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DIRITTO INTERNAZIONALE
Diritto internazionale privato primo test 6 ottobre Diritto internazionale pubblico test 24 novembre 16/09/ Prima parte relativa al diritto internazionale privato su cui è più facile rilevare i canali tipici quanto meno tradizionali del diritto interno, infatti è il diritto internazionale privato è quel settore, quella branca del diritto interno che si occupa delle fattispecie, degli eventi e degli elementi che abbiano però degli elementi di TRANSNAZIONALITÀ ossia degli elementi di collegamento con più ordinamenti giuridici. È semplice identificarlo perché si parla di fattispecie transnazionalistiche che riguardano rapporti tra Stati (ad esempio compro un prodotto di un ambito straniero o sono in vacanza a comprare un bene che mi serve). Esempi di diritto internazionale privato Fattispecie con elementi di transnazionalità (situazioni in cui vi sono elementi di collegamento tra più ordinamenti giudici) -Matrimonio tra un cittadino americano e un cittadino francese in Italia -Adozione di minore di nazionalità spagnola da parte di cittadini italiani -Contratto di acquisto di biglietto aereo online con compagnia aerea che batte bandiera tedesca -Incidente tra due cittadini italiani in Francia -Diffamazione a mezzo stampa di un giornale stampato in Irlanda, ma diffuso in tutta l’Ue -Testamento effettuato in Inghilterra che nomini eredi cittadini italiani Se sorge una controversia in relazione a tali fattispecie da che giudice bisogna andare? Che legge bisogna applicare? Gli esempi illustrati sono fattispecie a carattere privatistico infatti sono fatti della vita sociale che coinvolgono (persone fisiche o giuridiche) ma che hanno contattato con due o più ordinamenti giuridici cioè presentano carattere di transnazionalità ossia non esauriscono effetti all’interno di un solo ordinamento. Quindi gli Stati potrebbero entrare in un conflitto potenziale cioè ad esempio lo stato italiano potrebbe pretendere di applicare il proprio ordinamento è quello Francese pure o nessuno ordinamento potrebbe essere interessato a disciplinare tali rapporti che potrebbe caratterizzare come estranei al proprio ordinamento quindi i problemi sono relativi a conflitti positivi o negativi di giurisdizione tanto che le norme di diritto internazionale privato si chiamano in gergo anche “NORME DI CONFLITTO” proprio perché vanno a dirimere conflitto tra Stati di definizione dell’applicazione del loro sistema giuridico. Le tre macro aree di cui in il diritto internazionale risponde:
- Quale è il giudice competente?Quando sono di fronte ad una fattispecie di transnazionalità ho alcune regole che mi definiscono quale è il giudice competente (si parla di titoli di giurisdizione)
- Quale è la legge applicabile? Vi sono alcune regole (norme di conflitto) che mi indicano la legge che devo applicare, quindi a fronte di una fattispecie transnazionale io posso avere la competenza del giudice italiano che però sarà tenuto ad applicare la legge francese. Quindi a seconda degli elementi di collegamento con i vari ordinamenti giuridici in realtà io identifico il giudice sulla base di norme e la legge che questo applica sulla base di altre norme e non vi è alcuna corrispondenza
necessaria perché astrattamente e in alcuni settori vi è una tendenziale corrispondenza, tra i criteri di giurisdizione e quelli della legge regolatrice dei rapporti. Il diritto internazionale privato sta allargando il suo campo d’azione e non è un caso che l’Unione Europea se ne voglia occupare così tanto infatti in questo momento ha una sorte di fame spasmodica di legiferare in diritto internazionale privato, anche troppo perché ne coglie l’importanza strategica. L’operazione è più semplice se il giudice deve applicare una legge di un ordinamento Europeo meno se ad esempio deve applicare la legge congolese in cui si sovrappongono molti diritti.
- Circolazione dei provvedimenti stranieri cioè la circolazione all’esterno dei provvedimenti italiani e la circolazione in Italia dei provvedimenti stranieri. A quali condizioni una sentenza italiana può essere riconosciuta in un altro ordinamento lo stabilisce l’altro paese così come il legislatore italiano stabilisce a quali condizioni si può riconoscere una sentenza straniera in Italia. Il primo e secondo problema sono in realtà problemi di diritto processuale civile mentre il secondo è proprio del diritto privato. Ci sono quindi due modi diversi di definire il diritto internazionale privato perché in senso lato (in senso generale) comprende tutte e tre le questioni, in realtà vi sarebbe una differenza terminologica perché in realtà il diritto internazionale privato tradizionalmente di divide in due filoni: -Il diritto internazionale processuale (affronta punti 1-3) -Il diritto internazionale in senso stretto (affronta questione 2) Testo di riferimento: LEGGE 218/ Si tratta del testo da cui si parte per trovare le regole internazionali di diritto privato che all’art 1 dice alla presente legge “Riforma del sistema di diritto internazionale privato” determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione dei criteri applicabili e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri in Italia”. Si tratta di una legge obsoleta per cui pur continuando ad applicare i principi generali che questa stabilisce serve a molto poco, infatti è stata spesso modificata dal legislatore italiano anche se spesso gli interventi non sono eccellenti dal punto di vista della tecnica legislativa che è stata seguita e inoltre tale legge è definitoriamente una legge che ha una sua applicazione in via residuale in quanto in realtà l’Italia in tema di diritto privato internazionale conclude con gli altri stati una serie di convezioni internazionali che prevalgono sul diritto interno e inoltre l’Unione Europea è depositaria di intervento nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile e laddove legiferi l’Unione Europe (cosa che fa molto) il diritto interno perde la sua efficacia normativa o meglio diventa residuale perché va a disciplinare solo gli ambiti lasciati scoperti dal diritto dell’UE.Quindi si tratta di una legge un po’ vetusta e fallace di cui molti articoli non vengono più applicati è che creano confusione per l’operatore giuridico. ART.2 Legge 218/ 1.Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per Italia. Quindi la legge sa già che tutte le convezioni che conclude e concluderà prevalgono su di lei ma si tratta di una norma senza valore precettivo che quindi ha più una valenza ricognitiva perché è l’ordinamento giuridico italiano che ci dice che i trattati prevalgono. Quindi tale legge ha chiaro il suo ruolo ancillare e residuale, non dice che è cedevole rispetto alle norme dell’Ue perché ciò è già banale e conclamato e lo dice la stessa Carta Costituzionale. 2.Tale articolo afferma anche che nell’interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dall’esigenza della loro applicazione uniforme. Nell’ambito delle regole internazionali vi sono regole specifiche sull’interpretazione delle regole internazionali per cui il giudice italiano che definisce una lite in cui applica la legge italiana la sottoporrà ai canoni applicativi tipici del diritto interno ma se deve applicare un trattato internazionale deve
