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Compendio di Diritto Internazionale Privato e Processuale XVIII Edizione Simone
Parte Prima - Parte generale
Capitolo 1: Nozione e sviluppo storico del diritto internazionale privato
L’espressione diritto internazionale privato A. Origine e fondamento della disciplina Il termine « diritto internazionale privato » (d.i.p.) indica il complesso delle norme giuridiche dello Stato che regolano quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso ovvero di transnazionalità. Si tratta di norme che, pur essendo destinate a disciplinare rapporti e fattispecie che hanno punti di contatto con altri paesi, fanno parte dell'ordinamento giuridico di un determinato Stato ed hanno valore esclusivamente in esso: sarebbe, forse, tecnicamente più corretto parlare di diritto privato internazionale. Esempi: matrimonio celebrato in Italia tra cittadini tedeschi; compravendita immobiliare stipulata in Italia ma avente ad oggetto beni siti in Spagna. In presenza di rapporti di questo tipo si determina un potenziale concorso tra le norme dei diversi ordinamenti giuridici. Le norme di d.i.p. vengono definite, allora, come quelle con cui ciascuno Stato risolve, a suo modo, tale conflitto, stabilendo in quali casi il rapporto dovrà essere disciplinato dalle proprie norme e in quali, invece, dovranno essere applicate, ritenendosi prevalente il collegamento esistente tra il rapporto ed un altro paese, norme di un diritto straniero. Si può quindi designare la medesima disciplina con la definizione di «conflitto di norme» o di «norme di conflitto»; anche se sarebbe più corretto parlare di «scelta di legge» e di «norme di scelta di legge» proprio per sottolineare il suo carattere. La locuzione di «norme di conflitto» non è così corretta, in quanto le norme di d.i.p. sono emanate dal legislatore interno in base a considerazioni di opportunità economica, politica e sociale che nulla hanno a che vedere con la necessità di comporre un presunto conflitto tra la propria legislazione e quella di altri Stati che, in effetti, è soltanto apparente.
Il sistema italiano di diritto internazionale privato A. Legge 31 maggio 1995, n. 218. La L. 218/95, con i suoi 74 articoli, si pone come un vero e proprio codice, per la prima volta raccolto in un unico testo di legge, del diritto internazionale privato e processuale italiano. La struttura della legge fondamentale del nuovo diritto internazionale privato italiano si articola in quattro gruppi funzionali di norme: A.1. il primo (Titolo I, Artt. 1-2) stabilisce e delimita la sfera di operatività della legge che, fermo restando il rispetto delle eventuali diverse regole sancite da convenzioni internazionali alle quali l'Italia aderisce o aderirà, disciplina in modo organico ed esaustivo sia il diritto internazionale privato propriamente detto che il diritto processuale civile internazionale. L'Art. 73 prevede l'abrogazione di norme preesistenti sparse tra le preleggi (Artt. 17-31), il codice civile (Artt. 2505 e 2509) e di procedura civile (Artt. 2,3,4,37 e 796-805); A.2. il secondo gruppo di norme (Titolo II, Artt. 3-12) costituisce il sistema del diritto processuale civile internazionale. Tali disposizioni, cioè, disciplinano lo svolgimento del processo civile allorquando lo stesso coinvolge persone (attore, convenuto), fatti, atti, beni o provvedimenti che presentano elementi di estraneità ovvero punti di contatto con ordinamenti giuridici diversi da quello in cui si svolge il processo;
A.3. un altro e più numeroso insieme di norme (Titolo III Artt. 13-63) è quello costituito dalle norme di conflitto vere e proprie cioè quelle che, per le diverse tipologie di rapporti con elementi di estraneità, stabiliscono a quale ordinamento giuridico fare riferimento. A.4. l’ultimo gruppo di norme (Titolo IV, Artt. 64-71) regola le condizioni e procedure alle quali è subordinato il riconoscimento dell'efficacia anche nel nostro paese di sentenze e atti stranieri.
B. Diritto transitorio AI secondo gruppo, relativo al diritto processuale, devono funzionalmente ricondursi anche le disposizioni transitorie dell'Art. 72, 2° comma, sulla disciplina dei procedimenti già pendenti. Proprio in riferimento al diritto transitorio, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che le norme del nuovo sistema di diritto internazionale privato trovano applicazione in tutti i giudizi iniziati successivamente all'entrata in vigore della legge 218/1995 anche se riferiti a rapporti giuridici di fatto sorti prima di tale epoca. A tale principio di parziale retroattività sostanziale si deroga, con conseguente applicazione del vecchio sistema, solo in riferimento a situazioni giuridiche che possono dirsi «esaurite» che si identificano in quelle definitivamente accertate in sede giurisdizionale a in quelle che abbiano già compiutamente realizzato tutti i loro effetti.
Discipline affini e rapporti con il diritto internazionale pubblico Al d.i.p. possono essere affiancate altre discipline giuridiche: il diritto penale internazionale e il diritto amministrativo internazionale. Tutte queste discipline, insieme al d.i.p., costituiscono il c.d. diritto statale esterno o il diritto interno in materia internazionale. La differenza tra il d.i.p. vero e proprio e queste altre discipline sta in ciò che il primo adotta, per regolare i rapporti con elementi di estraneità, un mezzo tecnico particolare, consistente nel rinvio ad una serie indeterminata di ordinamenti giuridici, mentre le altre discipline sono costituite da norme che provvedono direttamente a disciplinare i rapporti che presentano, in materia penale, processuale, amministrativa etc., elementi di collegamento con altri ordinamenti giuridici. La prevalente dottrina, peraltro, è del parere che tra diritto internazionale pubblico e privato vi sia una sostanziale ed insopprimibile differenza, riconducibile alla diversa funzione che le due discipline svolgono. Il d.i.p. è costituito da un insieme di norme giuridiche che, in ciascuno Stato, individuano la legge applicabile alle fattispecie caratterizzate appunto da elementi di estraneità rispetto all'ordinamento statale in questione. I.diritto internazionale pubblico è, invece, il diritto della comunità degli Stati ed è costituito da norme che si formano al di sopra (e non all'interno) degli Stati. Si tratta di disposizioni che, scaturendo dall’ordinamento dell’intera comunità internazionale, ciascun paese si impegna, con le proprie norme interne a rispettare, anche con norme di carattere costituzionale.
