DISPENSA SOSTITUTIVA TEDESCHI “Manuale di diritto ecclesiastico” CON AGGIORNAMENTI, Dispense di Diritto Ecclesiastico

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DISPENSA DI

DIRITTO

ECCLESIASTICO

(TEDESCHI)

1

CAPITOLO 1 – IL DIRITTO ECCLESIASTICO

1. Definizione, contenuto e oggetto del diritto ecclesiastico Il diritto ecclesiastico è quel settore dell’ordinamento giuridico dello Stato che riguarda il fattore religioso. In primo luogo, bisogna fare una distinzione circa le norme di diritto ecclesiastico :

• il diritto ecclesiastico è composto da norme unilaterali (le quali sono dette “norme unilaterali” poiché sono il prodotto della legislazione emanata dallo Stato). Tali norme non costituiscono un corpo organico, ma si ritrovano in tutti i settori del nostro ordinamento giuridico: ad esempio, si ritrovano nella Costituzione, nel cod. civ., nel cod. pen., nel cod. proc. civ., nel cod. proc. pen., nelle leggi amministrative etc.
• accanto alle norme unilaterali, ci sono le norme che hanno la loro fonte in atti bilaterali come i concordati tra lo Stato italiano e la Chiesa cattolica e le intese tra lo Stato italiano e confessioni religiose diverse dalla religione cattolica. Le norme contenute negli atti bilaterali sono esterne al nostro ordinamento giuridico e acquistano vigore all’interno di quest’ultimo solo attraverso le leggi di esecuzione (nel caso dei concordati) e le leggi di approvazione (nel caso delle intese). Inoltre, bisogna distinguere il diritto ecclesiastico da tutti gli altri ordinamenti confessionali, anche se sono strutturati giuridicamente e producono diritto. In particolare, è opportuno distinguere il diritto canonico: esso riguarda l’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica. Le norme di diritto canonico assumono rilievo solo se ed in quanto sono richiamate dal nostro ordinamento tramite le figure tipiche del diritto internazionale private del cd. rinvio materiale o recettizio e della cd. presupposizione. Ancora, è importante definire quando una norma possa essere qualificata come “di diritto ecclesiastico” e in cosa consiste il fattore “religiose”. A tal riguardo, premesso che nel nostro ordinamento non esiste un’unica accezione giuridica del termine “religioso” o “religione”, è possibile dare le seguenti definizioni:
• l’aggettivo “ ecclesiastico ” presuppone un richiamo al sostantivo Chiesa. Pertanto, “ecclesiastico” è tutto ciò che riguarda la vita e le attività delle chiese (in modo particolare, nei loro rapporti con le altre Chiese e con lo Stato).
• l’aggettivo “ religioso ” si riferisce ad un atteggiamento prevalentemente personale e si ricollega ad una visione trascendente del mondo. Quindi, “religioso” è tutto ciò che riguarda gli interessi dei gruppi confessionali e degli individui, sia che questi ultimi partecipino a tali gruppi in qualità di fedeli , sia che ne rimangano estranei. Dunque, una norma giuridica può essere qualificata come “ecclesiastica” o “religiosa” solo sulla base del suo contenuto materiale : diversamente, si confonderebbero le norme confessionali e le norme statuali (queste ultime sono le uniche che possono essere considerate di diritto ecclesiastico). Affrontiamo il problema (in realtà, meno rilevante di quanto comunemente si creda) della natura pubblicistica o privatistica delle norme di diritto ecclesiastico. Tradizionalmente, alle norme di diritto ecclesiastico si riconosce natura pubblicistica. Ciò è dovuto a diverse ragioni a ragioni diverse:
• per ragioni di carattere sistematico. Infatti, il diritto ecclesiastico viene ricompreso nel diritto pubblico dello Stato in virtù della rilevanza del suo contenuto e in virtù della natura 2

francese. Alcune delle disposizioni più significative di questo codice erano le seguenti:

• l’art. 1 che prevedeva che “ la religione cattolica apostolica romana è la sola religione dello Strato” ;
• l’art.2 che affermava “ Il Re si gloria di essere protettore della Chiesa” e l’art. 3 che prevedeva “ Gli altri culti attualmente esistenti nello Stato sono semplicemente tollerati secondo gli usi e i regolamenti speciali che li riguardano”. Di poco precedente allo Statuto Albertino è la lettera patente sul godimento dei diritti civili e politici e il diritto di conseguire i gradi accademici dei valdesi con la quale nel febbraio1848 si riconobbe ai valdesi il godimento sia dei diritti civili e politici, sia del diritto al conseguimento dei gradi accademici. Lo Statuto Albertino del 1848 , riprendendo gli artt. 1 e 3 del cod. civ. del 1837, all’art. 1 stabiliva che “ la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato. Gli altri culti ora esistenti solo tollerati conformemente alle leggi ”: il riferimento alla mera tolleranza degli altri culti è indice di una concezione della libertà religiosa antiquata in quanto la libertà di culto non è ancora considerata un diritto pubblico soggettivo, ma è vista come una concessione da parte del principe. Si sottolinea che la formula dell’art. 1 dello Statuto sarà ripresa nell’art. 1 del Trattato Lateranense e, indirettamente, anche nel Concordato Lateranense. Oltre all’art. 1, altre disposizioni dello Statuto Albertino riguardavano questioni ecclesiastiche o avevano implicazioni religiose. Ad esempio:
• l’art. 24 stabiliva che “ Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili e militari, salve le eccezioni determinate dalle leggi ”. Però, nell’art. 24 non si faceva alcun esplicito riferimento agli aspetti religiosi. A questa lacuna rimediò la successiva Legge Sineo del giugno 1848, la quale affermava in un unico articolo un principio ancora oggi valido che ha ispirato ordinamenti come quello statunitense : “ La differenza di culto non forma eccezione al godimento dei diritti civili e politici e all’ammissibilità alle cariche politiche e militari ”.
• l’art. 28 stabiliva la libertà della stampa. Tuttavia, la norma prevedeva che le Bibbie, i catechismi e i libri liturgici e di preghiera non potevano essere stampati senza il preventivo permesso del Vescovo.
• l’art. 33 stabiliva che il re nominava i senatori scegliendoli tra una serie di categorie, tra le quali quella degli Arcivescovi e dei Vescovi. Poi, bisogna ricordare le successive leggi Siccardi sull’abolizione del “ Foro ecclesiastico, le immunità ecclesiastiche e il diritto d’asilo ” e sull’autorizzazione agli acquisti degli stabilimenti e corpi morali (sia laici, sia religiosi). Con la legge, che escludeva dagli Stati sardi la Compagnia di Gesù e che scioglieva e vietava le case della corporazione delle Dame del sacro Cuore, ha inizio nel 1848 la legislazione eversiva dell’asse ecclesiastico e soppressiva degli enti. Riguardo la legislazione eversiva dell’asse ecclesiastico, ciò che sembra strano è che tale legislazione – fortemente anticlericale – seguisse di poco lo Statuto Albertino il quale aveva precedentemente sancito il carattere confessionale dello Stato, ponendo gli altri culti su un piano di mera tolleranza (è il suddetto art. 1). Però, si precisa che questa contraddizione è giustificata dalle seguenti ragioni:
• da ragioni tecnico giuridiche. Infatti, Lo Statuto Albertino era una Costituzione flessibile e 4