Questa disposizione pone un problema perché appartenendo all’Unione Europea dove non è ammessa la discriminazione basata sulla cittadinanza, difficilmente tale norma sarà applicabile perché contrastante con un principio della normativa europea, quindi nel caso di soggetto con doppia cittadinanza italiana e di un paese europeo non sarà applicabile ma lo sarà nel caso di cittadinanza non Europea. PRESUNTA NEUTRALITÀ Si tratta di un principio ormai caduto. Si diceva che le norme fossero neutre perché non ispirate a principi di diritto materiale ossia semplicemente si identificano dei parametri ad esempio la Calcutta dalla cittadinanza, i rapporti di famiglia dalla cittadinanza comune dei coniugi, le successioni dal luogo in cui aveva residenza il soggetto testatore ma il dip non detta il contenuto materiale delle norme ma si limita a dirci quale è la regola di riferimento da applicare e non dice quale è il contenuto da dare alla disciplina. In tal senso si definisce il dip come diritto strumentale cioè funzionale a indicare le norme da applicare. Per questo motivo la Corte Costituzionale per decenni quando il giudice gli faceva un rinvio a proposito della richiesta di vagliare la compatibilità tra una norma di dip e la costituzione, rispondeva che le norme di dip sono neutre; il problema è se le norme materiali contrastano con la Costituzione. Questo fino a quando negli anni 80 quando si è consapevoli della mancata neutralità delle norme di dip. I giudici erano consapevoli della posizione della corte ma c’era un problema relativo ai rapporti tra coniugi regolati all’art 18-19- Preleggi per cui se si sposano due cittadini italiani applico il diritto italiano-se si sposano due cittadini ad esempio tedeschi applico il diritto tedesco, la problematica risiedeva nel fatto che quando i coniugi non hanno la stessa cittadinanza prevaleva la legge del marito (patria potestà) e regola analoga vi era per i figli. Per anni i giudici non si sono posti il problema quindi hanno applicato quella del marito poi però succede che cambia in senso ampio la cultura e in senso stretto per i giuristi c’è la riforma del diritto di famiglia che è una legge ordinaria che si basa sui principi costituzionali e in cui si tolgono questi concetti di prevalenza del potere decisionale del marito nella disciplina delle relazioni famigliari, provoca dei dubbi di costituzionalità della disposizione di cui alle preleggi per cui si solleva la questione alla Corte che per la prima volta accoglie il ricorso e dice che le norme di conflitto non sono norme neutre perché in realtà il criterio posto dalle preleggi inducono scelte di politica legislativa che possono entrare in conflitto con i principi costituzionali, così viene dichiarata incostituzionale la norma di diritto interno italiana in questione (Sentenza n71/1987). Si tratta di una sentenza in cui la corte non orienta l’interprete in quello che deve fare ma si limita a dire che non si può applicare la legge del marito leghe ciò in contrasto con i principi costituzionali. Quindi in questo caso i giudici italiani si trovano in difficoltà su come gestire i rapporti e utilizzano in tal caso la cosiddetta tecnica delle considerazioni materiali per cui non si va a vedere il criterio ma il risultato e poi si modifica il criterio sulla base del risultato che si vuole ottenere quindi si fa l’esatto opposto rispetto alla neutralità sbilanciando i criteri di collegamento e utilizzo quelli più funzionali all’obiettivo che in questo caso è la tutela del matrimonio. I giudici in questo caso hanno quindi utilizzato diversi criteri (ad esempio guardare la cittadinanza dei figli, luogo del matrimonio e hanno anche guardato cosa fanno i giudici negli altri paesi utilizzando una sorta di analogia extra ordinamento e hanno utilizzando tendenzialmente il criterio di collegamento più stretto o della residenza, in quest’ultimo caso con il problema che molti coniugi la residenza comune formalmente non l’hanno mai) il legislatore della riforma per risolvere tale problematica inerente i rapporti personali tra coniugi interviene sull’articolo 29 per cui i rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. I METODI DI INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO APPLICABILE NELLA LEGGE 218/ Metodi che utilizzano anche gli altri stati per rintracciare la legge applicabile: 1-Localizzazione spaziale della fattispecie cioè si identificano uno o più criteri di collegamento al fine di individuare la disciplina di un ordinamento statale (cioè io localizzo la capacità di agire del cittadino tedesco in Germania) ma essendo una norma di conflitto bilaterale si può collegare all’ordinamento italiano. Tale localizzazione non si presenta sempre nella stessa forma. Esistono tre forma di localizzazione:
-DIRETTA (ad esempio la capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla legge nazionale del soggetto) creiamo un collegamento di nazionalità di ciascun soggetto, questo significa che se avrò un individuo francese applicherò la legge francese. Identifica l’ordinamento che presenta il collegamento che per l’autore della norma di conflitto è più rilevante e là si applica al rapporto. Questa regola era quella generale prevista dalle preleggi prima della riforma del 1995 mentre oggi la situazione non è così semplice perché non vi sono casi solo di localizzazione diretta ma anche condizionata. -CONDIZIONATA cioè condizionata dalle scelte che fa il legislatore straniero (cioè vado a controllare le norme di dip tedesco cosa stabiliscono a riguardo), condizionata dall’istituto del rinvio che troviamo all’art 13 della legge 218 del 1995, si tratta di un meccanismo particolare e complesso nel suo funzionamento. In realtà il legislatore si è posto un problema perché se io opero una localizzazione diretta ad esempio cittadino tedesco in Italia per cui devo pormi se ha la capacità giuridica e di agire e ho la legge interna che mi dice di rifermi alla legge nazionale di questo soggetto e quindi applico il diritto tedesco. Se io utilizzo una localizzazione condizionata apro un requisito ulteriore di verificare cosa ne pensa l’ordinamento tedesco di regolare quella fattispecie cioè io scelgo per la definizione della capacità un elemento di collegamento, arrivo all’ordinamento straniero che mi pone la legge ma mi devo porre un problema cioè se l’ordinamento prevede che la normativa interna si applichi a quella fattispecie, quindi devo verificare se nell’ordinamento straniero esistano norme di conflitto che utilizzino criteri uguali o analoghi a quelli italiani perché se nell’ordinamento tedesco vi fosse una norma che stabilisce che la capacità è regolata dalla norma della residenza del soggetto, quindi l’ordinamento tedesco non vuole in realtà applicare la propria legge perché delega l’applicazione della capacità all’ordinamento dello stato di residenza. Quindi la localizzazione condizionata è maggiormente rispettosa non solo della volontà del legislatore interno ma anche della volontà politica dei legislatori stranieri perché vado ad