Il diritto internazionale privato convenzionale ed europeo A. Il diritto internazionale privato convenzionale Poiché ciascun ordinamento statale predispone, per proprio conto, un sistema autonomo di d.i.p., può ben accadere che, in alcune materie, i diversi ordinamenti statali adottino regole di risoluzione, dei problemi posti dalle fattispecie che presentano elementi di estraneità, differenti o, addirittura, contrapposte. Ciò è fonte di conflitti giurisdizionali. Non sorprende, quindi, che venga perseguito, con sempre maggiore intensità, l'obiettivo di pervenire ad una unificazione convenzionale del d.i.p. degli Stati. Vengono cioè stipulati tra più Stati dei veri e propri trattati internazionali aventi lo scopo di unificare, in un determinato settore, le norme di d.i.p. degli Stati parti di tale accordo internazionale che hanno l'obbligo di emanare nel proprio ordinamento le norme di d.i.p. concordate. A Mancini si deve l'istituzione in Roma, nel 1926, di un'organizzazione intergovernativa, l’UNIDROIT (Istituto internazionale per l'unificazione del diritto privato), cui attualmente aderiscono
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Proprio perché si tratta di norme interne adottate autonomamente da ciascuno Stato vi è, in materia di d.i.p., il rischio che i diversi Stati accolgano regole di conflitto differenti se non addirittura incompatibili. Per ridurre tale rischio, specialmente in alcune materie in cui un contrasto risulterebbe particolarmente pregiudizievole (tutela dei minori, titoli di credito etc.), è stata elaborata una seconda categoria di norme di d.i.p , ovvero norme di conflitto che vengono adottate in esecuzione di accordi internazionali cui partecipano una pluralità di Stati che finiscono, in questo modo, per avere, in una determinata materia, norme di d.i.p. uguali. Si parla, con riferimento a questo tipo di disposizioni, di d.i.p. convenzionale o speciale. In virtù del tradizionale criterio del lex specialis derogat generali, le norme di d.i.p. che provengono dall'esecuzione di trattati e convenzioni internazionali vengono applicate a preferenza di quelle di carattere generale. Tale primato è stato espressamente ribadito, in termini di diritto positivo, dall'Art. 2 della legge di riforma. Tale norma precisa, infatti, che le disposizioni di legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali cui l'Italia ha aderito. Le convenzioni di d.i.p. di cui è parte il nostro paese, sono ad es. fra le più recenti:
- la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali;
- la Convenzione de l’Aja del 1985 relativa alla legge sui trust e il loro riconoscimento;
- (^) la Convenzione de l'Aja del 1993 sulla tutela dei minori e l'adozione internazionale.
II diritto dell'Unione Europea Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009, ha eliminato la distinzione tra Comunità europea e Unione europea facendo riferimento ad un unico soggetto: l'Unione europea. Il Trattato di Lisbona ha provveduto alla riorganizzazione delle sue istituzioni attraverso la modifica dei due Trattati fondamentali dell'UE: il Trattato sull'Unione europea (TUE) e il Trattato che istituisce la Comunità Europea ora denominato Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE). Per quanto riguarda in particolare il d.i.p. l'Art. 81 del TFUE attribuisce all'Unione il compito di adottare misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. Gli organi dell'Unione europea hanno facoltà di adottare atti normativi, alcuni dei quali, come i regolamenti, le decisioni e le direttive hanno efficacia giuridica vincolante per gli Stati membri. Nell'ambito degli stessi una forza cogente più diretta ed immediata deve essere riconosciuta ai regolamenti. l diritti da essi sanciti sono, in altri termini, azionabili da ogni persona e tutelabili in sede giurisdizionale al pari di quelli sanciti dalle leggi statali. Negli ultimi anni i competenti organi dell'Unione Europea hanno adottato numerosi regolamenti in materia di diritto internazionale privato e processuale come il fondamentale Reg. CE 44/2001, in via di sostituzione con il Reg. UE 1215/2012 (cd. Bruxelles I bis, in vigore dal 2015) concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Un ruolo altrettanto fondamentale deve essere riconosciuto ai regolamenti sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (cd. Roma II: Reg. CE 864/2007) e contrattuali (cd. Roma I Reg. CE 593/2008). Tali disposizioni, sia pure con esclusivo riferimento ai rapporti riconducibili agli ordinamenti di Stati aderenti alla UE, proprio per il loro valore cogente diretto, che le colloca a pieno titolo tra le fonti del diritto di ciascun paese, entrano a far parte del nostro sistema di diritto internazionale privato prevalendo, in virtù del principio di specialità, su quelle, eventualmente incompatibili, della L. 218/1995. In altre occasioni è stato utilizzato lo strumento della Direttiva : ad es. direttiva 2008/122/CE sulla cd. multiproprietà per regolare nuove figure di godimento di beni e servizi con finalità turistiche quali i contratti di rivendita e di scambio vacanze. La direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 79/2011 (che ha modificato il codice del consumo). E’ lecito affermare che il diritto internazionale privato classico è in via di superamento anche per la regolamentazione di fattispecie che presentano collegamenti a Stati terzi. Esempio: Art. 32quater, comma 2, L. 218/95 che opera un rinvio alla disciplina fissata con un regolamento dell'Unione Europea sancendo che lo scioglimento dell'unione civile è regolato dalla legge applicabile al divorzio in conformità al Reg. n. 1259/ UE.
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La prassi È sempre più frequente, in dottrina, l'inserimento nel panorama delle fonti del diritto internazionale privato di regole di tipo consuetudinario.
Ci si riferisce alla cd. lex mercatoria : un sistema di norme e regole nate spontaneamente per
regolare, in alcuni settori commerciali (ad es: credito, trasporti, assicurazioni), i rapporti economici con elementi di internazionalità. Si tratterebbe di una sorta di diritto spontaneo della società internazionale dei mercanti. Di regola, al fine di garantire la loro effettiva cogenza e la loro pacifica applicazione, anche in caso di contenzioso, i soggetti interessati hanno cura di richiamare, con apposite clausole negoziali, tali regole. Non è mancato chi ha evidenziato che il nostro sistema di diritto internazionale privato non conferisce alcuna rilevanza a queste regole se non nella misura in cui consente alle parti del contratto, nell'esplicazione della loro autonomia negoziale, di farvi riferimento. Tuttavia alcune disposizioni comunitarie, nell'affrontare il delicato problema della regolamentazione giuridica dell'E commerce, hanno esplicitamente richiamato codici di condotta elaborati dalle associazioni di categoria unitamente alle associazioni dei consumatori così consacrando, almeno in ambito comunitario, il valore normativo della prassi commerciale internazionale.
