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Documento originale. Sintesi Diritto e religione, Diritto ecclesiastico. Prof. Consorti. Università di PIsa
Tipologia: Sintesi del corso
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Diritto e Religione
Cap. 1
Diritto ecclesiastico è un’espressione utilizzata solo in Spagna ed in Italia, ma non essendo di facile traduzione si sta discutendo se utilizzare l’espressione anglosassone “Law and Religion”. Spesso il diritto ecclesiastico si confonde col diritto canonico (che è propriamente il diritto della Chiesa Cattolica), e il predicato ecclesiastico ha a lungo indicato l’appartenenza alla Chiesa. Diritto ecclesiastico: norme dell’ordinamento civile relative alle questioni religiose. L’autonomia scientifica del diritto ecclesiastico si ha solo nel 19 sec in Italia e in Germania. Lo stato attuale si presenta tale dopo un lungo processo di secolarizzazione che gli ha consentito di separarsi dalla religione per regolare aspetti come il matrimonio, la scuola.. Il motivo per cui il diritto ecclesiastico è un diritto interdisciplinare è perché i primi studiosi si dedicavano anche ad altre materie come teologia, storia, filosofia. Il diritto ecclesiastico è in continua tensione tra diritto ed etica, legge e coscienza: cioè tra tensione tra obblighi di coscienza e obblighi di legge. Il diritto ecclesiastico si occupa di valorizzare la dignità umana. La salvaguardia della dignità umana è un valore supercostituzionale che viene inserito non solo in molte costituzioni europee ma anche nella carta di Nizza. Dopo le numerose evoluzioni, oggi il diritto ecclesiastico indica solo in senso lato l’attinenza alla religione: riguarda tutte le norme che hanno a che fare con la religione e non solo quelle che riguardano le Chiese dato che la globalizzazione impone di tenere conto di situazioni diverse che un tempo erano lontane ma che ora sono prossime. Nel Med. il diritto eccl. coincideva col diritto canonico, distinto però dal diritto civile ma insieme al quale creava il DIRITTO COMUNE perché tutti i cives erano anche fideles e osservavano regole che miravano a raggiungere un unico obiettivo comune: la salvezza
dell’anima. Col passare del tempo, l’autonomia della sfera civile da quella religiosa ha provocato l’affermazione delle potestà civili in materie prima di competenza ecclesiastica. Si è venuto così a distinguere il diritto canonico (cioè le norme interne alla sola chiesa cattolica) dal diritto ecclesiastico (cioè le norme dell’ordinamento civile relative alle questioni religiose). Dunque la concezione odierna del diritto eccl. risale alla concezione di diritto eccl. statale nata nel XIX sec in Germania ed Italia: riguarda infatti lo studio del fattore religioso dal punto di vista dello Stato e in esso emerge uno scontro tra due poli: da un lato obbedire alla propria coscienza, dall’altro obbedire alle norme del legislatore; si crea dunque una tensione tra gli obblighi di coscienza e gli obblighi de legge. Il diritto eccl. si preoccupa di bilanciare questi due poli (basandosi sul diritto positivo e aprendosi alla coscienza)con l’obiettivo di valorizzare la dignità umana, che nell’art 1.2 della Carta di Nizza è definita “… inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata”. È dunque considerata un valore “supercostituzionale”. Il dir. eccl. riguarda le norme che hanno a che fare con tutte le religioni perché bisogna tener conto di tutte le religioni e anche degli atei. Esso è formato dalle norme prodotte dallo Stato a volte unitamente alle confessioni religiose (legislazione pattizia). diritto eccl: è un diritto dello stato cioè sono norme prodotte dello stato e talvolta unitamente alle confessioni religiose ( legislazione pattizia). Per molto tempo è stato definito come insieme delle norme volte a regolare i rapporti con la chiesa cattolica era quindi essenzialmente il ‘ diritto dei rapporti fra Stato e Chiesa cattolica’ Il diritto eccl. ha una struttura verticale simile a quella del diritto internazionale in quanto la Chiesa vanta da sempre la prerogativa di godere della soggettività del dir. Internazionale mediante la Santa Sede. Infatti gli accordi con i quali Santa sede e Stato concordano a proposito di determinate materie sono CONCORDATI, equiparati ai trattati internazionali. Problematica di adottare uno schema
primis dalla costituzione. Diritto eccl: ‘legislatio libertatis’. Le norme di diritto eccl. hanno la funzione primaria di assicurare proprio la libertà religiosa mediante la tutela e la promozione della dignità personale F 0E 0 si può parlare di struttura orizzontale. Scende dal vertice della piramide per avvicinarsi alla vita più concreta di uomini e donne. La LIBERTA’ RELIGIOSA non indica solo la libertà di esprimere una fede, ma anche la libertà di coscienza. Si lascia dunque spazio all’autodeterminazione della coscienza personale da cui deriva l’obbligo di obbedienza delle sole norme rispettose della libertà di coscienza stessa.
