tutti i tipi di imprenditori. L’imprenditore così definito non si presenta nella realtà, il soggetto più diffuso è la società di capitali e la società di persone. Esse sono diverse per regime di responsabilità patrimoniale dei soci. Nelle prime i soci sono responsabili limitatamente al conferimento. Nelle seconde il fallimento determina anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. Nelle società unipersonali di capitali può esserci responsabilità illimitata del socio unico quando:
- Non c’è dichiarazione di unicità del socio
- Non c’è versamento del conferimento totale
DOMANDA D’ESAME: Ma il socio unico fallisce? NO, ex art. 146 l. fall. i soci falliscono in conseguenza del fallimento della società solo per ragioni istituzionali. Il socio unico illimitatamente responsabile NON FALLISCE perché il fallimento in estensione (art. 147) è solo per i soci in ragione della natura della società non in ragione della finalità sanzionatoria (come non aver eseguito i versamenti del capitale o non aver dichiarato la unicità).
DOMANDA LODE: Se il socio unico (di società di capitali) non fallisce e rimane illimitatamente responsabile, chi fa valere questa illimitata responsabilità? Il CURATORE, il quale ad esempio, farà decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo, facendo valere le pretese a favore della massa (nel rispetto della par condicio ).
Quando si può parlare di imprenditore commerciale? Quando è che nasce il soggetto imprenditore commerciale? Quando inizia a svolgere l’attività di impresa. Perché non è detto che l’iscrizione nel registro delle imprese corrisponda all’attività. Più in particolare:
- Imprenditore individuale dall’inizio dell’attività
- Società di capitale dall’iscrizione nel registro perché ha funzione costitutiva
- Società di persone come l’imprenditore individuale: da quando inizia attività
- Imprenditore di fatto svolgimento dell’attività di impresa senza aver proceduto all’iscrizione nel registro delle imprese.
- Società di fatto rapporto societario che intercorre tra due o più persone che si comportano oggettivamente come soci per la gestione di un patrimonio unico. Attività di soci che si presentano all’esterno come tali a prescindere dalla presenza o meno di un contratto.
- Società irregolare qui un contratto c’è, ma non c’è la registrazione. Trattamento giuridico di una SNC irregolare: si può aggredire il patrimonio dei singoli soci a prescindere dall’aggressione del patrimonio della società.
- Società apparente non è una società, ma è una società che appare come tale. Manca l’affectio societatis tra i soggetti, cioè manca l’intenzione di essere legati da un rapporto societario. Concetto di apparenza: contrario alla realtà. Dobbiamo essere in grado di collegare una situazione di apparenza ad un altro fenomeno giuridico: l’affidamento colui il quale insinua negli altri un ragionevole affidamento ne diventa responsabile; problema della tutela del terzo. Se la situazione non esiste, può apparire esistente. La società appare come tale nei rapporti con i terzi, ma non è una società. Implica la tutela del terzo di buona fede: anche se la società non esiste può fallire insieme ai soci.
mese per un anno, a fine anno di parlerà del c.d. deficit di esercizio. Se poi per 5 anni si accumulano i deficit di esercizio diviene un deficit di bilancio. Questo ultimo riguarda le perdite accumulate negli esercizi passati, il primo si riferisce alle perdite dell’esercizio corrente. Così si giunge alla crisi. Tornano i soldi, si torna in equilibrio ma non produco ancora reddito. Se però non arrivano i soldi, i creditori inizieranno a avanzare richieste di pagamento. Se non riusciamo a pagarli si passa alla fase di insolvenza. Le perdite non sono state recuperate, i crediti divengono esigibili e noi non siamo in grado di pagare, siamo insolventi. Ma questo non significa che siamo insolvibili. È vero che dobbiamo pagare dei debiti, ma possiamo essere proprietari di un immobile che permetta di pagare i suddetti debiti. Quindi il fatto di non essere in grado di pagare regolarmente i nostri debiti, non significa che non abbiamo elementi patrimoniali attivi (come nell’esempio). La c.d. solvibilità non potrebbe necessariamente consentire di superare l’insolvenza perché per poter pagare il debito dovremmo prima vendere l’appartamento che necessita una procedura che richiede tempo. Quindi l’insolvenza può maturare nonostante la solvibilità perché i tempi necessari per liquidare gli assets patrimoniali non sono sufficienti a corrispondere alle scadenze temporali. Mutatis mutandi le risorse finanziarie prese sul mercato o a credito possono trasformarsi in una crisi perché, ad esempio, accanto a questo appesantimento si accumulano perdite di esercizio. Debiti + perdite continuiamo ad avere appesantimento che può cadere in uno stato di insolvenza. (Saper fare esempio tra sovra indebitamento e crisi – insolvenza) Definizione: ▲ Sovra indebitamento situazione di sbilancio patrimoniale in cui attivo è inferiore al passivo.
▲ Crisi una situazione di probabilità di insolvenza nel breve medio periodo. Da un punto di vista giuridico come traduciamo la probabilità? Rischio, pericolo (come i reati di pericolo che sono puniti per il solo fatto che vi sia un rischio appunto che si verifichi il danno a prescindere dal fatto stesso che si verifichi). L’attività di impresa è una attività di rischio quindi la crisi non è un problema accidentale, ma fisiologico anzi ontologico – cioè fa parte della natura della attività di impresa. Questo importerà quando andando a studiare la crisi delle società si parlerà di assetti per prevenire la crisi obblighi degli amministratori ( duties ), passaggio dalla crisi alla insolvenza. Capire i concetti aiuta a capire i risvolti concreti.