non rigida: quindi, esso mancava di un meccanismo di controllo di legittimità costituzionale delle leggi.

• da ragioni storico politiche, in virtù del difficile momento politico. Di pari passo al processo di unificazione, si sviluppa la prima fase della cd. Questione romana (dal 1861 al 1870; la seconda fase andò dall’unità d’Italia ai Patti Lateranensi del 1929) la quale comportava l’abbattimento del potere temporale della Chiesa e la quale determinò una forte contrapposizione tra il Regno d’Italia e lo Stato Pontificio. Da questo momento s’interruppe l’attività concordataria che aveva caratterizzato il periodo della Restaurazione: Cavour – nel porre la Questione romana – affermò che l’era dei concordati era finita e, quindi, la legislazione eversiva non poteva essere mitigata con tale strumento (cioè, il concordato). Infatti, da quel momento, furono promulgate una serie di leggi eversive degli enti e dell’asse ecclesiastico. Tra le leggi eversive più importanti, ricordiamo le seguenti:
• una legge del 1855 con cui si stabiliva la soppressione degli Stati sardi delle case di alcuni ordini religiosi e con la quale si fissava una quota annua che gli enti morali ecclesiastici dovevano pagare;
• una legge del 1866 con cui si stabiliva la soppressione degli enti religiosi regolari e la conseguente devoluzione del loro patrimonio al demanio dello Stato;
• una legge del 1867 con cui si stabiliva la soppressione degli enti religiosi secolari (che lo Stato riteneva superflui per il soddisfacimento dei bisogni religiosi della collettività o che riteneva dannosi per gli interessi statuali) e la conseguente spoliazione dei loro beni. Di poco successiva è la cd. legge sulle guarentigie del 1871 (tale legge restò in vigore sino ai Patti Lateranensi del 1929). Con questa legge si voleva risolvere la Questione romana, ma il Pontefice non accettò mai la legge. Anzi, ruppe ogni relazione con il re d’Italia: il Pontefice si riteneva prigioniere nei suoi palazzi e impediva ai sovrani cattolici di rendergli visita a Roma in quanto un tale comportamento si sarebbe potuto interpretare come un riconoscimento implicito della situazione di fatto. In particolare, la legge sulle guarentigie era suddivisa in due titoli:
• il titolo primo “ Prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede” stabiliva che “ La persona del Sommo Pontefice è sacra ed inviolabile” e che “ L’attentato contro la sua persona e la provocazione a commetterlo sono puniti con le medesime sanzioni previste per l’attentato e la provocazione a commetterlo contro la persona del re. Inoltre, si cercava di garantire una certa indipendenza al Pontefice attraverso il riconoscimento di prerogative ed immunità; la corresponsione di una rendita annua ; il godimento dei palazzi apostolici (Vaticani e Lateranensi) e della villa di Castel Gandolfo; la garanzia del diritto di legazione; la non ingerenza delle autorità scolastiche del Regno negli istituti per l’educazione degli ecclesiastici.
• il titolo secondo “ Relazioni dello Stato con la Chiesa ” stabiliva l’abolizione di ogni restrizione all’esercizio del diritto di riunioni dei membri del clero cattolico, l’abolizione del giuramento dei Vescovi al re e l’abolizione del diritto di nomina ( o proposta regia). La ratio di questa legge, che è l’ultimo e più rilevante esempio della legislazione liberale di stampo giurisdizionale, è uguale alle ragioni che daranno vita al nuovo diritto ecclesiastico italiano: ciò, porre un frano alle pretese confessionali. Quindi, il diritto ecclesiastico sarà caratterizzato dall’essere nato come scienza laica. 5

modificazione del Concordato nel 1984, fu promulgata una nuova legge sugli enti ecclesiastici. I patti Lateranensi sono molto importanti perché rappresentano il momento di passaggio dalla legislazione unilaterale di stampo giurisdizionalista alla contrattazione bilaterale che era stata interrotta nella seconda metà del 1800: ciò segna una svolta del diritto ecclesiastico italiano. Però, si precisa che i Patti sono solo il frutto di una reciproca strumentalizzazione : infatti, Mussolini – in un suo discorso alla Camera, dopo poco la stipulazione dei Patti – sottolineò i vantaggi che lo Stato italiano avrebbe perseguito con questi accordi. Dei Patti restano in vigore il Trattato e i relativi allegati, non il Concordato. Nonostante la matrice fascista dei Patti lateranensi, la Costituzione del ‘48 fa esplicito riferimento ad essi al fine di non riaprire la Questione romana. Esaminiamo singolarmente i documenti che componevano i Patti lateranensi. a) Il trattato. I punti principali del Trattato tra la Santa Sede e l’Italia sono i seguenti:

• art.1: l’Italia ribadisce il principio di cui all’art. 1 dello Statuto Albertino secondo cui “la religione cattolica, apostolica e romana è l’unica religione dello Stato”.
• art. 2: l’Italia riconosce la sovranità della Santa Sede in campo internazionale.
• artt. 3 e 4: si crea Città del Vaticano e, inoltre, l’Italia riconosce la piena ed esclusiva sovranità e giurisdizione della Santa Sede sul Vaticano. Poi, si precisa che Piazza San Pietro è aperta al pubblico ed è soggetta ai poteri di polizia delle autorità italiane le quali, si asterranno dall’intervenire nella basilica, a meno che non siano espressamente invitate.
• art. 6: l’Italia provvederà al coordinamento di tutti i servizi pubblici (ad esempio, acqua, ferrovia, telefono).
• art. 8: riprendendo quanto stabilito dalla legge sulle guarentigie, l’Italia riconosce che la persona del Sommo Pontefice è sacra ed inviolabile (al pari di quella del re).
• art. 9: si riconosce la cittadinanza vaticana a tutti coloro che hanno stabile residenza nella città del Vaticano.
• art.12: l’Italia riconosce alla Santa Sede il diritto di legazione (attivo e passivo) e riconosce l’immunità diplomatica agli inviati della Santa Sede.
• artt. 13,14, 15 e 16: l’Italia riconosce che la Santa Sede è proprietaria di una serie di basiliche, edifici e immobili indicati nell’allegato II; e degli istituti pontifici indicati nell’allegato III.
• art. 19 e 20: dal momento che lo Stato della Città del vaticano è un’ enclave, l’Italia assicura il diritto di transito sul proprio territorio sia ai diplomatici inviati dalla santa Sede o preso di essi, sia alle merci.
• art. 23: per l’esecuzione nel Regno d’Italia delle sentenze emanate dai tribunali della Città del vaticano, si applicheranno le norme di diritto internazionale. Inoltre, si riconosce la pena efficacia in Italia delle sentenze e dei provvedimenti (riguardanti persone ecclesiastiche o religiose e concernenti materie spirituali o disciplinari) emanati da autorità ecclesiastiche e comunicati ufficialmente alle autorità civili.
• art. 24: si riconosce alla Santa Sede il diritto di arbitrato internazionale in virtù del quale essa interviene nei conflitti temporali tra gli Stati solo su richiesta delle parti. In tal modo, alla Santa Sede è riconosciuta una neutralità che non deve essere intesa come “asettica” 7

poiché essa comunque continua la sua attività internazionale, sottoscrivendo accordi internazionali anche in questo settore.

• art. 26: la Santa Sede dichiara definitivamente e irrevocabilmente risolta la Questione romana e riconosce il Regno d’Italia sotto la dinastia di casa Savoia con Roma capitale dello Stato italiano. b) La Convenzione finanziaria (Allegato IV). La Convenzione finanziaria regolava – a titolo definitivo – le questioni finanziarie sorte dopo la devoluzione del patrimonio degli enti religiosi regolari soppressi al demanio dello Stato e dopo le spoliazioni degli enti ecclesiastici secolari soppressi a causa delle leggi eversive dell’asse ecclesiastico. Abbiamo già detto che l’Italia s’impegnava a versare alla Santa Sede, al momento dello scambio delle ratifiche del Trattato, una somma pari a 750 milioni di lire e anche ulteriori titoli di Stato consolidati al 5% al portatore, per un valore nominale di 1 miliardo di lire. c) Il Concordato. Innanzitutto, si precisa che il Concordato è frutto di un accordo con cui Stato e Chiesa regolano i rispettivi rapporti. Prima di esaminare il Concordato, bisogna sottolineare che una delle prime crisi tra il regima fascista e la Chiesa cattolica si ebbe riguardo la connessione tra il Trattato e il Concordato. In modo particolare:
• da un lato, Mussolini voleva il Trattato e il Concordato disgiunti e indipendenti l’uno dall’altro in modo tale da consentire allo Stato una maggiore libertà di manovra;
• dall’altro lato, Pio XI affermò il principio simul stabunt aut simul cadent (letteralmente “insieme staranno in piedi o insieme cadranno”) secondo il quale la violazione dell’uno avrebbe comportato la caduta dell’altro. I punti essenziali del Concordato (formato da 45 articoli) sono i seguenti:
• artt. da 2 a 8: queste disposizioni riguardavano lo status delle persone ecclesiastiche in Italia. In particolare, si ricordi l’art. 5 che prevede il divieto di insegnamento e di impiego pubblico per i sacerdoti apostati irretiti di censura.
• art. 10: si stabilivano le feste della Chiesa che lo Stato italiano riconosceva.
• artt. 19 e 20: alla Santa Sede appartiene la scelta degli arcivescovi e Vescovi. Però, prima di procedere alla nomina, la Santa Sede ha l’obbligo preventivo di comunicare il nome della persona prescelta al Governo italiano. I Vescovi dovevano prestare giuramento di fedeltà nelle meni del Capo dello Stato.
• artt. 21, 22, 23, 24, e 26: dopo l’abolizione dell’istituto beneficiale nel 1983, queste disposizioni non sono più attuali. Infatti, esse riguardavano la provvista dei benefici ecclesiastici e gli assegni di congrua. -artt. 36 e 40: tali disposizioni riguardavano il campo dell’istruzione. Infatti, esse garantivano l’istruzione parificata, lo studio della religione e prevedevano che la nomina dei professori dell’università cattolica fosse subordinata al preventivo nulla-osta della Santa Sede.
• art. 43: tale disposizione sanciva il divieto, per tutti gli ecclesiastici, di iscrizione e militanza in qualunque partito politico. Però, la novità più rilevante introdotta dal Concordato del ‘29 era il matrimonio religioso con effetti civili. Infatti, si creava un regime matrimoniale che si discostava dalla tradizione legislativa italiana la quale, fino a quel momento, aveva seguito il principio del doppio binario 8