Cap. 2
La Costituzione del 1948 può essere definita una “costituzione di compromesso” ad indicare la collaborazione che ha portato i deputati a mettersi d’accordo su un programma comune: essa nasce infatti dalla contrapposizione tra la cultura marxista, la cultura laica e la cultura cattolica che diede vita ad un testo molto rigido che propone principi immodificabili, cioè veri e propri valori dell’ordinamento (“Principi Fondamentali” artt. 1-12). I punti fondamentali all’Ordine del giorno (9 settembre 1946) erano: -la precedenza della persona umana rispetto allo Stato; -la reciproca solidarietà economica e spirituale attraverso comunità intermedie; -l’esistenza di diritti fondamentali delle persone. Emerge nel testo costituzionale una forte presenza della libertà religiosa che attiene alla persona umana (all’epoca è soprattutto un riferimento ai rapporti tra Stato e Chiesa). Essa tocca aspetti intimi della persona, il suo modo d’essere e perciò è definita la madre di tutte le libertà, che non si limita alla libertà di credere ma include la liberta di coscienza. È la madre di tutte le libertà anche dal punto di vista storico tant’è che si è arrivati ad affermare il principio “cuius
regio, eius religio”: il re poteva scegliere la propria confessione ( solo cristiana) ma i sudditi erano obbligati a seguire la fede del sovrano F 0E 0 non c’era libertà di coscienza e di religione. Le guerre di religione (sempre all’interno della religione cattolica) hanno contrassegnato la costituzione dello stato moderno fondato sulla comunanza religiosa anche se stabilite dai sovrani e imposte ai sudditi e le minoranze non erano tollerate ma fortemente ostacolate (sfociato nell’olocausto). I costituenti tennero presente la necessità di garantire la libertà religiosa e perciò inserirono fra i principi fondamentali norme che riguardano il fattore religioso. In passato il riferimento al dir. eccl. era relativo ai soli artt.7 e 8 Cost. Oggi ne troviamo traccia anche nell’art 2 (diritti inviolabili dell’uomo), art 3 (che sancisce la pari dignità e l’uguaglianza sostanziale), art 4 (diritto al lavoro come strumento di affermazione personale e partecipazione sociale: lavoro liberamente scelto implica la volontà di ciascuno di contribuire al progresso sociale). La norma concepisce il lavoro come diritto e dovere allo stesso tempo, finalizzato al progresso materiale spirituale della società).
Esso non figura espressamente nella Costituzione (come accade invece in Francia e Turchia), ma la Corte Costituzionale con la sent. 203/1989 l’ha definito come un SUPERPRINCIPIO, più importante dei principi costituzionali e anche di quelli fondamentali (primi 12 artt). I superprincipi sono principi che vengono definiti di volta in volta e sono utilizzati per dichiarare la legittimità costituzionale di leggi che sembrerebbero contrastare con i principi costituzionali F 0E 0 è un parametro utilizzato per dare spazio nell’ordinamento a norme di derivazione concordataria o comunitaria, che sembrerebbero contrastare con i principi costituzionali, ma compatibili con i principi supremi.