▲ Insolvenza definizione data dalla legge fallimentare, art. 5: si intende la situazione nella quale l’imprenditore non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. L’insolvenza da un punto di vista finanziario è una situazione di illiquidità, cioè mancanza di denaro per adempiere le proprie obbligazioni regolarmente. Che vuol dire pagare con regolarità? Pagare alla scadenza. Quindi se pago, ma non alla scadenza, non vuol dire che supero l’insolvenza. Se pago i creditori non rispettando il termine senza il loro consenso resto insolvente. Sottolineare avverbio regolarmente!!!
Pagare i debiti a scadenza con mezzi normali di pagamento. Cosa si intende? Denaro, assegni, cambiale. Invece per mezzi anormali di pagamento : datio in solutum, compensazione volontaria, delegazione di pagamento, mandato a riscuotere. Perché sono anormali? Perché se non ho i soldi ti do mandato a riscuotere i crediti che ti cedo, oppure immaginiamo che ho rapporto di conto corrente civile ordinario con fornitore posso pagarlo con compensazione.
Rispetto a questi momenti che abbiamo descritto, vediamo di capire quali sono gli strumenti che imprenditore può usare in queste situazioni. Bisogna quindi individuare la situazione oggettiva in cui l’imprenditore si trova: indici di bilancio e non solo.
- Se c’è sovra indebitamento magari è sufficiente accorciare un debito per risolvere il problema quindi la situazione più semplice può essere la redazione di un atto unilaterale con consenso di uno o più creditori c.d. piano attestato.
- Se sono in crisi invece magari può bastare un accordo c.d. di ristrutturazione.
- Se infine sono insolvente non ho alternative se non presentare istanza di concordato preventivo o chiedere la pronuncia del tribunale per la dichiarazione di fallimento.
Entra anche in campo l’importanza degli obblighi degli amministratori e dell’imprenditore perché se non sanno individuare strumento adeguato possono risponderne personalmente. Saper dunque cogliere i presupposti oggettivi è indispensabile per capire le modalità e i tempi di intervento. Sono poi richiesti anche dei requisiti dimensionali per distinguere il piccolo imprenditore non fallibile e l’imprenditore fallibile, oggi anche detto imprenditore sopra soglia.
Il fallimento
Il fallimento rappresenta la procedura principale. Con l’entrata in vigore del codice della crisi di impresa (d.lgs. 19/2019) non si parlerà più di fallimento ma di liquidazione giudiziale. Non cambiano i presupposti per cui restano:
- La qualità di imprenditore commerciale
- Lo stato di insolvenza (diverso dalla insolvibilità; ci può essere un patrimonio alle volte superiore alla massa creditoria in questo caso semplicemente è mancata solo la liquidità, la finanza).
Poca importanza all’aspetto processuale, importante solo sapere che si tratta di processo di cognizione, l’approccio decisivo è quello commerciale. Il fallimento viene dichiarato con sentenza (sentenza di fallimento) che ha due macro aree. La prima è di assetto organizzativo del fallimento: viene nominato il giudice delegato, il curatore e fissata udienza di verifica dei crediti; la seconda riguarda gli effetti del fallimento.
DOMANDA D’ESAME: Quali sono effetti del fallimento?
La sentenza è dichiarativa (accertando determinati presupposti, li dichiara) e costitutiva (nella parte in cui determina una immutazione della realtà di diritto) cioè un cambiamento della realtà giuridica. Questo aspetto della immutazione derivante dalla parte costituiva di fallimento si dirama in diversi effetti, sostanziali e processuali:
- Sulla persona del debitore
- Sul patrimonio del debitore
- Sugli atti pregiudizievoli ai creditori
- Sui creditori
- Sui contratti
Il cuore del fallimento sono i suoi effetti.
Gli effetti personali nei confronti del fallito
Perché effetti sulla persona del debitore? Il fallimento non determina la perdita della capacità giuridica, ossia l’idoneità del soggetto ad essere titolare di rapporti giuridici, né della capacità d’agire cioè la capacità di porre in essere atti giuridicamente rilevanti. Con il fallimento, il fallito (con la riforma si parlerà rispettivamente di liquidazione e liquidato) perde la possibilità di disporre del proprio patrimonio. Che vuol dire? Richiamiamo il concetto di legittimazione ad agire con riferimento all’istituto della rappresentanza in cui avviene un trasferimento della legittimazione perché questa ha una attinenza con i terzi. Il fallimento quindi determina una limitazione della legittimazione ad agire rispetto ai terzi : quale conseguenza della costituzione di un vincolo di destinazione su tutto il patrimonio del soggetto debitore quale conseguenza immediata e diretta della responsabilità illimitata art. 2740 c.c.
Soggetto-capacità giuridica-titolarità di diritti e obblighi
tratta del concetto di credito che viene pagato fuori dal riparto e prima dei creditori anteriori alla sentenza di fallimento c.d. creditori concorsuali. Quindi i creditori prededucibili altro non sono che un costo per la procedura che poi ricade sulle spalle dei creditori anteriori. Se io ho un bene che fa parte dell’attivo il costo per poterlo acquisire, gestire, mantenere e conservare è un costo che ricade su tutti i creditori concorsuali, cioè anteriori, ovviamente solo se un costo ha una incidenza inferiore al valore del bene. Se devo spendere 10 mila per un bene che vale 5 non conviene se però vale 100 e spendo 10 conviene e all’attivo entrerà 90. Al netto del costo prededucibile (che ho pagato prima degli altri), il valore viene distribuito al momento del riparto dell’attivo fallimentare. Se devo acquisire qualcosa a vantaggio dei creditori anteriori, se questo qualcosa cosa, qualcuno lo deve pagare; questo è il costo prededucibile; deve esserci un vantaggio in termini di costi.
