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DIRITTO INTERNAZIONALE E DELL’UNIONE EUROPEA
La struttura della società internazionale è fondata da strutture di potere , gli enti statuali , che sono enti sovrani indipendenti, che non riconoscono alcun potere al di sopra di loro; la comunità internazionale è una struttura paritaria e ha delle profonde differenze rispetto alle società interne (a cui fa capo lo Stato). In assenza di regole, una società come quella internazionale non sarebbe regolata dai rapporti di forza perché l’obiettivo è garantire una convivenza pacifica, facilitando la cooperazione tra gli individui, la loro sicurezza e la risoluzione di conflitti; è una società anarchica/acefala rispetto agli altri Stati perché non ha una struttura politico-istituzionale, si basa sulla contemporanea esistenza di più entità, che sono sovrane (articolo 2 della Carta delle Nazioni Unite), in quanto esercitano le prerogative dello Stato in ambito personale e territoriale in modo esclusivo, proteggendolo da interferenze esterne ed esprimendo la sua superiorità rispetto alle altre aggregazioni sociali, e indipendenti , non ammettendo una sovranità al di sopra di essi e non dovendo sottostare alla volontà di un altro ordinamento. E’ un concetto che nasce solo dopo la guerra dei 30 anni, con il trattato di Westfalia, con il quale lo Stato consolida definitivamente la propria indipendenza rispetto al Papa e rispetto all’Imperatore. Per ora però non ci sono mutamenti strutturali. Il tema dell’uguaglianza è tipico del Novecento, un principio relativamente nuovo e correttivo di quello che in natura sarebbe diverso (rapporti di forza); si vuole mitigare questa prospettiva, riconoscendo che dal punto di vista internazionale tutti gli Stati sono uguali. Non è così nella realtà ma è dal punto di vista giuridico che questo principio conta, si mette in rilievo l’esistenza dei diritti che uno Stato può vantare ed esercitare, in quanto sono garantiti. La società internazionale difetta degli elementi pubblicistici e quindi sottintende il mantenimento degli interessi privati mentre nei sistemi interni c’è un elemento di interesse pubblico, che viene messo in risalto; i critici che sostengono questa differenza vivevano però in una società molto diversa da quella attuale e quindi queste differenze ora sono solo parzialmente riconoscibili (Kelsen). Manca il carattere della necessarietà perché lo stesso concetto di Stato concerne che ci siano delle funzioni che vengono esercitate in nome della collettività, per tutelare la pace e la sicurezza internazionale. Tre funzioni degli ordinamenti statali interni: Creazione delle norme la funzione legislativa è affidata ad un organo preposto, spesso eletto a suffragio universale (es. Parlamento, che a volte è affiancato da altri organi); non siamo noi che facciamo le leggi, ma deleghiamo a qualcun altro il compito di creare le norme, che sono destinate ai cittadini (c’è un’istituzione che produce le norme). Nell’ordinamento internazionale è completamente diverso, la funzione legislativa è affidata agli Stati, che sono al contempo i fautori e i destinatari delle norme giuridiche; un esempio di fonti di norme giuridiche sono i trattati, oppure le consuetudini Accertamento delle norme si tratta della funzione giurisdizionale , ovvero chi interpreta e applica le norme; questa funzione è affidata alla magistratura, che di regola gode di indipendenza rispetto agli altri poteri dello Stato. Le sue sentenze sono vincolanti e possono essere applicate in modo coercitivo ad un caso concreto. Nell’ordinamento internazionale, ogni Stato può effettivamente interpretare le norme (non essendoci un ‘super Stato’) secondo la propria visione e in caso di controversia con un altro Stato, ci si affida ad un arbitro internazionale, la cui decisione è vincolante ma non può essere applicata in modo coercitivo. La differenza che si nota è che in ambito interno la funzione di accertamento delle leggi è precostituita (obbligatoria e necessaria) mentre in ambito internazionale è arbitrale, in quanto volontariamente gli Stati decidono di sottoporre ad un terzo di svolgere quella funzione, non è un assoggettamento obbligatorio; oggi esistono una serie di Corti che risolvono le controversie tra gli Stati applicando il diritto internazionale (es. Corte internazionale di Giustizia, organo delle Nazioni Unite con sede all’Aja, è un giudice precostituito, ma la sua giurisdizione deve essere accettata dagli Stati parte della controversia) Attuazione coattiva la funzione di attuazione è svolta dall’amministrazione, che può farla valere anche contro la volontà delle parti in causa; la funzione coercitiva è affidata ad organi appositi (polizia, ufficiali giudiziari). L’esercizio dell’autotutela, ovvero farci giustizia da soli, rientra in questo ambito,
anche se l’ordinamento impone che non sia il singolo a farsi giustizia, essendoci gli organi appositi; c’è un piccolo spazio per la legittima difesa, con dei limiti, che sono la necessarietà (non ho altra scelta) e di fermarsi nel momento in cui il pericolo non sussiste più (proporzionalità dell’azione). Nell’ordinamento internazionale non esistono né la polizia né i giudici e quindi l’attuazione di questa funzione riposa sugli organi dello Stato, non c’è un’autorità che detenga il monopolio della funzione di attuazione coercitiva. Il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite funge da poliziotto solo nei casi di atti di aggressione, violazione/minaccia della pace oppure a seguito di una specifica decisione; nell’articolo 51 della Carta si afferma che ogni Stato ha il diritto di autotutelarsi (diritto naturale) ma con certe limitazioni, ovvero il meccanismo della sicurezza collettiva. Il soggetto di un certo ordinamento giuridico è il destinatario dei diritti e dei doveri che discendono da quello stesso ordinamento; fino al XX secolo i soggetti dell’ordinamento internazionale erano prettamente gli Stati, unici titolari dei diritti (il singolo era solo indirettamente tutelato). Al giorno d’oggi sia gli individui sia i popoli (entità astratta) sono titolari di diritti e doveri, mentre alla Santa Sede viene riconosciuta un’entità diplomatica. Che cos’è uno Stato? Uno Stato esiste quando c’è un’organizzazione statuale, un territorio e un popolo, i tre caratteri fondamentali; lo Stato esiste quando viene esercitata un’ autorità di governo su un popolo che sia dotato di una propria e particolare coscienza politica, che abbia caratteristiche di comunità e che conviva stabilmente in un determinato territorio, che è da considerarsi tale anche se i limiti esterni non sono nettamente determinati; se mancasse uno di questi tre elementi, lo Stato non esisterebbe (criterio dell’effettività , si valuta la concretezza degli elementi). La sintesi statuale deve quindi essere espressa dalla triade popolo-governo-territorio. L’autorità di governo dev’essere indipendente (carattere esterno) e deve escludere qualsiasi altro ente dell’esercizio di tale potere (carattere interno), diventando, in questo modo, automaticamente soggetto di diritto internazionale; deve essere in grado di esercitare le funzioni sovrane con caratteristiche di effettività e al tempo stesso adeguatamente rappresentativa della popolazione insediata nel territorio, deve agire nell’interesse della popolazione Questa sfera del dominio riservato si è sempre più ridotta nel tempo perché alcuni diritti sono tutelati e riconosciuti a livello internazionale; anche la sfera degli obblighi è importante, ci sono norme internazionali che impongono anche agli individui, e non solo agli Stati, di rispettare tali doveri. Convenzione di Montevideo (1933) trattato internazionale vincolante sui diritti e doveri degli Stati, solo per quelli che lo hanno sottoscritto; tema del riconoscimento , spesso dettato da valutazioni politiche (simpatia/vicinanza ad uno Stato rispetto che ad un altro-caso di Taiwan). Il riconoscimento è un elemento essenziale per dire che uno Stato esiste? C’era chi diceva che il riconoscimento aveva un carattere costitutivo della soggettività nazionale, ovvero che senza di esso lo Stato non era un soggetto del diritto internazionale, ma ciò si scontra con l’idea che la società internazionale è una società di eguali; se accettassimo la tesi dell’efficacia costitutiva del riconoscimento, paradossalmente ci sarebbero Stati più potenti di altri e Stati che esistono per qualcuno e non esistono per altri. Ci limitiamo a dire che il riconoscimento è un atto lecito della politica internazionale, ma non è solo un atto politico, ma ha anche una funzione giuridica, ovvero quella di accertare la sussistenza degli elementi costitutivi della personalità giuridica di uno Stato e serve inoltre ad instaurare relazioni diplomatiche con esso (formale ammissione). E’ una sorta di benvenuto ad un nuovo governo da parte di quelli preesistenti e può essere esplicito o tacito. Nel caso di uno Stato non riconosciuto, principi e regole del diritto internazionale operano allo stesso modo, per garantirne la coesistenza con gli altri Stati e preservarne indipendenza e sovranità. Articolo 1: lo Stato è un soggetto di diritto internazionale e deve possedere: una popolazione permanente, un territorio definito, un governo e la capacità di entrare in relazione con gli altri Stati; quando parliamo di governo, il criterio dell’effettività è fondamentale e dominante, perché in una società anarchica, in cui non c’è nessun garante, è evidente che sia importante sapere di avere come interlocutore un interlocutore valido, che sappia rispettare i suoi impegni (i governi in esilio non sono soggetti di diritto internazionale, non perché non siamo legittimi ma perché manca l’esercizio effettivo della funzione di governo).
