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Diritto internazionale
- Fonti di diritto internazionale (2 novembre esonero)
- Soggetti del diritto internazionale; principio dell’effettività/legittimità (15-30 novembre presentazione online)
- Soluzione delle controversie internazionali (14 dicembre esonero)
- Il diritto internazionale è un ordinamento giuridico “primitivo” o sofisticato ed articolato? Ci si pone questa domanda perché è un diritto in parte non scritto, assimilabile alla Common Law. La parte più importante del diritto internazionale è non scritto e non positivo (cioè posto dall’alto). Anzi esso nasce dal basso, dalla società e dall’azione comportamentale di prassi che diventano consuetudini perché nasce nella coscienza giuridica internazionale la consapevolezza del fatto che quei comportamenti sono necessari. L’interprete del diritto internazionale deve conoscere la prassi dei soggetti, deve immedesimarsi nella coscienza giuridica, è un lavoro empatico. Diritto internazionale è atipico, perché le norme non sono poste da un’autorità sovraordinata poiché essa non esiste. Sono gli stessi soggetti attraverso i loro comportamenti a dare vita al diritto internazionale. -> diritto sofisticato
- Il diritto internazionale in teoria esiste ma gli stati praticamente non lo rispettano, essi perseguono i loro interessi È vero che essi danno precedenza ai propri interessi però cercano di giustificare i loro comportamenti invocando il diritto e le norme internazionali (ipocrisia). Il diritto internazionale è orizzontale, paritario -> sovrana uguaglianza degli stati. Tutti i soggetti vivono in una parità giuridica e non esistono poteri a caratteri legislativo, esecutivo e giurisdizionale che siano eteronimi agli stati. Non è avvenuta una verticalizzazione del potere, non esiste un parlamento mondiale ecc. E una comunità ANORGANICA, non istituzionalizzata. Assomiglia al common law ma di diverso c’è che il diritto internazionale non ha un giudice. IL DIRITTO INTERNAZIONALE COME SISTEMA GIURIDICO Oggetto del diritto internazionale -> espressioni fenomeniche della vita giuridica internazionale. Esso è il sistema giuridico vigente nella comunità internazionale e complesso di norme che regolano i rapporti tra gli Stati. È un sistema giuridico originario in quanto basato su specifici fatti storico-politici che ne hanno provocato l’instaurazione e l’evoluzione successiva. In quanto dotato di originarietà, coesiste con altri sistemi giuridici (statali, ordinamento dell’Unione europea ecc…). Le fonti del diritto sono quelle più adatte alla struttura orizzontale di coordinamento propria della società: la consuetudine e l’accordo. Poiché gli accordi creano norme valide solo per le parti e non hanno effetti per i terzi, l’insieme delle norme pattizie è insufficiente a reggere la totalità delle relazioni giuridiche tra Stati. È essenziale un diritto generale la cui natura è consuetudinaria.
Funzione normativa, esecutiva e giurisdizionale 1) FUNZIONE NORMATIVA Come nascono le norme ->
- diritto della volontà : incontro delle volontà degli stati di regolare una questione, è un atto giuridico unilaterale (due stati) o plurilaterali (più stati).
- diritto della coscienza : è un patto giuridico, non è prodotto da un atto -> nascituro da comportamenti costanti ripetuti nel tempo che sono correlati dal convincimento della loro obbligatorietà giuridica e diventano necessari. Nei soggetti nasce il sentimento della loro obbligatorietà giuridica. È dunque il diritto internazionale generale, è il diritto che si IMPONE. Es. principio del non respingimento: persone che cercano di entrare nello stato scappando dai propri. Uno stato è libero se fare entrare o meno nel proprio territorio. Ogni persona ha il diritto di lasciare il proprio paese (diritto a migrare). Il problema è che nel diritto internazionale da un lato si afferma il diritto a migrare e dall’altro il diritto dei Paesi a decidere o meno l’ingresso nello Stato. In casi particolari la persona deve essere accolta dallo stato quando rischia tortura (divieto di respingimento). In questo caso il diritto della coscienza si impone sull’interesse particolare dello stato Normalmente il diritto della volontà prevale su quello della coscienza perché il diritto particolare prevale sul diritto particolare. Anche nei sistemi di common law la legge del Parlamento prevale sulla legge generale nel caso specifico. Diritto pattizio prevale sul diritto internazionale generale ma solo nei rapporti tra gli stati che hanno concluso il trattato. Norme inderogabili (del diritto imperativo) che nascono dalla coscienza giuridica della comunità e si impongono sul diritto della volontà. Esse sono eccezionali e sono molto limitate in quantità es. divieto di tortura, schiavitù, crimini internazionali, principio di autodeterminazione dei popoli. norma inderogabile si impone su accordo internazionale -> esso è invalido, è un’assoluta nullità. Situazione codificata dall’art. 57 del trattato di Vienna. Il diritto internazionale è in evoluzione nel tempo : ad esempio divieta della schiavitù fino al 1800 la schiavitù era praticata, intorno al 1820 nell’ambito dell’international common Law si è affermata nella coscienza giuridica un divieto sul commercio degli schiavi. Divieto della minaccia all’uso della forza è previsto dal diritto internazionale ma non ha natura assoluta ad esempio esiste diritto alla difesa comune. Funzione normativa segue si una logica atipica diversa da quella del diritto positivo e posto dallo stato che prevede i mezzi di produzione giuridica ma nasce dal basso accompagnato da comportamento psicologico doveroso giuridicamente. Conseguenze della violazione della norma costituzionale? 2) FUNZIONE ESECUTIVA Non esiste un esecutivo sovraordinato che abbia il potere di regolare e far osservare le norme. Esiste il consiglio di sicurezza ma non ha potere legato alle situazioni di minaccia di pace e sicurezza internazionale. Inoltre i membri permanenti del consiglio di sicurezza hanno potere di veto (Stati uniti, russia, cina, Francia) -> questi paesi sono intoccabili nonostante si siano macchiati di crimini, essi non conseguono conseguenze. Il diritto di veto è la più pesante conseguenza del passato del 20 sec.