DOMANDA ESAME. Creditore pignoratizio, privilegiato o ipotecario vs creditore prededucibile? La differenza è che mentre il pegno, l’ipoteca e il privilegio identificano cause di prelazione, la prededuzione identifica una modalità di pagamento che prescinde dal riparto. Mentre i crediti privilegiati non sono prededucibili, i crediti prededucibili possono essere privilegiati. Debito da prestazione professionale è prededucibile ma anche privilegiato. È possibile che il curatore non abbia i soldi per pagare tutti. Vi può essere un concorso tra i prededucibili in cui vinceranno i prededucibili privilegiati. Se il curatore assume troppi costi inadeguati e sproporzionati qualcuno gli può impugnare il rendiconto.
Quando parliamo di effetti personali ricordiamo che il fallito non perde la proprietà dei beni quindi il curatore ha un doppio problema:
- Deve soddisfare creditori anteriori così come le spese che assume per gestire procedura
- La proprietà dei beni gestiti dal curatore è del fallito, che può rompere le scatole. Dall’altro canto gli effetti materiali (patrimoniali) sono solo sul possesso, non sulla proprietà. La proprietà è la titolarità del diritto di disporre e godere in modo pieno di un bene, mentre il possesso è la situazione di fatto corrispondente all’esercizio di un diritto reale pieno o parziale.
Gli effetti patrimoniali impattano sulla stessa gestione dei crediti: l’acquisizione di un bene può determinare l’insorgere di un costo, la necessità di pagarlo a discapito dei creditori concorsuali (quelli che stanno prima della dichiarazione di fallimento).
L’esercizio dell’azione di usucapione nei confronti del curatore fallimentare , è possibile? Quando parliamo di possesso parliamo anche di azioni a tutela del possesso o in conseguenza alla durata del possesso come ad esempio la causa di usucapione. Attraverso il diritto di accessione il trascorrere di venti anni nel possesso del bene determina l’acquisto della proprietà di quel bene. Dunque, la risposta è affermativa.
Effetti personali, effetti patrimoniali, costituzione di un patrimonio di destinazione finalizzato al soddisfacimento dei creditori, acquisizione di beni sopravvenuti deducendone i costi da pagare in prededuzione. Tutto questo impianto è la conseguenza applicativa di due norme:
- 2740 c.c. responsabilità del debitore con tutti i sui beni presenti e futuri;
- 2741 c.c. par condicio creditorum per cui tutti i creditori hanno diritto uguale di soddisfarsi sul patrimonio del debitore salvo le cause legittime di prelazione.
Effetti sui creditori
Creditori insieme al debitore sono i soggetti più coinvolti, più interessati alla vicenda fallimentare e di conseguenza subiscono certi effetti. Il fallimento innanzitutto determina uno spartiacque tra prima e dopo:
- I creditori prima della dichiarazione li chiameremo concorsuali ;
- I creditori sorti a seguito di atti gestionali del curatore in funzione del fallimento, li chiameremo prededucibili ;
- I creditori concorsuali, cioè anteriori al fallimento, che si sono insinuati al passivo per cui hanno chiesto di essere pagati al fallimento e sono stati ammessi li chiameremo concorrenti. Il fallimento determina anche l’effetto della cristallizzazione dei crediti, ossia fissare l’intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento. Per cui:
- Stabilizzazione dei crediti. La dichiarazione di fallimento sospende corso degli interessi, convenzionali e legali, fino alla chiusura della procedura, fatti salvi i crediti privilegiati e quelli prededucibili.
- Scadono tutti i debiti. Una sorta di allineamento dei crediti: tutti i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione di fallimento. Scadono i termini. Diritto di partecipare al concorso è anche di coloro che vantano un credito sottoposto a condizione o che può essere fatto valere solo dopo l’escussione di altro obbligato principale. Se il credito invece di essere a termine è assoggettato a condizione sospensiva o risolutiva si considerano verificate le condizioni. Ma perché? Che rapporto c’è tra condizione e termine? Sono elementi accidentali del contratto. Il fallimento determina lo svuotamento del significato operativo di questi accessori perché adesso è la dichiarazione di fallimento ad essere la ragione di riscossione del credito.
- Le obbligazioni solidali accessorie al debitore principale rimangono in vita. Il creditore concorre nel fallimento di ciascuno dei coobbligati per l’intero credito ancora vantato alla data della dichiarazione di fallimento fino al totale pagamento, ferma la possibilità di agire vs coobbligati in bonis ; i diritti che spettano ai coobbligati verso il fallito per effetto dell’azione di regresso, vanno a beneficio del creditore fin quando questi non sia integralmente soddisfatto. Caso classico è la fideiussione: il contatto in forza del quale un soggetto (fideiussore) si obbliga nei confronti del creditore a soddisfare in via accessoria l’obbligazione assunta dal debitore principale. In sintesi, il fideiussore garantisce con il suo patrimonio i debiti di un altro. Il fallimento ha effetto anche su quei crediti che possono essere fatti valere nei confronti di obbligati solidali. Se la fideiussione è a prima richiesta (per cui il fideiussore non può opporre eccezioni) o senza beneficio di escussione (per cui non è necessario che il creditore chieda l’escussione al debitore principale, ma può andare direttamente dal fideiussore) il rapporto tra obbligato principale e fideiussore è una obbligazione solidale che implica che il soggetto creditore può chiedere il pagamento ad entrambi. Il fallimento dunque non far venir meno questa garanzia: il creditore del debitore fallito solidale accessorio al rapporto principale potrà chiedere pagamento ad entrambi. Questo non è motivo di alterazione della par condicio creditorum perché in questo caso abbiamo un titolo, non di preferenza, ma una garanzia accessoria rispetto al patrimonio del fallito
quindi la differenza è che mentre un creditore titolare di cause legittime di prelazione avrà un diritto di prelazione su una parte specifica del patrimonio, il creditore che ha il debitore solidale ha una garanzia generale sul patrimonio di altro soggetto debitore (fideiubente). Questo non comporta alterazione della par condicio perché radica altra prospettiva di soddisfacimento. Non è semplicemente un discorso di ampliamento o restrizione del patrimonio, ma un discorso che la garanzia contrattuale mantiene il suo valore nella disciplina fallimentare. Ciò significa che nel caso del fallimento del fideiubente, affinché non si perda il diritto di insinuarsi al passivo, il creditore deve chiedere il pagamento del debitore cioè far valere la pretesa creditoria nei termini di scadenza (6 mesi dalla dichiarazione di fallimento del fideiubente). Se invece non interviene il fallimento del il fideiubente, questo paga. Quali sono le azioni che ha per rifarsi del patrimonio? Regresso o surroga. Quindi se io ho pagato, per esempio un creditore ipotecario, non mi converrà fare regresso nei confronti del fallito, ma farò la surroga così mi prendo ipoteca e mi insinuo al passivo come creditore privilegiato. Altrimenti con l’azione di regresso diventerà creditore concorrente.