Secondo la Corte di Cassazione, emerge che la Costituzione della federazione Serbia-Montenegro considera i due Stati come un unico soggetto, che è soggetto di diritto internazionale, ma i singoli membri, intraprendendo relazioni indipendenti l’uno dall’altro, non sono soggetti di diritto internazionale Corte internazionale di Giustizia gli organi delle Nazioni Unite possono chiedere alla Corte dei pareri, interrogare la Corte nel caso di incertezza sull’interpretazione di una norma del diritto internazionale; Dichiarazione unilaterale di indipendenza del Kossovo del 2010, si chiede alla Corte una richiesta di efficacia di questa dichiarazione; la Corte esprime un parere che però non chiarisce la legittimità o meno del documento, dice solo che non c’è alcuna norma specifica che vieti la dichiarazione unilaterale di indipendenza. Il suo statuto è alla fine della Carta delle Nazioni Unite. Stati fantoccio : pretendono di essere Stati ma manca l’indipendenza, dipende interamente da un altro Stato, ci sono dei vincoli che pongono un certo Stato sotto una vera e propria ‘autorità legale’ di un altro Stato. Enti autoritativi esterni ed estranei al suo ordinamento adottano decisioni, l’esercizio delle attività sovrane è affidato all’autorità di un altro Stato (perdita della personalità giuridica internazionale); ad esempio la Repubblica di Cipro del nord, sotto l’influenza turca, che non è riconosciuto quasi da nessuno ≠ Stato fallito : Stato che sarebbe potuto essere indipendente ma che non riesce a mantenere sul territorio un governo effettivo, ci sono più autorità che governano solo una parte del territorio; ad esempio la Somalia e, attualmente, anche la Libia. Non ci si pone il problema della soggettività. La sola influenza non basta affinchè uno Stato perda la propria indipendenza, come anche la limitazione delle sue libertà secondo trattati da esso conclusi; sono semplici restrizioni convenzionali che però non privano uno Stato della sua autonomia decisionale. Soggettività degli insorti: tutte quelle situazioni che, a vario titolo, sono dei fenomeni di ribellione a un potere costituito, gli insorti in genere vogliono porsi come alternativa, sono entità organizzate rappresentative delle istanze di autodeterminazione della popolazione; c’è l’uso della forza militare. Sono soggetti del diritto internazionale? A seconda della risposta, si applicheranno o meno le norme di diritto internazionale; la risposta è prevalentemente positiva, se è possibile verificare che c’è un esercizio di potere di governo almeno in una parte del territorio, gli insorti sono soggetti di diritti e doveri internazionali, seppur transitoriamente, non essendo una situazione permanente. L’ Isis potrebbe essere incluso tra gli insorti, esercitando esercizio di governo su parti del territorio e avendo autoproclamato lo Stato Islamico, ma si pone al di fuori di tutte le leggi internazionali; all’Isis manca la capacità di intrattenere relazioni internazionali dunque non verrebbero applicate le norme internazionali. Sovrano Ordine Militare di Malta ente sorto a fini militari e di assistenza sanitaria, manifestò la propria autonomia ed indipendenza dal XIV; nonostante abbia perso la sovranità territoriale, continua la sua attività nel settore dell’assistenza sanitaria nella sua sede a Roma. Visto che i fini di questa organizzazione sono tradizionalmente condivisi e valorizzati come essenziali dalla Comunità internazionale, si sono mantenuti a suo favore privilegi assimilabili a quelli attribuiti agli Stati; si tratta di una forma particolare di soggettività internazionale, avente carattere funzionale, nel senso che opera esclusivamente per il raggiungimento delle sue finalità istituzionali di assistenza sanitaria ed ospedaliera. Santa Sede gode della sovranità nelle relazioni internazionali quale caratteristica relativa alla sua natura in conformità alle sue tradizioni ed alle richieste della sua missione nel mondo; opera come struttura organizzativa autonoma con un proprio ordinamento e gode della maggior parte dei diritti e dei doveri attribuiti dal diritto internazionale agli Stati. Si vuole consentire alla Santa Sede di svolgere la propria missione di ordine religioso e morale a portata universale mantenendo una minima base territoriale in funzione di garanzia di un’adeguata indipendenza e dell’autonomia operativa dei suoi organi istituzionali. Le organizzazioni internazionali sono un fenomeno del tutto recente, sono una formalizzazione delle vecchie conferenza diplomatiche, in cui gli Stati si riunivano, confrontavano e prendevano decisioni, è
diventato così un fenomeno permanente e non più episodico; rappresentano un salto di qualità e sono l’espressione del multilateralismo, quando in passato i rapporti erano principalmente bilaterali (manca quell’elemento della sfera pubblicistica); ora si vogliono affrontare i problemi in modo universale, il multilateralismo crea l’idea che gli accordi internazionali si possano concludere coinvolgendo un gran numero di Stati, che convergono per darsi un obiettivo; meccanismo che confligge con l’idea del trattamento preferenziale, come era solito fare la Repubblica di Venezia. La fonte dalla quale hanno origine le organizzazioni internazionali è il trattato internazionale aperto , ovvero che anche altri Stati possono aggiungersi in un momento successivo. A queste entità si collega la soggettività internazionale, si pongono come nuovo soggetto della vita internazionale, accanto agli Stati; in alcuni casi vengono addirittura dotate del potere di gestire gli interessi collettivi della società (nel caso dell’ONU, questa funzione è assegnata al Consiglio di Sicurezza, che può raccomandare-invito-o decidere, implica un elemento di obbligatorietà). Le organizzazioni universali sono aperte a tutti gli Stati e sono basate sul ‘principio di specialità’, ovvero non sono dotate di una competenza generale ma di una competenza specifica, settoriale; al fine di vedersi attribuita la personalità giuridica, un’organizzazione internazionale deve risultare dotata di un’adeguata autonomia , anche organizzativa, distinta da quella degli Stati membri, e deve avere una propria missione ben definita, con effettiva attribuzione delle relative competenze. Proprio per il loro carattere di specialità, la personalità giuridica delle organizzazioni internazionali non ha effetti identici a quella degli Stati, è prevista e opera entro i limiti strettamente funzionali allo svolgimento della loro missione, secondo le modalità e gli impegni che un’organizzazione si è assunta. In questo senso, un’organizzazione internazionale è dotata di una capacità ristretta/limitata al perseguimento dei propri fini, tenendo conto di essere priva di qualsiasi base territoriale; non possono quindi atteggiarsi da ‘super-Stato’. Ci sono anche organizzazioni internazionali su base regionale, limitate ad un’unica regione