applicare la normativa solo dov’è questa davvero sia chiamata a disciplinare quel rapporto sulla base della legge straniera dell’ordinamento di riferimento. -PER AUTOCOLLEGAMENTO norme di applicazione necessaria interne o straniere che si applicano ad una serie di fattispecie non perché ci sia una norma di conflitto ma il contrario cioè la norma (ad esempio italiana) si applica a tutti i rapporti anche se hanno carattere transnazionale anche se fossero localizzati all’estero perché sono norme forti. Si tratta di norme sorrette da una tale necessità applicativa secondo le scelte di un ordinamento giuridico che in relazione ad esse il legislatore prevede che si applichino a tutti i rapporti che siano con caratteristiche puramente interne o di transnazionalità. Norme che non si basano su criteri di collegamento ma che si autocollegano ad un rapporto dettandone la disciplina materiale. Tutte e tre sono tecniche impiegate nell’ambito dell’ordinamento sia italiano che straniero che sovranazionale. Lezione 22/09/ Oltre alla localizzazione vi sono altre tecniche previste dall’ordinamento italiano, alcune operanti assieme altre in alternativa ossia alcune che presuppongono una norma di conflitto e operano assieme a queste e altri che cancellano le norme di conflitto e scelgono una metodologia alternativa per individuare la legge applicabile. TECNICHE TECNICA DEL RINVIO ALL’ORDINAMENTO COMPETENTE Si tratta di una tecnica impiegata per fattispecie che secondo il legislatore italiano sono caratterizzate da collegamenti deboli con l’ordinamento interno e collegamenti molto significativi con un ordinamento straniero ossia il legislatore italiano individua alcune fattispecie in cui ritiene di delegare la disciplina da altri ordinamenti stranieri per gli elementi di collegamento che queste presentano. In quell’ordinamento la localizzazione della fattispecie assume delle caratteristiche peculiari ossia prendiamo la fattispecie e la trasportiamo nell’ambito dell’ordinamento straniero di riferimento, li la localizziamo in toto ed è come se delegassimo all’ordinamento non solo l’identificazione o l’elaborazione della normativa ma anche dell’intera disciplina del rapporto ossia
validità della sentenza Svizzera di divorzio. Non si tratta di un provvedimento di uno stato terzo che sia stato già vagliato dall’ordinamento francese quindi si mantiene vivo l’ordinamento generale e si guarda alla validità della sentenza Svizzera sulla base dei parametri ex articolo 64. Quindi il soggetto che si vuole sposare può seguire due vie: o chiedere il riconoscimento della sentenza Svizzera in Francia e poi con la tecnica del rinvio all’ordinamento competente la inglobiamo automaticamente in Italia o chiede che sia riconoscimento il provvedimento svizzero in Italia ma allora la sentenza Svizzera dovrà rispettare i parametri previsti dall’art 64. METODO DELLE CONSIDERAZIONI MATERIALI Fondato su una valutazione che viene fatta non in astratto ma in concreto cioè a seconda della legge che meglio mi garantisce il rispetto della finalità perseguita. Ad esempio: -In senso ampio Art.36 I rapporti personali e patrimoniali fra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori, sono regolati dalla legge nazionale del figlio. Quindi sbilancio la norma di conflitto a favore del figlio e lo posso fare perché il dettato costituzionale è a favore della tutela del minore (a differenza di quella sulla patria potestà). Nota bene che non è detto che la legge nazionale del figlio sia di maggior favore. -In senso stretto Tale criterio prevede un concorso di criteri di collegamento orientato sulla base dell’obiettivo che il legislatore ha in mente. Legge 218 art. 28 “Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello stato di comune residenza in tale momento ” Sono quindi potenzialmente richiamate quattro leggi. Davanti al giudice italiano viene messa in discussione la validità di un matrimonio, il giudice accerta che entrambi i coniugi avevano la capacità matrimoniale quindi non vi sono vizi sostanziali alla conclusione di quel matrimonio però deve verificare se quel matrimonio è valido formalmente, quindi basta che di queste leggi ve ne sia una che mi consideri il matrimonio valido quanto alla forma che quel matrimonio è valido. Io piego la norma di conflitto all’obbiettivo di politica legislativa che ho in mente. Legge 218 art.35 “ Le condizioni per il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita o, se più favorevole, dalla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene. Lezione 23/ I METODI DI INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO APPLICABILE METODO DELLA SCELTA DELLA LEGGE REGOLATRICE Un modo semplice e anche efficace di individuazione della legge regolatrice dei rapporti privatistici sarebbe quello di porre un unica norma di conflitto che rimette alle parti la possibilità di sceglierei in ogni caso la legge regolatrice.In realtà questo metodo non è impiegato in via autonoma cioè come strumento alternativo rispetto a quello della localizzazione quantomeno per due ordini di problemi: da un lato occorre dare atto che le parti di un rapporto quand’anche la legge stabilisse che la legge da applicare possa essere scelta dalle parti di comune accordo la previsione di criteri alternativi deve comunque essere fatta a livello normativo perché non può il legislatore non prendere in considerazione una ipotesi cioè che le parti non si mettano d’accordo sulla scelta della legge regolatrice ma non solo... il dip è comunque una parte del diritto privato interno di uno stato che va ad individuare i criteri di collegamento più significativi tra una determinata fattispecie e un ordinamento giuridico. Esistono all’interno del diritto privato una serie di rapporti che il legislatore decide di sottrarre alla piena disponibilità delle parti e per cui quindi le
parti non possono decidere come credono, basti pensare i rapporti genitori figli per cui io genitore non posso scegliermi la legge che stabilisce che posso non occuparmi del mantenimento, dell’istruzione nei confronti dei miei figli e quindi non ho alcun tipo di responsabilità perché è evidente che c’è un corpus normativo la cui applicazione scatta automaticamente ed è protetta da una serie di interessi statali che il legislatore non ritiene possano essere lasciati nella disponibilità delle parti. Quando vi sono diritti tendenzialmente “indisponibili” essendo comunque il legislatore lo stesso, viene sottratta alle parti la possibilità di individuare la legge regolatrice ( È come se la indisponibilità di diritto interno si tramutasse anche in una indisponibilità della legislazione di riferimento di diritto internazionale privato). Ad esempio Art.30 “ I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapporti personali (cittadinanza comune o residenza comune). I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali sono regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale al ne uno di essi risiede” I coniugi questo tipo di scelta devono metterla per iscritto e non possono scegliere qualunque legge di qualunque ordinamento giuridico che sia per loro più confacente alla piena realizzazione degli