- Non si verifica alterazione delle cause di prelazione. Ipoteca, pegno, privilegio rimangono tali: il creditore concorsuale assistito da causa legittima di prelazione che poi chiede ammissione al passivo e la ottiene in via privilegiata sarà soddisfatto
ha rilasciato il pegno, in ragione del conflitto tra tutti, capire chi si soddisfa prima non è cosa da poco.
Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori: l’azione revocatoria
L’insolvenza si differenza dal singolo inadempimento perché è una situazione generalizzata di incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni dove l’avverbio regolarmente si riferisce ad un pagamento entro il termine e con mezzi normali di pagamento.
Azione revocatoria degli atti dispositivi del patrimonio (DOMANDA D’ESAME) + revocatoria del pagamento di cambiale scaduta (DOMANDA LODE).
Revocatoria ordinaria – art. 66: Il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile. L'azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, sia in confronto del contraente immediato, sia in confronto dei suoi aventi causa nei casi in cui sia proponibile contro costoro.
Insieme alla surrogatoria e al sequestro conservativo la revocatoria ordinaria è mezzo di conservazione patrimoniale; è un’azione attraverso la quale è possibile dichiarare inefficace, più che inopponibile, un atto di disposizione patrimoniale compiuto dal creditore affinché possa soddisfarsi sul bene. Se un bene fuoriesce dal patrimonio del debitore a certe condizioni ( ad esempio un prezzo sproporzionato) provoca una diminuzione del valore del patrimonio, causando un danno per i creditori. L’azione revocatoria ordinaria non è però di agevole esercizio. Incombe sul creditore agente l’onere di provare eventus damni (impossibilità cioè di soddisfarsi sul residuo patrimonio del debitore), e consilium fraudis del debitore, e se l’atto è a titolo oneroso, anche del terzo. Dunque bisogna far si che gli atti pregiudizievoli per i creditori siano tutelabili dal curatore con un’azione che consenta una più ampia ed agevole ricostruzione del patrimonio da sottoporre all’esecuzione fallimentare: la revocatoria fallimentare (artt. 64, 65 e 67).
Revocatoria fallimentare – qual è il criterio per capire la revocatoria fallimentare? Comprendere in quale misura un certo atto è o non è conforme alla natura dell’attività di impresa: quanto più un atto sta lontano dall’attività, tanto più forte è la reazione dell’ordinamento quando c’è la dichiarazione di fallimento. Il principio ispiratore è che tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori perché idonei quanto meno ad alterare la parità di trattamento degli stessi. Il curatore che agisce in revocatoria fallimentare è dunque dispensato dall’onere di provare eventus damni e consilium fraudis. Egli è avvantaggiato inoltre perché gli atti posti in essere in un certo periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento ( sei mesi o un anno ) si presumono compiuti in stato di insolvenza (c.d. periodo sospetto), così che sarà il terzo a dover provare che in concreto l’imprenditore non era già insolvente. Infine, per alcuni atti particolarmente sintomatici dello stato di insolvenza è posta anche una presunzione relativa di conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo, così che anche in questo caso sarà lui a dover provare che lo ignorava. Presupposti della revocatoria sono: a) Lo stato di insolvenza dell’imprenditore; b) La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. Nota bene : il curatore ricorrerà alla revocatoria ordinaria solo nel caso in cui intende colpire atti compiuti in un periodo anteriore a quello coperto dalla revocatoria fallimentare. Effetto della revocatoria (ordinaria e fallimentare) è che l’atto di disposizione resta valido, ma è inefficace vs massa dei creditori. Il terzo soccombente dovrà restituire al fallimento quanto in precedenza ricevuto dal fallito – o l’equivalente in denaro se la restituzione in natura non è possibile.
Decadenza dell’azione si verifica dopo che siano trascorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque dopo i cinque anni dal compimento dell’atto.
Alcuni atti che sono senz’altro priva di effetti vs creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento, sono disciplinati agli articoli 64 e 65.
L’art. 64 – atti a titolo gratuito Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante.
I beni oggetto degli atti di cui al primo comma sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento. Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell’articolo 36.
Tali atti sono inefficaci ex lege sempre che l’atto di liberalità sia proporzionato al patrimonio del donante. La sorte per questi atti è l’inefficacia, non è necessario agire con la revocatoria perché è sufficiente accertare l’inefficacia dell’atto. Importante distinguere: ▲ Atti di liberalità – volontà di arricchire la controparte spontaneamente quindi l’atto è privo di un ritorno; ▲ Atti a titolo gratuito – l’atto senza corrispettivo, ma sottende un interesse economico.
