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DIRITTO FALLIMENTARE
1. Crisi dell’impresa e procedure concorsuali Nel 1942 il legislatore effettuò una distinzione tra imprenditore commerciale non piccolo, il cui dissesto è regolato da speciali procedure denominate procedura concorsuali; e imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali il cui dissesto è regolato dalla procedura esecutiva individuale. Nel 2012 furono però introdotte procedure concorsuali utilizzabili anche dagli altri imprenditori. La legge regola attualmente 6 procedure concorsuali per l’imprenditore commerciale non piccolo e 3 riservate agli altri debitori. Il primo gruppo è formato da: il fallimento, il concordato preventivo, l’accordo di ristrutturazione dei debiti, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza e l’amministrazione straordinaria accelerata per le imprese di maggiori dimensioni. Le procedure concorsuali relative agli altri imprenditori sono: la liquidazione, l’accordo di composizione della crisi e il piano del consumatore. Pur essendo diverse, le procedure hanno dei caratteri comuni: sono generali perché si riferiscono all’intero patrimonio dell’imprenditore, sono collettive perché mirano a risarcire tutti i creditori in modo equo. 2. Le singole procedure concorsuali Il fallimento: ad esso sono sottoposti gli imprenditori commerciali insolventi a meno che non abbiano i caratteri per rientrare nelle altre procedure. È una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente, opportunamente reintegrato, e a ripartire il ricavato tra i diversi creditori in parità di trattamento. Il concordato preventivo: non presuppone necessariamente l’insolvenza dell’imprenditore, ma uno stato di crisi dell’impresa. L’accordo può perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma. Il concordato preventivo può perseguire sia la liquidazione di tutto il patrimonio sia il
ritorno in bonis del debitore e la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dello stesso. Accordi di ristrutturazione dei debiti: si differenziano dal concordato per il modo in cui vengono raggiunti gli accordi e per una maggiore libertà delle parti nel determinarne il contenuto. La liquidazione coatta amministrativa: è una procedura che trova applicazione, al posto del fallimento, nei confronti di determinate categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico e sociale e perciò sono sottoposte a vigilanza governativa. Si differenzia dal fallimento in quanto è una procedura amministrativa e può essere disposta dall’autorità anche per cause diverse dall’insolvenza. L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi: l’idea ispiratrice era quella di conciliare il soddisfacimento dei creditori con il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei posti di lavoro. In pratica non funzionava quindi nel 1999 è stata riformata e ne è conseguita una procedura mista articolata in 2 fasi. La prima si apre con la dichiarazione dello stato di insolvenza da parte dell’autorità giudiziaria, che solo in un secondo momento ammette l’imprenditore all’amministrazione vera e propria dopo aver accertato che risultino concrete prospettive di riequilibrio economico; altrimenti dichiara il fallimento. È invece devoluta all’autorità amministrativa la gestione della procedura, che si caratterizza per l’automatica continuazione dell’esercizio d’impresa insolvente, prima da parte di un commissario giudiziale e poi da parte di un commissario straordinario di nomina ministeriale. Quest’ultimo provvede a predisporre ed attuare un programma finalizzato a soddisfare i creditori attraverso la cessione dei complessi aziendali entro un anno o a consentire che l’imprenditore recuperi la capacità di soddisfare regolarmente le sue obbligazioni attraverso un programma di risanamento di massimo 2 anni. L’amministrazione si converte in fallimento ove risulti che questi obiettivi non siano perseguibili. L’amministrazione così regolata era troppo complessa quindi è stata riformata in modo che l’impresa sia
L’insolvenza si manifesta di regola con l’inadempimento di una o più obbligazioni, L’insolvenza può manifestarsi anche indipendentemente dagli inadempimenti. L’insolvenza è quindi diversa dall’inadempimento; il primo è una situazione del patrimonio del debitore; il secondo è un possibile indice dello stato di insolvenza. Un imprenditore può aver soddisfatto tutti i suoi debiti ed essere comunque insolvente se lo ha fatto con mezzi anomali; non è viceversa insolvente l’imprenditore che ha mezzi patrimoniali liquidi e decide di non pagare; non è insolvente l’imprenditore che non paga per cause che comportano solo una temporanea difficoltà di adempimento: solo l’insolvenza comporta il fallimento mentre la temporanea difficoltà può essere un presupposto per il concordato preventivo. In base all’attuale disciplina per aprire il fallimento è necessario che si verifichino sia l’insolvenza che l’inadempimento. Non si fa luogo al fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 30.000 €. Per la dichiarazione di fallimento è necessario che l’imprenditore abbia superato anche solo uno dei limiti dimensionali di reddito, patrimonio e indebitamento fissati dalla legge. La cessione dell’attività d’impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di fallimento.