dedere aut pigne : lo stato ha due possibilità o inizia le indagini per giungere nell’ambito del diritto internazionale o deve chiedere l’estradizione dei colpevoli Come il caso deve i anche quello dei maro potrebbe essere risolta in materia di diritto internazionale. L’Italia pur avendo firmato la convenzione è stata per anni inadempiente perché aveva inserito la tortura penale Dichiarazione facoltativa di accettazione della competenza obbligatoria della corte costituzionale di giustizia a posizione di reciprocità: è prevista dall’art 36 par 2 dello statuto della corte istituzionale di giustizia. Tutti gli stati membri delle nazioni unite sono ipso fatto membri dello statuto. Prevede che gli Stati parte dello statuto possono fare questa dichiarazione dove accettano che le controversie future saranno risolte d’alla corte istituzionale di giustizia a condizione di reciprocità. La Corte sarà competente nel caso in cui ambedue le due parti in controversia abbiano fatto la dichiarazione che è facoltativa. La condizione di reciprocità ha natura sostanziale nel senso che la corte sarà competente a due condizioni **1) ambedue le parti hanno fatto la dichiarazione
- deve anche controllare che sia rispettata la reciprocità sostanziale perché gli stati nella dichiarazione possono porre delle riserve che vanno verificate** (ratione tempori, loci ecc. ad esempio lo stato fa la dichiarazione ma non per un tempo indeterminato) la corte quindi dovrà controllare che la dichiarazione sia applicabile alla controversia in questione. Sotto il profilo della responsabilità internazionale il diritto prevede dei problemi : già nell’autotutela si usa negli Stati per costringere gli stati che hanno violato una disposizione ad adempiere. Ogni ordinamento giuridico prevede delle norme primarie che disciplinano il comportamento dei soggetti di quell’ordinamento e le norme secondarie che disciplinano l’accertamento della violazione di una norma primaria e le conseguenze giuridiche che ha la norma nell’ordinamento in questione. Se un ordinamento si limitasse a disciplinare le regole, nel caso della violazione non ci sarebbero conseguenze. Le norme secondarie prevedono quando c’è la violazione, chi è competente a risolverla, quali sono le conseguenze. Logica della responsabilità oggettiva : il sistema di responsabilità non è per colpa ma oggettiva, non assoluta ma relativa. Cosa significa : per accertare l’esistenza della violazione di una norma primaria non bisogna dimostrare che il soggetto abbia agito in colpa (in tutte le sfumature: colpa lieve dove il soggetto non ha intenzione di porre in essere un comportamento illecito, colpa in senso stretto dove il comportamento e voluto, la colpa grave è quando esso è doloso) ma dimostrare che quel comportamento e anti giuridico ed è attribuibile ad un soggetto internazionale Ci può essere un illecito senza colpa, elementi essenziali:
**1. anti giuridicità
- Attribuzione a soggetto** Ne la colpa ne il danno sono elementi costituitivi dell’illecito internazionale. Responsabilità relativa : lo stato accusato dell’illecito potrà invocare la liceità del proprio comportamento se riuscirà a dimostrare che il proprio comportamento e sotto alle cause di esclusione per a liceità del fatto, circostanze codificate in un elenco tassativo (es legittima difesa, stato di necessità, forza maggiore). Ciò conferisce al sistema la connotazione di relativa. Perché la colpa viene esclusa dall’istituto della responsabilità? La logica sta che nel diritto internazionale non esiste un esecutivo sovraordinato che ha il potere di imporre l’accertamento del diritto sarebbe quasi impossibile dimostrare che uno stato ha posto in essere un comportamento in maniera intenzionale. Il sistema infatti prevede sia la responsabilità oggettiva
ma anche una circostanza di esclusione dal fatto illecito: riflette la natura anorganica del diritto internazionale e il fatto che in esso sia bandito l’uso della forza Statuto della corte internazionale di Giustizia Art. 38 dello Statuto della corte , legato alla carta della corte internazionale di giustizia del ’45 -> sede a Laia principale organo istituzionale delle nazioni unite, formata da 15 giudici per 9 anni di differente nazionalità. Sono eletti dall’Assemblea generale e dal consiglio di sicurezza delle nazioni unite. Corte non è un organo di Stato ma di individuo, i giudici agiscono non come rappresentanti degli stati ma a titolo personale. Statuto: contiene le attività della corte, è legato alla carta delle nazioni unite e tutti i membri di essa sono ipso fatto a far parte dello Statuto. Se uno stato che fa parte dello Statuto questo non significa che la corte deciderà di una della controversia. Essere parte dello statuto della corte è una condizione necessaria ma non sufficiente per far risolvere alla corte una controversia. Tutte le parti in controversia, affinché la corte possa risolvere la stessa, devono: a) essere stati b) devono parte dello statuto della corte c) devono aver dato il proprio consenso alla nascita della competenza della corte. Funzione consultiva -> la corte può dare consigli giuridici su richiesta di alcune entità. Es. assemblea generale qualche anno fa chiese se la costruzione del muro