Con riferimento alle dinamiche infra gruppo la distinzione è fondamentale e dipende da come viene ricostruito il rapporto tra la holding e le controllate. Liberalità o gratuità dipende dalla presenza o meno di interessi compensativi. L’essenza dell’impresa si ritrova nel principio di economicità : l’attività economica consente di parificare i costi con i ricavi per poter arrivare al profitto. Gli atti a titolo gratuito e le liberalità sono dunque molto lontani dall’attività di impresa, quindi ‘puniti’ dall’ordinamento.
Art. 65 – pagamenti Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Il pagamento del credito in anticipo provoca una alterazione della par condicio creditorum e per tale motivo è punito con l’inefficacia ex lege. Altro principio di impresa è la programmazione finanziaria delle uscite.
I primi due esempi rientrano nell’istituto della inefficacia (artt. 64 e 65). Per questi atti dunque il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per l’accertamento della loro inefficacia, questa opera ex lege. Il terzo è senz’altro tenuto a restituire al fallimento quanto ricevuto; irrilevante è la sua ignoranza dello stato di insolvenza. Tutti gli altri atti invece rientrano nella disciplina della revocatoria fallimentare in senso stretto ex art. 67 : sono revocabili in seguito ad azione giudiziaria promossa dal curatore. Sono atti che non sono in forte distonia dall’attività di impresa, per cui il legislatore ci va più cauto, ma prevede sempre una modalità di aggressione (l’azione revocatoria fallimentare). Si distinguono nel particolare due categorie di atti: A. Atti anormali di gestione compiuti nell’anno o nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Spetterà al terzo convenuto dar prova che ignorava stato di insolvenza (art. 67, co. 1, n° 1, 2, 3, 4). B. Atti normali di gestione compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento_._ Spetterà al curatore dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza quando
pregiudizio arrecato. Il meccanismo della revocatoria funziona dove abbiamo un atto dispositivo: logica dell’onere della prova invertito per cui si richiama la necessità di provare di non essere a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.
(B) Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore , i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili ( effettuati con mezzi normali) , gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 67, comma 2°). Sparisce l’inversione dell’onere della prova siamo in una situazione ‘normale’, non abbiamo più indizio presuntivo dell’inversione dell’onere probatorio; dunque la prova spetta al curatore.
In tutto questo sistema si inserisce la revocatoria del pagamento di cambiale scaduta.
La revocatoria aggredisce il soggetto che dà la ‘fregatura’. Art. 68 : In deroga a quanto disposto dall'art. 67, secondo comma, non può essere revocato il pagamento di una cambiale, se il possessore di questa doveva accettarlo per non perdere l'azione cambiaria di regresso. In tal caso, l'ultimo obbligato in via di regresso, in confronto del quale il curatore provi che conosceva lo stato di insolvenza del principale obbligato quando ha tratto o girato la cambiale, deve versare la somma riscossa al curatore.
a. Pagherò cambiario – soggetto (Emittente) che deve pagare un soggetto (Prenditore) per comprare un’auto usa le cambiali. […] Prima del fallimento E paga p2 con 100. Questa situazione non è revocabile perché se il gioielliere non avesse preso il pagamento dall’emittente non avrebbe potuto andare da p1 (azione di regresso) e neppure da P. Non posso rifiutare pagamento del debitore principale se no perdo i miei soldi. Quindi ultimo prenditore non può subire revocatoria, ma l’ultimo obbligato in via di regresso, che sapeva lo stato di insolvenza dell’emittente e che ha comunque girato la cambiale, sì. Nell’esempio il primo prenditore. Onere della prova sta al curatore circa la conoscenza dello stato di insolvenza. b. Tratta cambiaria – traente, trattario e un terzo. Il primo ordina al secondo di pagare a favore di un terzo. Alla base della tratta c’è una delegazione: tra i primi due c’è un rapporto di provvista e il terzo fa girare la cambiale. L’obbligato principale è il trattario. In caso di suo fallimento, l’azione revocatoria dovrà essere fatta valere vs il traente perché ha tratto la cambiale quando sapeva che il trattario era insolvente. In sintesi:
- Atti inefficaci ex artt. 64 e 65 l. fall.
- Azione revocatoria vera e propria ex art. 67 l. fall. atti normali (inversione della prova), atti anormali (no inversione e quindi prova del consilium fraudis da parte del curatore).
- Principio di rilevanza dogmatica è quello che si aggredisce il pagamento di colui che ha dato la sola: in caso di pagherò cambiario è il primo prenditore nella tratta cambiaria il traente.
Le fattispecie esenti da revocatoria fallimentare
Revocatoria fallimentare nel sistema della revocatoria ordinaria che insieme all’azione surrogatoria e sequestro conservativo sono azioni a tutela del patrimonio. Alcune fattispecie non sono aggredibili con la revocatoria ordinaria, lo diventano con la fallimentare, tipo i debiti esigibili non scaduti e le garanzie sorte contestualmente. Appendice nella disciplina della revocatoria fallimentare sono le fattispecie esenti da revocatoria. Il legislatore del 2006/07 ha aggiunto all’art. 67 il comma 3° di ipotesi esenti da revocatoria. Esenzione che si giustifica per lo stesso principio: atto in relazione alla natura dell’attività di impresa (economicità). Non sono soggetti all'azione revocatoria:
a) I pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso – si vuole evitare che l’imprenditore in odore di crisi si veda interrotte le forniture, precludendo la prosecuzione dell’ordinaria attività.
