Scarica Diritti e Obligazioni Internazionali: Principi Fondamentali nel Rapporto tra Stati - Prof. e più Appunti in PDF di Diritto Internazionale Pubblico solo su Docsity!
CARATTERI DELLA COMUNITA’ INTERNAZIONALE:
- non è frutto di un patto fra Stati, nasce in maniera spontanea includendo come membri quei paesi che soddisfano determinati principi: SOGGETTIVITA’, EFFETTIVITA’, SOVRANITA’ e UGUAGLIANZA DI ESSA FRA “ENTI DI FATTO”, UNIVERSALITA’, nel senso che il riconoscimento da parte degli altri non è determinante per la soggettività. - manca un apparato di governo centrale a livello mondiale (non c’è un legislatore): la comunità è gestita dagli Stati stessi (sono loro stessi a dettare le norme e istituire gli organi) e da alcuni enti di cooperazione ( decentramento delle funzioni tra i soggetti principali) - manca un sistema accentrato di coercizione delle violazioni (non c’é un giudice precostituito): in caso di conflitto fra Stati o enti al massimo si chiama in causa un terzo, scelto però dai soggetti stessi c’è sempre in qualche modo la decisione degli Stati. - NB. nonostante ciò la comunità ha CARATTERE GIURIDICO: il dibattito sull’origine del diritto internazionale è contrastato, ma c’è unanimità sul ritenerlo diritto consuetudinario, perchè le norme sono definite per prassi comportamentale. La vera base del diritto internazionale sono le consuetudini, mentre i trattati formalmente sono di pari grado ma in realtà sono più specifici e fanno da supplemento al diritto consuetudinario.
EXCURSUS STORICO sulla nascita e la creazione DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE: 1648: Pace di Westfalia segna la nascita della moderna comunità internazionale nel momento in cui afferma l’autorità dello STATO come ente autonomo, su quella dell’Impero e del Papato. Il primo principio posto a tutela dell’autonomia dello Stato è quello della pari uguaglianza della sovranità fra Stati: originariamente l’idea era quella di creare una comunità in cui tutti gli enti avessero pari potere, in seguito si crearono rapporti di potere fra gli Stati più forti e quindi disuguaglianze. I due “rapporti di potere” principali, che crearono le basi per un sistema occidocentrico e per il monopolio di potere degli europei che durò per anni, furono:
- il sistema delle capitolazioni : gli europei proponevano ad altri paesi, specialmente orientali o nordafricani, degli accordi che contenevano i “capitula”, che prevedevano un trattamento differenziale nei confronti degli individui stranieri risiedenti nei vari Stati, a seconda del paese da cui provenivano, con una forte tendenza a favore degli europei: gli europei godevano di diritti che indebolivano l’autorità dello Stato che li ospitava (es. divieto di espulsione, esenzione dalle tasse e dalla giustizia, inviolabilità del domicilio) e di privilegi nelle attività economiche che gli davano più potere. I paesi ospitanti, specialmente orientali o africani, accettavano questi accordi o per convenienze economiche o per ragioni culturali per cui erano i locali stessi a voler tenere gli europei distanti. Questo sistema durò quasi 4 secoli. Es. capitolazioni dell'Impero ottomano: contratti giuridici conclusi tra l'Impero ottomano e varie Potenze europee con cui i Sultani ottomani accordavano diritti e privilegi agli Stati cristiani in favore dei loro sudditi.
- il regime coloniale : origina dalla mentalità diffusa a partire dal ’600, secondo cui i “paesi civilizzati” hanno diritto a esportare la civiltà nel resto del mondo, e i territori non ancora assoggettati a un apparato di governo modernamente inteso sono “terra nullius” e quindi vi si possa imporre la propria autorità, attraverso la guerra, considerata mezzo legittimo. Ci furono 3 principali ondate colonizzatrici: quella americana del 1492, quella asiatica nella prima metà del ‘600, e quella rivolta verso i paesi africani e ancora asiatici a metà ‘600. Il dominio degli europei dura per secoli e nell’800 va incontro a due fenomeni contrapposti: gli europei si spartiscono i vari territori occupati, sopprimono i moti insurrezionali interni, e ridefiniscono i confini dei loro regimi coloniali rafforzandoli (Congresso di Berlino, 1884); ma al tempo stesso inizia un processo di decadimento dell’egemonia europea perché alcuni stati monarchici cadono e danno vita alle prime Repubbliche, in più inizia la decolonizzazione nel continente americano, che rivendica la propria autonomia in nome della “Dottrina Monroe”, ispirata al principio della “non ingerenza”. Allora diversi giuristi argentini cominciarono a fare proposte di modifica, tuttavia non soddisfatte, del sistema di privilegi per gli europei risiedenti in America: Calvo propose l’inserimento di una clausola per cui anche gli europei possono essere chiamati in giudizio e perché i locali abbiano il diritto alla protezione diplomatica nei contratti; Drago propose una limitazione dell’uso della forza armata come mezzo legittimo di risoluzione dei conflitti economici e l’introduzione di una prima convenzione internazionale. Tuttavia la “ribellione americana” fu moderata perché gli americani stessi godevano della tutela della proprietà privata del modello europeo. Le basi ideologiche per una comunità internazionale cominciano ad essere poste tra ‘700 e ‘800, quando Bentham conia il termine “international law” col suo libro “Principles of i.l.” quindi il primo orientamento che prende il diritto internazionale è di stampo eurocentrico perché le prime regole hanno matrice europea, di derivazione cristiana, e ispirate al liberismo (non esisteva l’idea di tutela di soggetti come gli individui o i popoli ma solo degli Stati, unici soggetti legittimi, tutti chiaramente europei). Dopo i fatti della Prima guerra mondiale e della Rivoluzione russa, comincia a cadere il dominio europeo ed emergono due nuovi centri di potere, Usa e Stato sovietico: gli effetti prodotti nella vita della comunità internazionale sono in primis di tipo ideologico, perché l’affermarsi di uno Stato socialista porta a una spaccatura dell’ideologia liberale occidentale, e così allo smantellamento del regime coloniale e all’affermarsi di nuovi importanti principi per il diritto internazionale:
- autodeterminazione dei popoli
- corrispondenza tra uguaglianza formale e sostanziale, sia tra individui che fra Stati
- internazionalismo socialista: abbattimento delle classi dominanti a favore delle classi lavoratrici in tutto il mondo. Sotto altri aspetti si trovano compromessi tra la struttura giuridica esistente e l’ideologia sovietica, che ad esempio
appoggia il principio di immunità diplomatica etc, però non accetta la tutela della proprietà privata. PRIMI ACCORDI, CARTE, E CONFERENZE INTERNAZIONALI I nuovi rapporti di forza tra Stati portano alla necessità di creare una prima organizzazione internazionale che tuteli la pace tra Stati, nasce così nel 1919 la Società delle Nazioni , ispirata ai 14 punti di Wilson, di cui però gli Usa non fecero parte. L’obiettivo era la tutela della pace come bene collettivo a livello internazionale; i presupposti individuati per raggiungerla erano l'aiuto reciproco fra Stati membri; l’obbligo di prestare soccorso a uno Stato membro aggredito; il divieto dell’uso della guerra come mezzo risolutivo delle controversie, ma in modo inefficace perché questo divieto durava solo per i primi 3 mesi, in attesa di una soluzione alternativa, dopo di che se questa non si trovava era legittimata la guerra. La SDN fu un fallimento per questo e altri motivi: incapace di tutelare la pace collettiva e di prendere decisioni collettive (es. in caso di attacco da parte di uno Stato membro era punibile con sanzioni economiche, ma definite nei termini a livello individualistico di ogni Stato; e con sanzioni militare decise collettivamente, da un organo che però aveva funzioni di mera raccomandazione). 1941, Carta Atlantica: documento redatto da Roosvelt (Usa) e Churchill (UK) e consiste in una serie di principi, gli “otto punti” (es. autodeterminazione dei popoli, disarmo, libertà dei mari e del commercio etc.), che saranno la base per la creazione dell’ONU. ‘42, Dichiarazione delle Nazioni Unite , sottoscritta da 26 paesi belligeranti, che fino al ’45 diventano 50, i “membri originari”. ‘43, Conferenza di Mosca e dopo poco quella di Theran , in cui i capi di stato di Usa, UK, Cina e Urss sanciscono un progetto a tutela della pace e della sicurezza internazionale. ’44, Dumbarton Oaks: incontro a Washington con le potenze alleate voluto dagli Usa, per firmare un progetto di forte impronta statunitense, contenente norme e proposte divenute la base normativa dell’Onu; infatti fu il passaggio principale. tutti questi incontri durante la SGM furono dei passaggi per arrivare nel ’45 alla creazione dell’ONU e alla stesura della Carta Onu con la Conferenza di San Francisco , che fu una sorta di codificazione delle proposte già fatte a Dumbarton Oaks. Conferenza di Yalta: adozione del sistema di voto con 5 membri permanenti (Usa, UK, Urss, Francia, Cina) per la necessità di scegliere all’unanimità sulle questioni sostanziali.
Eventi storici dopo il ’45 che hanno portato la comunità internazionale ad essere com’è oggi:
- dal ’45 al ’90: equilibrio bipolare tra Urss e Usa, il resto dei paesi affiliati a uno dei due blocchi, pochi “paesi non allineati”
- anni ‘50/60: decolonizzazione autodeterminazione dei popoli = nuovi Stati “emergenti” + anni ‘60/70: sviluppo della base normativa di questi paesi “in via di sviluppo” (grazie al sostegno del blocco socialista, che muoveva verso la creazione di un nuovo ordine economico internazionale, alternativo all’opzione liberista)
- ’90 dissoluzione Urss e poi Jugoslavia nel ’95: nascita di nuovi Stati questi stati neoindipendenti entrano nella comunità e ne cambiano la struttura, ma all’inizio non ne viene riconosciuta la soggettività, sono considerati solo “attori del diritto internazionale”.
- primi anni ’90: egemonia indiscussa Usa sul piano politico e economico, però la realtà diventa sempre più complessa per la varietà di attori e per questo si trasforma il diritto internazionale: codificazione delle regole fondamentali del diritto, nuove branche del diritto che permettono alla comunità di gestire più da vicino questioni individuali e quotidiane, nascita di nuovi enti dell’ONU, cambiamento degli equilibri e creazione di grossi trattati multilaterali (es. Gatt).