Dispensa scritta da Fabio Russo nell’evoluzione del diritto ecclesiastico. Vediamo le norme costituzionali relative al fattore religioso. Precisiamo che la Costituzione dà rilievo al fattore religioso sia in forma individuale (artt. 3 e 19), sia in forma associata (artt. 7, 8 e 20). Vediamole:

• i principi fondamentali, su cui si fonda il diritto ecclesiastico, sono il principio di uguaglianza (art. 3) e il principio di libertà di religione (art. 19).
• l’art. 7 Cost. conferma i Patti lateranensi, richiamandoli espressamente.
• si legittima a livello costituzionale la contrattazione bilaterale con le confessioni, ma si differenzia la posizione della confessione cattolica (art. 7) e la posizione delle confessioni acattoliche (art. 8). In modo particolare:

  la contrattazione bilaterale tra Stato e confessione cattolica si basa sui Patti: cioè, atti di diritto esterno da rendere esecutivi nel nostro ordinamento con una legge di esecuzione. la contrattazione bilaterale tra Stato e una confessione acattolica si basa sulle intese: cioè, atti di diritto interno che costituiscono presupposto per la successiva legge di approvazione. Inoltre, bisogna sottolineare che nella Costituzione manca un riferimento al principio confessionale (cioè, viene meno quanto stabilito dall’art. 1 dello Statuto Albertino: “la religione cattolica, apostolica romana è l’unica religione dello Stato”), ma manca anche un riferimento alla dichiarazione di laicità dello Stato la quale però si può dedurre da una serie di altre norme. Tuttavia, l’entrata in vigore della Costituzione pose un problema: quello del rapporto (e delle eventuali antinomie) tra le norme costituzionali e le norme pattizie (e, più in generale, con la legislazione ecclesiastica). Sebbene parte della dottrina ritenesse che i Patti lateranensi si dovessero conservare integralmente, si affermò l’orientamento favorevole ad una revisione delle norme concordatarie al fine di armonizzarle con le norme della Costituzione. Così, nel 1968, proprio al fine di rivedere tali norme, fu costituita la commissione Gonella : tale commissione durò in carica un solo anno ed aveva il limite di essere composta solo da rappresentanti dello Stato. Essa venne sostituita da un’altra commissione mista che era formata sia da componenti di nomina dello Stato, sia da componenti di nomina del Vaticano: tale commissione procederà alle modifiche del Concordato del ‘29 che poi daranno vita agli Accordi di Villa Madama del 18 febbraio 1984. Il problema di fondo, su cui la dottrina si divideva, era quello dell’abrogazione o della revisione del concordato del 1929. In modo particolare:

• i sostenitori dell’abrogazione del Concordato del ‘29 affermavano che fosse necessario individuare un nuovo mezzo per il rapporto tra Chiesa e Stato, poiché il sistema costantiniano (cioè, il sistema dei concordati) non era più riproponibile (in particolare, dopo il Concilio Vaticano II).
• invece, i sostenitori della revisione ritenevano che bisognasse solo rivedere (e non abrogare) il Concordato del ‘29 in virtù delle seguenti ragioni:

  il Concordato si è rilevato lo strumento più idoneo a regolare le res mixtae; in questo periodo l’attività concordataria a livello internazionale si è incrementata; alla luce degli artt. 7 e 8 Cost., non era più riproponibile ricorso al diritto comune.

• poi, c’era chi aveva una posizione intermedia (come lo Jemolo), secondo cui si sarebbe dovute abrogare solo le norme del Concordato incompatibile con le norme costituzionali. 10 Dispensa scritta da Fabio Russo

Dispensa scritta da Fabio Russo Si è affermato l’ orientamento revisionista: ciò ha portato agli accordi di Villa Madame del 18 febbraio 1984 con cui c’è stata la modificazione del Concordato, mentre le norme del Trattato aventi natura concordataria e gli altri protocolli lateranensi sono rimasti immutati. In seguito, la discussione dottrinale si è spostata dall’opportunità di una revisione al contenuto stesso dell’accordo. Sempre in questa fase, con una tardiva attuazione dell’art. 8 Cost., inizia la contrattazione bilaterale tra lo Stato italiano e le altre confessioni diverse da quella cattolica. Ad oggi, sono state sottoscritte (e approvate con legge) sei intese tra cui ricordiamo l’intesa con l’Unione delle comunità ebraiche italiane e l’intesa con l’Unione Cristiana Evangelica Battista d’Italia. Si ricordi che, per le confessioni che hanno sottoscritto un’intesa, la L. n. 1159/ è abrogata.