b) Le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca – si tratta delle sole rimesse solutorie e non anche di quelle ripristinatorie perché solo le prime implicano un pagamento in senso stretto e dunque l’estinzione del debito. Sono rimesse solutorie quelle che si riferiscono ad un conto ‘scoperto’. Le seconde invece sono appunto volte a ripristinare il denaro sul conto corrente entro il valore di riferimento e si parla di conto ‘passivo’.
c) Le vendite ed i preliminari di vendita trascritti , conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo , destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio. si è dato così un rimedio a ciò che in passato accadeva: dopo l’esercizio della revocatoria da parte del curatore di fatto il compratore perdeva l’abitazione e gli investimenti realizzati per l’acquisto. Si chiede inoltre che per l’esenzione di immobile adibito a sede principale dell’attività, quest’ultima sia effettivamente esercitata alla data della della dichiarazione di fallimento.
d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria ; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano ; il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore. Il riferimento è ai pagamenti e alle garanzie concesse su beni del fallito posti in essere in esecuzione di un piano di risanamento attestato.
e) Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo , dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 16. Sono dunque esenti da revocatoria i pagamenti e le garanzie legittimamente posti in essere durante la procedura di concordato o per l’esecuzione dello stesso; nonché per l’esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.
f) I pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito.
g) I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo.
Ad esempi forniture ‘mano a mano’, prestazioni professionali; ad es. ricorso per accedere ad un concordato in bianco che non va a buon fine, la parcella non rientra negli atti revocatori perché funzionale all’attività di impresa, ossia evitare il fallimento. Atti in esecuzione di un concordato o
faccio un versamento di 180 sto restituendo l’80 % e in questo caso la rimessa è S e consistente. Quindi non rientro nella esenzione. Consistenza valutata dal giudice.
La giurisprudenza ante-riforma non distingueva tra R e S, ma nel momento di un conto corrente passivo le rimesse erano tutte revocabili. A tale distinzione si è invece arrivati partendo dal concetto civilistico di pagamento. Per pagamento intendiamo un atto che determina l’estinzione di un debito liquido ed esigibile. Ma nel caso di specie è il ripristino di una disponibilità. Quando parliamo di esenzione dalla revocatoria delle rimesse in conto corrente parliamo solo delle rimesse S perché per le R non stiamo parlando di pagamento e in ogni caso per poter essere revocata deve aver determinato un abbattimento del debito consistente e durevole. Nell’esempio dei 180, è sì consistente ma non sarà durevole se li ritiro il giorno dopo; se invece i 180 li ho lasciati per un mese, la rimessa è S per 80 ed è non solo consistente ma anche durevole.
Collegamento negoziale può essere genetico o funzionale a seconda che dipenda dal titolo o dalla funzione, ossia la causa concreta del contratto. L’imprenditore stipula contratto di conto corrente con la banca. A questo contratto accedono una apertura di credito (= disponibilità di cc) poi un casselletto di sconto (= imprenditore emette fatture, pagate a 60-90 gg, ma nel frattempo hai bisogno di liquidità quindi il casselletto consente all’imprenditore di vedersi anticipati i soldi dalla banca). Poi abbiamo disposizioni di accredito in tutti i tuoi fornitori + anticipo da parte della banca. Il curatore fa l’azione revocatoria. Apertura di credito è di 50 e su quella base ricostruisce tutte le rimesse R e S. la controparte banca invece sostiene che dal momento che sul cc sono collegate funzionalmente … – identità soggettiva per una
molteplicità di negozi a sostegno di un’unica attività: disponibilità finanziaria dell’impresa (GUARDA SCHEMA AGENDA).
Esercitazione: super società (audio).
Effetti sui contratti pendenti
Pr capire gli effetti sui contratti pendenti è necessario capire alcune definizioni civilistiche:
- Contratti reali perfezionamento con la consegna della res; sono solo ad effetti reali ad esempio il mutuo perché si perfeziona non con il consenso ma con la res. Fondamentale è l’atto di quietanza che dimostra che la somma di denaro è stata data e non ha solo rilevanza per la conclusione, ma anche per il perfezionamento del contratto.
- Contratti consensuali perfezionamento con la manifestazione del consenso; si distinguono in contratti ad effetti reali (contratto di compra vendita) e ad effetti obbligatori (preliminare di vendita).
L’imprenditore quando fallisce si trova in una miriade di contratti di tutti i tipi. Andiamo ad analizzare l’impatto che ha la dichiarazione di fallimento su questi contratti. Contratti pendenti contratti non eseguiti da una o da entrambe le parti completamente, cioè no piena realizzazione del programma negoziale dedotta nell’atto. Questa incompleta esecuzione determina una situazione di pendenza. Quando vi sono contratti pendenti valgono tre regole: sospensione, scioglimento e continuazione.
- Il contratto pendente si sospende in attesa della decisione del curatore di subentrare o meno al contratto. Art. 72, comma 1°: Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto.
La decisione del curatore di subentrare o meno dipende da una valutazione costi-benefici. Perché se il costo del subentro supera i benefici derivanti dallo stesso non converrà subentrare. Se invece il beneficio è superiore al costo, sì. In definitiva il criterio cui ricorre il curatore per decidere se subentrare o meno è il vantaggio per la massa (dei creditori concorrenti, cioè creditori ammessi al passivo diversi dai creditori concorsuali anteriori alla dichiarazione di fallimento). Il curatore che decide per il subentro diventa parte, non è più terzo: assume tutti gli obblighi contrattuali che vanno adempiuti in prededuzione. Per esempio se il curatore subentra in un contratto di acquisto per un autoveicolo il prezzo è un debito prededucibile, da pagare prima di tutti gli altri creditori, è un costo che grava sugli altri creditori per questo deve fare una valutazione costo-beneficio. Questo principio generale, che si applica al contratto di compra vendita ex art. 72 l. fall. è da applicarsi anche ai contratti atipici - o innominati – ossia contratti sorti a seguito dell’esercizio dell’autonomia contrattuale (negoziale) delle parti a patto che l’interesse giuridico perseguito sia meritevole di tutela. Dunque questo principio è generale perché pur essendo ricavato da una norma che lo riferisce alla compravendita, può essere applicato a tutti i contratti anche innominati.