La funzione delle norme di diritto internazionale privato Se l'oggetto della disciplina apprestata dalle norme di d.i.p. può essere pacificamente individuato nei rapporti caratterizzati dalla presenza di elementi di estraneità rispetto all' ordinamento, non è altrettanto sicura la determinazione della funzione delle norme di d.i.p.
A. Concezione bilaterale Secondo un primo orientamento, poiché le norme del d.i.p. hanno lo scopo di determinare la legge applicabile ad una determinata fattispecie concreta e poiché tale legge può tanto essere quella nazionale quanto quella di uno Stato estero, la funzione delle norme di d.i.p. è duplice consistendo: A.1. nel delimitare l'ambito di applicazione del diritto interno; A.2. nel richiamare, se del caso, norme del diritto straniero. In altri termini, l'efficacia delle norme di diritto internazionale privato può spiegarsi tanto in direzione interna, determinando l'applicazione della lex fori, cioè della legge nazionale, quanto in direzione esterna, giustificando l'applicazione di norme di altri Stati. Questa concezione cd. bilaterale delle norme di d.i.p. è condivisa da vasti settori della dottrina più recente ed appare inoltre più coerente al tenore delle codificazioni moderne di d.i.p. (compresa quella italiana) che appaiono largamente ispirate al principio dell'eguaglianza tra diritto statale e diritto straniero.
B. Concezione unilaterale Secondo un'altra concezione cd, unilaterale, la funzione della norma di d.i.p. è unica, nel senso che l'efficacia di tali norme si esplica esclusivamente in una direzione. Occorre distinguere due ulteriori posizioni dottrinali:
- una prima prospettiva sostiene che, poiché l'applicazione del diritto interno non ha bisogno di una particolare giustificazione avendo luogo di per sé stessa in virtù di un principio di naturale effettività dell'ordinamento, l'unica funzione della norma di d.i.p, consiste nel richiamo o rinvio agli ordinamenti stranieri per la disciplina delle fattispecie con elementi di estraneità (concezione unilaterale estroversa);
- una differente concezione afferma che le norme di d.i.p. avrebbero la funzione non già di rinviare al diritto straniero ma, al contrario, di delimitare l'ambito di applicazione dell'ordinamento interno (concezione unilaterale introversa).
Valutazione critica e conclusioni In termini di diritto positivo le tesi unilaterali sono contraddette dalla formulazione tipicamente bilaterale delle nostre norme di d.i.p.
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giuridici andrebbero desunti dalla cd. lex causae cioè dalle norme dell'ordinamento straniero che la stessa norma di d.i.p. indica come competente a disciplinare la fattispecie;
- si parla, invece, di teoria comparatistica per designare coloro che, sostenendo la completa autonomia del sistema di d.i.p. dall'ordinamento statale cui appartengono, affermano che il senso delle locuzioni adoperate da tali norme andrebbe ricostruito, a conferma del carattere internazionale della disciplina, attraverso un'analisi comparativa, sino a giungere ad una sorta di minimo comune denominatore, del significato che tali categorie rivestono in tutti gli ordinamenti dei paesi civili.
B. Valutazione critica A sostegno della prima teoria, posto che le norme di d.i.p. nonostante la peculiarità del loro oggetto, sono e restano, quanto alle fonti di produzione e cognizione, norme interne dello Stato, sembra naturale concludere che tali disposizioni debbano essere interpretate in base ai criteri ermeneutici propri dell'ordinamento cui appartengono. Inoltre è logico supporre che al momento di emanarle anche il legislatore abbia inteso fare riferimento al significate che tali categorie comunemente avevano all' interno del sistema giuridico nazionale. C. Elementi critici della lex fori e qualificazione degli istituti sconosciuti Nei confronti della teoria della lex fori vengono, peraltro, sollevate due obiezioni fondamentali. In primo luogo, si evidenzia che la qualificazione del rapporto con elementi di estraneità alla stregua dei canoni della lex fori potrebbe condurre a risultati pratici poco accettabili in considerazione della possibile eterogeneità o addirittura incompatibilità tra la sistematica dell'ordinamento nazionale e quella dell'ordinamento straniero richiamato.
Vi è poi il problema della qualificazione di istituti giuridici del tutto sconosciuti in alcuni ordinamenti come, ad es, il trust (istituto giuridico inglese attraverso il quale la persona che costituisce il trust decide di affidarne l'amministrazione ad una o più persone nell'interesse di soggetti beneficiari), frequentemente utilizzato per la protezione degli incapaci, per la successione e per la costituzione di fondazioni ed istituti di pubblica utilità; la bigamia o il ripudio del diritto ebraico ed islamico.
D. La teoria della doppia qualificazione Per superare tali inconvenienti sono stati suggeriti due correttivi alla teoria della lex fori: a. allorquando le norme di d.i.p. utilizzano parole come «obbligazioni», «fatti illeciti» etc, non intendono fare riferimento (specificamente) agli istituti dell'ordinamento interno così come disciplinati e regolati dalla lex fori, ma a concetti e categorie giuridiche che sono patrimonio comune di moltissimi sistemi normativi, sia pure con sfumature diverse; b. in secondo luogo è stato osservato (cd. teoria della doppia qualificazione) che l'ordinamento straniero, richiamato dalla norma di d.i.p., non può che essere considerato globalmente senza limitare l'indagine ad un determinato settore in nome di un velleitario parallelismo con l'ordinamento statale. Ne consegue che una volta individuato, sulla base di una qualificazione del rapporto svolta alla stregua della sistematica dell'ordinamento giuridico nazionale, la norma di d.i.p. cui fare riferimento e, quindi, il sistema giuridico estero al quale questa fa rinvio, si individueranno nell'ambito dell'ordinamento straniero (cd. seconda qualificazione), le norme giuridiche nel cui ambito di applicazione il rapporto in esame si colloca. Secondo l'Art. 15 L. 218/1995 può senz'altro affermarsi che la teoria cd. della doppia qualificazione ha finito per trovare riconoscimento normativo. La norma in questione stabilisce, infatti, che, dopo il richiamo, il diritto straniero deve essere interpretato secondo i criteri interpretativi e di successione nel tempo che sono a lui propri esattamente come farebbe il giudice estero. In caso contrario quello applicato sarebbe non già il diritto straniero effettivamente vigente e vitale ma una sua pallida imitazione, resa statica ed avulsa da un contesto più ampio ed organico.