5. Autonomia didattica del diritto ecclesiastico Quando alla fine del 1800 l’orientamento giurisdizionalista prevale su quello confessionale, il diritto ecclesiastico acquista la propria autonomia didattica dal diritto canonico: fino ad allora, le due discipline erano state considerate unitariamente. In questo periodo, il diritto ecclesiastico ha ad oggetto la materia patrimoniale e degli enti. Si pone il problema del rapporto con le altre discipline giuridiche: cioè, pone il problema della delimitazione di ciò che è esclusiva competenza del diritto ecclesiastico e di ciò che è di competenza degli altri settori dell’ordinamento. Il problema della delimitazione della competenza è di attualità poiché tra gli studiosi di diritto ecclesiastico c’è una generale insoddisfazione per come gli studiosi di diritto comune trattano alcuni istituti tipici ed esclusivi del diritto ecclesiastico: infatti, si sostiene che l’interpretazione di tali istituti – a differenza di quelli di diritto comune – richieda una particolare attenzione all’evoluzione storica. Dunque, ci si è chiesto se per questi istituti valgono i comuni criteri interpretativi o se bisogna tener presente la loro “specialità” e considerare il diritto ecclesiastico su un piano particolare o, addirittura, privilegiato. Qui, il problema dell’autonomia didattica si intreccia con quella dell’ autonomia scientifica. Tuttavia, non sembra possibile riconoscere un’autonomia scientifica del diritto ecclesiastico a causa di due ragioni:

• la prima ragione è che il diritto ecclesiastico non si è sviluppato in autonomia, ma con il contributo degli altri settori della scienza giuridica e si sono applicati anche ad esso i principi generali del diritto e, in particolare, i criteri interpretativi di cui alle Preleggi. Il fatto che “l’interpretazione di alcuni istituti tipici ed esclusivi del diritto ecclesiastico o del diritto canonico richieda il ricorso a criteri più elastici (come quello storico o quello consuetudinario) rispetto ai criteri interpretativi statalistici” non è in contrasto con quanto abbiamo prima detto.
• la seconda ragione è che sostenere l’autonomia scientifica del diritto ecclesiastico significherebbe che quest’ultimo viva secondo principi propri ed esclusivi, senza legami con gli altri settori della scienza giuridica. Però, non è così perché la scienza giuridica è divisa in settori solo per ragioni di comodità, ma essa resta pur sempre unitaria. 11 Dispensa scritta da Fabio Russo

Dispensa scritta da Fabio Russo un’evoluzione), le istituzioni religiose (strutture ecclesiastiche, ordini religiosi etc.) hanno avuto tanta rilevanza da aver condizionato anche la legislazione di diritto comune.

• diritto ecclesiastico comparato. Tale disciplina è importante perché i movimenti religiosi riguardano quasi sempre più Paesi e, quindi, più ordinamenti. Per avere un valore scientifico, la comparazione non dev’essere effettuata da un punto di vista esterno all’ordinamento che si considera, ma da un punto di vista interno al sistema giuridico stesso: ciò al fine di non commettere errori di valutazione.
• una serie di discipline di minore tradizione come il diritto dei culti o i diritti confessionali (questi ultimi si riferiscono all’ordinamento interno alle singole confessioni religiose). 7. Il diritto ecclesiastico nell’ambito delle scienze giuridiche Il diritto ecclesiastico costituisce un settore dell’ordinamento e, in quanto tale, è influenzato dall’evoluzione legislativa, dottrinale e giurisprudenziale che coinvolge tutti gli altri settori della scienza giuridica: ad esempio, si pensi agli interventi della Corte costituzionale in materia di libertà religiosa; o ancora, si pensi al diritto canonico in materia di matrimonio religioso o al diritto civile in materia di enti o al diritto penale in materia di reati contro il sentimento religioso. Pertanto, nonostante le iniziali resistenze (dovute sia a ragioni ideologiche, sia alla specialità dello strumento del concordato e delle intese), il diritto ecclesiastico si è collocato sullo stesso piano delle altre discipline giuridiche, superando la visione del diritto ecclesiastico come diritto speciale o, addirittura, privilegiato. 8. Problemi metodologici I problemi metodologici si possono distinguere in problemi comuni ad altre scienze umane e giuridiche e in problemi peculiari del diritto ecclesiastico. I problemi metodologici comuni sono collegati al venir meno della distinzione netta tra scienze umane e scienze giuridiche. Infatti, ciò ha comportato l’inopportunità della contrapposizione tra gli aspetti dogmatici e gli aspetti storici delle discipline giuridiche. Tuttavia, questi aspetti sono destinati a convivere nel diritto ecclesiastico: in particolare, l’aspetto storico delle norme giuridiche è importante perché dà rilevanza al dato politico- sociale e permette di vedere il diritto ecclesiastico come una scienza poco idonea ad essere studiata solo dal punto di vista del “dato positivo”. I problemi peculiari del diritto ecclesiastico sono collegati al contenuto e all’oggetto delle sue norme. Infatti, qui l’approccio metodologico è reso ostico dal continuo riferimento a questioni religiose, a problemi di coscienza e ad aspetti immateriali (che sono difficilmente verificabili sul piano giuridico). Ciò risulta ancora più evidente se si considera che il diritto ecclesiastico si fonda sulle scienze sacre e teologiche e che esso persegue fini caratterizzati dall’immaterialità e dalla singolarità relativa ad un aspetto spirituale. Inoltre, se da un punto di vista generale si può affermare che non esistono criteri metodologici validi per tutte le scienze e che ciascuna scienza (o settore scientifico) abbia i propri criteri, questo non si può dire del diritto ecclesiastico (il quale è la scienza giuridica che meno è influenzata dal dogmatismo e dal formalismo giuridico e che più risente delle problematiche storiche e filosofiche): infatti, per risolvere i problemi di diritto ecclesiastico, è necessario ricorrere ai principi generali delle altre scienze. 13 Dispensa scritta da Fabio Russo