In particolare il riferimento è al contratto di leasing particolarmente diffuso nella prassi operativa imprenditoriale. È il contratto in base al quale un soggetto acquista un bene conferendolo ad un altro soggetto utilizzatore perché ne usi pagando un canone. Due tipologie di leasing: a. Finanziario (di godimento) il valore del bene tende all’obsolescenza e per questo motivo è un bene di godimento (es. un computer o un cellulare); finanziario perché finanzio l’uso. b. Traslativo il bene tende alla rivalutazione e quindi il contratto è finalizzato al trasferimento del bene (es. leasing immobiliare).
Mentre il soggetto civilistico ha tendenzialmente una gestione statica del suo patrimonio, nel mondo imprenditoriale c’è sempre un soggetto, ma quello non ha più centralità nel suo patrimonio ma nell’attività con carattere dinamico. Quindi nascono contratti in grado di supportare il dinamismo dell’attività dell’impresa. Ecco perché la distinzione dei contratti di leasing: l’imprenditore ha esigenze di utilizzo piuttosto che di acquisto della proprietà. Se il curatore si trova di fronte ad un leasing traslativo o finanziario si chiede: subentro o no? Ma deve capire la natura del contratto, da dove lo capisce? Non ci sarà l’intestazione formale del contratto ad indicarlo. Per leggere i bilanci c’è bisogno di altri documenti, c.d. mastrini di conto (o
partitari) ossia raggruppamento di rapporti giuridici dell’imprenditore per ‘conto’, un elenco di movimentazioni. Quindi in realtà per capire se si tratta di leasing traslativo o finanziario è importante leggere il contratto (cartaceo o elettronico) vado a vedere il tipo di bene, qual è l’oggetto materiale (non l’oggetto contrattuale) rapporto tra il valore finale del bene e il c.d. diritto di opzione: se il primo è inferiore al secondo il leasing sarà finanziario; se è superiore sarà tendenzialmente un leasing traslativo perché tenderà il curatore ad esercitare il diritto di opzione. Se il curatore valuta questi elementi deciderà se il leasing è finalizzato a comprare o ad utilizzare e quindi deciderà se subentrare o meno nel contratto. La legge fallimentare ha aggiunto agli artt. 72 ss. una disciplina particolare ipotesi in cui il curatore non ha soldi per esercitare diritto di opzione allora il contratto si scioglie; con lo scioglimento del contratto il bene deve essere restituito. Però si pone un problema: ammettiamo che sia un leasing traslativo. Deve restituire il bene e basta o può chiedere indietro i canoni pagati? Se ho un leasing traslativo finalizzato alla vendita e ho pagato dei canoni, questo contratto da un punto di vista civilistico come lo qualifico? Vendita a rate ex art. 1526 c.c. per la risoluzione del contratto Quando il contratto si risolve il bene va restituito e le rate pure perché il sinallagma negoziale non si è realizzato, salvo eventuali miglioramenti o indennizzo per uso al bene. Quando c’è fallimento di mezzo e il leasing è traslativo e il curatore decide di scioglierlo, lui restituisce i beni e ha diritto alla restituzione dei canoni però c’è un terzo effetto disciplinato dalla legge e cioè dei canoni anteriori al fallimento non pagati, e quindi non bisogna restituire niente. In questo caso la società di leasing ha un obbligo, ossia di soddisfarsi sul bene e non potrà insinuarsi al passivo per chiedere il pagamento dei canoni scaduti prima del fallimento. Cioè se i canoni sono stati pagati prima del
puring’ quando un gruppo per semplificare l’andamento gestionale raccoglie tutte le disponibilità finanziarie in capo alla holding; altro non è che un mandato a riscuotere o cessione di credito. In base alle esigenze del gruppo poi le disponibilità vengono distribuite. Altro contratto che si scioglie è l’associazione in partecipazione (art. 77), un contratto in forza del quale il soggetto associato a fronte di un apporto viene annesso contrattualmente allo svolgimento di un affare del soggetto associante. Differenza tra società, consorzio e associazione. Se fallisce l’associante non ha senso mantenere l’associato, perché fallisce l’affare. Il contratto non può proseguire. Piena incompatibilità tra la funzione del contratto e il fallimento. Così come l’appalto basato sull ’intuitus personae in caso fallisca l’appaltatore, il contratto si scioglie, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto (art. 81). Così come nel contratto di mandato se fallisce il mandatario perché non può gestire gli affari suoi e quindi non potrà gestire quelli degli altri. Il problema si pone nel caso del mandato in rem propriam , stipulato anche nell’interesse del mandatario. In caso di fallimento del mandante, il contratto non si scioglierebbe secondo la giurisprudenza, perché entra in gioco l’interesse contrattuale del mandatario.
- Prosecuzione automatica del contratto perché c’è compatibilità con il fallimento. Come il contratto di locazione in caso di fallimento del locatario. Perché se fallisce il proprietario di casa (locatore) l’affittuario (locatario) pagherà i canoni di affitto al fallimento. Il contratto di affitto d’azienda (art. 79) in caso di fallimento del concedente, salvo in questo caso il diritto di opzione del curatore di scioglierlo entro 60 gg dalla dichiarazione del fallimento.