israeliano fosse lecita o no Funzione contenziosa -> quali sono le fonti che la corte può utilizzare. In realtà lo statuto della corte non è stato scritto nel ’45 ma precedentemente (all’inizio degli anni ’20) perché la corte succede alla corte permanente di giustizia internazionale che precedeva la nascita delle NU. I redattori della carta delle nazioni unite hanno fatto copia/incolla della corte permanente di giustizia -> linguaggio è quello di un secolo fa. Negli anni ’20 del ventesimo secolo, la comunità internazionale era molto diversa, fondata su entità coloniali. Non c’è più distinzione tra potenze coloniali e dominio economico. Va considerata l’epoca storica di quando è stato redatto il documento. L’ART. 38 DELLO STATUTO DELLA CIG LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE L’art. 38 ci offre delle considerazioni sul sistema delle fonti indicando le varie categorie di norme che la Corte applica per risolvere “conformemente al diritto internazionale” le controversie che le sono sottoposte. Non è una norma sulle fonti in senso stretto ma una norma sul diritto applicabile alla soluzione delle controversie. “la Corte, la cui funzione è decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica: a) Le convenzioni internazionali sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite b) La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto
confligge con lo ius congens è nullo, non ha mai prodotto valore giuridico. Dunque il giudice internazionale non potrà applicare quel trattato. -> es trattati di estradizione LE SENTENZE INTERNAZIONALI DISPOSITIVE Le sentenze ex aequo et bono L’unica ipotesi in cui una decisione giudiziaria è da considerare fonte del diritto internazionale è quella sentenza dispositiva -> art. 38 della CIG, quando le parti autorizzano la Corte a risolvere la loro controversia applicando criteri extra-giuridici, creando quindi una nuova norma applicabile alla controversia stessa. Condizione: che le parti abbiano autorizzato a decidere la controversia ex aequo et bono La consuetudine è il diritto della coscienza giuridica della comunità internazionale. Non è un atto ma è un fatto giuridico poiché è necessario, si impone agli interessi e alla volontà particolare degli stati. La consuetudine è articolata in due elementi costitutivi necessario affinché nasca la norma costituzionale:
- Elemento obiettivo -> comportamento omissivo (non facere) o commissivo (fare) ripetuto nel tempo dai soggetti internazionali, in particolare gli stati. Non è necessario che tutti gli stati lo compiono ma è necessario che sia ripetuto nel tempo dalla maggioranza degli stati. N. B. DIFFERENZA NORME COGENTI/ CONSUETUDINARIE art 57 della convenzione di Vienna afferma che le norme del diritto cogente sono norme ritenute imperative dalla comunità internazionale (dai gruppi esistenti nella comunità). Per le norme consuetudinarie, invece non è necessario che siano accettate da tutti gli stati ma che i comportamenti che le rendono valide siano tenute dalla maggioranza degli Stati. Sono comportamenti possono essere dedotti anche per esempio da normative o da sentenze e che comportano la violazione di obblighi internazionali che uno stato dovrebbe rispettare.
- Elemento psicologico -> cos’è l’opinio iuris -> convincimento che quel comportamento è giusto e necessario, l’interprete può giudicare determinati comportamenti che sono stati tenuti dal convincimento della loro obbligatorietà giuridica. L’opinio iuris è il convincimento che quel comportamento è necessario non per cortesia ecc degli altri stati. Tempi di formazione della consuetudine : La consuetudine non nasce in maniera istantanea, vi sono consuetudini nate tempo fa, altre nate in pochi anni. Quando c’è una rivoluzione scientifica in corso, i tempi di nascita sviluppo e cristallizzazione si accorciano, diventano più rapidi. Es diritto dello spazio nato pochi anni fa spinto da risoluzioni importanti, accordi internazionali. Negli ultimi decenni sono nati nuovi istituiti nella prassi secolare del diritto internazionale del mare. Istituiti che hanno messo in discussione il diritto del mare stesso. Le consuetudini quindi possono nascere anche in maniera estemporanea, il processo di formazione di una norma consuetudinaria può essere abbreviato. Gli stati possono adottare delle strategie normative per cercare di rendere più rapida la nascita di una nuova consuetudine -> es. azione di lobbing per cercare di adottare una risoluzione. Norme consuetudinarie sono norme generali non relativa cioè non valgono solo per le parti che hanno espresso l’aderenza. L’ambito di applicazione delle consuetudini è generale, questo non vuol dire che la consuetudine non possa essere imperative, inderogabile. La consuetudine