interessi perché in realtà hanno un range di norme limitato perché possono scegliere tra quella di cittadinanza della moglie, quella del marito, di residenza della moglie o di residenza del marito. In materia di contratti i contraenti possono sceglierei la legge regolatrice del contratto tra tutte le leggi di qualunque ordinamento giuridico anche privo di alcun collegamento con il rapporto. JIURISDICTIONAL APPROACH O METODO DELLA LEX FORI Concretamente non viene accolta in forma pura ne nell’ambito dell’ordinamento italiano, ne europeo ne stranieri ma è utilizzato per una serie limitata di rapporti negli ordinamenti di Common law in una forma pura. Tale metodo si sostanzia nel dire che tutto il diritto internazionale privato potrebbe essere ridotto in senso stretto ad un unica norma che permette ad ogni giudice di applicare il proprio diritto interno così che la problematica non verte sulla legge applicabile ma sui titolo di giurisdizione cioè su quale giudice sarà competente. Questo metodo non è applicato perché vi è sempre una sorta di autonomia tra i titoli di giurisdizione e i criteri di individuazione del diritto applicabile, non è che questi criteri siano necessariamente difformi ma non sono nemmeno necessariamente uniformi cioè sono autonomi tali criteri poiché possono ma non devono coincidere. In realtà nella legge 218 del 1995 non vi è alcuna norma capace di attestare l’utilizzo del legislatore italiano di questo metodo che ha respinto dal punto di vista generale. C’è una norma in tale legge che nel tentativo di far coincidere giudice e legge da applicare fa un ragionamento esattamente contrario e dice che se ad una serie di rapporti si applica la legge italiana allora è competente il giudice italiano (opposto al JA) esempio che troviamo all’art 9 della legge 218 che peraltro si occupa unicamente della giurisdizione volontaria, si dice che la giurisdizione italiana è prevista oltre che nei casi previsti dalla legge quando esso riguarda situazioni o rapporti applicabili alla legge italiana. LA QUALIFICAZIONE Le norme di conflitto oggettivamente sono quelle che creano il collegamento tra fattispecie e ordinamento straniero. Queste necessitano di una qualificazione del tutto particolare (cioè io ad esempio devo interpretare la nozione di capacità di agire, di rapporti personali ecc) e io posso decidere di interpretarle sulla base di parametri interni cioè queste sono norme interne del diritto italiano per cui se il legislatore ha scritto “rapporti contrattuali” intende la nozione di rapporti contrattuali in vigore nell’ordinamento italiano e questo significa che io qualifico la fattispecie sulla base del diritto interno poi arrivo nell’ordinamento straniero e lo localizzo all’estero. Il problema è che in alcuni rapporti la fattispecie in Italia è qualificata come obbligazione contrattuale ma magari in un altro ordinamento è qualificata quale obbligazione extracontrattuale allora io parto dalla fattispecie concreta e dico che per me da già origine ad una responsabilità contrattuale poi localizzo il rapporto nell’ambito di un ordinamento straniero ma che leggi prendo se rientra in un altro ambito giuridico, prendo le norme contrattuali o extracontrattuali? Se io mi baso sulla “lex fori” devo procedere ad un’altra qualificazione sulla base dei parametri dell’ordinamento straniero (lex causae). Poiché questo metodo è piuttosto farraginoso allora si è proposto come alternativa di procedere alla qualificazione del rapporto già in base alla lex causae ma in realtà è un circolo vizioso perché dovrei comunque prendere la norma di conflitto vedere quella fattispecie cosa è
CONCORSO DI CRITERI DI COLLEGAMENTO
I criteri di collegamento possono essere singoli (ad esempio quando parliamo di capacità matrimoniale richiamiamo solo la legge nazionale del soggetto). Nella maggior parte dei casi il legislatore però non precede a identificare un solo parametro ma diversi che CONCORRONO tra loro e allora è necessario capire come si concatenano tali criteri in caso di concorso per riuscire a capire quale criterio devo applicare. Vi sono quattro tipologie di concorso di criteri di collegamento: 1-SUCCESSIVO Art.29 “1.I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune.2. I rapporti personali tra coniugi aventi diverse cittadinanze o più cittadinanze comuni sono regolati dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata” Quindi nel concorso successivo abbiamo un criterio di collegamento a carattere principale, che in questo caso è legge nazionale comune, nel caso in cui questo criterio non possa funzionare perché i coniugi non hanno la cittadinanza comune allora si passa al criterio successivo che è in una posizione di secondo ordine ma che vede darsi carico nella ipotesi in cui il criterio principale non funzioni. Il classico esempio di criterio successivo di collegamento è quando le parti possono scegliersi la legge regolatrice ma nel caso in cui non la scelgano devo per forza prevedere un criterio successivo quale la legge nazionale comunque e la cittadinanza comune (rapporto a tre) come avviene nei rapporti patrimoniali tra coniugi. 2-ALTERNATIVO Concorso in cui tutti i criteri di collegamento sono posti sullo stesso piano, questo vale ad esempio per la forma del matrimonio per cui il matrimonio è valido quanto alla forma se considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi o dalla legge dello Stato di comune residenza. Non c’è un criterio che viene prima, tutte le leggi vanno ugualmente bene perché il concorso è disgiuntivo e non successivo, poi io scelgo la legge che meglio mi permette realizzare l’obbiettivo cioè quella per la validità formale. 3-CUMULATIVO Si tratta di un concorso difficile da trovare e gestire. In tale criterio si prevedono due criteri diversi ma che non operano in via successiva o alternativa ma che richiamano contemporaneamente tutte e due le leggi cioè abbiamo un cumulo di normative che contemporaneamente vanno a disciplinare il rapporto, in questo caso quindi io applico due leggi contemporaneamente. L’esempio prospettato non è un concorso cumulativo ma è la cosa più simile che vi sia nella legge 218: all’art 25 3C “I trasferimenti di una sede statutaria di una società in un altro stato e le fusioni di enti con sede in stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti stati interessati” quindi se io devo trasferire una sede statutaria di una persona giuridica da Genova a Parigi io devo rispettare tanto la normativa italiana quanto quella francese sui trasferimenti di sede e questo vale anche per le fusioni di società. 4-SUSSIDIARIO Via di mezzo tra il successivo e l’alternativo. Art.35 legge 218 “Le condizioni per il riconoscimento del figlio sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita (criterio principale) o se più favorevole dalla legge nazionale di chi fa il riconoscimento” quindi viene individuato un criterio principale (legge nazionale del figlio) ma non è che se questo non funziona si va alla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento perché in realtà il figlio ha la sua legge nazionale ma il secondo scatta solo se è più FAVOREVOLE allo stabilimento della filiazione.