Soggettività = titolari di personalità giuridica = destinatari di norme giuridiche e “situazioni giuridiche soggettive” quali poteri, doveri, obblighi etc. SOGGETTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE STATO: principale soggetto dell’ordinamento giuridico internazionale (come le persone fisiche in quello statale), titolare quindi di diritti – obblighi – facoltà – poteri; gli Stati sono relativamente pochi ma molto diversi ed è difficile rendere giuste per tutti le regole della comunità, che ha in ciò un suo punto di debolezza; mentre negli ordinamenti interni la soggettività (di una persona fisica o di un ente) è attribuita formalmente tramite una norma (che stabilisce le condizioni per l’acquisto della soggettività), quella internazionale si ottiene solo in relazione al principio di effettività: controllo effettivo su un territorio (libero), su un popolo (i cui membri non debbano obbedienza ad altra autorità) e effettivo governo/apparato centralizzato (autonomo da altro Stato o ente) 3 elementi fondamentali che determinano la “nascita di uno Stato” e la sua sovranità , sia sul piano interno (cioè eserciti un reale potere sul popolo) sia esterno (sia riconosciuto il suo potere sovrano dagli altri soggetti della comunità): deve essere indipendente (politicamente e economicamente). N.B. un tempo era riconosciuto il carattere statuale anche ai paesi dipendenti da uno “Stato protettore” (forma del protettorato); oggi no, è pretesa l’indipendenza di ogni ente statuale. N.B. non vale il principio di “legittimità democratica”: anche paesi non democratici possono diventare Stati (anche se in realtà molti meccanismi spingono verso la democraticità). Ci sono dichiarazioni “parziali”, un documento a livello europeo e una legislazione statunitense, che determinano le condizioni per essere uno “Stato e gli Usa identificavano anche gli “stati canaglia”. 2 modi DI NASCITA DI UNO STATO:
accesso al mare. Il diritto del mare si è evoluto proprio per volontà e iniziativa degli Stati. Suddivisione delle porzioni di mare: “acque territoriali/interne” : comprende tutte le fonti d’acqua sul territorio prima di arrivare alla “linea di base” (di bassa marea), che sottostanno infatti allo stesso regime di diritto del territorio. NB. le baie sono considerate parte delle acque interne se l’apertura rientra nelle 24 miglia marine (ad eccezione delle baie storiche, anche se più ampie rientrano nelle a.i.) , altrimenti si considera “interna” solo la parte relativa a quella porzione mentre il resto è m.t. Le navi straniere hanno il divieto di entrare nelle a.i., prima devono chiedere l’autorizzazione. “mare territoriale” : a partire dalla costa fino al max 12 miglia marine. In realtà si inizia a misurare dalla linea di base; se si tratta di coste frastagliate si usa il metodo delle linee rette. Limiti alla sovranità statale sul mare territoriale:
- diritto di passaggio inoffensivo, a tutte le navi , anche da guerra, e i sottomarini (che devono navigare in superficie), a condizione che sia rapido, continuo e inoffensivo (è a discrezione dello Stato proprietario del m.t. se il passaggio sia “offensivo”/ minaccioso verso la sua pace, non c’è nessuna regola in materia; l’unico principio che regoli i comportamenti degli Stati è l’ “obbligo generale della buona fede”).
- divieto dell’esercizio della giurisdizione penale nei confronti delle navi straniere ; eccetto 3 casi: se a bordo della nave sono danneggiati cittadini dello Stato costiero (equivale a una lesione recata allo Stato stesso); se il comandante della nave chiede aiuto allo Stato; se la nave opera traffico illecito di stupefacenti.
- principio della libertà dei mari: divieto di chiedere dazi per il passaggio nel m.t. Casi particolari:
- passaggio negli stretti: diritto di passaggio in transito mai sospendibile (anche quando fra 2 Stati diversi); anche libertà di sorvolo quando il canale collega due tratti di mare libero (es. Canale di Corfù); con eccezione per lo Stretto dei Dardanelli per cui vale il regime della Convenzione dello stretto del Bosforo del ’36 e non quella di Montego Bay; anche i canali artificiali (es. Suez) sono regolati da regimi di diritto diversi, specifici per il caso.
- Stati arcipelago (es. Filippine): per definire le acque interne di questo tipo di Stati si usa il metodo delle linee rette, che uniscono i punto estremi delle varie isole, in modo da includere quelle più grandi e vicine. Gli Stati arcipelago rispetto a quelli normali devono permettere anche all’interno delle loro a.i. il libero passaggio inoffensivo a tutte le navi e l’immersione ai sottomarini. Un tempo al di là del m.t. c’era il mare aperto, oggi diverse zone sulle quali la sovranità statale diminuisce sempre di più man mano che ci si allontana e diventa “funzionale”. “zona contigua”: dalla fine del m.t. a max 24 miglia marine ; qui lo Stato esercita una sovranità funzionale a prevenire 4 tipi di violazioni di legge, e a tal fine ha potere di controllo e ispezione delle navi : legislazione doganale; fiscale; doganale; o in materia di immigrazione. All’interno della z.c. alcuni Stati hanno istituito la “zona archeologica”, in cui esercitano la sovranità per impedire il traffico illecito di oggetti archeologici trovati nel suolo marino. “zona economica esclusvia”: fino a max 200 miglia marine dalla costa ; in questa zona lo Stato ha la libertà di sfruttare tutte le risorse e eventualmente di gestirle, attraverso attività commerciali (es. pesca) come preferisce, stabilendone in che termini, quantità sfruttare quella risorsa, e eventualmente a quali Stati dare la libertà di poterlo fare (ipotesi che avviene se lo Stato territoriale non ha le capacità per sfruttare al massimo quelle risorse). N.B. La z.a. e z.e.e. non sono zone di esercizio automatico della sovranità, lo Stato deve istituirle (l’Italia non lo ha fatto). Lo stesso vale per la “zona di protezione ecologica”, proclamata per ora solo da alcuni Stati tra cui l’Italia, in cui il potere statale è minore. “piattaforma continentale” : suolo marino con profondità di 200 m ; oltre il mare territoriale, tutte le zone rientrano nella “piattaforma c.”, che può estendersi per un min di 200 miglia marina e un max di 350. Entro le 200 miglia lo Stato costiero ha sovranità automatica e il diritto esclusivo di sfruttamento economico (z.e.e), in particolare sulle risorse minerarie e biologiche presenti sul suolo e sottosuolo, e hanno la possibilità di costruire isole artificiali. Tra la piattaforma e la zona economica c’è una sovrapposizione ma non sempre le due zone coincidono perfettamente. Inoltre la sovranità sulla piattaforma è automatica mentre sulla z.e.e. va proclamata. Oltre le 200 miglia fino alle 350 lo Stato ha l’obbligo di sfruttare le risorse nell’interesse della comunità internazionale (anche se in realtà ciò difficilmente accade): “sistema di sfruttamento parallelo” richiesto dalla UNCLOS, e ciò dovrebbe essere amministrato da un’ “Autorità per la comunità dei fondi marini”. Diritti degli Stati esteri sulla piattaforma di uno Stato: diritto di posa, di navigazione sulle acque sovrastanti, libertà di sorvolo. NB. Per delimitare le diverse piattaforme continentali degli Stati è stato fatto un accordo secondo cui si usa il criterio dell’equidistanza ; però alcuni Stati lo criticano e hanno creato “accordi ad hoc” fra Stati interessati. “alto mare” o “internazionale”: nessuno Stato è sovrano, “res communis omnium”, perciò la giurisdizione a cui sottostà ciascuna nave o aereo che lo attraversi è quello dello Stato di nazionalità, secondo un “legame genuino” con lo Stato. Questo criterio però è ambiguo perché è incerto il modo in cui si attribuisce sovranità a una nave: questa ha l’obbligo di identificarsi (“battere bandiera”), altrimenti è illecita (le navi pirata: “fenomeno delle bandiere-ombra”). Le risorse che si trovano in questa zona sono “patrimonio comune dell’umanità” e merita che siano valorizzate: per fare ciò c’è bisogno della cooperazione fra gli Stati e il rispetto della tutela dell’ambiente; il contributo chiesto a ciascuno Stato è commisurato in base alle possibilità economiche, perché è molto costoso investire in alto mare per questa ragione i paesi industrializzati che hanno speso più soldi negli investimenti rivendicavano un compenso economico
maggiore la faccenda si risolse con un compromesso trovato a Montego Bay: ? Le navi hanno libertà di posa, navigazione, sorvolo, pesca, ricerca scientifica e di costruzione di isole artificiali, però con dei LIMITI:
- obbligo di nazionalità
- rispetto della libertà altrui
- sono permesse anche attività come sperimentazioni o allenamento militare, ma con limiti introdotti da accordi int., che attribuiscono diretta responsabilità dello Stato per eventuali danni.
- diritto di inseguimento di una nave privata che ha violato il diritto del mare, da parte di una nave pubblica, però non diritto di intervento a meno che non stia già fuggendo in alto mare ma l’inseguimento sia partito dalla piattaforma continentale.
- diritto di visita (fermo + ispezione + sequestro + arresto) nei confronti di: navi che fanno trasmissione di radio o tv non autorizzata; navi che operano la tratta di esseri umani; navi che scaricano rifiuti o commettono altri danni ambientali; tutte le navi pirata, illecite perché non si identificano, per cui qualsiasi Stato può arrestare e processare direttamente i pirati, secondo le proprie leggi: sottostanno a giurisdizione penale universale.
- NB. l’obbligo principale per tutti gli Stati è il soccorso in mare degli individui , chiunque essi siano (previsto da 2 Convenzioni: SOLAS e SAR del ’74 e ‘79): esso è inderogabile e vale in tutte le zone, anche alto mare; in nome del diritto alla vita e che comprende anche il divieto di respingimento degli individui provenienti da paesi in cui dilagano violenza o povertà. L’Italia è stata accusata di respingimento più volte. - SULLO SPAZIO AEREO: Le norme sulla navigazione aerea e cosmica si sono formate per analogia a quelle della navigazione marittima per poi assumere autonomia consuetudinaria. Anche esse comportano limiti alla potestà di governo degli Stati. Due sono i principi generali in materia:
- Sovranità dello stato sullo spazio aereo sovrastante il territorio e il mare territoriale. (Chicago 1944).