normalmente è derogabile, due o più stati possono decidere di non applicare le norme consuetudinarie che però non sono messe in discussione. La consuetudine vale erga omnes e protegge un interesse collettivo che appartiene ad una comunità internazionale nel suo insieme quindi pone degli obblighi erga omnes -> tutti gli stati potranno invocare la responsabilità degli stati. T utte le norme erga omnes sono anche imperative? DIRITTO INTERNAZIONALE NON SCRITTO GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA CONSUETUDINE Il diritto internazionale non scritto costituisce l’elemento che riunisce a sistema il diritto internazionale -> art. 38 dello Statuto la consuetudine internazionale come “prova di una pratica generale accettata come diritto”. Elementi tradizionali della consuetudine: Elemento obiettivo: comportamento costantemente tenuto dagli Stati di fronte a certe situazioni (repetitio facti) Elemento psicologico: convincimento della doverosità giuridica del comportamento stesso. Dalla consuetudine esula l’elemento della volontà degli Stati, ciò che porta a qualificare la consuetudine come fatto giuridico in senso stretto (contegni o azioni che consistono in manifestazioni di volontà materiali) e non come atto giuridico (manifestazioni di volontà). RILEVANZA DELLA CONSUETUDINE La nozione giurisprudenziale della consuetudine si attesta anche sulla concezione binaria degli elementi costitutivi: a) La pratica degli Stati b) La convinzione di doverosità giuridica Sentenza della CIG nell’affare della piattaforma internazionale del Mare del Nord è considerata il leading case della giurisprudenza internazionale in materia di formazione della consuetudine. Per affermare l’esistenza di una norma consuetudinaria, occorre che la pratica degli stati sia stata frequente e praticamente uniforme e che si possa stabilire che “una regola di diritto o un obbligo giuridico è in gioco”. Quindi gli atti considerati non solo devono rappresentare una prassi costante ma devono inoltre testimoniare per la loro natura la convinzione che tale pratica è resa obbligatoria dall’esistenza di una regola di diritto. TEMPO NELLA FORMAZIONE DELLA CONSUETUDINE Tempo durante il quale i comportamenti doverosi devono ripetersi perché possa dirsi formata una norma consuetudinaria. È necessario che i comportamenti siano ripetuti per un lungo periodo di tempo o anche breve? “coutume sauvage” o “coutume sage. Con la progressiva codificazione del diritto del mare che ha visto susseguirsi tra gli anni 50 e inizio 80 tre conferenze delle Nazioni Unite la quale ultima durò 20 anni e consentì una rilettura delle norme in vigore e una riuscita operazione di sviluppo progressivo del diritto internazionale del mare -> non bisogna meravigliarsi che vi siano state delle pieghe di questo processo negoziale in tempi relativamente brevi come ad
LA CONSUETUDINE COME PROCESSO DINAMICO
Il percorso formativo della consuetudine può essere complesso e difficile da identificare -> es. caso Kite nel 1920 quando la regola consuetudinaria sull’esenzione degli agenti diplomatici stranieri della giurisdizione civile dello Stato era già consolidata. -> messa in discussione nel 1922 dalla Corte di cassazione italiana che diceva che “il rappresentante di un Governo estero è soggetto alla giurisdizione civile del Regno per tutti gli atti per i quali la competenza dei nostri tribunali è ammessa secondo il diritto comune tranne il caso in cui egli abbia agito proprio in rappresentanza dello Stato estero, se non addirittura per incarico del suo governo. -> nel 1961 dopo varie problematiche, è stata adottata la Convenzione sulle relazioni diplomatiche. NORME CONSUETUDINARIE IMPERATIVE LO IUS COGENS Verso la fine degli anni ’60 i paesi in via di sviluppo e i paesi socialisti si sono fatti promotori dell’idea secondo la quale alcune regole fondamentali del diritto internazionale (autodeterminazione dei popoli, divieto di aggressione, genocidio, schiavitù, divieto di discriminazione razziale ecc…) godrebbero di una forza superiore rispetto a tutte le altre -> trattati con esse compatibili: NULLI. Si tratta quindi di riconoscere ad alcune norme internazionali di natura consuetudinaria un rango superiore. Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969) -> ha recepito questa istanza negli art. 53 e 64. L’art. 53 -> relativo ai trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale, stabilisce la nullità assoluta di qualsiasi trattato che è in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale NORMA IMPERATIVA: “Norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non è consentita alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da un’altra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere.” L’art. 64 -> in caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente in conflitto con tale norma è nullo e si estingue. Norme che non possono essere derogate es. decisioni vincolanti del Consiglio di sicurezza dell’ONU. Questa innovazione ha suscitato riserve da parte di alcuni stati es. la Francia che non ha ancora firmato e ratificato la Convenzione. Per superare le resistenze di questi paesi -> convenzione contempla un meccanismo obbligatorio per la soluzione delle possibili controversie sulla determinazione delle norme imperative -> art.66 prevede il potere di ogni Stato parte ad una controversia avente oggetto gli art. 53 e 64 della Conv. Di sottoporre, su ricorso unilaterale, la controversia alla decisione della CIG. OBBLIGHI ERGA OMNES La nozione di ius cogens è collegata con quella di obblighi erga omnes seppur esse non siano equivalenti ma è evidente che obblighi erga omnes sono in genere contemplati da norme imperative del diritto internazionale.