Disciplina particolare è riservata dal legislatore al patrimonio destinato ad uno specifico affare sotto forma di finanziamento ad uno specifico affare art. (172 ter) , artt. 2447 bis e ss. c.c. cosa sono i patrimoni destinati ad uno specifico affare? Insieme di risorse destinate ad un vincolo di destinazione. La società invece di costituire una nuova società per gestire o finanziare un diverso affare, prende una parte del proprio patrimonio e lo destina a questo. Tanto è vero che vi è una disciplina, contabilità, gestione specifica per un corretto funzionamento del patrimonio destinato. Se fallisce la società non ha senso che continui a rimanere il patrimonio destinato, quindi la destinazione viene meno, le risorse precedentemente destinate vengono annesse all’attivo del fallimento. DOMANDA D’ESAME Il patrimonio destinato come tale può fallire? NO, perché manca requisito fondamentale dell’auto determinazione imprenditoriale: l’imprenditore titolare della impresa manifesta tale titolarità gestendo l’attività e dunque prendendo decisioni. Se rispetto ad un determinato rischio non posso auto determinarmi, non posso subirne neppure le conseguenze. Se la conseguenza del rischio di impresa può essere il fallimento, se manca auto determinazione manca nesso con la conseguenza.
Art. 67-bis: Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall'articolo 2447-bis, primo comma, lettera a) del codice civile, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell'azione è costituito dalla conoscenza dello stato d'insolvenza della società.
Art. 72-ter. Il fallimento della società determina lo scioglimento del contratto di finanziamento di cui all'articolo 2447-bis, primo comma, lettera b), del codice civile quando impedisce la realizzazione o la continuazione dell'operazione. In caso contrario, il curatore, sentito il parere del comitato dei creditori, può decidere di subentrare nel contratto in luogo della società assumendone gli oneri relativi. Ove il curatore non subentri nel contratto, il finanziatore può chiedere al giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, di realizzare o di continuare l'operazione, in proprio o affidandola a terzi; in tale ipotesi il finanziatore può trattenere i proventi dell'affare e può insinuarsi al passivo del fallimento in via chirografaria per l'eventuale credito residuo.
Art. 155: Se è dichiarato il fallimento della società, l'amministrazione del patrimonio destinato previsto dall'articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile è attribuita al curatore che vi provvede con gestione separata. Il curatore provvede a norma dell'articolo 107 alla cessione a terzi del patrimonio, al fine di conservarne la funzione produttiva. Se la cessione non è possibile, il curatore provvede alla liquidazione del patrimonio secondo le regole della liquidazione della società in quanto compatibili.
Esercitazione
Società con soci illimitatamente responsabili che falliscono estensione del fallimento ex 147 l. fall., come si atteggia revocatoria fallimentare per gli atti posti in essere dal socio (dal momento che l’estensione prescinde dalla insolvenza del socio) perché la controparte non si pone il problema della insolvenza del socio stesso. Questione ‘pregiudiziale’: perché il socio fallisce? Richiamo al presupposto soggettivo del fallimento imprenditore commerciale. Il coinvolgimento immediato e diretto non solo nella gestione, ma soprattutto nei momenti di decisione. Imprenditori sono tutti: il legislatore fa fallire società e insieme i soci illimitatamente responsabili. Imputazione soggettiva dell’impresa che dipende dal criterio della spendita del nome. Se l’attività è svolta spendendo il nome della società, solo questa è imprenditore. È stato risposto che allora i soci sarebbero imprenditori ‘secondari’. Ma la tesi non regge. Il fallimento del socio con sentenza non è a titolo originario, ma derivativo: il fallimento in estensione previsto dal legislatore il titolo è nella qualifica di imprenditore commerciale della società e nella sua insolvenza. La sentenza di fallimento che determina fallimento del socio ha solo funzione di incentivo: i soci non sono stati in grado o non hanno voluto con il loro patrimonio reinvestire nella società. Il modello societario si basa sul fatto che i soci sono illimitatamente responsabili. In base all’organizzazione societaria i soci illimitatamente responsabili sono incentivati dal legislatore a fare il possibile reinvestendo ed evitando il fallimento della società ricollegando un rischio anche per loro di fallimento. Ai fini della revocatoria non ha alcuna rilevanza il fatto che si sia a conoscenza della insolvenza o meno del socio perché il titolo resta il fallimento della società e dunque la sua insolvenza. La causa giuridica che muove il fallimento è l’insolvenza non del socio, ma della società. I creditori sociali possono far valere la loro pretesa anche sul patrimonio del socio. I creditori particolari del socio invece si soddisfano solo sul patrimonio di quest’ultimo. Per la revocatoria su un atto del socio il curatore deve provare che il patrimonio sociale sia
incapiente.
Compenso degli amministratori mediante pacchetto (stock option) di azioni o stipendio. Con lo stato di insolvenza poiché i soci sono postergati, fino a quando non pago tutti i creditori, le azioni perdono valore.
Risarcimento =/ Indennizzo in entrambi i casi c’è il danno, ma nel primo è illecito nel secondo no.
Verifica del passivo
A livello generico:
- Che cosa è
- A cosa serve
- Come si svolge
Il fallimento dà luogo ad una procedura concorsuale per soddisfare i c.d. creditori concorsuali. Affinché costoro diventino concorrenti è necessario che si insinuino al passivo, serve la prova del credito nel quantum e nell’ an. Questo è possibile solo se il credito risulta da documento a data certa ex art. 2704 c.c. anteriore al fallimento che risulti da atto pubblico, scrittura autenticata o altro fatto.