E. La qualificazione nel diritto internazionale privato dell'Unione Europea
Gli ultimi anni hanno registrato l'enorme espansione dell'area del diritto internazionale privato di matrice e fonte comunitaria, con conseguente erosione degli spazi di iniziativa legislativa autonoma, in tale settore, degli Stati membri dell'Unione Europea. Parte della dottrina ad ipotizza che esso avrebbe finito per incidere sul problema stesso delle qualificazioni. In altri termini è parso conveniente che, allorquando la norma di diritto internazionale privato è prodotta dagli organi legislativi dell'Unione Europea, nozioni, locuzioni ed istituti giuridici da essa utilizzati vengano ricostruiti e definiti, non già alla luce delle categorie del singolo ordinamento nazionale, ma, piuttosto, alla stregua dei canoni e criteri interpretativi e semantici quali risultano adottati nei trattati dell’UE ovvero nelle applicazioni giurisprudenziali della Corte di Giustizia.
E non vi è dubbio che tale accezione possa differire anche profondamente da quella in uso negli ordinamenti di alcuni degli Stati membri.
F. La qualificazione nel diritto internazionale privato convenzionale Analogamente deve escludersi che la qualificazione vada effettuata secondo la lex fori allorquando trovano applicazione norme di diritto internazionale privato contenute in accordi internazionali. Il criterio interpretativo fondamentale, in materia di trattati, resta quello fissato dall'Art. 33 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati del 1969, laddove stabilisce che, in caso di differenza di significato non eliminabile in via interpretativa, si adotterà il significato che, alla luce dell'oggetto e dello scopo del trattato, permette di meglio conciliare i testi in questione. Ne consegue che tale qualificazione potrebbe, se necessario, assumere un significato del tutto originale e diverso da quello di tutti gli ordinamenti interni dei Paesi contraenti.
Il criterio di collegamento A. Nozione Tutte le fattispecie di rapporti regolate dalle norme di d.i.p. si caratterizzano per la presenza di un elemento di estraneità o transnazionalità cioè una qualche circostanza (nazionalità delle parti, luogo dove si sono svolti i fatti etc.) che pone in collegamento la vicenda, oltre che, naturalmente con l'ordinamento nazionale, con l'ordinamento di uno o più stati esteri. Tale circostanza, se evidenziata all'interno della norma di d.i.p., si identifica con il cd. criterio di collegamento. Esempio: quando l'Art. 43 L. 218/1995 stabilisce che la tutela è regolata secondo la legge dello Stato cui appartiene l'incapace individua nella nazionalità dell'incapace il criterio di collegamento valido in tema di tutela ed altri istituti di protezione degli incapaci. L'unica circostanza che il legislatore ha ritenuto giuridicamente rilevante, tanto da richiamarla nella struttura della norma di d.i.p., è quella relativa alla nazionalità dell'incapace. Il criterio di collegamento, dunque, indica quell'aspetto del rapporto che il legislatore ritiene determinante ai fini dell'individuazione dell'ordinamento straniero da richiamare. Il criterio di collegamento è uno degli elementi caratteristici della struttura della tipica norma di d.i.p.
B. Diversi criteri di collegamento Nel nostro sistema, il criterio di collegamento fondamentale è quello della cittadinanza. Vengono, infatti, regolate in base a tale criterio: le questioni relative allo stato ed alla capacità delle persone (Art. 23 L. 218/1995), i rapporti di filiazione (Art. 33 L. 218/1995), le successioni mortis causa e le donazioni (Artt. 46 e 56 L. 218/1995) e quelle inerenti la tutela e gli altri istituti di protezione degli incapaci (Art. 43 L. 218/1995).
Quale disciplina si applica nei casi della doppia cittadinanza e della apolidia? - È stato posto, in tema di applicazione del criterio di collegamento della cittadinanza, il problema della doppia cittadinanza. Si ritiene che, se una di queste cittadinanze è quella italiana, trovi senz'altro applicazione la legge italiana, mentre, in caso di doppia cittadinanza straniera, troverà applicazione la legge dell'ordinamento la cui cittadinanza viene attribuita secondo i
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Il risultato pratico del funzionamento delle norme di d.i.p. consiste nel rinvio o richiamo, per la regolamentazione di una fattispecie con elementi di estraneità, ad un determinato ordinamento giuridico. Nei casi in cui il criterio di collegamento non conduca all'applicazione della stessa legge italiana, il richiamo a rinvio ha per oggetto norme del diritto straniero. Il rinvio è il fenomeno per cui un ordinamento attribuisce valore giuridico a norme appartenenti ad un ordinamento diverso. Si parla di rinvio formale o non recettizio nell'ipotesi in cui l'ordinamento richiamante riconosce direttamente all'ordinamento straniero la competenza ad emanare norme giuridiche in un determinato settore con la conseguenza che tali norme esplicano direttamente la loro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante man mano che vengono prodotte senza necessità di essere precedentemente inglobate nell'ordinamento giuridico dal quale proviene il rinvio. I. rinvio si definisce, invece, materiale e recettizio quando la norma straniera si intende incorporata nella norma di richiamo, concepita quale norma in bianco, e, quindi, recepita e riprodotta nell'ordinamento nazionale.
B. II rinvio nel d.i.p. Ci si domanda se il richiamo operato dalle norme di d.i.p., debba essere qualificato come un rinvio di tipo formale o materiale. La prima tesi, condivisa dalla dottrina meno recente appare in contrasto con il principio della relatività dei valori giuridici in virtù del quale risulta inammissibile che, nell'ambito di un determinato ordinamento, possa riconoscersi valore giuridico a norme ad esso estranee. Anche nei confronti di coloro che accedono alla seconda teoria sono state sollevate diverse obiezioni. Se la norma richiamata fosse effettivamente recepita ed inglobata nell’ordinamento interno dovrebbe cristallizzarsi in esso senza seguire le successive vicende legislative avvenute nell’ordinamento d’origine; ciò che invece accade visto che se la norma precedentemente richiamata viene, nell’ordinamento di provenienza, modificata o sostituita ciò si riflette anche in quello richiamante.