Nella sentenza del 1970 sul caso Barcelona Traction Light and Power company, la CIG ha definito gli obblighi erga omnes come quelli che uno Stato assume nei confronti di una comunità internazionale nel suo insieme DIVERSI da quelli che uno Stato assume nei confronti di un altro Stato nell’ambito della protezione diplomatica. Quindi in conclusione, la violazione di una norma imperativa comporta la commissione di un grave illecito internazionale nei contronti dell’intera comunità internazionale e non solo dello Stato o degli Stati direttamente vittime della violazione. La questione fu approfondita nei lavori della CIG nell’ambito della responsabilità internazionale degli Stati -> distinzione tra illeciti ordinari dello Stato (delitti) e crimini internazionali dello Stato -> la violazione di obblighi erga omnes dava luogo alla commissione di crimini internazionali e non di illeciti. Art. 19 faceva come esempi di crimini l’aggresione, mantenimento di regimi coloniali, la schiavitù, l’apparteid ecc… L’IDENTITÀ DELLE NORME IMPERATIVE IL CONVINCIMENTO DELL’INDEROGABILITÀ Qual è l’elemento che distingue tali norme da tutte le altre? Il convincimento di tutti gli Stati circa la loro inderogabilità che si forma per l’importanza della materia disciplinata. Elementi costitutivi delle norme imperative sono gli stessi delle norme consuetudinarie internazionali -> diuturnitas e l’opinio iuris + convincimento della loro inderogabilità. In caso di norme imperative non è sufficiente il convincimento che un dato comportamento è doveroso in quanto richiesto da una norma ma è necessario che il convincimento riguardi anche l’inderogabilità della norma che contempla il comportamento in questione. La sentenza del 2012 afferma che il divieto di tortura è parte del diritto consuetudinario e ha acquisito il carattere di norma imperativa -> divieto che riposa su un’estesa pratica internazionale e sull’opinio iuris degli Stati. Come prova della pratica e del convincimento giuridico, la Corte rileva che il divieto di tortura è contenuto in numerosi strumenti internazionali a vocazione universale. (es. divieto è contenuto nell’art. 13 della Costituzione) In realtà, la prassi sulle norme imperative del diritto internazionale è ancora scarsa. È la giurisprudenza che sta dando il contributo maggiore -> sentenza della Corte di giustizia delle CE nel caso Kadi (2008) afferma che “la Convenzione di Vienna non stabilisce quali siano le norme internazionali a carattere imperativo, sarà l’interprete a doverne ricavare l’identità. È però opinione comune che facciano parte dello ius cogens quei principi che richiamano valori universali e fondamentali come i diritti umani principali, il principio di autodeterminazione dei popoli, il divieto della minaccia e/o uso della forza. Elenco che potrebbe essere aggiornato in relazione all’art. 103 della Carta delle Nazioni Unite. NORME IMPERATIVE NEI TRATTATI
- Un punto da chiarire riguarda i rapporti tra lo ius cogens e trattati internazionali. -> un trattato può riflettere una norma generale di natura imperativa come talvolta riflette una norma generale del diritto internazionale ma non può esso stesso crearla poiché per natura è generatore di norme di diritto particolare. Una norma internazionale di diritto particolare non può per definizione essere una norma accettata e riconosciuta come inderogabile dalla comunità internazionale.
- Relazione tra ius cogens e art. 103 della Carta delle Nazioni Unite, che stabilisce che in caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai Membri delle Nazioni Unite con lo Statuto ->
inumani o degradanti nella vicenda relativa al caso Hissène Habré , già dittatore del Chad tra il 1982 e il
La controversia tra Belgio e Senegal, della quale la Corte è stata investita nel 2009, riguardava alcuni aspetti dell’ obbligo di processare o estradare (aut dedere aut iudicare) Hissène Habré, rifugiatesi in Senegal dopo la sua destituzione, per presunti crimini di tortura commessi durante gli anni del suo governo. Secondo le considerazioni avanzate dal Belgio, il Governo Senegalese, non procedendo ad attivare procedimenti penali a carico di Habré ed allo stesso tempo rifiutando di accogliere la richiesta di estradizione presentata dal Governo Belga nell’ambito di un procedimento a suo carico nel frattempo istituito in Belgio, era venuto meno agli obblighi previsti dalla Convenzione contro la tortura del 1984. La Corte, accogliendo nel merito le considerazioni presentate dal Belgio, ha riscontrato (14 voti a 2) la responsabilità internazionale del Senegal. All’unanimità i giudici hanno invece disposto che il Senegal debba, senza ulteriori ritardi, sottoporre il caso di Hissène Habré alla sue autorità competenti per l’avvio dell’azione penale, salvo nell’eventualità in cui esso decida di estradare Habré verso uno Stato che ne abbia fatto richiesta.) RAPPORTI TRA LE NORME CONSUETUDINARIE E CONVENZIONALI I TRATTATI COME DIRITTO SPECIALE A parte il caso delle norme cogenti, le norme derivanti da accordi hanno in generale un’efficacia normativa equivalente a quella delle regole consuetudinarie. Sebbene i trattati derivino la loro forza vincolante da una regola consuetudinaria, ciò non si traduce in un rapporto di subordinazione dei trattati alla consuetudine. Nel diritto internazionale -> il principio generale è quello della derogabilità reciproca delle norme convenzionali/ consuetudinarie. È anche vero che il diritto convenzionale in quanto diritto speciale trova applicazione più frequente delle norme generali. -> art. 38 infatti dello Statuto della CIG nel determinare il diritto applicabile dalla Corte per la soluzione delle controversie, menziona al primo posto “le convenzioni internazionali si generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite” -> due o più Stati possono accordarsi tra loro con lo scopo di introdurre deroghe a una norma consuetudinaria nei reciproci rapporti. Basti pensare alla norma consuetudinaria relativa ai diritti di pesca nel mare territoriale -> diritto internazionale generale conferisce allo Stato costiero un diritto esclusivo di pesca nelle acque che fanno parte del suo mare territoriale come espressione della sovranità che esso esercita su tale zona marittima che può avere estensione massima di 12 miglia -> tuttavia, numerosi accordi bilaterali autorizzano barche di bandiera di altri stati a esercitare la pesca nelle proprie acque territoriali. Trattato -> deroga alla consuetudine generale e in caso di controversia ha la precedenza nella soluzione della vicenda. NORME CONSUETUDINARIE CHE MODIFICANO I TRATTATI Allo stesso modo, una norma consuetudinaria può abrogare/ modificare un trattato fra due o più stati. Spesso si modificano consuetudini ai trattati derivanti dalla prassi applicativa. Nel sistema delle Nazioni Unite, una modifica consuetudinaria ha riguardato l’art. 27 della Carta nel senso che la decisione del Consiglio di sicurezza su questioni non procedurali possono essere adottate anche con l’astensione di Membri permanenti -> il veto è quindi inteso esclusivamente come voto negativo. In altri casi ci troviamo di fronte non a una modifica consuetudinaria ma a una semplice prassi applicativa consolidata -> secondo il parere della Corte internazionale di giustizia sulle