chiama a compiere senza affidarsi sempre a realtà già pronte. E sbagliato distinguere valori laici e religiosi come se fossero in una relazione ‘aut aut’. Non si può più continuare a pensare allo Stato laico come separato dalle confessioni religiose (visione del passato) o come uno stato che si identifica con le chiese, non basta però la laicità pubblica cioè la PARITÀ DI TRATTAMENTO F 0E 0 Lo stato deve adeguare la sua percezione del fenomeno religioso alla realtà: la laicità si gioca nella sfera privata. Scelta religiosa: scelta personale che non sempre si traduce in forme di appartenenza. Giuridicamente i doveri religiosi non coincidono più con la sola obbedienza ai precetti confessionali ma si estendono sul piano delle singole scelte etiche. Laicità: attributo naturale del pluralismo confessionale. La laicità dello stato non sta ad indicare solo un sistema di relazioni con le confessioni religiose. Lo stato deve: essere garante della libertà religiosa, essere attento a che le questioni interne non limitano la libertà dei singoli e essere attento ai bisogni delle coscienze. La laicità dello stato riguarda dunque la capacità di garantire un’uguale libertà delle coscienze. Lo Stato italiano è laico, ma alcuni giuristi sostengono il contrario per l’assenza di giuridicità del principio di laicità F 0E 0 gli unici stati occidentali laici sono Francia e Turchia. Esistono vari modelli di laicità: in occidente ne sono riscontrabili tre che corrispondono a tre rivoluzioni.
anche verso lo Stato. Oggi si inseriscono le libertà (e in particolar modo la libertà religiosa) nel catalogo dei diritti umani, codificati da documenti vincolanti. Il diritto di libertà è quell’area protetta entro la quale il titolare può esercitare la propria libertà di scelta. Alcuni vogliono limitare tali libertà ai diritti che derivano da libertà costituzionalmente tutelate, mentre altri ritengano che siano connessi alla stessa dignità umana, che esistono prima dello stato e non dipendono dalla legge. La libertà religiosa dunque essendo riconosciuta come diritto di libertà è GIURIDICAMENTE RILEVANTE. Esistono vari modi di intendere la libertà religiosa: a) le tesi teistiche : fanno discendere la libertà religiosa dalla volontà divina F 0E 0 è Dio che impone agli uomini di credere; essi devono corrispondergli e nessuna autorità può ostacolare tale obbligo: la libertà religiosa è l’unica libertà dei cittadini perciò gli stati hanno il dovere di garantire tale libertà religiosa intesa come libertà di credenza ; b) la tesi occidentale : la libertà religiosa è libertà ecclesiastica che deve essere riconosciuta alle Chiese come immagine terrena della volontà divina. La libertà religiosa corrisponde perciò al diritto delle Chiese di essere libere da ingerenze statuali. Tale idea è anche alla base delle immedesimazioni storiche tra potere civile e religioso che si realizzano con l’ingerenza dello stato nella struttura ecclesiastica ( giurisdizionalismo) e all’inverso con il confessionismo ( ingerenza della chiesa nello stato). Nell’islam la libertà religiosa è unidirezionale: chiunque può diventare musulmano ma una volta abbracciata questa fede non si può ritrarre ( apostasia punita talvolta anche con la morte).; c) terzo modo : le religioni non sono necessariamente soggette alla credenza di un Dio, ma possono essere espressioni di scelte etiche traducibili in condotte pratiche religiosamente significative (Induismo, Buddismo). Il tema della libertà religiosa è stato