geografica, ad esempio il Consiglio d’Europa, che non ha nulla a che vedere con l’UE ed è un’organizzazione che si occupa della tutela dei diritti fondamentali della persona (ha dato il via alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo). E’ un’organizzazione che ha un’importanza notevole perché non è solo l’enunciazione dei diritti tutelati ma la garanzia della tutela di quei diritti, grazie a questo meccanismo giudiziario e costituzionale. Oggi molti Stati hanno accettato di essere giudicati da giudici internazionali nel caso ci fosse una violazione delle norme, fatto del tutto inedito. L’articolo 41 dello Statuto della Carta delle Nazioni Unite prevede, al capitolo VII, due casi dell’uso della forza: per ristabilire la pace e prevenire l’aggravarsi di una situazione, ma prima di questo il Consiglio di Sicurezza può adottare misure vincolanti che non implichino l’uso della forza (embargo, congelamento dei beni). Si vuole inserire come soggetto del diritto internazionale anche il popolo , entità astratta, che non è mai stato storicamente considerato come soggetto; il popolo semai non è altro che uno degli elementi che compongono il soggetto Stato. Allora come mai ora ci si pone il problema? Non bisogna confondere il diritto del popolo con il diritto della tutela delle minoranze! Non ha a che fare con la soggettività dei popoli perchè la tutela delle minoranze è contenuta in alcune norme di trattati internazionali, in cui si garantisce un certo tipo di trattamento a questa parte della popolazione, è un accordo tra Stati di origine pattizia. Porsi il problema della soggettività di un popolo, ci porta ad accettare l’idea che se si approva la soggettività di un popolo, esso sarà in contrasto con lo Stato; è un concetto recente: nella Carta delle Nazioni Unite, l’articolo 1 tocca per la prima volta il tema dell’autoaffermazione dei popoli , tentativo di attenuare le differenze economico-sociali in una società internazionale, per creare uno stato di benessere generale, anche per promuovere le relazioni amichevoli con gli altri Stati, una coesistenza pacifica. E’ un concetto non ancora definito, però il popolo inizia ad avere rilievo in ambito internazionale, quasi come se fosse un elemento separabile dallo Stato, ma non può essere considerato titolare di situazioni giuridiche da esso direttamente tutelabili; infatti il diritto internazionale non soddisfa esigenze collegate direttamente ai popolo, ma collegate agli Stati. L’autodeterminazione dei popoli è collegata al movimento di liberazione dai
individuo può ricorrere ad un giudice internazionale; lo Stato si impegna a rispettare i diritti degli individui e ad assicurarsi che essi abbiano accesso alla giustizia internazionale. Gli individui sono però anche soggetti a doveri internazionali, per cui possono essere chiamati a rispondere nel caso di una violazione di uno di essi. Le fonti del diritto internazionale sono fenomeni che l’ordinamento ritiene qualificanti per produrre le norme di diritto; nel diritto interno questa funzione è determinata dall’ordinamento. Due tipi di norme: Fonti in senso materiale: fattori che hanno portato alla creazione delle norme, di interesse per i sociologi e gli storici; evoluzione dell’ordinamento Fonti in senso formale : fatti, atti o procedimenti di produzione giuridica, fattori a cui l’ordinamento ricollega la produzione, l’evoluzione e l’estinzione delle norme; non esiste un legislatore internazionale quindi la produzione giuridica nel diritto internazionale è estremamente diffusa Articolo 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia norma relativa del diritto applicabile da parte della Corte internazionale di Giustizia, è uno statuto di un tribunale, non è una prelegge (gruppo di articoli che erano premesse al codice civile del 1942, nelle quali venivano identificate le fonti, ci dicono come interpretare le norme, disposizione di natura quasi costituzionale). Nel diritto internazionale non esistono le preleggi. E’ una disposizione che deve servire al giudice internazionale per capire quale diritto dovrà applicare per portare alla risoluzione di controversie internazionali, e non dichiarare quali siano le fonti del diritto internazionale. Convenzioni, trattati/ accordi che gli Stati hanno concluso, fonte di obbligazione internazionale (fonte principale particolare di secondo grado). Possono prevedere diverse modalità di formazione Consuetudini internazionali , prova di prassi generale accettata come diritto; alcune di esse hanno carattere locale (fonte principale generale di primo grado) Principi generali di diritto riconosciuti dai paesi civili (linguaggio coloniale), ovvero i paesi che rispettano il diritto internazionale; funzione integrativa, questi principi vengono usati quando non ci sono norme di natura pattizia e consuetudinaria, nel caso in cui ci siano delle lacune nel diritto internazionale. A questi principi vanno aggiunte le fonti previste da accordi , fonti di diritti ed obblighi, atti/decisioni vincolanti derivanti perlopiù dalle organizzazioni internazionali; vanno aggiunti anche gli atti giuridici unilaterali (es. promessa), se fatta pubblicamente ci si aspetta un comportamento in conformità con la promessa fatta. Entrambe queste ultime due categorie sono fonti di terzo grado nella prospettiva della costruzione gerarchica dell’ordinamento Lista considerata incompleta perché non cita tutte le fonti del diritto internazionali, tutte quelle fonti prodotte da accordi internazionali (diritto derivato dalle organizzazioni internazionali), fonti dello jus cogens, ovvero le fonti del diritto imperativo, non sono fonti autonome, hanno carattere inderogabile e possono essere modificate solo da una norma successiva avente lo stesso carattere, e dalla soft law, ovvero tutte quelle dichiarazioni adottate dell’ONU, che raccomandano agli Stati determinati comportamenti, non sono fonti di diritti ed obblighi e hanno carattere negativo. Viene utilizzata in opposizione ad hard law (diritto vincolante, cogente); è considerata anche una lista forviante perché sembra che, citando giurisprudenza e dottrina, esse siano delle fonti, ma servono invece solo per interpretare le norme, sono dei mezzi sussidiari, di conoscenza. L’ordine stesso in cui questi elementi sono posti è giudiziario. Diritto internazionale generale: fonti del diritto internazionale che si applicano a tutti gli Stati, vincolano tutti gli Stati (diritto consuetudinario); assume il significato di insieme di principi e regole comuni a tutti gli Stati che esprimono valori condivisi dalla generalità di essi, è il fondamento ultimo della validità di tutte le altre norme che ne fanno parte Diritto internazionale particolare: fonti che vincolano solo un numero ristretto di Stati (diritto pattizio) Quando si parla di principi generali facciamo riferimento a due categorie: Principi generali del diritto internazionale : numero limitato di principi (7), che ritroviamo nella Carta delle Nazioni Unite, proclamati dall’Assemblea Generale e che sono diventati dei principi guida, principi