“Conseguenze giuridiche della costruzione di un muro nel territorio palestinese occupato” (2004), l’interpretazione dell’art.12 della Carta è evoluta per l’effetto della crescente tendenza dell’Assemblea e della Corte di esaminare parallelamente la stessa questione. -> questa prassi deve essere considerata compatibile con la Carta ma non equivale a una modifica consuetudinaria. Anche in altri settori del diritto internazionale si è verificata la formazione di norme consuetudinarie successive -> diritto del mare nei rapporti tra le quattro Convenzioni di Ginevra del 1958. Conclusione -> poiché trattati (dir. Intern. Particolare) e consuetudine (dir. Intern. Generale) sono su un piano di parità e hanno il medesimo rango, i rapporti tra le norme sono retti da principi generali. I principi generali relativi alla successione delle norme nel tempo sono:
- Norma successiva prevale sulla precedente (lex posteriori derogat priori)
- La norma successiva di carattere generale non deroga alla precedente speciale (lex posterior generalis non derogat priori speciali)
- La norma speciale prevale sulla norma generale (lex specialis derogat generali). Diritto consuetudinario e diritto convenzionale si integrano e si condizionano a vicenda, interagendo nelle materie più varie: il diritto da trattato potendo validamente derogare, nei rapporti tra le parti, alle norme del diritto non scritto di carattere dispositivo, che possono a loro volta modificare le norme del diritto scritto. I TRATTATI INTERNAZIONALI Dalla metà del 1900, i trattati internazionali hanno conosciuto una espansione per disciplinare nuovi settori (dai diritti umani alla repressione dei crimini internazionali ecc…). Nel corso degli anni ’70, dopo il processo di decolonizzazione si sono codificate tali norme e sono quindi state negoziate e concluse convenzioni internazionali:
- La convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 entrata in vigore nel 1980 che contiene regole sulla formazione, validità e estinzione dei trattati fra Stati
- La convenzione di Vienna del 1986 sui trattati fra Stati e organizzazioni internazionali e fra organizzazioni internazionali inter se, non ancora entrata in vigore. L’art. 102 della Carta delle Nazioni Unite prevede che ogni trattato e accordo internazionale concluso da un membro delle Nazioni Unite sia registrato al più presto presso il Segretariato e da questo pubblicato nell’ “United Nations Treaty Series”. Secondo la Convenzione di Vienna un trattato è un accordo internazionale concluso in forma scritta fra Stati e disciplinato dal diritto internazionale ACCORDO COME FONTE SECONDARIA GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ACCORDO L’accordo è fonte secondaria del diritto internazionale -> basato sulla norma pacta sunt servanda di natura consuetudinaria dalla quale desume l’idoneità a creare norme giuridiche vincolanti tra le parti. L’accordo è un atto giuridico perché consta di due (bilaterale) o più (multilaterale) dichiarazioni di volontà di soggetti internazionali alle quali il diritto ricollega effetti giuridici corrispondenti a volontà manifestate. Art. 38 a) dello Statuto della CIG si riferisce con la formula “Le convenzioni internazionali sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite”.
Se tutti i trattati sono fonti di norme giuridiche, i trattati volti a tutelare beni e valori d’interesse comune ad un gruppo numeroso di Stati si caratterizzano per il fatto che creano obblighi erga omnes partes -> il cui esercizio è opponibile o il cui adempimento è dovuto da ciascun contraente nei confronti di tutti gli altri. Nella sentenza relativa all’affare tra Belgio e Spagna Barcelona Traction Light and Power Company (1970) la CIG ha rilevato che i diritti fondamentali della persona umana, compresa la protezione contro la pratica della schiavitù e la discriminazione razziale si sono integrati nel diritto internazionale generale, mentre altri sono conferiti da strumenti internazionali di carattere universale o quasi universale. Obblighi erga omnes. Core treaties sono quei trattati considerati di fondamentale importanza dal segretario generale dell’ONU (sono 13). Un’altra distinzione è tra trattati a tendenza universale e trattati a carattere regionale. Trattati istitutivi di organizzazioni internazionali a vocazione universale come la Carta delle Nazioni uniti -> disciplinano materie d’interesse comune. A cui fa riferimento l’art. 5 della Convenzione di Vienna del 1969 stabilendo di applicarsi a qualsiasi trattato che rappresenti l’atto costitutivo di un’organizzazione internazionale. Secondo l’art. 2 della Convenzione di Vienna del 1986 sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali, gli atti istitutivi sono regole permanenti, le decisioni e le risoluzioni adottate in conformità ai primi e la pratica consolidata dell’organizzazione. Sono detti anche trattati-costituzione perché danno vita a strutture permanenti dotate di soggettività internazionale. LE CONVENZIONI DI CODIFICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Il diritto consuetudinario non è solo giuridico, necessario ma è anche non scritto tant’è vero che deve essere rilevato dall’interprete dalla prassi. Diritto non scritto presenta dei problemi perché è difficile capire il contenuto preciso. Per ragioni di certezza del diritto, si è posto il problema della codificazione delle norme consuetudinarie. L’art. 13 part.1 della Carta delle Nazioni Unite attribuisce all’Assemblea il compito di intraprendere studi e fare raccomandazioni allo scopo di incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione. Il trattato di codificazione conserva il limite di efficacia soggettiva proprio degli accordi internazionali -> Se codifica norme consuetudinarie queste continuano ad applicarsi a tutti i soggetti Se introduce nuove norme, queste si applicheranno solo nei rapporti tra gli Stati parti al trattato di codificazione che potrà essere in caso il punto di partenza per la formazione di corrispondenti nuove norme consuetudinarie. Per adempiere tali funzioni, l’assemblea si avvale della Commissione di diritto internazionale. Alcune convenzioni di codificazione sono state adottate dall’assemblea generale o da una conferenza diplomatica appositamente convocata dallo stesso organo plenario. Fra i progetti di convenzione ricordiamo:
- La convenzione di Ginevra sul diritto del mare 1958
- La convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche (1961)
- La convenzione di Vienna sulle relazioni consolari (1963)
- La convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969)
- La convenzione di new York sulle missioni speciali (1969)
- La convenzione di Vienna tra stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali.