- Lo spazio che non sovrasta il territorio e il mare territoriale (sovrastante alto mare e territori inappropriabili) deve restare libero all’utilizzazione di tutti gli Stati, che esercitano il loro esclusivo potere sugli aerei della propria nazionalità “res communis omnium”: non c’è possibilità di estensione territoriale da parte di nessuno Stato. La International Civil Aviation Organization (ICAO) è un’agenzia dell’ONU che si occupa di sancire i principi e le tecniche della navigazione aerea internazionale, e ne promuove lo sviluppo. Anche nel caso degli aerei vige l’obbligo di identificazione per nazionalità secondo il “genuine link”, al fine di poter sottoporre ciascun aereo alla giurisdizione del suo Stato: è responsabilità dello “Stato di bandiera”. Il proliferare della navigazione aerea degli ultimi anni ha portato all’adozione di un sistema automatico che definisce corridoi aerei e “zone di navigazione”, e che prevede che un aereo straniero si identifichi già quando si trova nello spazio libero, prima di arrivare allo spazio territoriale di uno Stato. Libertà di sorvolo anche sulla superficie territoriale e sul mare territoriale e libertà di atterraggio su un altro Stato però solo su autorizzazione senza la quale lo Stato “ospitante” ha diritto ad abbattere l’aereo (non avviene ogni volta ma è sancita in alcuni accordi fra Stati). SULLO SPAZIO COSMICO/ESTERNO: La navigazione cosmica negli spazi extra-atmosferici, attraverso satelliti o navi spaziali, risponde ai criteri di libertà di sorvolo propri degli spazi nullius. Lo Stato che lancia un satellite o una nave spaziale ha diritto di governo esclusivo su di essi. E’ prassi che a questo tipo di navigazione, data l’estrema velocità e distanza dalla Terra, non si applichino i criteri del sorvolo delle zone territoriali; e mai nessuno ha chiesto autorizzazioni per lanci nello spazio. Pianeti, luna e altri corpi celesti sono “patrimonio comune dell’umanità” e il regime di diritto per l’utilizzo delle risorse o della ricerca scientifica non è affidato ad alcuna autorità, ma è definito da alcune convenzioni in sede Onu: Trattato su esplorazione e utilizzazione dello spazio extra-atmosferico, Luna e altri corpi celesti (1967) che sancisce i principi e gli obblighi a cui devono sottostare gli Stati. Gli spazi atmosferici e cosmici hanno “risorse” in termini di utilizzabilità a fini di radiotelecomunicazione: sfruttare le onde radio e mandare satelliti nell’orbita gestazionale; vige il principio di libertà con il limite del rispetto della pari libertà altrui (anche se sono privilegiati i paesi più ricchi e più avanzati tecnologicamente), e l’esigenza di coordinamento tra tutti gli Stati, data la limitatezza del numero delle frequenze radiotelevisive e del numero di satelliti che possono ruotare; esiste per questo un’Organizzazione internazionale per le telecomunicazioni. - sulle REGIONI POLARI: dopo le diverse pretese di sovranità, queste zone sono state sottoposte a un regime speciale di denazionalizzazione, per cui sono “res communis omnium”, col Trattato di Washington del ’59, diviso in parti consultive (amministrate solo da alcuni Stati che in quanto tali hanno accesso a maggiori risorse) e non consultive. Gli Stati aderenti al trattato sono quelli che si fanno carico di gestire le zone polari, possono mandare spedizioni a scopo di ricerca, di cui sono responsabili; gli altri non aderenti non dovrebbero farsi carico della gestione, tuttavia per l’Antartide è stato imposto un “regime obiettivo” erga omnes, per cui tutti sottostanno ai principi del trattato (es. non militarizzazione della zona). - CYBERSPAZIO: ambito difficilmente regolamentabile e pericoloso da affidare alla sovranità degli Stati, pertanto è gestito da militari e organizzazioni sovranazionali come la NATO. L’unica forma di regolamentazione è per l’utilizzo a scopi economici e commerciali. Gli attacchi cyberspaziali spesso avvengono in incognito perché è difficile identificarne il responsabile.
- “stato occupato” da potenza straniera: non è più considerato Stato perché l’occupante non è sovrano ma svolge “ordinaria amministrazione”, e cioè deve rispettare certi obblighi, come la tutela dei cittadini e dell’ordine pubblico (es. territori palestinesi occupati da Israele). Solitamente nei territori occupati vengono a formarsi dei mln, che se poi hanno successo godono dell’aiuto della comunità internazionale, che ne prende temporanea amministrazione (Onu), e poi li porta all’indipendenza (es. Timor est liberato dall’occupazione indonesiana).
- “failed/ COLLAPSED states” = stati falliti che hanno perso il monopolio dell’uso della forza e il controllo sul territorio, a causa di guerre civili, per cui sono divisi in tante fazioni senza omogeneità di potere es. Somalia, Palestina, Kosovo presentano ancora requisiti per la sovranità, il territorio, ma l’autorità su di esso non è omogenea o non abbastanza forte/effettiva e indipendente (es. in Palestina l’Alp, creata nel ’97 coi Trattati di Oslo, non riesce a far valere la sua sovranità perché Israele controlla le frontiere del territorio + è economicamente dipendente dagli Usa). In questi casi la comunità interviene con l’invio di forze di “peace-building” per evitare il collasso dello Stato, cerca sempre di “salvarlo” perché continui a essere soggetto di diritto internazionale, pure in mancanza di un apparato di governo capace di mantenere l’ordine nel paese.
- Stati “sotto amministrazione fiduciaria” e indirizzati verso l’indipendenza (valore storico, oggi non più): o sotto mandato di un altro Stato o sotto amministrazione Onu, che fa le veci delle autorità locali.
- stati “che affondano”/arcipelago: rischiano di scendere sotto il livello del mare e scomparire (es. Maldive) quindi causano problemi per il riconoscimento della cittadinanza degli abitanti qualora perdessero il loro territorio alcuni propongono una cittadinanza affittuaria su un altro stato.
ISIS secondo il diritto internazionale: malgrado l’organizzazione si ritenga a tutti gli effetti un’entità statale, non lo è perché seppur presenti in qualche modo tutti e 3 i requisiti (territorio, popolo e una sorta di governo per la struttura organizzativa che ha) non è riconosciuto dagli altri Stati, fa uso della forza e del terrore, i confini del territorio non sono stabili e ha obiettivi espansionistici, non rispetta i diritti della popolazione civile, porta avanti una battaglia contro l’occidente non è considerato un soggetto ma un’organizzazione militare a se stante proprio a causa di ciò è impossibile imporgli obblighi e sanzioni.
SUCCESSIONE della sovranità in caso di mutamento della persona dello Stato su un dato territorio , il che comporta sia una successione fattuale, sia problemi di successione giuridici.
- successione “IN FATTO” tra Stati = sostituzione di uno Stato a un altro nell’esercizio della potestà d’imperio su un territorio : può essere “successione in fatto totale” se il mutamento della sovranità comporta l’estinzione dello Stato precedente, e può avvenire per “incorporazione (sostituzione di un nuovo Stato su tutto il territorio di un altro Stato, che quindi si estingue) o per “fusione” (due o più Stati si estinguono perché si fondono e ne formano uno insieme). Oppure “parziale”, se avviene un mutamento di sovranità su una parte del territorio di uno Stato, ma questo non si estingue, e può avvenire per “scissione” (uno Stato perde sovranità su parti del suo territorio a vantaggio di un altro Stato già di per sé preesistente, che annette quei territori), per “secessione” (se i territori distaccatisi da uno Stato preesistente vengono occupati da uno o più nuovi Stati) o per “cessione territoriale” (trasferimento consensuale da uno Stato “cedente” a un altro “cessionario” tramite accordo). N.B. i mutamenti di sovranità di per sé non producono l’estinzione dello Stato preesistente, perché ciò accade quando cambiano tutti e 3 gli elementi costitutivi, territorio, popolo e apparato di governo. Guardare alla continuità o meno dell’apparato di governo come criterio per distinguere i diversi casi. 5 POSSIBILI casi di “successione in fatto” : ( un tempo si usavano anche le pratiche dell’acquisto o della concessione) 1) FUSIONE (UNIFICAZIONE) : stati che unendosi estinguono le entità statali precedenti e formano un nuovo unico Stato non continuità con l’apparato di governo precedente 2) ANNESSIONE (INCORPORAZIONE): estensione di uno Stato già esistente che annette una parte di territorio appartenente a un altro Stato, il quale però non si estingue continuità 3) DISSOLUZIONE (SMEMBRAMENTO): uno Stato si estingue e se ne creano più d’uno al suo posto non continuità 4) SECESSIONE (DISTACCO): staccamento di una parte di territorio (comprese legislazioni, strutture etc) dallo Stato originario, che però continua a esistere continuità di sovranità; la parte che si stacca può formare uno Stato indipendente o unirsi a uno Stato preesistente. E’ il caso di mutamento territoriale più critico e complesso , frutto di una guerra civile tra maggioranza nazionale e minoranze separatiste o altre sottounità territoriali (non è detto che siano minoranze), che chiedono di essere riconosciute, o semplicemente di non essere discriminate. Però il diritto internazionale si rifà alla “dottrina neutralista”: non stabilisce i casi e le condizioni per attuare una secessione, non riconosce il “diritto di secessione”, è neutrale rispetto a ciò e lo considera un fenomeno pre-giuridico di tipo fattuale (quindi non legittima la lotta come legittima difesa). Questo perché prevalgono i due principi cardine della comunità internazionale, che sono un limite per la secessione:
- l’ “integrità territoriale” : si cerca di preservare la comunità, la sovranità sul territorio del governo preesistente (ogni Stato ha un ambito di sovranità interno e esterno che va tutelato e nel quale gli altri paesi non possono intervenire “non ingerenza”).
- l’ “uti possidetis iuris” : i mutamenti territoriali devono avvenire dentro i confini preesistenti, sempre al fine di salvaguardare l’unità territoriale dello Stato e evitare la parcellizzazione.
Esistono diversi tipi di secessione:
- “condotta”: quando il diritto di secessione è previsto dalla Costituzione interna di un paese, che stabilisce quando è possibile e chi sono i titolari.
- “unilaterale”: quando una sottounità territoriale vuole affermare la propria autorità separandosi dalla madrepatria, ma non si tratta di secessione “per consenso”, accordata.