C. La tesi del rinvio di produzione La dottrina più recente ha elaborato una terza ricostruzione del meccanismo di richiamo realizzato con le norme di d.i.p. che può essere sinteticamente definita del «rinvio di produzione». Il nucleo essenziale di questa teoria può essere correttamente individuato nell'idea secondo cui le norme di d.i.p. sono vere e proprie norme sulla produzione giuridica. Nell'ambito di un sistema giuridico vengono definite norme sulla produzione giuridica quelle che regolano l'attività di formazione delle norme giuridiche e la loro gerarchia (ad es. Artt. 70 e 77 Cost e Art. 3 disp. prel. c.c.). Le norme di d.i.p. funzionerebbero come norme sulla produzione giuridica nel senso che attribuirebbero valore di fatti di produzione giuridica cioè di fonti del diritto alle stesse fonti che hanno tale valore nell'ordinamento straniero richiamato.
Dottrina - Secondo una diversa versione di tale teoria le norme di d.i.p. non attribuiscono, giacché ciò sarebbe in contrasto con il principio di sovranità ed autonomia degli Stati, alle fonti normative straniere la stessa dignità nell'ordinamento richiamante. Esse, piuttosto, agiscono sulla norma straniera già formata determinando la nascita di una norma interna identica per contenuto a quella richiamata che funge, quindi, da presupposto per l'attività di produzione normativa regolata dalle norme di d.i.p. in maniera automatica: il venire ad esistenza della norma straniera attiva il meccanismo produttivo predisposto dalle norme di d.i.p.
Anche questa teoria ha formato oggetto di osservazione e rilievi critici. Vi è stato chi ha sottolineato che non appare verosimile attribuire valore di norme sulla produzione giuridica a disposizioni, come quelle di d.i.p., che non hanno rango costituzionale. Si risponde che le norme di d.i.p. sono state emanate anteriormente all'entrata in vigore della Costituzione.
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Anche dopo l'entrata in vigore della Costituzione Repubblicana, comunque, il sistema di d.i.p. sembra trovare un solido riferimento costituzionale negli Artt. 10 e 11 Cost. L'Art. 15 L. 218/1995 sottolinea come il rinvio si estende all'ordinamento giuridico straniero complessivamente e dinamicamente inteso. Il giudice italiano dovrebbe applicare le norme straniere richiamate esattamente come farebbe, in quel momento particolare, il giudice straniero e tenendo conto, per di più, di tutte le altre norme o atti stranieri che in qualunque modo potessero specificare o integrare il contenuto della singola norma richiamata. Una posizione diversa è occupata, infine, da chi ritiene che il funzionamento del d.i.p. vada interpretato in termini di attribuzione di efficacia al diritto straniero da parte del legislatore nazionale. Tale attribuzione si distinguerebbe da un vero e proprio rinvio formale perché non viene disposta in modo definitivo e generale, ma opera volta per volta, allorquando sorge il caso pratico che la rende indispensabile. *Già da alcuni anni, la progressiva espansione di strumenti di diritto internazionale privato uniforme (convenzionale od europeo) ha determinato un’oggettiva riduzione del ruolo del rinvio come meccanismo operativo privilegiato del diritto internazionale privato.
Interpretazione ed applicazione del diritto straniero richiamato A. Natura del diritto straniero richiamato Una volta individuato, grazie al criterio di collegamento, il diritto straniero richiamato sorgono i problemi connessi alla sua interpretazione ed applicazione da parte del giudice nazionale. Le norme straniere richiamate da quelle di d.i.p. devono essere considerate come norme giuridiche a tutti gli effetti con la conseguenza che:
- l'errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per cassazione in quanto rappresenta violazione o falsa applicazione di norme di legge (Art. 360 c.p.c.);
- vale anche per le norme straniere il principio iura novit curia nel senso che spetta al giudice, anche in mancanza di un’indicazione delle parti, reperire la norma giuridica (anche se straniera) applicabile al caso concreto. L'Art. 14 L. 218/1995 stabilisce che, fermo restando il lecito ruolo ausiliario e di stimolo delle parti interessate, l'accertamento del contenuto della legge straniera individuata come applicabile al caso concreto, spetta, come dovere d'ufficio, al giudice. Ne consegue che, rispetto alle leggi straniere richiamate, il giudice italiano si trova nella stessa posizione che esso ha di fronte alle norme nazionali. Allo scopo di garantire l'effettività di tale principio, la disposizione attribuisce al giudice la facoltà di rivolgersi ad esperti o istituzioni specializzate. L’Art. 15 precisa, inoltre, che il diritto straniero dovrà essere inteso in maniera organica e dinamica e, dunque, applicato alla luce dei criteri interpretativi e di applicazione nel tempo.
B. (^) Mancata individuazione del diritto straniero Non si può escludere, peraltro, che, nonostante i suoi sforzi personali e l'eventuale collaborazione delle parti, il giudice nazionale non riesca ad individuare la norma straniera espressamente applicabile alla fattispecie sottoposta alla sua cognizione.
L'Art. 14 218/1995 prevede che, qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera richiamata, potrà applicare quella indicata da altri criteri di collegamento previsti, per le medesime ipotesi o per ipotesi simili, dalle norme del diritto internazionale privato. Soltanto in caso di fallimento di questo ulteriore sforzo di indagine di tipo internazionalprivatistico, si potrà fare ricorso alla lex fori ovvero alla legge italiana.
… Ordinamenti stranieri plurilegislativi Può accadere che l’ordinamento straniero richiamato non sia unitario, ma, al contrario, risulti composto da più sistemi e «sottosistemi» giuridici. Esempio: Stato federale in cui all'interno del più vasto sistema normativa federale siano ricompresi i diversi ordinamenti giuridici degli Stati membri (USA, Repubblica federale tedesca etc.).