Lezione 24/ IL RINVIO ART.13 LEGGE 218/ L’istituto del rinvio è quello che trasforma la localizzazione da diretta a condizionata ciò è quell’istituto attraverso il quale non ci limitiamo a qualificare la fattispecie e poi far funzionare il criterio di collegamento e poi far funzionare la stessa in uno stato straniero ma ci poniamo anche il problema di verificare se lo stato straniero che noi indichiamo come competente attraverso le norme interne in realtà vuole applicarsi al rapporto. Il problema della operatività del rinvio si è posta in una sentenza della Cassazione Francese del 1882 “Caso Forgo”. In Italia fino al 1995 l’istituto del rinvio non era applicato nell’ambito dell’ordinamento italiano (dove operava la localizzazione diretta) mentre in alcuni stati fin da fine 800 operava. Il caso Forgo risale alla morte di un cittadino bavarese che era figlio illegittimo di una cittadina bavarese e questo rileva perché non essendo figlio legittimo non instaurava rapporti diretti di parentale con la famiglia della madre. Questo cittadino bavarese si trasferisce a vivere in Francia non chiede mai di spostare il domicilio e non acquisisce mai la cittadinanza Francese. Questo soggetto muore nel 1869 con moltissimi beni mobili che si collocano per gran parte all’interno dell’ordinamento francese, quando lui muore non lascia testamento e secondo la legge successoria francese in assenza di eredi diretti e altri parenti direttamente a lui collegati (essendo figlio illegittimo) il suo patrimonio sarebbe dovuto divenire dello stato francese invece secondo la legge successoria sostanziale in vigore in Baviera, il patrimonio poteva essere devoluto anche ai parenti collaterali e di fronte a un tale patrimonio così ingente i parenti reclamano di fronte allo stato francese eredità. I giudici di merito in realtà fanno una applicazione diretta delle norme di conflitto nel senso che il giudice francese individua la norma di dip francese in materia di successione che richiama la legge di cittadinanza del defunto quindi la legge di successione va identificata nel diritto bavarese che consente la successione dei parenti collaterali e quindi devolvo i beni ai parenti di Forgo. Il caso arriva fino in Cassazione perché lo Stato Francese vuole i beni di Forgo e la Corte per la prima volta introduce un argomento giuridico sconosciuto e del tutto sofisticato. La corte dice che è vero che la legge francese localizza la legge da applicare quella bavarese però io non devo limitarmi a prendere le norme successorie bavaresi ma devo prima pormi il problema se in Baviera esistono delle norme di conflitto che si occupano della materia successoria che dichiarano applicabile il diritto bavarese o invece richiamano la localizzazione del rapporto in un altro ordinamento. In questo caso le norme di conflitto bavarese richiamavano la legge dello stato della residenza del defunto o come criterio alternativo la legge dello Stato di localizzazione dei beni. Entrambi questi parametri riportavano la localizzazione della legge all’interno dell’ordinamento francese. Il Codice francese dice che gli unici parenti che possono succedere ad un figlio naturale sono i fratelli e le sorelle ed è escluso che gli altri parenti in linea collaterale possano succedere. Poiché Forgo non aveva in vita ne fratelli ne sorelle, il giudice francese dice che se io voglio rispettare la legge bavarese devo accettare il rinvio che fa al diritto francese e quindi se dichiaro applicabile la legge successoria francese attestando che Forgo come figlio illegittimo non ha fratelli e sorella in vita, dichiaro che i beni spettano allo stato francese. In realtà c’erano pronunce di questo tipo già dalla corte tedesca e inglese ma non hanno avuto l’eco del caso Forgo che si ritiene il caso da cui scaturisce tutta la questione del rinvio. Cento anni dopo tale questione viene disciplinata nell’ambito dell’ordinamento italiano. Fino al 1995 nelle preleggi vi era una disposizione molto chiara che diceva che la localizzazione è diretta quindi non si poneva il problema del rinvio. Viene introdotta una localizzazione condizionata con l’articolo 13 della legge 218 del 1995 c.1 Regola generale “Quando negli articoli successivi è richiamata una legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro stato a) se il diritto di tale stato accetta il rinvio b)se si tratta di rinvio alla legge italiana”. L’ipotesi A si chiama -Rinvio altrove accettato- l’ipotesi B -Rinvio indietro-. Nel primo caso ad esempio l’Italia localizza il rapporto in Francia che lo localizza in Germania. L’ipotesi B ad esempio l’Italia localizza il rapporto in Francia e la Francia lo localizza in Italia (caso Forgo). Quindi l’ordinamento italiano dopo il 1995 ammette operatività del rinvio nella duplice forma del rinvio indietro o altrove, quindi dopo la riforma siamo passati da una localizzazione diretta ad una condizionata ma non siamo in un regime di localizzazione condizionata assoluta perché vi sono tutta una serie di ipotesi in cui comunque il legislatore italiano procede una localizzazione diretta dei rapporti.