generali e fondamentali del diritto internazionale contemporaneo; caratteri e regole fondamentali che si ricavano in via induttiva dalle regole espresse dal sistema. Particolare categoria delle norme consuetudinarie e sua volta divisa in due gruppi: 1) quelli che si attengono alla disciplina degli aspetti formali fondamentali, che seguono il principio che attribuisce all’accordo l’idoneità di porre in essere norme giuridiche internazionali (pacta sunt servanda); 2) quelli che riguardano la regolamentazione delle relazioni internazionali (vedi dichiarazione NU del 1970) Principi riconosciuti dalle Nazioni civili (articolo 38) : principi che ritroviamo in vari ordinamenti, fanno riferimento a principi generali che derivano dal diritto romano, molti vengono espressi con formule latine, sono norme di logica giuridica utilizzate quando c’è una lacuna; oggi la loro funzione è ridotta, ma possono essere molto importanti in alcuni ambiti specifici (diritto penale internazionale). Non si tratta di principi ricavabili dalle norme del diritto internazionale, ma di principi validi sul piano del diritto interno degli Stati In generale, non esiste una gerarchia delle fonti, trattato e consuetudine sono sullo stesso piano, non significa che non ci sia una rilevanza dello jus cogens (non rientra nella gerarchia, norme derogabili solo da una fonte dello stesso tipo). Si guarda alle circostanze per decidere quale norma applicare e si usano inoltre il principio cronologico (le legge successiva deroga la legge precedente) e quello secondo cui la norma speciale deroga la norma generale; sono dei metodi validi per vedere quale norma prevale, in questo modo l’interprete riesce a ordinare le norme di diritto internazionale. Consuetudine fonte principale del diritto internazionale, è un fenomeno che nel diritto interno ha una valenza molto residuale perché quasi tutto è disciplinato dalla legge e dai codici. Vi sono degli ordinamenti però dove il diritto consuetudinario è molto rilevante (Gran Bretagna, costituzione non scritta); nel diritto internazionale, la consuetudine è molto importante perché si forma attraverso l’atteggiamento degli Stati, è una norma non scritta di formazione spontanea ed è un fatto idoneo a produrre norme giuridiche; mancando il presso di formazione, creazione e attuazione di una norma coincidono. La consuetudine trova fondamento in un fatto sociale, ossia nel riconoscimento spontaneo come diritto da parte dei soggetti delle regole che essi enunciano e risulta composta da due elementi, è una fonte che presenta una concezione dualistica: 1) elemento materiale, che è rappresentato dalla prassi degli Stati, dalla ripetizione costante di determinati comportamenti posti in essere, sia quelli messi in atto nella vita internazionale sia nella loro vita interna; sono tutti quei comportamenti che permettono agli Stati di esercitare le loro funzioni. Non si utilizzano solo i comportamenti degli Stati, ma anche quelli delle organizzazioni internazionali. La prassi deve essere costante e diffusa, ma non è importante il tempo di formazione, c’è l’idea di un comportamento sufficientemente uniforme, non è necessario che questi comportamenti siano identici ma devono quantomeno andare nella stessa direzione. La commissione del diritto internazionale , organo sussidiario dell’Assemblea Generale, si è posta il compito di dare agli Stati delle conclusioni per derivare e identificare le norme di diritto internazionale consuetudinarie; 2) elemento psicologico, il comportamento posto in essere deve essere conforme ad una norma giuridica. Tale convinzione emerge molto spesso nelle dichiarazioni che accompagnano i comportamenti degli Stati, opinio iuris et necessitatis (convinzione, consapevolezza che si tratta di una norma giuridica o di una necessità sociale) è ciò che distingue la tradizione dalla norma consuetudinaria, dei meri usi da norme che sono assolutamente vincolanti. Necessarietà di entrambi gli elementi per dimostrare l’esistenza di una norma: deve esserci la pratica generale e deve essere accettata come diritto, riconosciuta come pratica necessaria nella Comunità ma ci deve essere anche l’effettiva aderenza di quanto affermato in astratto. Questi due elementi però non determinano come le norme consuetudinarie nascano; sono utili nella rilevazione delle norme internazionali, si va a vedere se esistono dei comportamenti uniformi, accompagnati dalla convinzione della loro obbligatorietà. E’ difficile trovare le norme consuetudinarie non essendo scritte, ma la soluzione principale che si è trovata è provare proprio a metterle per iscritto; si applicano in moltissimi settori del diritto internazionale. Questa
eventualmente, esprimere il consenso dello Stato. Questi soggetti sono i capi di Stato, i capi di governo e i ministri degli esteri per tutti gli atti relativi alla conclusione di un trattato; i capi di missioni diplomatiche per l’adozione di un testo tra la parte accreditante e la parte accreditataria; i rappresentati accreditati degli Stati in una conferenza internazionale o presso un’organizzazione internazionale, o uno dei sui organi per l’adozione del testo di un trattato nel corso di quella conferenza nell’ambito di quell’organizzazione o di quell’organo Articolo 9: parla dell’adozione del testo, i 2/3 degli Stati devono essere d’accordo, a meno che gli Stati stessi non decidano una soglia differente Articolo 10: autenticazione del testo (fissa in contenuti in modo definitivo) tramite una sottoscrizione, che può essere la firma o la parafatura (firma con le iniziali); la firma non rappresenta la volontà di uno Stato di impegnarsi per il futuro, ma ha la funzione di certificare che quello è il testo condiviso nell’ambito del negoziato. Solo con la ratifica, la fase successiva ed ultima, si certifica l’impegno di uno Stato ad obbligarsi, si esprime il consenso; in questo modo, uno Stato diventa contraente di quel trattato. Articolo 15: l’adesione è la manifestazione di volontà da parte di uno Stato che non ha partecipato al negoziato di sottoscrivere il trattato, l’efficacia è la stessa della ratifica. Sono entrambi atti formali che manifestano la volontà di uno Stato di partecipare a quell’accordo; è possibile solo per i trattati aperti. [Nel diritto italiano, nell’articolo 87, tra le funzioni che coinvolgono il capo dello Stato c’è anche quella di ratificare trattati internazionali, previa autorizzazione delle Camere; senza la sua ratifica, il trattato non viene adottato. Articolo 89: nessun atto è valido senza la firma dei ministri che lo hanno proposto, che se ne assumono la responsabilità e hanno potere di iniziativa Articolo 80: si parla del Parlamento, di tutte le situazioni in cui è necessaria la sua