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Il sindacato di legittimità costituzionale delle norme straniere, in luogo di essere accentrato, come avviene per le leggi italiane, finisce per essere esercitato in modo diffuso. La Corte Costituzionale italiana non potrà essere investita del giudizio di legittimità sulla norma straniera richiamata che, in quanto tale, non può formare oggetto del suo sindacato ma dovrà essere disapplicata dal giudice di merito nella singola vicenda sottoposta alla sua cognizione.
b.B. L'incostituzionalità rispetto all'ordinamento di provenienza Quanto, invece, alla prospettiva di un controllo di costituzionalità della norma straniera secondo i principi costituzionali dell'ordinamento di provenienza non c'è in dottrina il medesimo accordo. La giurisprudenza si è cmq pronunciata in senso favorevole sulla base del principio che il giudice italiano deve applicare la legge straniera «come se sedesse all'estero» verificando, dunque, anche la legittimità costituzionale della norma richiamata. Secondo una autorevole opinione, il controllo di compatibilità con la Costituzione dell'ordinamento richiamato non è precluso nemmeno per quei paesi in cui il giudizio di legittimità costituzionale è accentrato. In tal caso, infatti, il giudice, pur non essendo legittimato a promuovere tale giudizio presso l'organo a ciò predisposto, potrà e dovrà procedervi direttamente allo scopo di ricostruire, nel modo più fedele possibile, la realtà normativa della lex causae realizzando lo stesso risultato che, con altri strumenti procedurali, avrebbe ottenuto il giudice straniero. II rinvio fatto all'ordinamento estero si rivelerebbe, in sostanza, soltanto apparente. L'Art. 15 della L. 218/1995 ribadisce che la norma straniera richiamata non può essere interpretata ed applicata in maniera avulsa dal più ampio ed organico sistema normativo in cui si inserisce.
II problema del cd. rinvio oltre o rinvio indietro A. Generalità Allorquando la norma di d.i.p. rinvia ad un ordinamento straniero, questo deve intendersi richiamato nel suo complesso , senza poter artificiosamente limitare il richiamo ad una singola norma interpretata separatamente dal sistema in cui si iscrive: c.d. principio della globalità o integralità del richiamo. Si tratta di una questione di grande rilevanza pratica atteso che la presenza negli ordinamenti stranieri richiamati di norme di d.i.p. che utilizzano criteri di collegamento del tutto diversi da quelli propri dell'ordinamento richiamante può determinare curiosi fenomeni di «palleggiamento» del caso che si sogliono definire convenzionalmente come ipotesi di rinvio «oltre» o rinvio «indietro». Un'ipotesi di rinvio oltre può essere rappresentata ai sensi dell'Art. 46 della L. 218/1995, per il quale la successione mortis causa di un cittadino boliviano deceduto in Italia deve essere regolata dalla legge nazionale del de cuius anche se i beni dell'asse ereditario si trovano ad es. in Francia. Supponendo, però, che l'ordinamento boliviano contenga una specifica norma di d.i.p. che in materia di successione, attribuisce la competenza a regolarla all'ordinamento del luogo in cui si trovano i beni ereditari, si assisterà, a meno di non escludere dall'ambito del primo richiamo le norme di d.i.p., ad un tipico fenomeno di rinvio oltre : dall'Italia alla Bolivia, dalla Bolivia alla Francia. Si parla, invece, di rinvio «indietro» nell'ipotesi in cui le norme di d.i.p. dell'ordinamento richiamato finiscono, per il loro contenuto, per rinviare allo stesso ordinamento dal quale è provenuto il richiamo. Così per la disciplina della capacità di agire di un cittadino inglese in Italia: secondo la norma di d.i.p., infatti (Art. 20 L. 218/1995) dovrà trovare applicazione la legge della cittadinanza, in altre parole quella inglese. Tuttavia l'ordinamento inglese, che adotta, invece, il criterio del domicilio, rinvierebbe, a sua volta, al diritto italiano.
B. Le posizioni della dottrina Una parte della dottrina ritiene non ammissibile il rinvio oltre ed il rinvio indietro.
A sostegno di tale rifiuto si osserva, inoltre, che il rinvio determina, soprattutto nel caso del rinvio indietro, un vero e proprio circolo vizioso che impedisce, o comunque ritarda, la soluzione del caso concreto. Altri, invece, motivano la loro adesione al principio dell'ammissibilità del rinvio osservando che il richiamo ad un ordinamento non può che essere integrale, comprensivo, quindi, anche delle norme di d.i.p. dell'ordinamento medesimo. L'adesione al rinvio si impone anche per evitare la paradossale conseguenza di applicare ad una fattispecie le norme di un ordinamento straniero che non «vuole» essere applicato. Quanto al rischio che si crei un circolo vizioso tale da paralizzare ed impedire la regolamentazione giuridica del caso, si replica evidenziando che tale rischio scompare nel momento in cui l’ordinamento richiamante, nel ricevere il rinvio indietro, accetta tale competenza ed applica alla fattispecie le proprie leggi.
C. Il rinvio nel sistema di d.i.p. italiano Il legislatore del 1995 ha riconosciuto, regolandola all'Art. 13, l’ammissibilità del rinvio indietro e, entro certi limiti, anche del rinvio oltre. Ecco allora che il richiamo non può ignorare il sistema di diritto internazionale privato adottato dall’ordinamento straniero ; di modo che, qualora tali disposizioni facciano ulteriormente richiamo, per la disciplina del caso concreto, ad altri sistemi giuridici, dovrà essere seguita tale indicazione. Per evitare un circolo vizioso permangono tuttavia limiti all'operatività del rinvio. Ai sensi dell'Art. 13 L. 218/1995, infatti:
- mentre il rinvio indietro è senz'altro ammesso (Art. 13, comma 1, lett. b) il rinvio cd. oltre è ammesso solo se è definitivo, cioè se non porta ad un ulteriore rinvio da parte dell'ordinamento rinviato (Art. 13, comma 1, lett. a): ciò avviene quando il diritto dello Stato rinviato accetta il rinvio. Qualora, invece, le legge dello Stato rinviato, ovvero il terzo Stato chiamato in causa dalle norme di conflitto dello Stato originariamente individuato come competente dalle norme italiane di d.i.p., rinviasse alla legge di un altro Stato (anche a prescindere dall'eventuale accettazione da parte di quest'ultimo) si imporrebbe il ritorno alle norme dell'ordinamento straniero richiamato per primo dalle nostre norme di conflitto: si vuole garantire una sollecita regolamentazione delle controversie.
- l'ammissibilità del rinvio è esclusa in tema di disciplina di determinate materie (forma degli atti, obbligazioni non contrattuali);
- il rinvio indietro ed oltre non operano ancora, nei casi in cui il diritto straniero originariamente richiamato è stato individuato sulla base della concorde volontà delle parti;
- in materia di filiazione, legittimazione e riconoscimento del figlio naturale, infine, il rinvio oltre e quello indietro non sono ammessi se, in conseguenza della loro applicazione, si determina l'esclusione del rapporto di filiazione (cd. rinvio in favorem). Sono, in ogni caso, fatte salve le diverse soluzioni, più estensive o restrittive, fatte proprie con la adesione a convenzioni internazionali.