3.C art. Rinvio in favorem (operatività del rinvio condizionata): “Nei casi di cui agli art.33,34 e 35 -inerenti la filiazione e il riconoscimento del figlio- si tiene conto del Rinvio soltanto se esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione.” Il rinvio opera tutte le volte in cui la legge, richiamata dal rinvio, consente lo stabilimento della filiazione, non lo faccio operare se la norma richiamata dalla legge di conflitto prevede una disciplina favorevole al riconoscimento della filiazione stessa. Per cui teniamo conto del rinvio solo se permette l’applicazione di una legge favorevole al riconoscimento della filiazione. Dunque il rinvio e strumentale ad uno scopo preciso. C.4 art. “Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzione internazionale si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione”. Nessun dubbio che dovendo rispettare le convenzioni internazionali bisogna rispettare anche le norme sul rinvio contenute in esse. Si parla del caso in cui il legislatore italiano ha unilateralmente esteso l’ambito di applicazione della convenzione anche ad uno stato non contrente sulla base di una scelta interna di applicazione di quei parametri invece che riscriverne di alternativi. Allora quando c’è un rinvio ai parametri utilizzati in un testo convenzionale non c’è più un obbligo di rispetto della convenzione garantito a livello Costituzionale ma c’è solo un rinvio fatto dal legislatore italiano a quei parametri. Quindi se il legislatore italiano richiama delle norme di conflitto della convenzione e le applica al di fuori di quella convenzione , deve applicare anche le soluzioni sul rinvio. Lezione 29/ LA CONOSCENZA DEL DIRITTO STRANIERO DA PARTE DEL GIUDICE ITALIANO Dato che le norme di dip hanno carattere bilaterale tendenzialmente perfetto ossia possono localizzare il rapporto nell’ordinamento italiano o di uno o più ordinamenti stranieri, in questo ultimo caso possono nascere problemi di ordine pratico e tecnico. Anche laddove il giudice abbia identificato la legge straniera che regola la fattispecie è ovvio che l’applicazione in Italia del diritto straniero può dar luogo ad una serie di problemi perché ad esempio può essere che noi andiamo nell’ambito di un ordinamento straniero, rintracciamo la legge materiale straniera e poi possiamo porci un problema sulla sua costituzionalità del diritto straniero rispetto al proprio ordinamento. Un altro problema è quello relativo alla successione delle leggi nel tempo, alla loro abrogazione e se eventualmente questa sia parziale e anche problemi interpretativi per cui bisogna guardare a come la normativa sia applicata nell’ordinamento straniero. Vi sono problemi esterni cioè la legge straniera applicata in Italia potrebbe dare problemi di incompatibilità costituzionale con l’ordinamento italiano è come si deve comportare il giudice italiano in una situazione di questo tipo perché il giudice deve sollevare la questione di costituzionalità alla Corte su una legge italiana. In questo caso interviene l’istituto dell’ordine pubblico cioè noi conformiamo le norme straniere contrastanti con i principi costituzionali italiani come contrari all’ordine pubblico e quindi non vengono applicate. Tra queste problematiche una è quella della conoscenza della legge straniera e il primo problema risiede nel trovare la legge straniera d applicare. Il grande problema che aveva diviso la dottrina italiana e che è stato risolto solo nel 1995 era se trattare processualmente il diritto straniero come diritto italiano e quindi sottoporlo allo stesso trattamento giuridico a cui viene sottoposto quello italiano o invece trattarlo processualmente come fatto come ha fatto gran parte della giurisprudenza italiana prima della riforma perché in quel caso non c’è un onore della conoscenza del diritto straniero da parte del giudice ma è onere delle parti fornire il diritto straniero da applicare e se lo trattiamo come fatto non è possibile un ricorso in Cassazione. La stessa Cassazione trattava il diritto straniero talvolta come fatto e talvolta come diritto. La legge 218/1995 art.14 supera la tesi del diritto straniero come fatto: “1. L’accertamento della legge straniera è compito d’ufficio dal giudice(iura aliena novit curia). A tal dice questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalla convezioni internazionali, di informazioni acquisite
per il tramite del Ministero di Grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate” (elenco meramente esemplificativo e non esaustivo) il giudice italiano in tal senso ha sempre operato in modo variegato e la Cassazione ha lasciato che il giudice impieghi tutti gli strumenti processualistici a sua disposizione purché realizzi l’obbiettivo finale dell’acquisizione della conoscenza del diritto straniero. La cassazione dal 1995 inizia a pronunciare sentenze in cui dice che nel momento in cui in un a legge interna c’è scritto che il giudice conosce il diritto straniero significa che non solo io giudice conosce il diritto straniero ma che in realtà è risolta la questione sul trattamento processuale del diritto straniero che è equivalente a quello straniero al quale noi riconosceremo la dignità di diritto e non lo tratteremo più come fatto. La conoscenza del diritto straniero da parte del giudice Vale il principio “iura novit curia” cioè l’obbligo di conoscenza e applicazione d’ufficio del diritto straniero. Il giudice non può scaricare sulla parti l’onere di provare il diritto straniero ma ciò che può fare è chiedere alle parti di collaborare con con lui in quanto tra gli strumenti a sua disposizione vi è una richiesta di collaborazione da parte delle parti per acquisire la conoscenza del diritto se con gli altri strumenti non riesce. Se il giudice non riesce ad acquisire la conoscenza del diritto straniero deve ritornare alla norma di conflitto che localizzava il rapporto all’estero, cercare nella norma altri criteri di collegamento, rifocalizzare il rapporto e a quel punto procedere all’accertamento della legge straniera. Nel caso in cui non vi siano altri criteri di collegamento come extrema ratio applicherà la legge italiana. Ad esempio ambasciata italiana che si mette in contatto con quella del Camerun perché occorreva risolvere sulla base della legge camerunese un problema di responsabilità civile da circolazione stradale e il consolato invece che fornire quanto richiesto risponde dando la costituzione camerunese e gli dice in via del tutto informale quali sono i principi generali sulla responsabilità civile che derivano dalle norme costituzionali. Il giudice afferma che gli è impossibile risolvere il caso sulla base di questa normativa generica ma non si giustifica il comportamento del giudice deficitario nell’utilizzo di altri strumenti che permettano una certezza processuale come ha chiarito la Cassazione non