Dispensa scritta da Fabio Russo CAPITOLO 2 – PROFILI INTERNAZIONALISTICI E PUBBLICISTICI

1. Profili internazionalistici. Dinamica giuridica dei concordati Un’intera fase dell’evoluzione normativa e dottrinale del diritto ecclesiastico è stata caratterizzata dal ricorso a principi di diritto internazionale al fine di disciplinare una serie di questioni pratiche. Dopo la Breccia di Porta Pia del 1870 (che segna l’estinzione dello Stato Pontificio), la Santa sede , che è l’organo di governo della Chiesa Cattolica, si trova ad agire sul piano internazionale in una situazione particolare. Infatti, venendo meno uno degli elementi costitutivi degli Stati (cioè, il territorio) ed essendo all’epoca considerati soggetti di diritto internazionale solo gli Stati, non si vedeva a che titolo si potesse riconoscere alla Santa Sede una personalità sul piano internazionale. Però, dato che comunque era assicurato il diritto di legazione attivo e passivo e che il Pontefice continuava a svolgere un’attività diplomatica, una presenza internazionale continuava sempre a sussistere, ma si trattava di stabilire in capo a quale entità: in capo alla Santa Sede (come organo di governo della Chiesa cattolica) o al Pontefice? Gli attuali sviluppi della dottrina internazionalistica (con il principio di effettività e dell’allargamento della soggettività internazionale anche ad enti diversi dallo Stato come le organizzazioni internazionali) avrebbero permesso di risolvere il problema in modo più agevole poiché la qualifica di “Stato” non è ora indispensabile per il riconoscimento della soggettività di diritto internazionale. Però, tra il 1870 (estinzione dello Stato Pontificio) e il 1929 (creazione dello Stato della Città del Vaticano con i Patti lateranensi), la concezione formalista del diritto internazionale non permetteva questa soluzione. Perciò, per riconoscere una personalità internazionale alla Santa Sede, all’epoca si elaborarono tre concezioni distinte:

• concezioni moniste. Tali concezioni si sostanziavano nella posizione dello Jemolo, secondo il quale lo Stato della Città del Vaticano era uno Stato-fine, oggetto della sovranità di un altro ente: la Santa Sede, impersonata dal Pontefice. Pertanto, sebbene gli enti fossero due, il soggetto di diritto internazionale era unico: la Santa Sede.
• concezioni dualiste. I sostenitori di queste concezioni ritenevano che, anche se la personalità giuridica era sempre appartenuta al Pontefice, non si potesse negare che lo Stato della Città del vaticano costituisse un nuovo soggetto di diritto internazionale, diverso dalla Santa Sede.
• concezioni miste. I sostenitori di queste concezioni riconoscevano una sovranità spirituale e illimitata alla Chiesa cattolica, la quale era considerata una società perfetta, libera e sovrana ( societas iuridice perfecta ) che prescindeva dall’esistenza di uno Stato territoriale. Tale posizione si basava sull’idea per cui la sovranità esprime solo un vincolo di non dipendenza che aveva la sua espressione nel Papa. Però, il Tedeschi – tenuto conto sia del fatto che nell’ambito di ciascuna concezione ci sono posizioni tra loro notevolmente differenti, sia del fatto che le concezioni canonisti che non hanno rilievo sul piano internazionale, sia del fatto che il concetto di societas iuridice perfecta è distinto dal concetto di ordinamento giuridico primario – giunge ad una conclusione diversa: egli sostiene che la personalità internazionale debba essere riconosciuta unicamente alla Santa Sede che è un ente distinto dallo Stato della Città del 14 Dispensa scritta da Fabio Russo

Dispensa scritta da Fabio Russo

• la legge accentra nel sommo Pontefice i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario;
• la legge riconosce la rappresentanza di diritto internazionale al sommo Pontefice. In relazione alla legislazione interna allo Stato della Città del Vaticano, si precisa che nel periodo compreso tra la 1° e la 2° guerra mondiale – in virtù della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici del Santi Romano – il ricorso agli strumenti di diritto internazionale privato (rinvio materiale e recettizio, presupposizione) è una costante per spiegare i rapporti tra il diritto statuale e il diritto canonico. Adesso, esaminiamo nei particolari lo strumento del Concordato. Dal punto di vista della sua natura , il concordato è una convenzione internazionale tra la Chiesa cattolica e gli Stati. Si precisa che si tratta di una convenzione chiusa : cioè, non è aperto all’adesione di Stati terzi. Storicamente, lo strumento concordatario risale al Concordato di Worms (1119 – 1122). Dal punto di vista del suo contenuto , in passato il concordato era utilizzato per attribuire privilegi e immunità. Con il tempo, è diventato lo strumento con cui regolare le res mixtae (cioè, le questioni di interesse comune) in merito alle quali Stato e Chiesa scelgono di raggiungere un accordo preventivo al fine di evitare di assumere posizioni contrapposte. Dato che l’attività concordataria è molto viva negli ultimi anni (si pensi al concordato polacco o a quello portoghese), bisogna trattare alcuni problemi generali relativi allo strumento concordatario: tali problemi non riguardano un singolo ordinamento, ma riguardano l’ambito internazionale. Infatti, si precisa che, anche per i concordati, valgono i principi di diritto internazionale stare pactis e rebus sic stantibus in virtù dei quali – dopo la ratifica e la successiva legge di esecuzione – il concordato obbliga lo Stato ad ottemperare agli impegni assunti e a non legiferare in modo contrario fino a quando continuino a persistere i presupposti che hanno dato luogo al concordato stesso. Inoltre, si sottolinea che i concordati possono essere denunziati senza che ne segua necessariamente un nuovo concordato; possono essere modificati (sia parzialmente, sia totalmente); si possono stipulare accordi di minore importanza senza mettere in discussione il concordato principale. Proprio il riferimento al diritto internazionale, permette di attribuire al concordato una valenza più giuridica che politica. 2. Profili pubblicistici. L’evoluzione costituzionale Il passaggio da una Costituzione flessibile (lo Statuto Albertino) ad una rigida (come quella attuale) e l’individuazione di un gruppo di norme costituzionali che riguarda il fattore religioso (sia in forma individuale, sia in forma associata) hanno costituito una notevole evoluzione sul piano legislativo. Però, dire che questo gruppo di norme costituisca il contenuto essenziale del diritto ecclesiastico italiano appare limitativo rispetto alla vastità del fattore religioso. Inoltre, non sembra del tutto convincente affermare la natura meramente pubblicistica del diritto ecclesiastico stesso. 16 Dispensa scritta da Fabio Russo