Norme di applicazione necessaria A. Nozione e fondamento Un altro limite , accanto al divieto del rinvio, al normale funzionamento delle norme di d.i.p. è rappresentato dalla presenza di norme cd. ad applicazione necessaria : norme dell'ordinamento interno che, in determinate materie, vengono dotate di una sfera di applicazione spaziale- personale che prescinde dai generali criteri fissati dalle regole di d.i.p., rispetto alle quali hanno capacità di deroga. Esempio: l'Art. 116 c.c. stabilisce che, anche per il matrimonio del cittadino straniero (che andrebbe regolato dalla legge nazionale dei nubendi), si applicano i divieti (precedente matrimonio, rapporti di parentela etc.) stabiliti dagli Artt. 86,87,88 e 89 c.c. italiano.
Alla stregua di tale normativa lo straniero, allorquando contrae matrimonio in Italia, è soggetto, quale che sia la sua nazionalità e quella dell'altro coniuge, ai divieti (precedente matrimonio, determinati rapporti di parentela etc.) di cui agli Artt. 85, 86, 87, n. 1, 2 e 4, 88 e 89 c.c. La giurisprudenza ritiene che i requisiti matrimoniali imposti dalle norme di applicazione necessaria italiana si aggiungano e non si sostituiscano a quelli previsti dalla legge nazionale dei nubendi. Sono state considerate norme di applicazione necessaria anche l'Art. 1384 c.c. sulla riducibilità della clausola penale eccessivamente onerosa e l'Art. 1346 c.c. sui requisiti dell'oggetto del contratto (che deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile). Altre norme di applicazione necessaria possono essere individuate in quei sempre più numerosi settori dei rapporti economici tra privati in cui si registrano interventi, in funzione sociale e/o di garanzia, dello Stato (es: leggi che, per motivi sociali, fissano vincoli in materia di locazione di immobili - blocco degli affitti o degli sfratti-. Tali norme si applicano necessariamente a tutti gli immobili esistenti nel territorio italiano anche quando l'osservanza delle norme di d.i.p. condurrebbe al richiamo del diritto straniero). Analoghe considerazioni valgono per la legislazione del lavoro e della previdenza. Le norme poste a tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori si applicano a tutte le prestazioni di lavoro rese nel territorio dello Stato, a prescindere, quindi, dalla nazionalità del datore di lavoro e del lavoratore. Lo stesso sistema di d.i.p. ha, del resto, con il richiamo alla Convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali del 1980 (sostituita dal reg. 593/2008) sancito l'applicazione di tali norme di garanzie anche ai lavoratori italiani che prestano temporaneamente la propria opera all'estero. Sono state qualificate come di applicazione necessaria alcune disposizioni legislative dirette a limitare l'esportazione e la commerciabilità internazionale di alcuni beni o di tutti i beni verso determinate nazioni (ad es. beni culturali e paesaggio, commercio internazionale dei materiali di armamento). Altre ipotesi di norme ad applicazione necessaria, infine, si rinvengono nel settore del diritto di famiglia (es: Art. 116 c.c., L. 184/1983 in tema di adozione di minori). Ai sensi dell'Art. 33 L. 218/1995 sono norme di applicazione necessaria le norme del diritto italiano che sanciscono l'unicità dello stato di figlio. È evidente però che l'individuazione delle norme non è specificata ma è lasciata all'interprete. L'Art. 36 bis stabilisce che nonostante il richiamo ad altra legge, si applicano in ogni caso le norme del diritto italiano che: a. attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale; b. stabiliscono il dovere di entrambi i genitori di provvedere al mantenimento del figlio; c. attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio. E’ discusso se tali norme rappresentino un limite di ordine pubblico o debbano qualificarsi quali norme di applicazione necessaria. È stata, invece, esclusa la possibilità di ritenere norma di applicazione necessaria quella dell'Art. 2744 c.c. che vieta il cd. patto commissorio ovvero l'accordo con il quale il debitore, a garanzia della soddisfazione di un proprio debito, mette a disposizione un proprio bene, con l'intesa che, verificatosi l'inadempimento, detto bene passerà in proprietà del creditore.
C. Norme di applicazione necessaria e diritto dell'Unione europea La progressiva espansione della normativa comunitaria in tema di diritto internazionale privato ha posto il problema delle possibili intersezioni tra tali fonti e la questione delle norme di applicazione necessaria sotto il duplice profilo: C.a. dell'eventuale contrasto tra norme comunitarie e norme interne qualificabili come di applicazione necessaria; C.b. della possibilità di individuare norme comunitarie da considerare di applicazione necessaria. La soluzione alla prima questione è diretta applicazione del principio della prevalenza del diritto comunitario sulla legislazione ordinaria interna. Ne consegue che la norma interna di applicazione
necessaria potrà trovare applicazione in deroga a quella comunitaria soltanto se attuativa di precetti costituzionali.
*Si tende, altresì, a ritenere che l'ordine pubblico internazionale abbia un contenuto più ristretto dovendo esso incidere su fattispecie rispetto alle quali, visto che presentano elementi di collegamento con altri ordinamenti, è ragionevole pretendere un rispetto meno rigoroso dei principi propri dell'ordinamento nazionale.
C. Caratteri e contenuto dell'ordine pubblico internazionale La dottrina concorda nel riconoscere all'ordine pubblico internazionale i seguenti caratteri:
- relatività : l'ordine pubblico è suscettibile di profonde trasformazioni nello spazio e nel tempo. Esempio: per lungo tempo, il principio dell'indissolubilità del matrimonio, considerato come principio dell'ordine pubblico internazionale italiano, ha impedito l'applicazione in Italia delle norme dei paesi occidentali che riconoscevano e regolavano il divorzio ;
- indeterminatezza : proprio per la sua variabilità nello spazio e nel tempo il contenuto dell'ordine pubblico non può essere predeterminato in modo analitico e rigido dal legislatore. L’Art. 16 L. 218/1995 si limita, in sostanza, ad autorizzare il giudice a non consentire l'applicazione della norma straniera richiamata ogni qual volta ravvisi un contrasto con l’ordine pubblico italiano. Con la sentenza n. 13928/1999 della Suprema Corte, il concetto di ordine pubblico italiano (ai fini del d.i.p.) comprende il complesso dei principi, ivi compresi quelli desumibili dalla Carta Costituzionale, che formano il cardine della struttura economico-sociale della comunità nazionale in un determinato momento storico conferendole una ben individuata ed inconfondibile fisionomia, nonché quelle regole inderogabili e fondamentali immanenti ai più importanti istituti giuridici nazionali. Tale ricostruzione si è venuta progressivamente aprendo all'integrazione con valori giuridici e principi anche esterni sino a giungere all'affermazione esplicita del fatto che l'ordine pubblico internazionale non comprende solo i principi fondamentali dell'ordinamento italiano ma anche quelli che provengono dall'ordinamento comunitario ed internazionale, inclusa la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (Cass. Sez. Lavoro del 2013).