autorizzazione per permettere al Presidente della Repubblica di ratificare un trattato. Ci vuole il controllo del Parlamento, altrimenti potrebbe esserci il rischio che il Governo possa bypassare il Parlamento e prendere accordi internazionali senza la sua approvazione. Le situazioni sono: trattati di natura politica, accordi che prevedono arbitrati o procedimenti giudiziari, accordi che comportano variazioni del territorio, accordi che comportino oneri alle finanze (costi non approvati nel bilancio delle Camere) e accordi che modificano una legge italiana] Articolo 16: se la ratifica non viene comunicata, si devono scambiare gli strumenti di ratifica (accordi bilaterali); negli accordi multilaterali viene identificata la figura del depositario, presso la quale si devono depositare tutte le ratifiche. Il depositario è il ministro degli esteri dello Stato che ospita la convenzione. Non c’è una legge che imponga un numero minimo di ratifiche per l’entrata in vigore di un trattato Articolo 34: l’effetto dei trattati è vincolante solo per le parti e non per gli Stati terzi, tranne in caso di un loro consenso Articolo 35: obblighi per gli Stati terzi Articolo 36: diritti per gli Stati terzi, nasce dalla disposizione di un trattato in cui si vuole coinvolgere anche lo Stato terzo, che deve però dare il consenso Articolo 84: entrata in vigore di un trattato, 30 giorni dopo la 35esima ratifica Articolo 85: l’originale della convenzione sarà depositato presso il Segretario generale delle Nazioni Unite Accordi conclusi in forma semplificata : modalità più semplice e meno ricorrente, non c’è il difetto dell’eccessiva lunghezza della procedura; anziché svolgersi secondo le fasi del trattato solenne, si saltano alcune fasi e inoltre è con la firma che lo Stato esprime il consenso ad impegnarsi. La scelta della forma semplificata si utilizza quando si vuole assolutamente concludere l’accordo, accelerando i tempi dell’entrata in vigore, che di solito coincide con la firma del trattato. Più frequente negli accordi bilaterali (accordo tra Italia e Jugoslavia per quanto riguarda l’Istria e la città di Trieste; l’adesione dell’Italia alle Nazioni Unite; l’Italia concede l’uso di parti del territorio per l’installazione di basi militari statunitensi). Per questi tre accordi è stato denunciato il mancato rispetto dell’articolo 80 dell’ordinamento italiano, che
prevede alcune categorie di accordi che necessitano per forza della ratifica del Parlamento; in questi casi il Parlamento ha però espresso il proprio ‘consenso’ in seguito. Se si vuole recedere da un trattato si deve presentare una denuncia, ovvero la volontà di un certo Stato di lasciare un trattato; la denuncia avrà effetto 6 mesi dopo averla presentata. Riserve sono delle dichiarazioni unilaterali depositate dagli Stati al momento della firma o del consenso, che danno la possibilità 0.di aderire solo ad alcuni articoli del trattato e non a tutti, tranne nei casi delle norme fondamentali. Servono per facilitare la più ampia partecipazione degli Stati ai trattati multilaterali, consente a ciascuno Stato di potersi ritagliare il trattato secondo le proprie esigenze e gli consente di essere parte al trattato mantenendo le proprie particolarità e caratteristiche. Il regolamento del trattato in teoria va applicato a tutte le parti contraenti, ma la riserva, quale dichiarazione unilaterale, serve per escludere o modificare l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione a tale Stato. Nei trattati bilaterali la riserva non ha senso, si chiede di modificare l’articolo. Le fonti della disciplina della riserva sono contenute nel diritto consuetudinario, materia che si è più evoluta nel tempo, oltre alla Convenzione di Vienna del 69 è utile guardare anche la Guida alla prassi del 2001 della Commissione del diritto internazionale. I principi alla base dell’istituto della riserva sono quelli dell’ integrità del trattato, testo scritto e accettato dalle parti contraenti, ma anche quello della flessibilità , per incitare la partecipazione degli altri Stati. Il diritto internazionale è cambiato dopo la Seconda Guerra Mondiale, da diritto classico a diritto contemporaneo: in quello classico, la possibilità di porre una riserva doveva essere negoziata all’interno del trattato (se si vedeva che una norma non sarebbe stata accettata da tutti, si decideva durante il negoziato che si sarebbe potuta porre una riserva). Il momento di svolta lo si ha con un parere della Corte internazionale di Giustizia del 28 maggio 1951 : alcuni Stati si riservano di non applicare una norma della Convenzione del 1948 per la repressione del crimine del genocidio, e la norma in questione prevede la non applicazione della responsabilità di uno Stato per atti di genocidio e non la vogliono applicare USA e URSS. La riserva che mira ad escludere l’applicabilità di questa norma impedisce a questi paesi di essere parte del trattato oppure no? Se non c’è una norma che consenta la riserva, il problema di applicare una riserva non appartenente al trattato può escludere o meno i paesi che la vogliono applicare? La Corte dice che se non è prevista la possibilità di apporre una riserva ma al contempo non è vietato applicarla, allora la riserva è ammissibile se accettata degli altri Stati contraenti e se è compatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato. Il parere è stato codificato nella Convenzione di Vienna, dall’articolo 19 all’articolo 23. Le riserve possono essere: Riserve eccettuative : escludono l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato, eccettua in toto l’applicazione di una norma di quel trattato (riserva USA alla norma della Convenzione per la prevenzione e repressione del crimine del genocidio) Riserve modificative : modificano l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato, limitano gli obblighi imposti (articolo 12 del Patto sui diritti civili e politici del 1966; riserva dell’Italia perché andava contro le norme costituzionali) Riserve interpretative: accettano le disposizioni solo se interpretate in un certo modo; il consenso dello Stato a vincolarsi al trattato dipende dall’accettazione degli altri Stati di quella determinata interpretazione ≠ dichiarazione interpretativa : si differenzia dalla riserva dal fatto che la partecipazione al trattato non è subordinato al consenso da parte degli altri Stati di quella determinata interpretazione La riserva deve essere formulata per iscritto dallo stesso organo che ha la competenza di ratificare un trattato, comunicata agli altri Stati, da parte del depositario del trattato, che la devono accettare; come può essere presentata, una riserva può essere anche ritirata. Quando il trattato nulla dice sulle riserve, si utilizza il parere del 1952 della Corte sulla compatibilità con l’oggetto e lo scopo del trattato; se la riserva è inammissibile, lo Stato non è parte del trattato.