Dispensa scritta da Fabio Russo Si precisa che queste norme costituzionali non devono essere viste un corpo organico (in quanto non sono tra loro facilmente collegabili), ma devono essere intese come l’espressione di un’evoluzione legislativa che tuttavia sembra insoddisfacente. Per fare il punto sull’attuale normativa costituzionale, bisogna esaminare le norme costituzionali che riguardano il fatto religioso. Vediamole singolarmente. a) art. 2 Cost. Di solito, l’art. 2 Cost. viene compreso tra le norme che riguardano il fattore religioso in forma associata e viene accostato all’art. 8 Cost.. Tuttavia, ciò è del tutto improprio poiché l’art. 2 Cost. non garantisce in modo generico le formazioni sociali, ma garantisce “i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”: quindi, la norma fa sempre riferimento all’individuo singolo. b) art. 3 Cost. Anche l’art. 3 Cost. si riferisce a tutti gli individui, anzi “ a tutti i cittadini”. In dottrina e in giurisprudenza si è affermato un autorevole orientamento che interpreta la norma in modo estensivo, ricomprendendo anche le persone giuridiche: ciò avrebbe grande importanza nel diritto ecclesiastico perché così si sancirebbe non solo l’ eguale libertà , ma anche il principio di uguaglianza tra tutte le confessioni religiose. Però, questa interpretazione estensiva è in contrasto con la lettera dell’articolo. Comunque, l’ art. 3 Cost. stabilisce il principio per cui la religione non può essere un motivo di discriminazione (principio già sancito prima dalla legge Sineo e poi anche dalla L. n. 1159/29). c) Art. 4, co. 2 Cost. Anche l’art. 4, co. 2 Cost. contiene un riferimento al fattore religioso laddove stabilisce che “ogni cittadino ha il dovere di svolgere un’attività (o una funzione) che concorra al progresso materiale o spirituale della società”: il fattore religioso contribuisce sicuramente a questo progresso spirituale. d) art. 52, co. 2 Cost. Anche l’art. 52, co. 2 Cost. contiene un riferimento al fattore religioso laddove stabilisce che “la difesa della Patria è dovere del cittadino”: si precisa che questa è l’unica disposizione in cui è usato il termine “sacro”. e) art. 7 Cost. L’art. 7 Cost. disciplina il rapporto tra Stato e Chiesa cattolica. Il comma 1 stabilisce che “Lo Stato e la Chiesa sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendente e sovrani”. Questa norma appare inutile perché essa si limita a dichiarare una paritetica posizione tra Stato e Chiesa , fermo restando che la parola “ordine” non è sinonimo di ordinamento giuridico, ma indica solo una diversa sfera di competenze ed attribuzioni; e fermo restando che l’indipendenza è un connotato della sovranità: perciò, i due termini (“indipendenti e sovrani”) risultano essere pleonastici. Inoltre, si precisa che l’ordinamento dello Stato e quello della Chiesa non sono né identici, né assimilabili dal momento che ci sono più differenze che analogie: infatti, l’ordinamento della Chiesa è un ordinamento confessionale, volontario e non coattivo o sanzionatorio. La prima parte del comma 2 stabilisce che i rapporti tra lo Stato e Chiesa “sono regolasti dai Patti lateranensi”. Il riferimento a livello costituzionale ad accordi specifici (cioè, i Patti lateranensi) fa sorgere perplessità e problemi interpretativi per due motivi: - perché i Patti lateranensi possono essere modificati (come è già avvenuto); 17 Dispensa scritta da Fabio Russo