D. Effetti del funzionamento dell'ordine pubblico internazionale a. ln generale II contrasto tra la norma straniera richiamata ed i principi dell'ordine pubblico dello Stato richiamante deve essere valutato in concreto, ma in funzione del risultato pratico cui conduce l'applicazione della norma in esame alla singola specifica fattispecie concreta posta alla base del rinvio. L'Art. 16 L. 218/1995, infatti, sottolinea espressamente che il giudizio di eventuale contrasto con l'ordine pubblico non ha per oggetto la norma straniera ma i suoi effetti.
b. L' ordine pubblico nella deliberazione ed esecuzione di atti stranieri Si ritiene che il limite dell'ordine pubblico debba essere fatto valere in maniera meno rigorosa quando non si faccia questione dell'applicazione diretta delle leggi straniere ma, piuttosto, del riconoscimento di effetti già prodottisi, sulla base di tali leggi, all'estero. La Suprema Corte ha statuito che non contrasta con l’ordine pubblico la trascrizione, negli uffici di stato civile italiano, dell'atto di nascita di un bambino nato in Spagna attraverso tecniche di procreazione assistita che sono vietate in Italia quali la fecondazione eterologa o la cd. maternità surrogata. I giudici di legittimità hanno affermato che, in questo caso, il giudice interno non deve verificare se l'atto straniero applichi una disciplina conforme o meno rispetto alle disposizioni interne (anche se inderogabili) ma unicamente se producano effetti contrastanti con i diritti fondamentali desumibili dalla Carta Costituzionale ma anche dalle norme comunitarie ed internazionali. Nel caso di specie è stato ritenuto preminente l'interesse del minore alla continuità di un rapporto di filiazione già riconosciuto a prescindere dai modi in cui è stato attuato.
c. La legge applicabile in caso di mancata applicazione del diritto straniero
In coerenza a quanto già previsto dall'Art. 14, comma 2, per altre ipotesi di mancata applicazione del diritto straniero, l'Art. 16, comma 2, L. 218/1995 ha previsto che, qualora la norma straniera richiamata produca effetti contrari all'ordine pubblico, il giudice potrà applicare quella (conforme all'ordine pubblico) indicata da altri criteri di collegamento internazionale privato che regolano la stessa materia o materie affini. Soltanto in caso di fallimento anche di questo ulteriore sforzo di ricerca di tipo internazional-privatistico, si potrà fare ricorso alla lex fori ovvero alla legge italiana.
La reciprocità Una particolare limitazione al normale funzionamento del sistema di d.i.p. può essere, infine, individuata nell'istituto della cd. reciprocità ovvero nel meccanismo con il quale l'efficacia del richiamo al diritto straniero operato dalla norma di d.i.p., viene subordinata alla verifica della reciprocità cioè del fatto che, in analoghe circostanze l'ordinamento straniero richiamato avrebbe fatto rinvio allo Stato richiamante. La condizione di reciprocità si collega ad una concezione egoistica dei rapporti internazionali fondata, cioè, su di una sorta di presunzione di superiorità della propria legge o, quantomeno, di maggiore idoneità della stessa a tutelare gli interessi dei propri cittadini. Per tali motivi l'istituto si pone in contrasto con una concezione moderna ed evoluta del d.i.p. e, dunque, se ne auspica un uso sempre più limitato. L'unico caso di reciprocità, nel sistema italiano di d.i.p, è quello previsto dall'Art. 5, comma 2, delle preleggi al cod. della navigazione. Tale norma subordina, infatti, alla condizione di reciprocità l'operatività del criterio di collegamento della legge nazionale della nave o dell'aeromobile (legge di bandiera) per la disciplina dei fatti e gli atti compiuti nel territorio sottoposto alla sovranità italiana.
La Iex mercatoria Un ulteriore fenomeno dì limitazione al normale funzionamento della norma di diritto internazionale privato viene individuato da una sempre più consistente dottrina nell'azione della cd. lex mercatoria , che è un sistema di norme e regole nate spontaneamente per regolare, in alcuni settori commerciali (ad es. credito, trasporti, assicurazioni), i rapporti con elementi di internazionalità. Si è fatto ricorso alla lex mercatoria intesa come sistema di norme, condizioni generali di contratto, clausole standards, prassi uniformi, vigenti in alcuni settori (credito, trasporto, appalto, assicurazione etc.) del commercio internazionale. Ciò che caratterizza tale sistema normativo, rispetto a quello di diritto internazionale privato, è l'origine non statale: si tratta di norme derivanti o dalla volontaria e ripetuta osservanza di determinate regole da parte della generalità degli operatori economici del settore (lex mercatoria consuetudinaria) ovvero dalla codificazione espressa formulata, sulla base dell'esperienza degli operatori e della maggiore idoneità a soddisfarne le esigenze di tutela imparziale e certezza, dalle associazioni di categoria (ad es. lATA per i vettori aerei) od organizzazioni internazionali non statali. Tra queste ultime spiccano i cd. Incoterms.
Dottrina - È stata autorevolmente sostenuta la tesi della prevalenza rispetto a tali contratti della lex mercatoria sul diritto privato internazionale (anche convenzionale) vero e proprio. Si tratterebbe, in sostanza, di un vero e proprio ordinamento giuridico di categoria fondato sulla sua effettività, derivante sia dalla maggiore idoneità a disciplinare i rapporti ai quali si indirizza, sia dalla consapevolezza, da parte dei consociati, del carattere vincolante di tali regole la cui inosservanza, del resto, è anche colpita da sanzioni di carattere professionale. Non manca chi, da posizioni più moderate e realistiche ha evidenziato come la lex mercatoria abbia valore contrattuale, vale cioè solo se voluta dai contraenti e che, inoltre, non possa sostituirsi integralmente al diritto internazionale privato vero e proprio nella disciplina dei rapporti commerciali internazionali.