- teoria alternativa a quella neutralista è la quella della “secessione rimedio” : individua sia l’ambito d’applicazione sia i titolari del diritto alla secessione: titolari sono i gruppi nazionali soggetti a continue offese quali manifesta violazione dei diritti umani e impossibilità di partecipazione alla vita pubblica (2 condizioni necessarie per secedere). Questa teoria trova giustificazione nella “Dichiarazione delle relazioni amichevoli” del ’70, secondo cui è riconosciuto il principio all’integrità territoriale ma solo a quegli Stati che rispettano il principio di “autodeterminazione dei popoli” e tutelano i diritti dei loro cittadini. CASI EMBLEMATICI DI SCESSIONE “TIPO”:
- Il caso del Bangladesh (separatosi dal Pakistan) è rappresentativo delle dinamiche tipiche di un processo di secessione riuscito (3 fasi): secessione rimedio, uso della forza da parte di uno Stato terzo (India), creazione di un nuovo stato. Prima di dichiararsi indipendente rientrava nella sovranità del Pakistan ma subiva una manifesta politica discriminatoria. I bangladesi chiedono l’indipendenza nel ’71 ma il governo pakistano rifiuta di riconoscergliela e in più imprime violenza fisica sui manifestanti bangladesi. La comunità internazionale non può intervenire perché deve rispettare il principio di integrità territoriale e della non ingerenza negli affari interni , ma quando il conflitto diventa guerra civile e anche l’India si intromette in difesa dei bangladesi, allora può intervenire. Grazie al doppio intervento della comunità e dell’India il Bangladesh diventa uno Stato autonomo. L’intervento della comunità internazionale non è stato chiaramente a favore né una disapprovazione della secessione avvenuta , non ha detto niente in merito, né riguardo l’intervento armato da parte dell’India; piuttosto ha dato la priorità alla difesa dei diritti umani, intimando il Pakistan a porre fine alla politica discriminatoria. N.B. il caso esemplifica un altro importante fenomeno di prassi: alla richiesta del Bangladesh di diventare membro Onu la comunità retrocede perché prima deve acconsentire lo Stato originario da cui si è secesso ; così entra nell’Onu nel ’74.
- Il caso del Kosovo: nel ’74 diventa autonomo, seppur legato alla Repubblica federale di Jugoslavia, ma non considerato uno degli “Stati membri”/Repubbliche” bensì una delle 2 “federazioni”/provincie autonome/Repubbliche a se stanti. Nel ’78 avviene un passaggio di “appartenenza” dalla Jugoslavia alla Serbia di Milosevic, pur restando formalmente provincia autonoma. La Serbia attua una politica di sfruttamento del popolo e del territorio e ciò porta i kosovari nel ’90 a indire un referendum mirante non all’indipendenza ma a tornare allo status precedente, quello di provincia autonoma legata alla Federazione jugoslava; la maggioranza per il sì viene raggiunta ma la Serbia non lo riconosce e comincia a imprimere violenza sui civili; fino alla “risoluzione 1244” Onu nel ’99 (un intervento militare sarebbe stato illegittimo): fase di amministrazione transitoria sotto l’ONU. Dopo questa fase di consolidamento dei propri confini e della propria sovranità, il Kosovo nel 2008 formula la dichiarazione d’indipendenza; ma la Serbia accusò la richiesta illegittima (per 2 motivi: perché contraria al principio di “integrità del territorio”, di “sovranità dello Stato”, e perché atto unilaterale mentre serve il consenso dello Stato “originario”) fu chiamata in causa a dare giudizio della presunta illegittimità la Corte I. di giustizia, che però non si pronunciò sulla legittimità della richiesta (teoria neutralità) ma si limitò a vedere se fosse permesso dal diritto internazionale, trovando che questo non vieta la secessione l’esito fu di approvazione della dichiarazione di indipendenza, ma non significa che qualsiasi dichiarazione d’indipendenza da quel momento potesse dirsi valida (devono essere conformi al diritto internazionale). Una volta indipendente, il Kosovo si diede una Costituzione, ma c’era ancora un problema col sistema di governo, perché suddiviso su 3 livelli tra amministrazione transitoria Onu, Costituzione, governo UE. Per diventare governo autonomo effettivo serviva il consenso della Serbia, che seppur non membro Onu è parte della comunità internazionale.
5) SUCCESSIONE TRA GOVERNI = MUTAMENTO RIVOLUZIONARIO o extracostituzionale DI GOVERNO: (presa del potere attraverso un colpo di stato o dopo una guerra civile) non cambia la personalità dello Stato quindi c’è continuità di tutti gli accordi contratti dal Governo preesistente, che vengono tramandati alla nuova sovranità. N.B. Anche se dopo la rivolta il popolo indice un referendum per formalizzare il nuovo ordine e questo ha esito positivo, resta in vigore comunque il vecchio ordinamento.
- successione GIURIDICA problema della validità di diritti e obblighi : continuità o annullamento? La materia giuridica è disciplinata dal diritto consuetudinario; dalla seconda metà del ‘900 emerse la volontà di favorire la continuità (stabilità delle relazioni internazionali, eccetto per gli stati “di nuova indipendenza”); si cercò di formalizzare i principi che regolano la materia (es. il subentro generalizzato del debito pubblico) in due Convenzioni, quella di Vienna del ’78 sulla successione nei trattati internazionali e quella dell’83 sulla successione nei beni, archivi e debiti pubblici, però perché entrassero in vigore era necessaria la firma di tutti i paesi, e questa si è ottenuta nel ’96 solo per il primo dei due trattati mentre l’altro ancora non è entrato in vigore. SUCCESSIONE dei TRATTATI: N.B. per le consuetudini avviene un passaggio automatico perché si tratta di diritto internazionale generale (cioè di tradizioni, prassi, abitudini che non impongono la successione ma sono rispettate a priori). I trattati invece sono diritto internazionale particolare, cioè sono frutto di un accordo fra Stati, possono
NB. il trattamento cambia a seconda del tipo di individuo straniero in questione: organi di Stato e di organizzazioni internazionali godono di un trattamento speciale.
- diritto sul trattamento speciale degli organi di Stato stranieri , cioè agenti diplomatici, consolari e delle organizzazioni internazionali, specie se permanenti sul territorio: branca di diritto che è regolata secondo quanto previsto dalla Convenzione di Vienna del 1961 questi agenti svolgono missioni a nome dello Stato a cui appartengono su un altro Stato (“accreditamento” dell’agente); lo Stato ospitante però deve dare il suo consenso alla missione, può anche respingerla senza motivazione; tuttavia se accetta deve rispettare l’obbligo di “protezione rinforzata” (rispetto ai comuni cittadini).
- Diplomatici : svolgono funzioni politiche; godono dell’inviolabilità personale e domiciliare (le libertà personali, la famiglia, la sede in cui svolge le sue funzioni etc sono inattaccabili); e dell’immunità dalla giurisdizione sia civile sia penale sia amministrativa e dell’impossibilità di essere citati in giudizio dai tribunali dello Stato che li ospita, che al massimo può emettere una “dichiarazione di persona non gradita” e rinviarlo allo Stato mittente. N.B. non si tratta di immunità dalla legge perché deve pur sempre sottostare a delle leggi, però se è in servizio in caso di conflitto non è attaccabile. NBB. Istituto della rinuncia: lo Stato può rinunciare di accettare l’immunità dalla giurisdizione dell’agente diplomatico e citarlo in giudizio?
- Consolari : svolgono funzioni amministrative e godono di un’immunità più ristretta degli agenti diplomatici: inviolabilità personale condizionata (non estesa ai casi di reati gravi e ritirabile dopo un giudizio a esito negativo), immunità dalla giurisdizione ma “funzionale” e non per questioni private.
- agenti delle org. internazionali : godono di alcune immunità e privilegi, definiti da norme pattizie, e molto simili a quelli degli agenti consolari: immunità funzionale e non personale. Queste organizzazioni hanno una struttura organica, cioè al loro interno vi sono altri organi occupati sia da funzionari (scelti dagli Stati ma in virtù delle loro competenze, a prescindere dalla provenienza nazionale) sia diplomatici (rappresentanti degli Stati), perciò sono chiamati “organi di individui”.
- norme sulla protezione dei beni e degli investimenti stranieri : in questa materia è nato un conflitto per la richiesta di un adeguato risarcimento avanzata dai paesi in via di sviluppo ai i paesi industrializzati per lo sfruttamento delle risorse del loro territorio avvenuto in passato. Entità e tempi del risarcimento imposto alle imprese estere, che possono essere sia statali sia private, sono stabiliti da degli “accordi di compensazione globale”. Tuttavia anche nel caso dell’espropriazione di un bene privato, non è il singolo cittadino a poter rivendicare un risarcimento , perché è un mero “soggetto beneficiario” che rientra nella tutela dello Stato, pertanto solo lo Stato può farlo in suo nome ed è una questione che rientra nella sfera dei rapporti fra Stati. Ciò rende il diritto al risarcimento molto incerto, perchè lo Stato non ha l’obbligo di tutela diplomatica verso il risarcimento, dato che non è un diritto umano, e può rifiutarsi di chiederlo qualora voglia mantenere buoni rapporti politici con l’altro Stato. Inoltre perchè lo Stato possa chiedere risarcimento è necessario conoscere la nazionalità dell’impresa, ma non esiste un criterio per stabilirla. Per tutelare questo diritto al risarcimento dei privati contro l’arbitrarietà degli Stati sono state creati dei tribunali (nonostante vige il principio per cui prima di arrivare alla giustizia internazionale occorre esaurire tutte le tutele giuridiche interne) e delle società di assicurazione delle imprese, che si occupano di dispute sugli investimenti esteri.
Immunità degli ORGANI DI STATO: di inviolabilità personale godono anche i capi di Stato, di governo e i ministri esteri in carica, oltre che di immunità fiscale (esenzione dal pagamento delle tasse), però non estesa ai beni privati acquistati, e immunità giurisdizionale (in materia di immigrazione, residenza e cittadinanza).
IMMUNITA’ di cui gode lo Stato dagli Stati esteri:
- immunità dalla giurisdizione straniera “cognitiva” o civilistica: uno Stato non può essere citato in giudizio dai tribunali di un altro Stato in nome della tutela della sovranità e del principio di pari sovranità fra Stati; in caso di controversie ci si rivolge alla Corte internazionale di Giustizia. N.B. tuttavia le accuse che possono essere mosse agli Stati sono solo a carattere civile non penale! Oggi è abolita l’inviolabilità assoluta degli Stati, è solo “relativa”. Evoluzione del diritto a fine ‘800: fino a prima gli Stati avevano immunità giurisdizionale assoluta, ma quando le grandi potenze occidentali cominciarono a essere sempre più interventiste in ambito economico e commerciale cominciò a farsi avanti la necessità di poterli citare in giudizio in caso di atti illeciti almeno in quegli ambiti; i primi tribunali a chiedere di ridurre l’immunità solo alle materie di carattere “pubblicistico” furono quelli italiano e belga: si cominciò a distinguere tra atti “iure imperi” e atti “iure gestionis”. Per distinguere i 2 tipi di atti nel 2004 fu proposto di adottare una Convenzione che si basasse sulla “natura” della questione, col “metodo della lista”: un provvedimento di legge che elencasse quali sono i casi in cui uno Stato NON è immune dalla giurisdizione, cioè quali questioni devono essere ritenute a “carattere privatistico”. Molti Stati videro in questa Convenzione un grosso vincolo al loro potere perciò non aderirono; in effetti il metodo faciliterebbe il giudizio ma un criterio così ferreo a cui attenersi sarebbe anche un vincolo per il giudice, che non potrebbe pronunciarsi in quei casi non elencati nella lista. Pertanto la Convenzione non è entrata in vigore e ancora si continua a distinguere gli atti secondo un criterio non uniforme, a volta basandosi sulla “natura” e altre sullo scopo dell’atto. Le diverse materie nei diversi stati sono quindi regolamentate “ad hoc”: ad esempio nei rapporti di lavoro lo Stato è immune perché il cittadino eventualmente leso non può citarlo in giudizio (es. dipendenti di un’impresa economica che uno Stato ha all’estero) e anche se vige il criterio della distinzione tra materie pubblicistiche e privatistiche lo Stato
tende a dichiarare l’attività a carattere pubblicistico onde evitare di essere chiamato in giudizio. In Italia c’è una convenzione apposita secondo cui l’immunità dello Stato estero vale per i cittadini stranieri, ma non per quelli italiani: per cui se il dipendente italiano lavora per un’impresa economica estera in Italia, ha il diritto di accedere alla giustizia locale, chiamando in causa lo Stato estero da cui proviene l’impresa in questo modo si legano i diritti del lavoratore alla nazionalità.