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• dall’altro lato, l’art. 8 co. 2 considera le confessioni religiose acattoliche come ordinamenti derivati. Però, l’espressione “ordinamento derivato” è impropria perché nessuna confessione religiosa deriva dallo Stato: pertanto, la confessione religiosa acattolica dovrebbe essere vista alla stregua di un’ associazione riconosciuta dallo Stato. Così, in base agli artt. 7 e 8 Cost., si sancisce l’eguale libertà delle confessioni religiose davanti alla legge, ma non c’è nessuna sostanziale eguaglianza tra la confessione religiosa cattolica e le altre religioni acattoliche. Il comma 3 stabilisce che i rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose acattoliche sono regolati dalle intese. A tal proposito, bisogna sottolineare che non era stata sottoscritta alcuna intesa fino al 1984: ciò perché le singole confessioni religiose non volevano legittimare lo strumento concordatario e perché ritenevano di essere più libere in capo al diritto comune. G) art. 19 Cost. L’art. 19 Cost. tutela il diritto di libertà religiosa. L’art. stabilisce che “ Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria religione in qualsiasi forma ( individuale o associata), di farne propaganda e di esercitarne in pubblico o in privato il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume”. Riguardo l’art.19, bisogna fare alcune precisazioni:
• sebbene la norma dica “Tutti hanno il diritto … in qualsiasi forma”, essa si rivolge chiaramente ai singoli individui e pone l’unico limite che non si tratti di riti contrari al buon costume.
• l’art. 19 segna il passaggio dalla mera tolleranza ad un diritto soggettivo pubblico : cioè, un diritto soggettivo che richiede una tutela da parte dello Stato. Però, la disposizione appare insoddisfacente: essa non riesce a comprendere tutte le possibili manifestazioni della libertà religiosa e non ne impedisce la violazione (fermo restando che, come insegnava Ruffini, la tutela della libertà religiosa si ha solo a livello individuale poiché il singolo può essere coartato anche dal gruppo religioso di appartenenza). g) art. 20 cost. L’art. 20 Cost. ha le radici nella legislazione eversiva dell’800 e nell’art. 29, lett. h) del Concordato lateranense: la disposizione stabilisce che “Il carattere ecclesiastico o il fine di religione o di culto di un’associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività”. La ratio dell’art. 20 Cost. (che è il punto di riferimento di tutta la legislazione relativa agli enti ecclesiastici) è quella di impedire sia una legislazione anti-ecclesiastica, sia una legislazione favoritiva in materia di enti (associazioni od istituzioni), agganciando il riconoscimento e il regime giuridico di questi enti a quello di diritto comune. 3. Il regime giuridico delle confessioni religiose diverse dalla cattolica Non era prevedibile che le intese disciplinate dall’art. 8 Cost. destassero le attuali preoccupazioni. Infatti, il Costituente dovette considerare una limitata tradizione legislativa in materia di confessioni diverse da quella cattolica poiché essa riguardava quasi elusivamente gli israeliti, i valdesi e i greci ortodossi. La principale ragione di perplessità è costituita dall’ indeterminatezza del concetto di “confessione religiosa”. Ciò è dovuto al fatto che in Italia non esiste un registro delle entità 19 Dispensa scritta da Fabio Russo

Dispensa scritta da Fabio Russo religiose (come in Spagna) e questo comporta che i gruppi religiosi siano qualificati come “confessioni religiose” sulla base dei requisiti stabiliti dall’art. 8 Cost. : tali requisiti sono “organizzazione interna, statuti, attività normativa e rappresentanti esterni”. Fermo restando che ogni gruppo religioso è libero in merito ai contenuti religiosi (salvo i limiti dell’ordine pubblico e del buon costume), è lo Stato che di volta in volta – sulla base della sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 8 e sempreché i valori di cui tale gruppo è portatore non contrastino con quelli dello Stato – qualifica o meno un gruppo religioso come “confessione religiosa” e adotta nei suoi confronti misure legislative (compresa la stipulazione di intese). Però, si precisa che lo Stato non qualifica come “confessione religiosa” tutti i gruppi religiosi che presentano gli elementi richiesti dall’art. 8 Cost.. Inoltre, lo Stato non è disposto a sottoscrivere intese con tutte le confessioni religiose acattoliche. Infatti, l’eccessivo proliferare di intese finirebbe per frammentare questa realtà. Invece, sarebbe auspicabile approvare una “legge generale sui culti” che sostituisca la L. n. 1159/1929 (che, tra l’altro, è denunziata nei preamboli delle intese finora sottoscritte) al fine di risolvere i problemi, tenendo conto dell’attuale realtà religiosa italiana. Tuttavia, ciò comporterebbe due conseguenze:

• il ritorno alla legislazione unilaterale e il parziale abbandono di quella bilaterale;
• il superamento delle previsioni dell’art. 8 Cost. (che ha avuto comunque una attuazione tardiva: la prima intesa è stata firmata solo nel 1984). Rimane il problema di quali previsioni legislative applicare alle confessioni religiose che non hanno chiesto la stipulazione di un’intesa o che hanno chiesto, ma non hanno ottenuto la stipulazione di un’intesa. Passiamo ad esaminare le intese. Pur essendo atti di diritto interno, le intese vertono sugli stessi aspetti presi in considerazione dai concordati. E come i concordati, le intese rimangono esterne all’ordinamento finché non convertite in legge. Esaminiamo ora il contenuto delle intese finora stipulate. a) Intesa sottoscritta dalla Tavola valdese (1984). La prima intesa è sottoscritta tra lo Stato italiano e la Tavola valdese. I punti essenziali dell’intesa sono i seguenti:
• art. 1: in primo luogo, c’è la denunzia della L. n. 1159/1929. Si precisa che tale legge cessa di avere efficacia nei confronti della Tavola valdese.
• art. 2: la Repubblica italiana riconosce l’autonomia e l’indipendenza dello ordinamento valdese. In modo particolare:

  si riconosce che la nomina dei ministri di culto, l’organizzazione ecclesiastica e la giurisdizione in materia ecclesiastica si svolgono – nell’ambito dell’ordinamento valdese - senza insorgenze da parte dello stato; > si riconosce il diritto per la Tavola valdese di emanare provvedimenti in materia disciplinare o spirituale, senza ingerenze da parte dello Stato.

• art. 3: dal bilancio dello Stato c’è l’estinzione del capitolo relativo all’assegno di mantenimento del culto valdese (il quale si sosterrà autonomamente).
• art. 4: la Tavola valdese, sul presupposto che la fede non necessiti di una tutela penale diretta, riafferma il principio per cui la tutela penale in materia religiosa deve essere attuata non mediante la tutela specifica del sentimento religioso, ma solo mediante la tutela 20 Dispensa scritta da Fabio Russo