4. La dichiarazione di fallimento Il fallimento può essere dichiarato: su ricorso di uno o più creditori – su richiesta del debitore – su istanza del pubblico ministero. L’iniziativa di uno o più creditori è l’ipotesi più frequente in pratica. L’insufficienza delle prove addotte per dimostrare che ricorrano i presupposti del fallimento non giustifica di per sé il rigetto della domanda. Il processo di fallimento è infatti un processo speciale a carattere inquisitorio; il giudice non incontra perciò limitazioni processuali nell’acquisizione delle relative prove. L’iniziativa del debitore costituisce di regola una facoltà dello stesso che può avere interesse a provocare il proprio fallimento per sottrarsi da
azioni esecutive individuali in atto. La richiesta del proprio fallimento diventa un obbligo nel caso in cui la negligenza peggiori il dissesto. L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso il tribunale: scrittore contabili e fiscali obbligatorie dei 3 esercizi precedenti
- uno stato particolareggiato delle sue attività – l’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi 3 esercizi – l’elenco nominativo dei creditori e rispettivi crediti. Il pubblico ministero ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari e ciò al fine di promuovere l’azione penale anche prima che il fallimento sia dichiarato. La relativa condanna può essere però pronunciata solo dopo che è stato accertato lo stato di insolvenza. È stato attribuito al pubblico ministero il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente da un giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. Competente per la dichiarazione di insolvenza è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. La dichiarazione di fallimento conserva efficacia anche se pronunciata da un giudice incompetente. La disciplina dell’istruttoria prefallimentare mira a contemperare la necessaria speditezza del rito con il pieno rispetto del principio contraddittorio e del diritto alla prova. Il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale procedimento in camera di consiglio, caratterizzato da maggiore semplicità di forme rispetto al rito ordinario. Il debitore e i creditori istanti per il fallimento devono però essere sentiti in udienza. Nel procedimento interviene anche il pubblico ministero se ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il tribunale può anche emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio o l’impresa del debitore per la durata dell’istruttoria prefallimentare. Se il tribunale ritiene di non dover accogliere la domanda di fallimento, interviene con decreto motivato. Contro tale provvedimento il creditore
condanna al risarcimento dei danni, possibile se vi sia stata colpa dello stesso nella richiesta della dichiarazione di fallimento. E se così è, a carico del creditore istante sono anche le spese di procedura e il compenso del curatore. Altrimenti, spese e compenso gravano sull’ex fallito se all’origine della dichiarazione di fallimento vi è stato un suo comportamento colposo. In caso contrario le spese spettano allo Stato.
6. Gli organi del fallimento Gli organi del fallimento sono: il tribunale fallimentare – il giudice delegato – il curatore – il comitato dei creditori. Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare e sovraintende al corretto svolgimento della stessa. Il tribunale: nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia l’operato e può sostituirli; può sostituire i membri del comitato dei creditori nei casi previsti dalla legge; decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato; può in ogni tempo chiedere chiarimenti e informazioni al curatore, al fallito ed al comitato dei creditori. Tutti questi provvedimenti sono adottati dal tribunale con decreto, contro il quale è possibile presentare reclamo alla corte d’appello. Il tribunale fallimentare è competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal fallimento. Il giudice delegato vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura. Il giudice delegato: nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori e attua gli atti di competenza degli stessi nei casi di urgenza o inerzia; forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto; autorizza il curatore a stare in giudizio; decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato; emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio. Anche gli atti del giudice delegato sono adottati con decreto, impugnabile davanti al tribunale fallimentare. Il curatore è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare. È investito della qualità di pubblico ufficiale per quanto
attiene alle sue funzioni. Il curatore viene nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento, ma i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono chiederne la sostituzione, indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo. In questo caso il tribunale, se lo riterrà adeguato, provvederà a nominare il curatore consigliato dal comitato. Il curatore può essere in qualsiasi momento revocato dal tribunale. Entro 60 giorni dalla dichiarazione il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito. La funzione centrale del curatore è quella di conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori; è necessaria l’autorizzazione del comitato per tutti gli atti di straordinaria amministrazione. Il comitato dei creditori è composto da 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare adeguatamente qualità e quantità dei crediti. L’organo è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento. I creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti possono effettuare nuove designazioni, in tal caso il tribunale provvede alla nomina dei soggetti designati dai creditori. Il comitato vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri su richiesta del tribunale o del giudice delegato. IL parere del comitato è obbligatorio ma non vincolante. Il comitato autorizza anche il subentro del curatore dei rapporti contrattuali pendenti ed approva il programma di liquidazione da lui proposto. Il comitato ha diritto di ispezionare tutti i documenti del fallito e chiedere chiarimenti allo stesso e al curatore. Il comitato può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore. Contro gli atti del curatore, del comitato dei creditori si può proporre reclamo al giudice delegato entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto; contro il decreto del giudice delegato si può proporre reclamo al tribunale entro 8 giorni.