- immunità dalla giurisdizione cautelare o esecutiva sui propri beni (esecuzione forzata = sequestro) : Evoluzione del diritto negli anni ’70 del ‘900, fino a prima gli Stati avevano immunità assoluta sull’uso dei propri beni, che qualsiasi esso fosse non potevano essergli sequestrati. L’evoluzione è avvenuta molti anni dopo rispetto all’immunità dalla giurisdizione civilistica, perché gli Stati hanno opposto più resistenza. Il criterio in base al quale si stabilisce se la giurisdizione può intervenire negli affari statali è sempre quello di valutare se si tratta di beni pubblici o privati. N.B. Esiste l’istituto della rinuncia (all’immunità), ma perché lo Stato accetti di presentarsi in giudizio deve fare un doppio atto di rinuncia, sia civilistica sia giurisdizionale.
Unica eccezione all’immunità dello Stato vale per le violazioni dello JUS COGENS: il diritto cogente occupa il posto più alto nel sistema delle fonti ed è inderogabile. Tra le norme cogenti vi è la tutela dei diritti umani, pertanto se uno Stato viola queste norme è possibile chiamarlo in giudizio. Questa eccezione si fa spazio negli anni 2000, quando i tribunali di Usa, Italia e Grecia hanno rivendicato la necessità di negare agli Stati l’immunità dalla giurisdizione straniera, in una serie di sentenze. In Italia celebre fu la prima sentenza, nel 2004, il “caso Ferrini” contro la Germania , e poi ve ne furono altre tra cui molte riguardanti stragi fasciste commesse sempre dalla Germania, cui fu negata l’immunità dalla giurisdizione sia civile sia cautelare col sequestro dei beni (negli stessi anni vengono condotti i processi penali militari). Dopo molte sentenze a suo sfavore la Germania fa causa all’Italia presso la CIG accusandola di violazione del diritto di immunità statale. In questa circostanza si vide una spaccatura tra il governo italiano, interessato ad accondiscendere alle richieste della Germania per mantenere buoni rapporti politici, e i giudici, interessati a far valere i diritti umani: il governo blocca l’esecuzione dei beni con un decreto di legge. Infine la CIG condanna l’Italia per non aver prestato attenzione al bilanciamento tra diritti della sovranità dello Stato e i diritti umani degli individui. La giustificazione della risposta della CIG sta nel fatto che questa si attiene alla prassi effettivamente vigente nel paese, facendo notare che solo negli Usa e in Grecia c’è continuità nel fare eccezione all’immunità dalla giurisdizione estera dello Stato, mentre in Italia no, perciò questa è tenuta a osservare il diritto all’immunità degli Stati anche qualora questi commettano violazioni gravi dei diritti umani ?? Dopo questa sentenza l’Italia ha ratificato la Convenzione del 2004 sull’adozione del “metodo della lista” per sancire i casi in cui è possibile violare l’immunità degli Stati. L’Italia adottò una norma che imponeva ai giudici ordinari il “difetto di giurisdizione” (impossibilità per il giudice ordinario di esplicare la propria funzione giurisdizionale, in quanto devoluta dalla legge ad altri giudici, appartenenti ad altri sistemi giudiziali , o ad altri poteri pubblici , ad es. Pubblica Amministrazione). Un giudice della Corte di Cassazione accusò questa legge incostituzionale perché contraria all’art.2 e 24 della Cost. e si appellò alla Corte Costituzionale: la sentenza 238/2014 della Corte Cost. diede ragione alla Cassazione, perché se i giudici avessero l’obbligo del “difetto di giurisdizione” sarebbero impossibilitati ad esercitare le proprie funzioni.
VIOLAZIONI DELLO JUS COGENS imputate ai singoli individui: Viene riconosciuta soggettività internazionale agli individui, e quindi titolarità di diritti, obblighi, e attribuzione di responsabilità penale per certi crimini, solo a partire dal ’45 e questa svolta fu impressa dal Tribunale di Norimberga che si trovò a giudicare su 3 categorie di crimini gravi:
- crimini di guerra regolati dal “diritto dei conflitti armati”/”bellico”, oggi detto “diritto internazionale umanitario” e fornito dalla giurisdizione di due tribunali: il Tribunale dell’Aia per quanto riguarda la tutela dei combattenti e l’uso delle armi, e quello di Ginevra per quanto riguarda la tutela dei civili, delle vittime di guerra e di alcune categorie protette di individui, quali prigionieri di guerra, profughi etc.
2) crimini contro l’umanità : questa categoria di diritti nasce proprio nel ’45 con il “Patto di Londra e Statuto
del Tribunale internazionale militare di Norimberga” in aggiunta ai crimini di guerra (solo quelli
commessi a danno dei paesi nemici), non più sufficienti a comprendere tutti i tipi di crimini, quali la tortura,
l’Olocausto, il lavoro forzato etc.
- crimini contro la pace : detti “crimini di aggressione” e prevedono la pianificazione e organizzazione della guerra, rientrano nella competenza della Corte Penale Internazionale. Tra questi crimini definiti nel ’45 ancora non rientrava il genocidio , che venne aggiunto nel ’48 con la “Dichiarazione universale dei diritti umani” , sancendo la responsabilità personale del crimine.
INDIVIDUO COME SOGGETTO DI DIRITTO INTERNAZIONALE: (doppia soggettività: sia nell’ordinamento interno sia intern.; però prima del ’45 aveva una soggettività limitata, perché era in primis oggetto di pertinenza dello Stato di appartenenza, che lo rappresentava; poi ha acquisito soggettività piena: titolarità di diritti inerenti alla persona umana e responsabilità sia civile che penale).
- titolare di obblighi
e che pertanto non sono istituiti da trattati ma da “dichiarazioni politiche” degli Stati.
A determinarne la soggettività sono 2 criteri indicati dalla CIG nel ’49 (nel caso “Riparazione per i danni subiti dai funzionari delle NU durante il servizio prestato per le Nazioni Unite) :
- autonomia: per quanto enti derivati, devono essere autonomi d’agire in quelle funzioni attribuite loro dagli stati N.B. per quanto abbiano volontà propria, non possono imporre le proprie norme/decisioni agli stati membri, con eccezione per l’UE, unica a poter vincolare coi propri accordi gli stati.
- effettività: reale capacità di perseguire gli scopi affidati loro, e di manifestare volontà propria, che non sia la mera somma di quelle dei suoi membri. non a tutte le organizzazioni internazionali è riconosciuta la soggettività: devono essere capaci di agire sul piano internazionale in modo autonomo e effettivo! Bisogna guardare quale fosse l’intenzione degli stati nell’istituire l’ente, cioè se volessero renderlo autonomo, capace anche se svincolato dagli Stati membri oppure no. Quest’intenzione può essere espressamente dichiarata nel trattato istitutivo o nello Statuto dell’organizzazione. Le organizzazioni che non soddisfano i due criteri sono solo “organi comuni” degli Stati membri, che sono responsabili delle loro azioni in toto.
Come soggetti sono destinatari di alcune norme consuetudinarie:
- possono stipulare accordi nelle materie di propria competenza
- hanno il diritto di pretendere l’ immunità dalla giurisdizione statale nelle materie di loro competenza + possono avanzare pretese di riparazione per danni causati da Stati membri o terzi. La ratio è che altrimenti gli Stati potrebbero interferire nell’attività dell’organizzazione. Polemica riguardo la “protezione funzionale”: la CIG dichiarò che l’organizzazione internazionale può pretendere per un proprio funzionario il diritto alla riparazione per danni subiti in qualità di individuo; ma l’opinio iuris della maggioranza degli Stati si è opposta a questa disposizione, che indebolirebbe l’autorità dello Stato sui suoi cittadini.
- i loro funzionari hanno diritto alla protezione da parte degli Stati in cui i funzionari si trovano+ le loro sedi sono inviolabili (“protezione funzionale”). Limiti dell’azione delle org.: in caso di inadempimento da parte degli Stati di obblighi internazionali o decisione in merito a tali illeciti, l’org. non ha potere coercitivo di quegli obblighi, può solo espellere dall’organizzazione lo Stato o privarlo del voto o della partecipazione ai lavori; o nel caso di uno Stato terzo può invocare le norme generali in materia di responsabilità degli Stati.