La Convenzione di Vienna ha adottato un’impostazione che privilegiasse il metodo oggettivo, ma con qualche concessione anche alla possibilità di dare risalto alla volontà delle parti. Articolo 31: detta la regola generale dell’interpretazione; un trattato deve essere interpretato in buona fede, in base al senso comune da attribuire ai termini del trattato (metodo oggettivo), nel suo contesto e tenuto conto dell’oggetto e dello scopo del trattato (metodo soggettivo). Il contesto comprende, oltre al testo, preambolo (scopo del trattato) e allegati inclusi; in aggiunta, anche ogni accordo relativo al trattato e ogni strumento disposto per la conclusione del trattato. La facoltà di interpretare viene affidata ad uno specifico organo e tutti gli Stati devono seguire e accettare la sua interpretazione Articolo 32: mezzi complementari di interpretazione; ulteriore concessione al metodo soggettivo, perché basandoci solo sull’interpretazione letterale potremo non comprendere la norma, si può verificare l’iter del trattato, si può fare ricorso ai lavori preparatori solo per verificare l’interpretazione data precedentemente, i lavori preparatori servono a rafforzare l’ipotesi di interpretazione Articolo 33: come si interpreta un trattato concluso in più lingue; gli accordi bilaterali vengono autenticati in due o più lingue (normalmente inglese e francese); quando si vuole interpretare un trattato redatto in più lingue, bisogna fare riferimento alle versioni in lingua ufficiale e non alle traduzioni. In caso di contrasti interpretativi tra i testi in lingue diverse, si prevede che prevarrà solo una versione; se non c’è la prevalenza di un testo e se ci sono differenze che non possono essere superate applicando gli articolo 31-32, verrà adottato il significato che concili, nel migliore dei modi, le differenti versioni, tenendo conto dell’oggetto e dello scopo del trattato. Compito molto difficile perché da un paese all’altro cambia, a volte anche in modo significativo, la cultura giuridica; molti termini non sono traducibili perché non c’è l’equivalente (es. trust) Sentenza LaGrand del 2001, CIG i fratelli LaGrand erano due emarginati che vivevano negli USA, arrestati con l’accusa di omicidio ed entrambi condannati a morte. Questo caso ha dato origine ad una controversia internazionale, Germania vs USA, e quindi il caso passa alla CIG; la Germania accusa gli USA di aver violato la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, non rispettando un provvedimento preso dalla Corte ai sensi dell’articolo 41 dello statuto della Corte stessa. Il diritto consuetudinario prevedeva che il consolato tedesco dovesse essere avvertito che ci fosse un processo in corso contro due dei suoi cittadini; la Germania interviene e chiede che venga adottato un provvedimento cautelare, provvedimento a carattere immediato ed urgente, per prevenire un pregiudizio irreparabile (es. congelamento beni). In questo caso, il pregiudizio irreparabile era l’esecuzione della pena capitale; si chiede la sospensione fino a che la CIG non avesse deciso chi avesse ragione. Succede che la CIG prende il provvedimento cautelare ma il giudice americano esegue comunque la sentenza, creando così il pregiudizio irreparabile. La Germania interviene a tutela di un proprio cittadino quando costui, in un altro Stato, sia vittima di una violazione di una norma internazionale a tutela degli stranieri (protezione diplomatica); gli USA (l’attività del singolo viene riportata allo Stato che deve risponderne) dicono che il loro giudice ha agito secondo la versione inglese dell’articolo 41, che non dice che la misura cautelare sia obbligatoria, ma che può essere accettata o meno. Nella versione francese, invece, si dice che è una misura obbligatoria (versione francese unico testo autentico). La controversia tra le parti riguarda l’interpretazione dell’articolo 41, che dice che le misure INDICATE dalla Corte (non sembra un obbligo) DEBBANO essere prese a titolo provvisorio da ogni Stato (esprime un obbligo); nella versione inglese si usa il condizionale, quindi non esprime un obbligo (dovrebbero e non devono), inoltre si dice che le misure sono suggerite o non che debbano essere obbligatoriamente seguite. La Corte afferma che le misure cautelari sono vincolanti, per salvaguardare i diritti di entrambe le parti; l’articolo 94 della Carta delle Nazioni Unite afferma che le decisioni della Corte sono vincolanti, come anche gli effetti dell’articolo 41. Invalidità dei trattati Norme redatte in modo negativo, per evitare che gli Stati le aggirino; sezione che inizia con l’articolo 46.
Per invalidità significa che il trattato muore perché ha una qualche forma di vizio, sono gli stessi vizi che derivano dal diritto romano in materia di atti di diritto privato; questi vizi colpiscono la formazione della volontà dello Stato a porre il consenso. Articolo 48: ‘ Errore ’; uno Stato può invocare l’invalidità di un trattato quando si supponeva che un fatto esistesse al momento della conclusione del trattato (circostanza di fatto) e fosse essenziale per la base del consenso; tutto ciò non si applica se lo Stato ha contribuito con la sua condotta a tale errore o se le circostanze erano tali da mettere lo Stato nella condizione di rendersi conto della possibilità di errore; un errore che non concerne una circostanza essenziale o che abbia natura meramente redazionale non inficia la validità del trattato Articolo 49: ‘ Dolo ’; lo Stato può dire che un trattato sia invalido se è stato indotto a concludere l’accordo dalla condotta fraudolenta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato, il consenso è viziato a causa di elementi esterni; la volontà non deve essere deformata Articolo 50: ‘ Corruzione di un rappresentante di Stato ’; lo Stato può invalidare un trattato se il suo consenso sia stato procurato dalla corruzione di un suo rappresentante, direttamente o indirettamente Articolo 51: ‘ Violenza nei confronti di un rappresentante di Stato ’; il consenso di uno Stato ad essere vincolato ad un trattato che sia stato procurato con la coercizione di un suo rappresentante non ha alcun effetto legale Articolo 52: ‘ Violenza nei confronti di uno Stato tramite minaccia o uso della forza ’; se vengono violati i principi del diritto internazionale racchiusi nella Carta delle Nazioni Unite (articoli 2-4), il trattato è nullo. Questa norma inserisce nel diritto dei trattati il principio fondamentale che impone il divieto dell’uso della forza nei rapporti tra gli Stati, è un principio di jus cogens, quindi consuetudinario, valido per tutti gli Stati Articolo 53: ‘ Trattati in contrasto con una norma di jus cogens’ ; i principi di diritto imperativo sono di carattere estremamente generale (divieto dell’uso della forza, di atti di genocidio…) e sono riconosciuti dalla Comunità internazionale nel suo insieme; questi principi sono inderogabili e non modificabili, tranne nel caso in cui la norma sia dello stesso carattere/tipo. Un trattato è nullo se, al momento della sua conclusione, è in contrasto con una norma di diritto cogente Articolo 64: ‘ Sopravvenienza di una nuova diritto di jus cogens ’; se l’accordo viene concluso prima della norma di jus cogens con cui è in contrasto, il trattato è valido fino a che la norma non interviene; a quel punto il trattato si estinguerà Estinzione dei trattati Per la regola generale, ogni Stato può decidere la lunghezza del trattato, di solito è indeterminata, ma si dà la possibilità agli stati di recedere da questi trattati (denuncia). Una terminata la durata, il trattato si estingue (CECA, 50 anni). Se un trattato si estingue, le parti in causa sono libere dall’obbligo di continuare ad applicare il trattato. Articolo 54: norme generali in materia di estinzione di trattati; ogni trattato può stabilire delle regole in materia di estinzione o, in mancanza di esse serve il consenso di tutti gli Stati Articolo 55: un trattato multilaterale non si estingue se il numero degli Stati dovesse scendere al di sotto del numero necessario affinchè questo entri in vigore, a meno che il trattato non dica altrimenti Articolo 56: recesso da un trattato; un trattato che non contenga disposizioni sulla sua estinzione permette ad uno Stato di uscire dall’accordo tramite una denuncia, che deve essere comunicata non meno di 12 mesi in anticipo Articolo 57: prevede la possibilità che il consenso delle parti possa essere sospeso, è qualcosa di temporaneo che lascia in vita l’accordo ma ne sospende la sua concreta applicazione Articolo 59: sospensione di un trattato a causa della conclusione di un trattato successivo se le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente; crea problemi di eventuale illecito internazionale, per rispettare degli impegni non ne deve rispettare altri, problema dell’incompatibilità tra trattati.