affrontato dalla Chiesa Cattolica. Nel documento del Concilio Vaticano II “Dignitatis humanae” (1965) si prende atto della dignità umana di tutte le persone, intesa in senso esistenziale e fondamentale e comporta che nessuno possa essere ritenuto superiore o inferiore a causa della razza, della lingua… Ciascuno in quanto figlio di Dio conserva una propria dignità umana e deve essere trattato come essere libero e responsabile, e anche capace di scegliere in cosa credere F 0E 0 la Chiesa cattolica ammette la libertà religiosa: nessuna autorità nemmeno religiosa può costringere la coscienza a formarsi in modo difforme dal proprio libero convincimento. La coscienza individuale è la sola fonte legittima delle scelte di fede: ogni uomo può scegliere liberamente la propria opzione religiosa, optando perfino per quella atea. Il gruppo minoritario dei sedevacantisti sosteneva che da quel momento la sede apostolica fosse vacante, mentre un altro gruppo capeggiato da Marcel Lefebvre non ha riconosciuto l’autorità del concilio vaticano II e nemmeno quella dei pontefici che lo avevano promosso e nel 1988 ci fu il primo scisma dell’età contemporanea che la Sente Sede cerca di ricomporre e nel 2009 fu inserita la scomunica dei vescovi scismatici che però tutt’ora non riconoscono il concilio e il papa. Un tempo libertà religiosa e libertà di coscienza erano termini “intercambiabili” , ma come ha evidenziato Gaetano Catalano se un tempo le due espressioni erano sovrapponibili, oggi è possibile una coscienza non religiosamente qualificata. Paradossalmente però, mentre la libertà religiosa è considerata diritto costituzionale sia nella dimensione individuale che collettiva, la libertà di coscienza non è tutelata. Sappiamo però che il caput et fundamentum di tutte le facoltà derivanti dalla libertà religiosa è la libertà di coscienza, cioè il libero atteggiamento dell’individuo di fronte al problema dell’essere e dell’esistere nei suoi aspetti religiosi, etici, politici ecc... Tutto ciò si scontra però con l’interpretazione tradizionale che
Europa (OSCE), che impegna gli stati membri a garantire la libertà di coscienza e di religione e promuovere un clima di tolleranza e rispetto tra le diverse comunità e tra credenti e non credenti e condanna l’uso della religione per scopi nazionalistici e aggressivi F 0E 0 non si tratta però di norme giuridicamente vincolanti. Valore giuridico e vincolante delle dichiarazioni: è relativo e hanno un valore politico e possono influire su prassi e legislazioni degli stati es: se danno luogo a pratiche e comportamenti conformi possono formare una consuetudine internazionale che costituisce una fonte del diritto e potrebbero essere vincolanti per gli stati che hanno votato a favore dell’approvazione. nemmeno le direttive del parlamento UE sono vincolanti. Hanno invece un valore giuridico vincolante le norme sulla libertà religiosa contenute in accordi internazionali resi esecutivi nell’ordinamento italiano: es. il Trattato di pace del 1947 che obbliga lo stato a rispettare la libertà di culto (ha apportato modifiche al diritto allora vigente dato che all’epoca non era ancora in vigore la costituzione) e quella di manifestazione del pensiero, la CEDU per il significato che assume in vista dell’integrazione UE. Le leggi italiane che hanno reso esecutivi gli accordi internazionali non possono essere abrogati unilateralmente dal legislatore ordinario definché resta in vigore nell’ordinamento internazionale rimangono in vigore in quello italiano: se anche fossero abrogate la libertà religiosa resterebbe presidiata dalle fonti di diritto internazionale. L’idea di un’ Europa unita si concretizza solo alla fine della Seconda guerra mondiale in quanto appare l’unico mezzo per evitare un futuro caratterizzato da guerre e totalitarismi. La prima manifestazione di unità europea è il Consiglio d’Europa del 5 maggio 1949 costituito sulla base del trattato di Londra su iniziativa di 10 stati: fu una vittoria del movimento federalista che auspicavano la creazione degli stati uniti d’Europa. Successivamente si propose di costituire la CECA comunità
europea del carbone e dell’acciaio (1951). In parallelo si diede perciò vita a due diverse istituzioni:
1- il Consiglio d’Europa che oggi conta 47 membri con l’obiettivo di creare uno spazio democratico e giuridico comune nel rispetto della CEDU, convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (1950); 2- l’evoluzione della CECA, oggi denominata Unione Europea dopo essere stata a lungo denominata CE, conta 27 membri. Il passaggio dalla Comunità all’Unione è giustificata dal voler attribuire a questa organizzazione sopranazionale un maggior ruolo di coordinamento delle politiche comuni. In tutto ciò la Santa Sede partecipa al Consiglio d’Europa come stato osservatore e all’OCSE come membro effettivo. Il rapporto tra Unione e confessioni religiose non è perciò stato molto facile in quanto il diritto internazionale ignora l’argomento (tant’è che le parole Chiesa o comunità religiosa non compaiono). Perciò le confessioni religiose un riconoscimento giuridico della posizione che le confessioni stesse hanno assunto negli ordinamenti nazionali, un riconoscimento di soggettività che permetta di avere una voce in capitolo diretta e non mediata. Solo con il trattato di Maastricht viene garantita la libertà religiosa e la separazione contrattuale. Ciò ha causato delle tensioni: a. nel trattato di Amsterdam le confessioni religiose chiesero una norma che tenesse conto della loro posizione negli ordinamenti nazionali. Si adottò la Dichiarazione n.11 che rispettava lo status previsto negli ordinamenti nazionali ma egualmente alle organizzazioni filosofiche e non confessionali; b. nella discussione del trattato costituzionale la chiesa chiese che venisse fatto un esplicito riferimento alle radici cristiane d’Europa, ma nel Preambolo al Trattato di Lisbona si parla di “eredità culturali, religiose, umanistiche dell’Europa” e nell’art.17 si riconosce il contributo di tali confessioni e il mantenimento dei un dialogo con le stesse. Nella Cost. italiana è l’art 19 il riferimento alla libertà religiosa, in stretta
Tale libertà assicura anche l’irrilevanza giuridica, cioè non dovrebbero derivarne impedimenti civili o fonte di discriminazioni (lo stato vigila affinché ciò non accada e sono state eliminate le dichiarazioni pubbliche di confessione religiosa come ad esempio nell’iscrizione scolastica o nella carta d’identità). La garanzia di non discriminazione è strettamente connesso al diritto alla riservatezza , come garanzia di difesa contro eventuali atteggiamenti discriminatori dei poteri pubblici o autorità sociali. Il diritto alla riservatezza è dunque compreso nell’art 19 e nell’art 3 che garantisce l’uguaglianza senza distinzioni di religione: da qui deriva il diritto a rifiutare di dare informazioni circa la propria appartenenza ad una confessione religiosa. Definizione ‘ diritto di professare liberamente la propria sfera religiosa in qualsiasi forma individuale o associate’: libertà individuale è tutelata in qualsiasi forma cioè si vuole garantire la stesa anche in forma associativa ( più frequente). La costituzione tutela anche la libertà di aderire a un gruppo religioso o di recederne , garantisce il dissenso religioso.
È la Repubblica stessa a consolidare la necessità di riservatezza garantendo l’assoluta indifferenza della professione religiosa per la determinazione della condizione giuridica personale e proibendo indagini in materia religiosa per evitare comportamenti discriminatori da parte dei poteri pubblicistici e autorità sociali. (es. divieto per la PA di schedare l’appartenenza religiosa dei detenuti e dei militari). Ad es: fruizione dell’assistenza religiosa nelle strutture obbliganti / scelta di avvalersi dello studio della religione/ 8 per mille/ obiezione di coscienza per motivi religiosi. La P.A. può usare i dati forniti indirettamente per ricavarne l’appartenenza religiosa del soggetto e discriminare il soggetto.