bisogna intendere la possibilità di mancata acquisizione della conoscenza del diritto straniero come una facile via di fuga dalla applicazione della norma di conflitto che poi mi consente di avere un lavoro più facile e applicare il diritto interno. Avendo il diritto straniero la medesima valenza del diritto italiano nessun dubbio che vada applicato secondo i propri parametri interpretativi e applicativi e devo capire e metterla in relazione all’ordinamento in cui è stata creata. L’articolo 15 afferma: “ La legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e applicazione nel tempo” tale precisazione poteva anche non essere fatta perché se io tratto il diritto straniero come diritto non lo inglobo nel diritto interno e lo sottopongo ai canoni ermeneutici tipici dell’ordinamento italiano perché questo rimane diritto straniero. Il problema della conoscenza della legge straniera richiamata non si risolve nella pura e semplice acquisizione del dato normativo straniero. Sentenza 21712 del 26 ottobre 2015 Tratta una questione inerente il gioco d’azzardo. Viene proposto un decreto ingiuntivo nei confronti di un soggetto per un importo di 17.000 euro con una penale di 1700 euro per 5 assegni che erano rimasti insoliti a causa di un debito di gioco che questo giocatore aveva contratto con un casinò di Nizza. Il soggetto si oppone a questo decreto ingiuntivo e in primo grado il tribunale che non si pone nemmeno la transnazionalità della fattispecie ed emetta una sentenza a favore di questo soggetto dicendo che si applica la legge italiana all’art 1983 che dive che non vi è azione in caso di pagamento di debiti di gioco o di scommessa in quanto nell’ordinamento italiano viene considerata una obbligazione naturale e quindi non viene accordata nessuna azione per il debito di gioco. La Corte d’Appello di Milano invece ribalta questa sentenza innanzitutto dal punto di vista della legge applicabile dicendo che la legge applicabile è quella Francese ma interpreta questa norma tenendo in considerazione una sentenza della corte di cassazione francese del 4 marzo del 1980 che ritiene applicabile la legge francese e l’articolo 1965 (che equivale a quella italiana anche qui viene intesa quale obbligazione naturale) ma chiarendo a tutela delle case di gioco in quanto soggetti autorizzati dalla legge e regolamentati dai pubblici poteri che permette loro di agire nei confronti dei giocatori che non pagano i debiti di gioco. Il giocatore italiano propone un ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione dell’articolo 1865 del come civil, quindi non contesta l’impiego di tale legge di cui l’articolo 57 della legge 218 fa specifico
etici, economici, politici e sociali che caratterizzano il modo di essere degli istituti del nostro ordinamento giuridico in ogni campo della convivenza sociale (dalle relazioni familiari a quelle di lavoro a quelle commerciali). Sono queste le caratteristiche strutturali che si intendono preservare attraverso la clausola di ordine pubblico. L’articolo 16 della legge 218 fa esclusivamente riferimento al cosiddetto ordine pubblico internazionale. L’ordine pubblico interno fa riferimento alle norme giuridiche che hanno natura inderogabile, le norme infatti in qualsiasi settore del diritto si distinguono in norme dispositive e norme imperative, le prime non sono derogabili attraverso la volontà delle parti, sono obbligatorie e rappresentano un limite all’autonomia negoziale (ad esempio nell’ambito dei contratti la causa illecita è quella contraria alle norme imperative e può portare alla nullità del contratto). L’ordine pubblico come limite all’applicazione di norme straniere è l’ordine pubblico cosiddetto internazionale che non fa riferimento a tutte le norme imperative dell’ordinamento italiano altrimenti le norme di conflitto sarebbero paralizzate. L’ordine pubblico internazionale fa riferimento soltanto a quelle norme imperative che pur essendo inderogabili in fattispecie completamente interne all’ordinamento italiano, sono ritenute anche espressive di principi fondamentali e irrinunciabili per l’ordinamento nel senso che l’applicazione di una norma straniera che si pone in contrasto con tali norme fondamentali sarebbe considerata assolutamente intollerabile per l’ordinamento. Anche prima della legge 218 la giurisprudenza non era così lineare ma aveva dimostrato di aver chiara questa distinzione è di non paralizzare l’applicazione delle norme di conflitto e troviamo degli esempi risalenti dove la Corte di Cassazione ha fatto questa distinzione. Ad esempio basti pensare alla disciplina sulla maggiore età in vigore nel nostro stato, un diciassettenne italiano non potrà mai essere considerato un maggiorenne ai sensi della legge italiana in quanto l’articolo 2 del codice civile fissa la maggior età al compimento del 18 anno è inderogabile ed è una norma imperativa dell’ordinamento. Questo però non impedisce ad un diciassettenne straniero la cui legge nazionale fissi la maggior età a 16 anni ad essere considerato maggiorenne per il nostro ordinamento italiano, l’articolo 23 della legge 218 richiama la legge nazionale dei soggetti per regolare la loro capacità di agire per cui tal soggetto potrà a 16 essere considerato maggiorenne in Italia perché l’articolo 2 è una norma imperativa ma non è considerata norma fondamentale per il nostro ordinamento tranne in alcuni casi particolari. La Cassazione si era pronunciata in materia di dichiarazione giudiziale della paternità che prevede una azione che è imprescrittibile nel nostro ordinamento (art.270) tuttavia si è ritenuto che il regime di imprescrittibilità dell’azione di dichiarazione giudiziale di paternità non costituisce necessariamente una azione di un principio di ordine pubblico internazionale. I motivi che hanno portato a sancire l’imprescrittibilità di tale azione nell’ordinamento italiano erano molto specifici cioè si voleva eliminare ogni differenza tra l’accertamento giudiziale della maternità e quello della paternità, ne consegue come ha detto la Cassazione che la legge straniera, in particolare quella francese, la quale sottoponga all’azione di dichiarazione giudiziale di paternità all’osservanza di un termine biennale dal raggiungimento della maggiore età, non è contraria all’ordine pubblico internazionale. Quindi lo scopo dell’ordine pubblico internazionale è preservare l’armonia interna all’ordinamento precludendo l’applicazione di norme straniere suscettibili di produrre effetti inaccettabili cioè incompatibili con i principi etici, economici, politici e sociali che caratterizzano il nostro ordinamento. Tutti gli Stati prevedono l’ordine pubblico come clausola espressa o implicita, di origine giurisprudenziale o meno per preservare l’armonia interna del proprio ordinamento. Troviamo la clausola di ordine pubblico non solo a livello nazionale