nella maggior parte dei casi non sono vincolanti, la cosiddetta soft law. Le delibere vincolanti riguardano l’ammissione di nuovi membri e la ripartizione degli oneri non obbligatori tra gli Stati; il Consiglio di Sicurezza invece, composto da 15 Stati di cui 10 ruotano ogni 2 anni e 5 son permanenti, emana delibere vincolanti per gli Stati sotto forma di risoluzione, mette sempre in risalto la base giuridica della sua delibera, sulla base di quale potere prende questa decisione e che lo legittima. {La Dichiarazione dei diritti dell’uomo è un esempio di fonte di terzo grado non vincolante} Adattamento delle norme internazionali al diritto interno Si allude alle diverse tecniche impiegate nell’ordinamento italiano allo scopo di legittimare e garantire l’operatività di norme ‘esterne’ di derivazione internazionale. Scuola dualista vs scuola monista : secondo l’approccio monista, l’ordinamento giuridico è uno solo e quindi non ci si doveva porre il problema del rapporto gerarchico tra ordinamento internazionale e ordinamenti interni; se fosse un tutt’uno, le norme dovrebbero poter circolare liberamente. Secondo l’approccio dualista, esistono tanto ordinamenti giuridici all’interno dei quali circolano norme diverse, che non hanno alcun tipo di comunicazione tra loro. La teoria monista è una visione oramai tramontata, in particolare grazie alla dottrina italiana dei primi anni del 900; è prevalso il dualismo, ogni categoria di norme ha una sua ragion d’essere e una sua gerarchia all’interno della sua sfera. Il problema che si pone è fare in modo che queste norme comunichino e capire quale prevale a seconda dei casi. Bisogna fare in modo che il diritto interno si adatti alle norme del diritto internazionale e questo problema viene risolto da ogni ordinamento nazionale con le proprie regole; nel caso italiano le norme di adattamento le troviamo nella Costituzione, che distingue due norme per trattare questo tema: Articolo 10: l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, nel momento in cui una norma consuetudinaria internazionale esiste ed è rilevata, per la Costituzione quella norma fa ingresso nell’ordinamento interno ( sistema di adattamento automatico - trasformatore permanente , non serve alcuna attività successiva affinchè la norma internazionale venga accolta nell’ordinamento italiano). In generale, il rango con il quale le norme internazionali entrano nel diritto interno è dettato da quello della norma di adattamento di norma costituzionale; le consuetudini internazionali hanno il rango di norma costituzionale nell’ordinamento italiano, sono una fonte di primo grado, si adattano al massimo livello Articolo 11: non parla del tema dell’adattamento dei trattati, l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo per la risoluzione delle controversie internazionali; l’Italia, partecipando alla Carta delle NU, consente una limitazione della propria sovranità, attribuendola ad altre organizzazioni internazionali (es. Nato). Dovrebbe essere destinata a mettere in chiaro la posizione dell’Italia sulla scena internazionale, ma fino al 2001 mancava una norma per quanto riguarda l’adattamento dei trattati. Ci sono stati casi in cui una norma consuetudinaria è entrata in contrasto con una norma di diritto interno: Colonnello Russell vs società immobiliare (1979) nata da una controversia tra Russell e la società immobiliare che gli affittava la camera; il colonnello non pagava l’affitto e la società ad un certo punto gli fa causa davanti al giudice a Roma, in cui si chiede il pagamento del canone. Russell eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice italiano: esiste una convenzione di codificazione per quanto riguarda le immunità diplomatiche, che recepisce quel principio consuetudinario per il quale i membri delle missioni diplomatiche sono esenti dalla giurisdizione civili fin quando stanno svolgendo la loro funzione; norme finalizzate a consentire il libero svolgimento del corpo diplomatico. Queste immunità però non appartengono alla persona, ma allo Stato di cui fa capo, in questo caso il Canada, e quindi rispondono al principio che i giudici di uno Stato non possono giudicare un altro Stato. Non è solo la norma di un trattato, ma la codificazione di una consuetudine, quindi entra automaticamente nell’ordinamento italiano secondo l’articolo 10 e quindi il giudice Russell non può essere giudicato da un giudice italiano, essendo un cittadino canadese e avendo delle immunità essendo un militare dell’ambasciata. In questo modo però viene compresso un diritto costituzionalmente garantito, quello dell’articolo 24, che afferma che tutti possono
agire in giudizio per tutelare i diritti soggettivi e i propri interessi legittimi. La Corte costituzionale ha differenziato tra norme consuetudinarie entrate in vigore prima della Costituzione e quelle entrate in vigore dopo; per le norme consuetudinarie entrate in vigore dopo la Costituzione, l’articolo 10 le potrà ammettere nell’ordinamento interno a meno che non violino dei principi fondamentali. In questo caso, non si tratta di un diritto fondamentale della persona e visto che le immunità sono presenti da prima della Costituzione, il colonnello Russell on può essere giudicato da un giudice italiano. Negli anni successivi la Corte si è trovata più volte a doversi occupare di questo tema, c’è stato un caso che ha dato il via ad una serie di sentenze: Sentenza del 2014 della Corte Costituzionale, Germania vs Italia problema delle persone che erano state deportate o uccise durante il periodo nazista, ci si chiedeva se gli eredi potessero avere il diritto di chiedere una riparazione alla Germania, come sorta di risarcimento; ci sono state una serie di cause civili in cui il soggetto chiamato a giudizio era la Repubblica Federale tedesca, c’erano già stati degli accordi tra Germania ed Italia per risarcire quest’ultima, come obbligo morale. [Oggi queste attività sono considerati crimini di guerra o crimini contro l’umanità] Alcuni tribunali italiani accolgono le richieste di cause civili, pervenute dopo il ritrovamento di ulteriori documenti risalenti alla Seconda Guerra Mondiale, ma la Germania si difende appellandosi al principio delle immunità degli Stati stranieri in questa giurisdizione; oggi però questa immunità è relativa, è assoluta solo per quelle attività che uno Stato svolge in quanto espressione della sua sovranità, non gode dell’immunità per quanto riguarda le attività che lo Stato svolge in quanto privato. I tribunali italiani avevano considerato che queste attività fossero svolte da un dipendente pubblico dello Stato, quindi erano attività non private, e inoltre dare l’immunità ad uno Stato straniero per crimini così gravi violerebbe i principi fondamentali della Costituzione italiana. Dopo questa prima ondata di cause, con l’applicazione della successione degli Stati rispetto ai trattati, la Repubblica tedesca viene condannata a pagare delle somme di denaro a favore dell’Italia. Il caso passa alla CIG, la Germania cita in giudizio l’Italia, affermando che avesse violato le norme di diritto internazionale consuetudinarie per quanto riguarda la immunità dei paesi stranieri all’interno della giurisdizione civile degli altri Stati; l’Italia si difende, dicendo che questo principio deve cedere di fronte ad altri principi fondamentali su cui si basa l’ordinamento nazionale (es. articolo 2-garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo; articolo 24-tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi). Nel febbraio del 2012, la CIG ritiene l’Italia responsabile di aver violato una norma consuetudinaria del diritto internazionale e, nel mettere in chiaro che la sentenza invita a trovare degli ulteriori accordi, impone all’Italia di adottare una norma che serva a bloccare ulteriori cause civili ancora in corso: la sentenza della CIG doveva essere applicabile anche per le cause ancora pendenti. Perchè le sentenze della CIG sono vincolanti per gli Stati? Articolo 94 della Carte delle NU : gli Stati membri devono conformarsi alle decisioni della Corte in ogni controversia di cui fanno parte. Nonostante ciò, altri giudizi vengono passati alla Corte, chiedendo sostanzialmente se il principio delle immunità per gli Stati stranieri potesse essere derogato quando si tratti di valori fondamentali dell’ordinamento interno; la sentenza del 2014 risponde a questo quesito, quasi in maniere drastica, nel quale la Corte Costituzionale ribalta completamente la sentenza del 2012 della CIG: la Corte internazionale aveva elaborato la teoria dai contro limiti , che crea un meccanismo di controllo per quelle norme del diritto interno che sono in contrasto con una norma del diritto internazionale; teoria giurisprudenziale della Corte che però è generalmente accolta. Nel diritto internazionale odierno però ha preso piede il tema della tutela dei diritti fondamentali della persona, c’è una sproporzione tra il rispetto dei diritti della persona e il diritto di sovranità dello Stato; la Corte dichiara l’incostituzionalità di una serie di leggi: legge del 2013 che recepiva la Carta delle NU, nella parte in cui non si è tenuto conto della violazione di queste norme, e della legge che ha ratificato la Carta delle NU nella parte in cui non prevede che ci sia un’eccezione.