LA CONVENZIONE DI VIENNA
UN TRATTATO SUI TRATTATI
Il regime applicabile ai trattati come atti giuridici ha conosciuto processo di codificazione nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. I motivi della volontà di codificare sono legati ai profondi mutamenti intervenuti nella comunità internazionale dopo la decolonizzazione, Gli stati nuovi infatti avevano avuto l’esigenza di ridiscutere i contenuti del diritto internazionale consuetudinario -> lo strumento più idoneo fu la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto secondo l’art. 13 della Carta delle Nazioni Unite. Fu così assunta la decisione di elaborare un traety on the treaties diretto a codificare le regole generali del diritto internazionale -> progetto finale dell’assemblea formato da 75 aritcoli. La conferenza si riunì a Vienna con la partecipazione di 110 stati di cui 79 favorevoli, 19 astensioni e 1 contro (Francia). L’entrata in vigore richiedeva un minimo di 35 ratifiche che si ottenne nel 1980. La convenzione si applica solo ai trattati in forma scritta (art. 2). Gli accordi taciti sono dibattuti su che ruolo abbiano nella formazione dei trattati, i fatti concludenti, se cioè da essi possa assumersi la volontà degli Stati diretta a stipulare. La convenzione non si applica ai trattati conclusi fra soggetti del diritto internazionale diversi dagli stati. Per questo la disciplina è stata integrata nel 1986 relativa ai trattati tra stati e org. E tra org. Int. La convenzione si applica invece (art.5) a due categorie di accordi che hanno a che vedere con le organizzazioni internazionali: i trattati istitutivi di organizzazione internazionali e gli accordi conclusi nell’ambito di organizzazioni internazionali come ad esempio le convenzioni internazionali del lavoro concluse nell’ambito dell’OIL. La convenzione di Vienna consta di un preambolo e di 85 articoli distribuiti in 8 parti di cui: -conclusione e entrata in vigore dei trattati -rispetto,applicazione e interpretazione dei trattati -nullità, estenzione e sospensione dei trattati EFFETTI DEI CONFLITTI ARMATI SUI TRATTATI La convenzione di Vienna non si occupa degli effetti dei confitti armati sui trattati. Nel 1991 la CDI ha adottato un progetto di articoli sugli effetti dei conflitti armati sui trattati trasmesso all’assemblea generale delle nazioni unite come parte del suo rapporto relativo al periodo considerato. -> il principio generale è che l’esistenza di un conflitto armato non comporta automaticamente l’estinzione o la sospensione dei trattati in vigore tra le parti coinvolte nel conflitto; per accertare se un trattato è suscettibile di estinzione, sospensione o recesso in caso di conflitto occorre avere riguardo a tuti i fattori rilevanti in particolare la natura, l’oggetto e lo scopo del trattato e le caratteristiche del conflitto. C’è un annesso al progetto che contiene una lista di trattati la cui efficacia si presume non compromessa durante il conflitto armato tra i quali quelli di diritto internazionale umanitario sulla protezione di diritti umani, sulla tutela dell’ambiente, sulla giustizia penale ecc.. FORMAZIONE DEI TRATTATI
Accettazione, approvazione e adesione Quel che conta in tutti questi casi è comunque l’identificazione dell’atto in cui è contenuta la manifestazione delle volontà dello Stato contraente diretta a concludere il trattato. Alla ratifica (art.14) sono assimilate l’accettazione e l’approvazione mentre l’art 15 si occupa dell’adesione -> trattati multilaterali aperti cio è che consentono a Stati diversi da quelli presenti ai negoziati di aderire al trattato (opposti a quelli chiusi). La clausola di adesione consente a Stati diversi da quelli che hanno partecipato ai negoziati di aderire a esso in un momento successivo tramite al una dichiarazione di volontà che avviene tramite il deposito dello strumento di adesione. Poiché la clausola di adesione ha valore di offerta e l’adesione di accettazione è evidente che si ha un’ipotesi di formazione progressiva dell’accordo in cui non c’è contemporaneità tra le varie manifestazioni di volontà. Infine i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali prevedono la procedura di ammissione -> domanda da parte dello Stato interessato e l’accettazione degli Stati già parti del trattato. Es. Statuto delle Nazioni Unite e il Trattato sull’Unione Europea (TUE). -> art. 4 dello Statuto delle Nazioni unite prevede che possono diventare membri delle nazioni unite tutti gli stati amanti della pace che accettino gli obblighi dello statuto e siano capaci di adempiere tali obblighi. fasi di formazioni di un accordo in forma solenne:
1. fase dei negoziati -> partecipano in primis i rappresentanti degli stati che partecipano sono chiamati blemi potenziali sono quelle persone che possono mostrare i pieni poteri all’inizio della conferenza diplomatica. Diversi da gli organi supremi dello stato (capo, primo ministro e ministro degli affari esteri) hanno iure proprio pieni poteri di rappresentare un Stato in una conferenza
- fase di adozione del testo del trattato: attraverso la procedura del consenso cercando di evitare la votazione.