La seconda facoltà è il diritto alla propaganda religiosa regolato dallo stesso art 19 sotto due aspetti:
di una garanzia aggiuntiva rispetto alle altre forme di propaganda F 0E 0 la tutela non copre solo gli aspetti connessi alla diffusione della verità in cui ciascuno crede, ma anche elementi più semplici come la circolazione di informazioni meramente organizzative. La corte di appello di Brescia nel 2003 ha dichiarato illegittimo il licenziamento di un fattorino che recatosi presso una casa di cura gestita da suore cattoliche per lavoro, aveva lasciato sul tavolo della sala di attesa volantini dei testimoni di geova insieme ad altri. Si possono esporre manifesti che propagandano l’ateismo.;
confessioni religiose e in un secondo momento tratta solo le confessioni religiose diverse da quella Cattolica, in quanto ricevono un trattamento differenziato da questa. Fissa dunque un principio di libertà e non di eguaglianza formale: l’uguaglianza va intesa come una parità di esercizio della libertà. Rimane dunque una situazione di disparità tra le varie confessioni, sia per la scarsa volontà del legislatore sia per il mal funzionamento del meccanismo: l’art 8 è stato attuato molto in ritardo: la prima intesa del 1984 è stata attuata solo parzialmente. L’art presenta però un’innovazione F 0E 0 tutte le confessioni sono libere ma per esercitare questa libertà devono essere riconosciute e quindi è necessario stipulare un’intesa che le affranchi alla legislazione comune. È una rivoluzione rispetto al precedente sistema Albertino, che vedeva la chiesa cattolica come la sola religione dello stato. La costituzione ha voluto chiaramente elevare tutte le confessioni religiose al medesimo livello di libertà, segnalando un’attenzione specifica per quelle precedentemente considerate minoranze religiose. Per definire le confessioni religiose bisogna partire dal presupposto che la chiesa cattolica è una confessione religiosa per poi poter affermare che possono essere considerate tali qualcosa che assomigli alla chiesa cattolica. L’espressione “confessione religiosa” fa la sua comparsa proprio nella costituzione, in precedenza si usava “culto”per indicare gruppi di persone religiosamente qualificati. Ciò nasce dal fatto che i costituenti non erano in grado di prevedere un pluralismo religioso come quello di oggi: quando pensavano alle confessioni religiose diverse dalla cattolica pensavano alle piccole minoranze ebree e protestanti italiane per le quali era stata immaginata un’eguale libertà religiosa davanti alla legge e non all’islam e al Buddismo. Inoltre per il principio di laicità lo stato non può definire i parametri di religiosità e quindi definire con un criterio civile cosa sia una confessione religiosa. L’unica definizione costituzionalmente compatibile è “ gruppo caratterizzato dalla comunanza di un
certo orientamento spirituale, espressivo della libertà di coscienza e legato ad un certo modo di intendere la vita e la morte: è dunque un gruppo che si AUTOQUALIFICA come confessione religiosa ”. Appaiono dunque incostituzionali le norme che distinguono la disciplina delle confessioni religiose che hanno sottoscritto patti o accordi con lo stato. Tuttavia nel nostro ordinamento rimane quest’anomalia, questo trattamento differenziato tant’è che è stata rigettata la richiesta dell’Unione degli atei e degli agnostici razionalisti di avviare le trattative perché non considerata una confessione religiosa. Il secondo come fa espressamente riferimento alle confessioni religiose diverse da quella cattolica e a lungo si è discusso della loro natura giuridica: per alcuni si tratterebbe di veri e propri ordinamenti giuridici primari per altri invece si tratta solo di speciali forme associative. Nel definire tali confessioni non è importante che assomiglino alla chiesa cattolica, ma che godano di autonomia e indipendenza costituzionalmente garantite. Le confessioni religiose diverse dalla religione cattolica dunque hanno diritto a organizzarsi secondo i propri statuti, diritto limitato però da eventuali contrasti con l’ordinamento giuridico italiano. La presenza di propri statuti sta ad indicare una non ingerenza dello stato nelle questioni organizzative delle confessioni religiosa. L’art 20 cost (Il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d'una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività) riguarda la tutela della libertà religiosa collettiva , che è una tutela negativa e non positiva: non si tratta cioè di una norma favoritiva o privilegiaria, che garantisce di essere disciplinati dal diritto comune senza alcuna limitazione. I soggetti di questa norma sono le associazioni e le istituzioni di carattere ecclesiastico con fine di religione o di culto. Può essere letta in diversi modi: il carattere ecclesiastico potrebbe riferirsi ai soli enti