disapplicare la legge regionale sarda e applicare la Convenzione dei diritti dell’uomo, come farei se fosse una norma comunitaria, o devo ritenere che la norma italiana sia in contrasto con la Costituzione italiana? Si stabilisce che i trattati internazionali godano della copertura del 117, non sono allo stesso livello della Costituzione ma sono al di sopra delle leggi ordinaria (il legislatore è vincolato da queste norme); sono le cosiddette fonti interposte. Se ci fosse un contrasto, il giudice nazionale non può intervenire direttamente, bisogna sottoporre la questione alla Corte Costituzionale, che verificherà se la norma interna ha violato il 117; se la norma nazionale non è compatibile con il 117, la norma interna viene dichiarata incostituzionale e viene abrogata. Non vuol dire però che le norme della CEDU siano al pari delle norme costituzionali e che quindi siano esenti dal controllo della legittimità costituzionale. Adattamento delle fonti di terzo grado : quando c’è una risoluzione del Consiglio di sicurezza, queste sono vincolanti per gli Stati, che devono adottare queste misure nel loro ordinamento interno; nel caso italiano, visto che le disposizioni del Consiglio toccano le competenze dell’UE, ogni volta che c’è una risoluzione del Consiglio, prima dell’intervento del giudice italiano interviene l’UE stessa, di solito attraverso un regolamento che dà attuazione alla decisione del Consiglio e, successivamente, interviene il legislatore interno per adottare la norma Trattazione dell’illecito internazionale Quali sono gli elementi che caratterizzano un illecito internazionale? Quali sono le conseguenze della commissione di un illecito? In ogni ordinamento, esistono delle teorizzazioni sull’illecito; nell’ordinamento interno si distingue tra illecito civile , responsabilità extracontrattuale, ovvero ogni situazione in cui chiunque causi un danno ingiusto ad un’altra persona (bisogna pagare il danno), e illecito penale , accanto a questa idea del risarcimento, si aggiunge la pretesa punitiva dello Stato, che si potrà manifestare da un’ammenda fino alla privazione della libertà; è socialmente utile che lo Stato eviti ogni forma di giustizia privata. In entrambi i tipi di illeciti, ci si chiede il grado di consapevolezza della persona che commette l’illecito, se si accetta il rischio di commettere un illecito, esso viene definito colposo, se si fa apposta è un illecito doloso, c’è un elemento di volontarietà che manca nella colpa. Esistono delle circostanze/giustificazioni che possono essere fatte valere? Sono forme di responsabilità oggettiva relativa , se dimostro la presenza di una delle cause specifiche che mi giustificano, io non sono più colpevole. Tutte queste funzioni che tipicamente riconosciamo allo Stato, nella Comunità internazionale non le ritroviamo; nei secoli si sono formate una serie di norme consuetudinarie per quanto riguarda l’illecito internazionale, che stabiliscono quando c’è un illecito, i tipi di illecito proponibili come illecito internazionale e in quali situazioni ci sono delle cause di esenzione della responsabilità. La commissione del diritto internazionale, dal 1949, ha l’incarico di studiare il tema della responsabilità internazionale per codificare le consuetudini internazionali in questo settore e farne uno strumento da aprire alla firma degli Stati. Nel 1953 sono cambiati 5 relatori speciali, stesura del primo rapporto nel 1980, che verrà poi stravolto; si deve attendere il 2001 affinchè la commissione arrivi ad un progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato nel diritto internazionale , è un punto di riferimento imprescindibile perché ha in buona parte messo su carta i principi consuetudinarie in materia di illecito. 2 tematiche 1) elemento soggettivo : ci deve essere uno Stato, ma questo comporta la risoluzione di una serie di problemi, ovvero attribuire allo Stato determinati tipi di comportamenti compiuti da un suo organo;
- elemento oggettivo : se quel comportamento è o no un illecito, ci deve essere il nesso di causalità, ci deve essere un rapporto tra la causa di attribuibilità della responsabilità allo Stato e la commissione dell’illecito. Elemento soggettivo Articolo 1: ogni atto internazionalmente illecito di uno Stato comporta la sua responsabilità internazionale
Articolo 2: l’atto è illecito quando il comportamento consistente in un’azione o in un’omissione può essere attribuito allo Stato o costituisce la violazione di un obbligo interazionale da parte dello Stato Articolo 4: il comportamento di un organo dello Stato è attribuibile allo Stato, indipendentemente dalla loro funzione Articolo 5: ipotesi di una persona che non sia un organo dello Stato ma che è abilitata dallo Stato a svolgere determinate funzioni, è considerata un organo dello Stato Articolo 7: eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni; è considerato un atto dello Stato se l’organo agisce in tali qualità, impedisce allo Stato di sbarazzarsi della responsabilità e di trovare scappatoie per svincolal diritto internazionale Articolo 8: comportamento sotto la direzione o il controllo dello Stato; sarà considerato un atto dello Stato, lo Stato non interviene direttamente ma c’è un evidente controllo da parte sua Articolo 9: in situazioni in cui c’è una mancanza di autorità ufficiali, la condotta della persona viene attribuita allo Stato Articolo 10: il comportamento di un gruppo insurrezionale che divenga il nuovo governo dello Stato sarà considerato atto dello Stato; se viene costituito uno Stato all’interno di quello preesistente, l’atto verrà considerato del nuovo Stato Articolo 11: un comportamento che non è attribuito allo Stato verrà comunque considerato un suo atto (es. rivoluzione khomenista in Iran) Elemento oggettivo Articolo 12: un illecito è una violazione di una norma internazionale Articolo 16: uno Stato che aiuti/assista un altro Stato nella commissione di un illecito, è responsabile della sua commissione se è consapevole delle sue azioni 3 forme di responsabilità internazionale: Responsabilità per colpa : sussiste solo se c’è un elemento colposo da parte dello Stato, abbastanza rara Responsabilità oggettiva relativa : forma di responsabilità che sorge per la commissione di un determinato comportamento, ma non richiede un elemento soggettivo; lo Stato può in taluni casi sfuggire da questa responsabilità se dimostra la sussistenza di determinate circostanze che lo giustifichino. Molto frequente Responsabilità oggettiva assoluta : uno Stato risponde del suo comportamento in ogni caso, non può addurre ad alcun tipo di giustificazione per eludere la sua responsabilità Circostanze di esclusione di un illecito Articolo 20: ‘Consenso’ ; il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude l’illeceità per il primo Stato, sempre che l’atto medesimo resti nei limiti del consenso. Uno Stato può rinunciare solo ad un diritto che ha, di cui ha la piena potestà, tranne nel caso di una norma di jus cogens, diritti inderogabili e imperativi Articolo 21: ‘ Legittima difesa’; l’illiceità è esclusa se l’atto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformità alla Carta delle NU. In senso stretto, la legittima difesa comporta una reazione ad un atto armato, proporzionalità della risposta e che duri solo fino alla risoluzione della situazione; inoltre questo comportamento è una misura provvisoria, fino a che non interviene un contingente militare autorizzato dal Consiglio di sicurezza Articolo 22: ‘ Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale’; l’illiceità è esclusa se e nella misura in cui l’atto costituisce una contromisura presa in conformità con la Carta delle NU. Tutte quelle forma che non comportano l’uso della forza contro un illecito che non ha implicato l’uso della forza (inadimplenti non esta adimplenti) Articolo 23: ‘ Forza maggiore’ ; l’illiceità è esclusa se l’atto è dovuto a forza maggiore, che è il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvicinamento imprevedibile, fuori dal controllo dello Stato, che rende