ONG = ORGANIZZAZIONI NON GOVERNATIVE: non soggetti veri e propri, ma forte influenza sulle decisioni politiche internazionali che vengono prese + possono avere relazioni con gli Stati o altri soggetti internazionali. Gli Stati non vogliono concedere loro soggettività perché ne rafforzerebbe troppo il ruolo. Sono enti istituiti non previa trattato da stati, ma da privati : associazioni formate da persone fisiche o giuridiche, a carattere transnazionale perché la loro funzione è attività di pressione su temi di interesse generale per orientare la pubblica opinione e influenzare l’azione degli Stati, talvolta cooperando con essi e altre volte contrapponendovisi, e non operano a fini di lucro. Le loro attività non sono disciplinate dal diritto internazionale ma dal diritto interno dello Stato di sede. Sono eterogenee e suddividibili per il tipo di attività svolta (umanitarie, di sviluppo, economiche, scientifiche, ambientaliste etc) o per il luogo d’origine (del Nord sono quelle formatesi nei paesi industrializzate, del Sud quelle dei paesi in via di sviluppo), o per l’ideologia cui si ispirano (laiche, religiose) o per le risorse di cui dispongono (operanti a livello mondiale, regionale o solo nazionale). La struttura tipica è tripartita: assemblea dei soci, consiglio direttivo, collegio dei revisori dei conti. Hanno un rapporto ambiguo con gli Stati, che da una parte sono contrari alle ONG perché queste criticano pubblicamente spesso le loro politiche, ma al tempo stesso trovano utile cooperare con loro perché hanno grande influenza sulla popolazione civile e per il loro potere di intervento indiretto nella produzione di norme. Anche se non possono prendere parte ai processi davanti alla CIG da protagonisti, possono farlo con lo status di osservatore con funzione consultiva (forniscono rapporti che fanno d’ausilio nelle decisioni da prendere, i cosiddetti “rapporti ombra” accanto alle dichiarazioni degli Stati). Oggi le ONG intrattengono molti rapporti con le organizzazioni intergovernative, specie con l’ONU, e addirittura c’è un servizio di collegamento che ha lo scopo di rafforzare il dialogo tra ONG e ONU. Il ruolo di questi enti è diventato sempre più importante in un mondo globalizzato perché la società civile, consapevole che i governi spesso sacrificano i valori fondamentali della comunità internazionale per seguire i propri interessi nazionali, si organizza per esercitare un certo controllo sulle azioni degli Stati, attirando l’attenzione dell’opinione pubblica mondiale. Le ONG si sostituiscono agli stati in quei compiti che motivazioni politiche, ideologiche, economiche o strategiche impediscono agli Stati di adempiere.
Enti SUI GENERIS: soggetti caratteristi per 3 aspetti
- hanno acquisito soggettività internazionale in ragione di specifiche circostanze storiche
- soggettività limitata (come i micro-stati es. San Marino questi però possiedono tutti i diritti e i poteri degli Stati sovrani)
- non hanno un determinato territorio, se ne utilizzano uno appartiene a un altro soggetto 1) SANTA SEDE: è l’organizzazione della Chiesa Cattolica.
Un tempo la Chiesa aveva l’autorità su un vero e proprio stato, lo Stato Pontificio, e aveva un territorio specifico. Con l’unificazione d’Italia e la nascita dello stato italiano moderno nel 1861, lo Stato Pontificio viene incorporato. Ma nel ’29 coi Patti Lateranensi una parte di territorio fu ceduta alla Santa Sede e nacque così lo Stato della Città del Vaticano. La Santa Sede, malgrado coincida territorialmente con lo Stato del Vaticano e abbia la stessa autorità (il pontefice), dal punto di vista giuridico è separato da questo, ed è la SS ad essere sovrana, lo Stato del Vaticano non è un vero stato sovrano. La SS gode di alcuni diritti:
- può concludere accordi internazionali, detti “concordati” quando stabiliscono il comportamento che l’altra parte contraente deve avere nei confronti delle istituzioni cattoliche
- può avere relazioni internazionali con gli Stati; ed è membro di alcune organizzazioni internazionali minori
- è immune dalla giurisdizione straniera (degli Stati) e istituzionale (l’immunità protegge anche i suoi organi)
- ha lo status di osservatore presso l’ONU e l’UE (non vero membro, non voto).
2) SOVRANO ORDINE DI MALTA: ente istituito al periodo delle Crociate, quando aveva un territorio più esteso, che poi si è ridotto alla sola Malta. Napoleone nel 1798 tolse l’isola all’Ordine e poi la cedette alla Gran Bretagna. Dal 1834 l’Ordine si è stabilito a Roma, e ancora oggi è dipendente dalla Santa Sede e ha personalità giuridica/ soggettività internazionale ma molto limitata, funzionale: svolge un’attività storica di assistenza ospedaliera e umanitaria.
- intrattiene relazioni con gli Stati ma solo quelli cattolici, e spesso somigliano a “atti di comity internazionale” più che a vere relazioni diplomatiche
- gode di immunità dalla giurisdizione statale e esenzione fiscale (ma solo in Italia? )
- status di osservatore presso l’ONU.
3) COMITATO INTERNAZIONALE DELLA CROCE ROSSA (CICR): nasce come ente privato nel 1863 in Svizzera e inizialmente aveva personalità giuridica di diritto interno (solo nel suo paese). In virtù del ruolo di assistenza umanitaria svolto durante i conflitti armati , assume personalità giuridica internazionale/ limitata soggettività. Non è un ente territoriale, malgrado abbia la sua sede a Ginevra e questa è inviolabile. Oggi ha la funzione di promuovere la stipulazione di trattati multilaterali in materia di diritto internazionale bellico:
- ha relazioni con gli Stati per indurli a osservare i trattati di stipulare accordi con Stati
- ruolo di “ente protettore” se le parti in conflitto non raggiungono accordo sulla nomina degli “Stati protettori” del conflitto
- non solo tutela i belligeranti ma si assicura anche il rispetto dei diritti delle vittime di guerra
- può offrire assistenza a una parte in conflitto e questa ha il dovere di accettarla
- può stipulare trattati internazionali
- gode di immunità dalla giurisdizione.
**TITOLARI DI DIRITTO INTERNAZIONALE - MA NON pienamente SOGGETTI
- INSORTI/GRUPPO INSURREZIONALE:** ente il cui fine è rovesciare il Governo legittimo del proprio paese e il mezzo con cui lo fa è la lotta armata. E’ provvisorio (è destinato a cessare di esistere: se vittorioso o prenderà il potere del Governo preesistente su tutto il paese, o formerà un nuovo Stato su parte del territorio con una secessione, o si fonderà con un altro Stato preesistente; se perdente, verrà estinto); riesce ad acquistare controllo su una parte di territorio e persone, esercitandovi un dominio effettivo, ed è per questa effettività che reclama una soggettività internazionale parziale. Però non territoriale : non dispone legittimamente del territorio su cui esercitano il controllo effettivo; anche quando l’ente dimostra che potrebbe essere titolare di alcuni diritti degli Stati, la società internazionale non lo appoggia, perché favorisce sempre il “principio di integrità degli stati”. Gli Stati terzi possono intervenire a favore dello Governo legittimo a rischio (anche mandando rinforzi armati) e hanno il divieto di appoggiare gli insorti. Le leggi di diritto internazionale rivelano questa ostilità nei confronti degli insorti, infatti le norme consuetudinarie loro applicabili sono poche:
- norme in materia di stipulazione di trattati: hanno il potere di concludere accordi con gli stati che vogliono stabilire rapporti con essi, e derivano una certa soggettività (limitata) internazionale proprio dalle relazioni internazionali stabilite con Stati terzi. Spesso si concludono accordi internazionali tra gli insorti e lo Stato centrale contro cui lottano. ( TREATY MAKING POWER : art.3 Convenzioni di Ginevra, l’unico che si applica anche ai confini armati interni)
- non beneficiano dell’immunità dalla giurisdizione (possono pretendere il rispetto delle norme internazionali solo dagli stati che li hanno riconosciuti, mentre dagli altri Stati sono visti come semplici cittadini); mentre devono riconoscere l’immunità degli organi di Stati esteri (funzionali e diplomatiche) e proteggerli.
- sono destinatari solo di quelle regole legate alla funzionalità che l’ente ha: es. gli Stati terzi pretendono dai ribelli il rispetto delle norme internazionali sulla protezione dei cittadini stranieri che risiedono in quel territorio da loro occupato. N.B. se un cittadino di un territorio sottoposto al controllo degli insorti risiede però in un altro Stato che non
Al di là della valenza politica generale, questo principio oggi è norma di jus cogens: inderogabile e primaria. E’ un principio democratico, perché vuole che i popoli possano scegliere da sé su questioni riguardanti il loro paese, quindi liberi dai loro governanti, e anche liberi da oppressione esterna. Limiti: E’ destinato solo ai “popoli”, quindi ai movimenti di liberazione nazionale, ma non agli insorti, né alle minoranze nazionali/religiose/culturali né ai gruppi etnici né ai popoli indigeni, che non sono titolari di diritto internazionale ma di diritto interno. Questo perché altrimenti sarebbe messa molto a rischio la stabilità politica e l’integrità territoriale degli stati. E’ la ratio che legittima la lotta armata dei popoli, per l’autodeterminazione, e tale fine deve essere chiaro e conciso. Il diritto internazionale non dà una precisa definizione di “popolo” ma intende come tale un ente staccato dalla madrepatria, con confini territoriali stabili, che ottenga l’indipendenza entro quei confini , e dimostri alcuni caratteri peculiari come comunità a se stante (es. tipico ne è la colonia). Per stabilire quale tipo di “popolo” possa godere di titolarità non c’è una norma specifica ma si fa riferimento a due dichiarazioni: la Dichiarazione sulle relazioni amichevoli e la Dichiarazione sull’indipendenza dei popoli coloniali, secondo le quali le 3 categorie riconosciute come “popolo” sono quello sottoposto a dominio coloniale, quello sottoposto a occupazione straniera, e quello sottoposto a apartheid/governo razzista.
Il diritto all’autodeterminazione ha due ambiti di applicazione, interna e esterna:
- sul piano interno consiste nel diritto del popolo al riconoscimento dei diritti (politici, economici, sociali, culturali) e dello status di soggetto dentro i confini dello Stato in cui lotta.
- sul piano esterno consiste nel diritto del popolo di affermare il proprio status politico e sociale fuori dai confini dello stato, diventando un nuovo ente sul piano internazionale. In pratica, dà ai popoli colonizzati il diritto di secessione dalla madrepatria per accedere all’indipendenza, o associarsi ad uno Stato indipendente, o realizzare un altro status politico scelto liberamente dal popolo. Dà ai popoli sottoposti a regime militare straniero il diritto di lottare per riappropriarsi del proprio Stato indipendente o di altro status diverso da quello degli occupanti. Dà ai gruppi razziali discriminati il diritto all’indipendenza e all’integrazione in quello Stato. N.B. quindi il diritto all’autodeterminazione fa da principio quadro generale, ed è integrato da una serie di norme consuetudinarie che regolano questioni specifiche. A sostegno dell’autodeterminazione c’è un altro strumento: l’art.1 comune ai due Patti ONU sui diritti umani del ’66: diritto di autodeterminazione interna ai popoli di tutte le parti contraenti.