7. Effetti del fallimento sul fallito: effetti patrimoniali
giudizio nelle cause relative a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento; al suo posto starà in giudizio il curatore.
8. Effetti personali e penali Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede limitati il diritto al segreto epistolare e la libertà di movimento. La corrispondenza indirizzata al fallito che non sia persona fisica, viene recapitata direttamente al curatore. Questa regola non vale per il fallito persona fisica, al quale la corrispondenza viene recapitata personalmente per evitare che il curatore visioni informazioni strettamente personali del fallito; lui ha l’obbligo però di consegnare al curatore quella che rientra nel procedimento di fallimento. Il fallito è inoltre tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o domicilio e presentarsi agli organi della procedura ogni qualvolta è chiamato a fornire informazioni. Un secondo gruppo riguarda le capacità civili del fallito: il fallito non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società; non può essere iscritto negli albi degli avvocati o dei dottori commercialisti; non può svolgere la funzione di tutore, arbitro o notaio. Queste restrizioni cessano automaticamente con la chiusura del fallimento. La dichiarazione di fallimento espone il fallito a sanzioni penali per i fatti compiuti prima o dopo il fallimento. La bancarotta fraudolenta: comprende una serie di fatti caratterizzati dal dolo dell’imprenditore (occultamento di beni) – la bancarotta semplice: reato punito con pene più lievi in quanto riguarda fatti commessi dall’imprenditore solo con colpa (spese personali eccessive) – Il ricordo abusivo al credito: reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il proprio dissesto. La condanna per tali reati comporta anche il divieto di esercitare un’impresa commerciale propria e di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa rispettivamente per 10, 2 e 3 anni. 9. Effetti del fallimento per i creditori
Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Dalla sua data i creditori diventano creditori concorsuali; possono cioè realizzare il loro credito solo attraverso la procedura fallimentare. I creditori concorsuali hanno il diritto di partecipare alla ripartizione dell’attivo fallimentare solo in seguito all’accertamento giudiziale del loro credito; diventano così creditori concorrenti. I creditori concorrenti si dividono in creditori chirografi e creditori privilegiati, garantiti cioè da pegno, ipoteca o privilegio. I creditori privilegiati hanno diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia, per il capitale, gli interessi e le spese. Se in tal modo non sono soddisfatti integralmente, concorrono alla pari dei creditori chirografi nella ripartizione di ciò che resta dell’attivo fallimentare. I creditori chirografi partecipano solo alla ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vincoli, in proporzione al loro credito. Dai creditori concorrenti vanno tenuti distinti i creditori della massa. Solo tali coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione: prima dei creditori concorrenti, per intero. I crediti prededucibili non contestati sono esonerati dal procedimento di accertamento (le spese per la procedura concorsuale e le obbligazioni contratte dal curatore per l’amministrazione fallimentare). Gli effetti che il fallimento produce per i creditori concorsuali incidono innanzitutto sulle modalità processuali di realizzazione del credito; all’esecuzione individuale sui beni del debitore si sostituisce l’esecuzione collettiva fallimentare, nell’ambito della quale i creditori devono trovare soddisfacimento. Due sono i principi al riguardo posti dalla legge fallimentare: ogni credito deve essere accertato giudizialmente nell’ambito del fallimento; dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento. Resta preclusa ogni azione cautelare dei creditori diretta a sottrarre beni all’esecuzione concorsuale, mentre il curatore si sostituisce ai creditori nelle azioni volte a ricostituire il patrimonio del fallito. L’apertura del concorso comporta modifiche di posizione sostanziale dei creditori per la necessità di fissare l’intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di
dichiarazione di fallimento o successivamente. Per questi atti il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per l’accertamento della loro inefficacia; il terzo è tenuto a restituire quanto ricevuto. Tutti gli atri atti sono revocabili in seguito ad azione giudiziaria promossa dal curatore. Gli atti soggetti a revocatoria sono distinti in 2 categorie: quelli per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, così spetta al terzo provare il contrario; quelli per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza. La prima categoria comprende gli atti anormali di gestione, compiuti nell’anno o nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento; e sono: gli atti a titolo oneroso caratterizzati da una notevole sproporzione fra la prestazione a carico del fallito e quella a carico della controparte; i pagamenti di debiti pecuniari, scaduti ed esigibili, effettuati con mezzi anomali di pagamento; i pegni e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti; i pegni e le ipoteche per debiti preesistenti ma non scaduti. Per tutti questi atti spetterà al terzo dare prova che ignorava lo stato di insolvenza. Per la seconda categoria di atti è il curatore ad avere l’onere della prova, e sono: i pagamenti di debiti liquidi con mezzi normali; gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti sorti contestualmente; ogni altro atto a titolo oneroso.