- firma: nel momento in cui si adotta il testo, il trattato viene aperto alla firma. Qual è il valore di una firma: se si tratta di un trattato concluso in forma semplificata, la firma esprime il consenso a vincolarsi da parte degli stati firmatari. Se invece (come succede maggiormente) siamo di fronte a un trattato di forma solenne, la firma sarà un atto che accerta che quello è il trattato che è stato approvato. Non assume nessun obbligo di fronte al trattato, né di rispettarlo né l’obbligo di ratificare successivamente quell’accordo internazionale. Ciò nonostante stato firmatario ha un obbligo limitato di fronte al trattato che ha firmato: l’obbligo di comportarsi in buona fede di fronte al testo che ha firmato. Significa che lo stato firmatario non potrà boicottare il trattato al fine di impedire la sua entrata in vigore. La convenzione di Vienna prevede sia l’obbligo di buona fede ma anche una procedura attraverso la quale lo stato firmatario può ritirare la propria firma. La firma di un accordo concluso in forma solenne non ha come conseguenza l’obbligo di firmarlo o ratificarlo ma di comportarsi in buona fede. Se uno stato firmatario intende boicottare il trattato che
hanno firmato -> può utilizzare l’art.18, comunicando al depositario che non intende ratificare il trattato. Questa procedura è stata eseguita dagli Stati Uniti nei tempi di amministrazione Clynton, ha firmato sia protocollo di Kyoto che Statuto di Roma -> amministrazione di Bush ha ritirato la firma attraverso la procedura prevista dalla convenzione di Vienna. Caso in cui il diritto dei trattati ha acquistato rilevanza nell’ambito delle relazioni internazionali
- ratifica del trattato: accordo concluso in forma solenne, le due parti si scambieranno gli strumenti di ratifica accordo in forma semplificata, ratifica del trattato dalle parti dell’accordo ratifica/adesione: la prima è apposta da stato firmatario mentre l’adesione è di competenza di stati terzi del trattato che possono aderire purché il trattato lo consenta con la clausola di adesione 5. entrata in vigore: quando entra in vigore dovrebbe essere registrato presso il segretariato delle nazioni unite. Mancata registrazione non impedisce l’efficacia del trattato ma non potrà essere invocato davanti agli organi delle Nazioni Unite. l’entrata in vigore può tuttavia essere differita nel tempo rispetto al perfezionamento e intervenire in un momento successivo: è stabilita dalle clausole finali del trattato stesso che possono stabilire un termine iniziale d’efficacia (una data precisa) oppure subordinare l’entrata in vigore al verificarsi di un evento futuro e incerto (condizione sospensiva). Mentre i trattati bilaterali in forma semplificata entrano di norma in vigore all’atto della firma e quelli conclusi in forma solenne al momento dello scambio delle ratifiche, i trattati multilaterali stabiliscono spesso che la loro entrata in vigore sia subordinata al deposito di un numero minimo di ratifiche quale condizione sospensiva. **6. pubblicazione del trattato
- Accordo conclusi in forma solenne ma applicato a titolo provvisorio:** accordo concluso in forma solenne che viene applicato dal momento della firma in attesa della sua entrata in vigore. Art. 25 Convenzione di Vienna -> istituto dell’applicazione provvisoria di un trattato concluso in forma solenne, prassi istituzionale. È richiesta la ratifica da parte degli stati negozianti ma questo accordo viene applicato immediatamente a titolo provvisorio dopo la firma -> come si capisce che è questo tipo di accordo? è sufficiente leggere la disposizione finale sull’entrata in vigore che prevede l’applicazione a titolo provvisorio. È una tipologia di accordo particolare, si ottengono due risultati:
- da un lato vengono applicati immediatamente (ricordano quelli semplificati) -dall’altro sono comunque destinati ad essere ratificati quindi non si pone il problema del controllo parlamentare Aspetto importante: lo stato firmatario di questo accordo può decidere di terminare il trattato tramite notifica del depositario dell’accordo stesso Es. GATT accordo generale sulle tariffe doganali -> a Ginevra nel 1947 da 23 Paesi, applicato a titolo provvisorio per 50 anni senza mai entrare in vigore. Accordo di straordinaria importanza che ha regolato il commercio per quasi 50 anni, è stato un accordo applicato a titolo provvisorio e mai entrato in vigore e nemmeno sottoposto al controllo dei vari parlamenti. Ha portato delle conseguenze non tanto nell’ambito del diritto internazionale ma soprattutto per il valore di questo accordo e delle norme in esse contenute negli ordinamenti interni e della comunità europea in quanto la Corte di Giustizia non ha mai