2) MOVIMENTO DI LIBERAZIONE NAZIONALE: ente organizzato che lotta per la liberazione di un popolo (nei 3 casi sopra citati e in particolare dal giogo coloniale) in nome del principio all’autodeterminazione, che ne è il fondamento giuridico che legittima il suo agire e lo riconosce come soggetto di diritto. In quanto tale gode di un certo favor da parte della comunità internazionale:
- status giuridico internazionalmente rilevante in ragione dello scopo perseguito: liberazione dalla dominazione
- il controllo effettivo del territorio non è condizione essenziale per l’acquisizione della soggettività N.B. alcuni mln (come il FNL in Algeria) sono riusciti ad acquistare il controllo di una parte del territorio, ma quasi sempre sono ospitati da “paesi amici” e dal loro territorio conducono operazioni militari contro i Governi avversari (es. Olp). N.B. in realtà il fattore territoriale non è irrilevante, anzi lo scopo dei mln è proprio quello di ottenere il controllo effettivo su un certo territorio, però viene visto in prospettiva. Ai fini della soggettività:
- è necessario un apparato istituzionale organizzato
- NON è necessario il riconoscimento da parte di altri soggetti della comunità internazionale. Questi movimenti sono caratteristica del secondo dopoguerra: primo è stato quello algerino (Fronte di liberazione nazionale) del ’54 e poi se ne sono organizzati molti altri sempre in Africa, poi diffusi in America latina e in misura minore in Europa. Si sono allargati anche gli scopi: non combattono solo il dominio coloniale ma anche i regimi razzisti o stranieri. Norme consuetudinarie di cui è destinatario il mln:
- diritto di ricorrere alla forza contro lo stato razzista, coloniale o occupante che impedisce l’autodeterminazione del popolo
- diritto di far valere il principio all’autodeterminazione verso lo Stato oppressore, che deve riconoscergli il diritto a farlo e in particolare non deve impedirglielo con mezzi coercitivi + se lo Stato oppressore nega con la forza questo diritto, gli stati terzi possono sottoporre la questione agli organi ONU perché in realtà la rivendicazione del diritto vale “erga omnes”
- è destinatario delle norme internazionali sulla protezione e immunità degli individui che agiscono per conto del movimento ha l’immunità dalla giurisdizione straniera
- è destinatario del diritto umanitario e dello jus in bello dei conflitti armati internazionali
- gli Stati terzi non possono aiutare lo Stato oppressore, ma solo i popoli oppressi, con assistenza sanitaria o economica, ma non militare (principio del “non intervento negli affari interni”).
- può concludere accordi con stati terzi (è destinatario delle norme sulla stipulazione dei trattati)
- può partecipare alle conferenze (es. Olp come stato osservatore)
- non può disporre del territorio oggetto di contesa o delle sue risorse naturali (ma finchè dura la guerra di liberazione nazionale, tale diritto non va neanche allo Stato oppressore).
3) MULTINAZIONALI: enti riconosciuti come rilevanti sul piano internazionale perché hanno un forte potere contrattuale in virtù del loro superpotere economico e perché hanno sedi private dislocate in più paesi (quindi non ente territoriale): soggetto unitario sotto il profilo economico ma non sotto il profilo giuridico, perché una multinazionale è formata da tante società di nazionalità diverse e ciascuna con un proprio status giuridico di diritto interno (nello Stato della sede o in quello in cui svolge l’attività). il loro potere economico e di conseguenza politico, e le violazioni di diritto internazionale commesse (soprattutto in materia di diritti dei lavoratori e diritti umani nei paesi in via di sviluppo = violazione degli standard minimi di trattamento garantiti dalle convenzioni internazionali) hanno aperto un dibattito nella comunità internazionale, che si è divisa tra:
- chi ritiene che dovrebbero essere considerati soggetti di diritto (almeno parzialmente, come gli individui), per poter applicare loro diritti e doveri, principalmente allo scopo di sottoporli ad obblighi e renderli “direttamente responsabili” delle violazioni commesse;
- e chi ritiene che la soggettività non avrebbe l’effetto di limitarne il potere (perché tanto i doveri non verrebbero rispettati) ma anzi rafforzerebbe la loro influenza su scala mondiale. Ad oggi non sono ancora considerati veri e propri soggetti di diritto internazionale, ma sono destinatari di alcune norme consuetudinarie: nel 2003 la Sottocommissione per i diritti umani dell’ONU ha adottato le “Norme sulla responsabilità delle imprese multinazionali”, secondo cui le multinazionali devono rispettare e far rispettare i diritt umani, informarsi sulle conseguenze che produce la propria attività etc. Le corti sia internazionali che interne nei loro confronti usano lo strumento della “soft law”, che però non ha carattere vincolante ma si tratta di dichiarazioni di principio (fa da monito).
FONTI DEL DIRITTO
NB. Sono sempre gli Stati a produrre le norme che disciplinano il loro stesso comportamento la dimensione del consenso degli Stati è una caratteristica del diritto internazionale. L’unica sorta di catalogo delle fonti si trova nell’art. 38 dello Statuto della CIG, adottato nel ’45 a fine SGM come integrazione della Carta Onu. Malgrado sia retrodatato per certi aspetti (es. riferimento alle “nazioni civili”; priorità ai trattati rispetto alle consuetudini; incompletezza, perché non prevede alcuni atti) continua ad essere il testo di riferimento ancora oggi. Esso comprende 4 tipi di fonti:
- trattati e convenzioni frutto della volontà degli Stati e in forma scritta
- consuetudini = prova della pratica generale di accettazione e rispetto di una norma non scritta
- principi generali di diritto, riconosciuti dalle nazioni civili
- decisioni giudiziarie e dottrina dei principali autori delle varie nazioni (mezzi sussidiari) Non sono compresi: il diritto derivato, il diritto delle organizzazioni internazionali (regolamenti, decisioni e direttive), gli atti unilaterali (derivanti dalla volontà di un soggetto unico, con cui nascono istituti giuridici come la promessa, il riconoscimento, la rinuncia etc). NB. le sentenze e i principi derivanti dalla giurisprudenza, malgrado non siano fonti di diritto, sono vincolanti: es. principio dello “stare decisis” , secondo il quale il giudice nel giudicare un caso deve attenersi alla giurisprudenza attuata precedentemente in un caso simile. Il sistema delle fonti oggi vede al primo posto il diritto cogente, poi consuetudini e trattati a pari grado, infine il diritto derivato.
- CONSUETUDINI : norme non scritte che fanno da quadro generale al diritto internazionale, e per questo il diritto consuetudinario è detto “generale”. Esistono due concezioni riguardo l’entità della consuetudine, ma la prima oramai è stata abbandonata:
- teoria volontaristica : consuetudine come frutto dell’incontro di diverse volontà degli Stati che, attraverso una sorta di “patto tacito”, si accorderebbero sulle norme. Dall’accordo fra Stati nasce la “teoria dell’obiettare persistente”: ogni Stato può non accettare qualsiasi consuetudine dal momento che non è scritta.
- teoria spontaneista : come norma che si forma spontaneamente sulla base del comportamento e delle tendenze effettive degli Stati; per cui ai fini del ritenerla valida non è tanto importante come essa si formi ma se effettivamente viene rispettata, riconosciuta e applicata nella continuità dagli Stati. Secondo questa seconda teoria, che è la vigente, una consuetudine è tale se caratterizzata da USUS e OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS : l’usus è l’effettività data dalla ripetizione di un certo comportamento; l’opinio iuris è il soggettivo convincimento dell’obbligatorietà di quel comportamento + “sive necessitatis” perché deve esserlo in futuro solo in questo modo quel comportamento consuetudinario può diventare norma giuridica. Per individuare sia l’usus (la condotta) sia l’opinio iuris (il giudizio) bisogna guardare alla prassi dei soggetti, ma in modo diverso. Il lasso di tempo necessario perché si formi e consolidi una consuetudine è variabile: in alcuni casi prevale l’usus, cioè basta che un comportamento si verifichi una volta sola per acquistare carattere giuridico (es. genocidio), altre volte è necessario il riconoscimento che quel comportamento debba essere obbligatorio e deve essere ripetuto nel tempo, cioè prevale l’opinio iuris (es. per i divieti). Dato che le norme riflettono i rapporti di forza fra Stati, le consuetudini si consolidano più spesso secondo gli interessi degli Stati più forti. CODIFICAZIONE DELLA CONSUETUDINE: rendendola scritta la si vincola a una forma specifica, e in più rischia
questione giuridica, senza specificazione di contenuto; secondo l’art. 94 gli Stati hanno l’obbligo di conformarsi alle decisioni della Corte su qualsiasi materia. In realtà la CIG non è un organo primario, indipendente, ma si occupa soltanto di ciò che gli Stati le affidano e nei termini prescritti dall’accordo preso fra gli Stati: ha “competenza di attribuzione”. Oltre quei termini, la Corte non è più competente in materia e in tal caso se non c’è un giudice di competenza la soluzione viene risolta non per via giudiziaria ma con altri mezzi, purchè siano pacifici: l’art. 33 della Carta Onu impone alle parti in conflitto che rischiano di mettere a repentaglio la pace internazionale di scegliere un mezzo tra negoziati, arbitrati, regolamenti giudiziari etc. purchè sia pacifico l’unico obbligo a cui sottostanno gli Stati è la tutela della pace, mentre sono liberi nella scelta del mezzo di soluzione. Secondo la Carta Onu, il Consiglio di sicurezza può raccomandare di portare una controversia davanti alla CIG, ma di fatto ha validità di mera raccomandazione e non accade se gli Stati non vogliono priorità al consenso degli Stati. NB. La Corte ha il diritto di dichiararsi incompetente, se lo specifica dapprima. La vera sfera di competenza della CIG è definita nello Statuto , che è parte integrante della Carta Onu: secondo l’art. 34 si occupa di dirimere solo le controversie fra Stati e non fra altri enti; secondo l’art. 36 non fra tutti gli Stati ma solo quelli che scelgono di sottoporre la controversia ad essa con un accordo (entrambe le parti in conflitto devono stipulare preliminarmente un “compromesso giudiziario”, come prova che in caso di eventuali controversie si presenteranno davanti alla Corte) + le controversie dei casi specifici previsti dalla Carta Onu e da altri trattati e convenzioni in vigore tra gli Stati, con una differenza:
**- casi previsti da trattati/convenzioni: anche se c’è l’accordo comune degli Stati di rivolgersi alla Corte serve anche che essi abbiano adottato in anticipo delle “clausole compromissorie” (in forma di accordo), che dicono che in caso di controversia essi sono tenuti a presentarsi davanti alla Corte;
- “casi previsti dalla Carta Onu”: in realtà la Carta non ha il potere di definire i casi specifici per tutti gli Stati ma solo per quelli che dichiarano di voler sottostare alla giurisdizione obbligatoria della Corte** (molti Stati hanno aderito a questo diritto, Italia compresa); il limite però sta nel fatto che se le due parti in conflitto non hanno dichiarato entrambe di sottostare alla giurisdizione della Corte a priori, questa non può occuparsi della controversia. Inoltre bisogna verificare che le dichiarazioni fra Stati possano combaciare perché spesso hanno contenuti diversi. Quindi in questo caso non si sancisce un accordo ma deve esserci comunque il consenso delle parti. Secondo l’art. 38 la Corte può risolvere le controversie sulla base del “principio di equità”, a prescindere da quanto previsto da trattati/convenzioni in vigore, solo quando le parti sono d’accordo, cioè se sono gli Stati a chiederglielo.
Studio del diritto consuetudinario (“internazionale generale”) e del modo di procede della CIG a partire da un caso particolare: sentenza della CIG del ’69 sul problema della suddivisione della piattaforma continentale del Mare del Nord tra Norvegia, Germania e Danimarca. Sia oggi che allora vige il “diritto esclusivo dello stato costiero”, inteso anche come diritto allo sfruttamento delle risorse presenti sulla piattaforma: solo che in questo caso essendo più d’uno gli Stati che si affacciano sul mare bisognava definire fino a che punto essi potevano esercitare il proprio “diritto esclusivo” prima di entrare nella zona “esclusiva” di un altro Stato, e il conflitto era particolarmente acceso perché la zona è ricca di risorse petrolifere e minerali. Per risolvere questo conflitto Norvegia e Danimarca, come accade di solito, conclusero un accordo sulle delimitazioni territoriali reciproche secondo il criterio dell’equidistanza; mentre la questione della Germania causò una controversia e il mezzo di risoluzione scelto dagli Stati fu di presentarla davanti alla CIG. Come previsto dall’art. 36 dello Statuto della Corte, i 3 Stati stipularono una serie di “compromessi giudiziari” per presentare il caso alla Corte: sono gli Stati a decidere di sottoporsi al giudizio della Corte, e a porre anche i termini entro i quali la Corte è competente in materia. Questa aveva il compito di trovare i principi in base ai quali delimitare la piattaforma, e non quello di tracciarne i confini, il che sarebbe stato poi compito degli Stati, in conformità con la decisione della Corte. Questo caso fu un raro fenomeno di competenza non discussa nella sentenza, mentre di solito la Corte perde gran parte del tempo a chiarire se la questione è o no nelle sue competenze, oppure sono gli Stati a cercare di sfuggire al giudizio della Corte rinnegando di averla dichiarata competente precedentemente. Così la Corte ha cominciato a esaminare il caso facendo una ricostruzione della situazione geografica e poi un’analisi delle due posizioni: la Germania rivendicava il principio dell’equità per cui la piattaforma si sarebbe dovuta suddividere tra parti uguali, ma secondo l’art.38 dello Statuto il principio è invocabile solo se le parti in conflitto sono d’accordo, ma Danimarca e Norvegia non lo erano. Allora la Germania si appellò all’idea che sia il diritto internazionale stesso a prevedere di agire secondo equità e giustizia a prescindere dalla volontà delle parti. La Corte però risponde che suo compito non sia quello di agire secondo un’ideale astratto di giustizia ma di trovare e applicare i principi del diritto internazionale pertinenti all’attribuzione dei territori. Infatti secondo l’art.38 la Corte ha il compito di decidere in base ai principi di diritto internazionali, che vanno ricercati nelle fonti di diritto secondo un ordine preciso: innanzitutto nei trattati validi pertinenti (allora considerati gerarchicamente superiori rispetto alle consuetudini) e qualora non ci siano trattati pertinenti nelle consuetudini. Quindi prima nel diritto particolare e poi in quello generale, con la solo eccezione delle norme consuetudinarie cogenti, che prevalgono sui trattati. Però in questo caso non si tratta di diritto cogente. allora la Corte prese in considerazione la posizione di Danimarca e Norvegia che invece sostenevano il principio dell’equidistanza , secondo cui ogni punto della piattaforma è proprio dello Stato che ha le coste più vicine ad esso, in modo da formare una linea di equidistanza con tutti i punti equidistanti dalle coste degli Stati. Questo principio derivava
dalla Convenzione di Ginevra del ’58 (fonte ufficiale sul diritto del mare prima di arrivare a Montego Bay nell’82): secondo l’ art. 6 se la piattaforma continentale è adiacente ai territori di più Stati, la frontiera della parte di piattaforma di ogni Stato viene decisa in base ad accordi fra gli Stati in questione; in assenza di un accordo, a meno che non si giustifichi altra linea di demarcazione previa circostanze speciali, si prende per frontiera la linea di equidistanza dalle “linee di base” degli Stati. Applicando questo principio però la Germania verrebbe sfavorita, perché a causa della sua costa concava, circondata da Stati con coste convesse, la sua parte di piattaforma si ridurrebbe a un piccolo triangolo poco dopo il mare territoriale tedesco. La Corte però fa notare che malgrado la Convenzione del ’58 fosse in vigore al momento della delimitazione della piattaforma (dal ’64, con 39 tra ratifiche e adesioni), tuttavia secondo le sue clausole finali non poteva essere applicata al caso presente, perché solo Danimarca e Norvegia l’avevano firmata e ratificata, ma non la Germania, che l’aveva firmata soltanto, pertanto la Convenzione non è in vigore per essa, perché la firma non è vincolo giuridico per questo trattato. Infatti è vero che la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati prevede all’art.11 che anche la firma sia uno dei possibili mezzi di consenso ad un trattato, però dipende dal tipo di trattato, e in questo caso la Convenzione di Ginevra ritiene validi solo i mezzi di ratifica o adesione, mentre gli Stati semplicemente firmatari non sono vincolati (non hanno l’obbligo di rispettarla). Anche se l’art. 18 prevede l’obbligo per gli Stati di non privare un trattato del suo scopo prima che entri in vigore. La Convenzione di Ginevra è “aperta alla firma” nel senso che dà la possibilità di firmare solo ad alcuni Stati e se tra questi alcuni non firmano lascia aperta la possibilità di firmare successivamente, anche se non hanno partecipato al negoziato (es. Germania); ma perché sia valida richiede anche la ratifica. Anche dopo la smentita della Corte, Danimarca e Norvegia cercano di dimostrare che seppur la Germania non abbia ratificato, il principio dell’equidistanza in questo caso vale perché:
- la Germania ha sostanzialmente accettato il principio con la prassi ma la Corte dice che la rinuncia della ratifica è già una chiara dimostrazione della volontà dello Stato, che svaluta la prassi; in ogni caso bisogna attenersi alle modalità formali della messa in vigore di un trattato; perché sia ammesso un “accordo tacito”, non formale, deve esserci una prova schiacciante dell’accettazione di quel principio (con un comportamento continuativo e stabile) ma non c’è;
- anche se il trattato non può applicare il principio, è applicabile come consuetudine; cioè si dovrebbe concepire il principio dell’equidistanza come una norma consuetudinaria ma la Corte riprende l’art. 38 dello Statuto per sottolineare che il suo compito è quello di individuare nelle consuetudini o nei trattati già esistenti dei principi per risolvere le controversie, e non quello di cercare altri principi validi tra i comportamenti comuni ai vari ordinamenti degli Stati, perché questi non possono essere utilizzati come “principi generali riconosciuti dalle nazioni civili”. Al massimo l’art.38 prevede che la Corte possa fare riferimento alla dottrina giurisprudenziale e alle decisioni della giurisprudenza: ma sono mezzi sussidiari, e in questa sede non c’è bisogno di applicare la regola dello “stare decisis” rispetto alle sentenze giuridiche precedenti + la Corte sceglie di non citare la dottrina, si limita al solo diritto consuetudinario e convenzionale. Quella di citare la giurisprudenza invece di solito è una cosa tipica, perché il diritto internazionale non segue una logica unitaria, ma è frutto di una serie di elementi dispersi (dichiarazioni, trattati, prassi etc) dai quali bisogna ricavare norme coerenti e per fare questo gli autori della dottrina e i giudici sono utili. Però la Corte individua anche 2 modi con cui questo principio possa diventare diritto internazionale generale:
- se venisse inteso come diritto naturale, necessità logica intrinseca, della piattaforma continentale, a partire dal presupposto che una parte di essa spetti a ogni Stato costiero che vi si affacci. Poi però si ricrede perché nella prassi il diritto esclusivo dello stato costiero alla piattaforma si è evoluto senza mai considerare l’equidistanza; anzi quando nasce il diritto alla piattaforma e la necessità di delimitarla ci si rifà al principio di equità: Truman in una proclamazione del ’45 in cui afferma il suo diritto esclusivo alla piattaforma antistante il territorio americano parla di “delimitazioni per accordi basati su principi equitativi”. Invece l’equidistanza è venuta fuori in modo improvvisato e contingente, non è intrinseca al diritto della piattaforma.
- malgrado non rientri nel “diritto naturale” della piattaforma, se fosse applicato attraverso mezzi di diritto positivo sarebbe rivolto a tutti gli Stati, compresi quelli che non hanno ratificato come la Germania. Allora la Corte si chiede come sia successo che da principio di diritto generale sia diventato un articolo di un trattato (art.6 Convenzione Ginevra) e si pone 3 possibilità: era una principio già esistente che è stato riaffermato? Era un principio in corso di formazione che è stato cristallizzato/formalizzato? si è evoluto in principio consuetudinario int. nel tempo trascorso dal ’58 al ’69? La Corte smentisce tutte le ipotesi e afferma che è un principio affermatosi in modo casuale. L’art. 12 della Convenzione Ginevra prevede che gli Stati che hanno ratificato o aderito possano porre riserva a tutte le disposizioni eccetto art. 1, 2 e 3, mentre l’art.6 sì: ciò secondo la Corte significa che solo i primi 3 articoli vanno applicati a tutti gli Stati, mentre gli altri sono riservabili e ciascuno Stato può modificarli o venire meno. L’art. 19 dice che lo Stato deve formularla al momento della ratifica/adesione e può farlo solo se il trattato non lo impedisce o consente solo certi tipi di riserva. La Corte arriva a una soluzione intermedia: il principio dell’equidistanza non era consacrato prima e non è stato cristallizzato con la Convenzione di Ginevra, ma si è formato dopo di essa grazie alla prassi degli Stati bisogna verificare se è vero che dal ’58 al ’69 sia diventato norma consuetudinaria che vincola tutti gli Stati, Germania compresa. Con questa sentenza la Corte ha dato vita a una teoria generale della trasformazione del diritto convenzionale in consuetudinario, che è ancora oggi vigente. Il caso della piattaforma del Mare del Nord è diventato un punto di