ma anche nelle convenzioni internazionali. Esiste una particolarità per i regolamenti europei inerente la materia civile commerciale perché la clausola di ordine pubblico subisce una attenuazione in quanto è previsto che tale limite non debba necessariamente essere applicato d’ufficio dal giudice ma può essere fatto valere dalla parte che chiede l’esecuzione o il riconoscimento della sentenza laddove il limite dell’ordine pubblico è sempre applicato d’ufficio dal giudice. La fonte dell’ordine pubblico non necessariamente deriva dal diritto interno nazionale vero e proprio ma anche dai principi a cui il nostro ordinamento aderisce e che provengono da un contesto internazionale ed europeo. La clausola dell’ordine pubblico è stata utilizzata ad esempio dalla Corte di Cassazione con la sentenza 10549/2007 perché la disciplina in vigore nello stato di New York, dal momento che prevede una tutela limitata al licenziamento tale da costituirne una violazione di principi generali immanenti dell’ordinamento in materia di licenziamento nel settore del diritto del lavoro. Un altro esempio è dato dalla sentenza 10321/2018 per cui la convivenza dei coniugi è elemento essenziale per il matrimonio nell’ordinamento italiano e questo ha fatto si che nel caso di una convivenza all’interno di un matrimonio protrattasi per almeno tre anni dalla celebrazione, pertanto la corte di cassazione ha ritenuto di non poter far valere validamente in Italia una
sentenza di nullità del matrimonio pronunciata dal tribunale ecclesiastico per un vizio formale del matrimonio atto. Come opera la clausola di ordine pubblico? Relatività dell’ordine pubblico nel tempo La sua operatività deve essere valutata caso per caso. Poiché il limite dell’ordine pubblico internazionale sottende i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, dobbiamo tenere presente che le caratteristiche fondamentali dell’ordinamento sono suscettibili di cambiare nel tempo come è accaduto ad esempio in materia di divorzio o di Unione tra persone dello stesso sesso per cui se prima cerca un atteggiamento di chiusura totale che prevedeva l’applicazione del limite dell’ordine pubblico, adesso la legge Cirinnà supera ogni dubbio circa l’invocabilità o meno di questo limite per cui se due soggetti si sposano all’estero, non si produrranno gli effetti del matrimonio in Italia perché non abbiamo una legge sul matrimonio tra persone dello stesso sesso ma dell’Unione civile e non perché sia contrario all’ordine pubblico il riconoscimento del matrimonio ma perché non c’è una legislazione a riguardo come è stato chiarito dalla cassazione stessa. Relatività dell’ordine pubblico nello spazio Ogni ordinamento ha il suo sistema di valori insiti nell’ordinamento per cui un giudice italiano potrebbe considerare contrario all’ordine pubblico una legge straniera che nel suo stato è conforme ai principi. L’ordine pubblico francese quindi ad esempio non corrisponderà a quello italiano perché ognuno ha principi diversi. Tieni presente che i principi che tutela l’ordine pubblico possono avere sua una derivazione Costituzionale, sia internazionale, sia europea sia i principi della cedu ma anche da leggi ordinarie che sanciscono in maniera perentoria determinati istituiti. Eccezionalità e concretezza dell’ordine pubblico L’articolo 16 della legge 218 dice che la legge straniera non è applicabile se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico, questo è identificativo del fatto che il giudice italiano nel momento in cui deve applicare il diritto straniero non può applicare il limite dell’ordine pubblico in modo astratto ogni volta che ci sia una differenza tra normative tale da intaccare astrattamente i principi fondamentali del nostro ordinamento ma deve compiere un sforzo ulteriore e capire nel caso concreto quali conseguenze potrebbero con l’applicazione della legge straniera intaccare i nostri principi fondanti. Poniamo ad esempio una normativa straniera che permetta lo scioglimento del matrimonio attraverso l’atto del ripudio del marito nei confronti della moglie, caso che è stato portato all’attenzione dei giudici italiano alcune volte e in tempi risalenti la giurisprudenza considerava l’istituto del ripudio di per se contrario a quelli che sono gli istituti immanenti in materia di matrimonio dell’ordinamento italiano e questo avveniva astrattamente senza considerazioni concrete. In seguito l’atteggiamento della giurisprudenza è mutato e per esempio c’è stato un caso in materia di matrimonio poligamico che comunque sottende un atteggiamento più concreto della giurisprudenza. In generale il nostro ordinamento non ammette la validità del matrimonio poligamico, tuttavia nel 2001 la Cassazione si è trovata di fronte ad un caso particolare: si trattava dell’impaginazione di un decreto di espulsione in materia di immigrazione per la seconda moglie di un cittadino di uno stato straniero residente in Italia, la Corte di Torino e poi la Cassazione ha accolto questa tesi, ha accolto il ricorso in considerazione che la coppia aveva un figlio e il decreto di espulsione è stato considerato contrario al benessere del minore, quindi il giudice italiano in questo caso ha considerato la contrarietà dell’Unione poligamica con l’ordinamento italiano ma di fatto non ha negato il riconoscimento del legame famigliare sulla base di considerazioni concrete. Quindi il giudice deve valutare le conseguenze che in concreto la legge straniera produce nel nostro ordinamento. L’articolo 16 stabilisce cosa il giudice debba fare nel caso consideri la legge straniera contraria all’ordine pubblico e non può in questo caso applicare direttamente la legge italiana ma deve tornare alla norma di conflitto e valutare se ci siano altri criteri di collegamento altrimenti soltanto in mancanza come ultima istanza si applica la legge italiana (questo sottolinea eccezionalità della
Lezione 1/ NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA Le norme di applicazione necessaria sono in realtà un altro limite all’applicazione della legge straniera nell’ambito dell’ordinamento italiano, limite che ha caratteristiche analoghe e diverse rispetto all’ordine pubblico. Sono un po’ i due baluardi a tutela dell’ordinamento. Art.17 “È fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera” Questo significa che la legge 218 è consapevole che ci sono delle norme interne che prevalgono su quelle di conflitto. Esistono quindi delle norme che disciplinano una fattispecie anche se la norma regolatrice è straniera perché si autocollegano alla fattispecie a prescindere dalla norma regolatrice. È facile individuare le nan quando abbiamo:
- una CLAUSOLA ESPRESSA: norme autolimitate o autocollegate al rapporto. Ad esempio (art.
- la capacità matrimoniale è regolata dalla legge nazionale, quindi lo straniero che vuole sposarsi in Italia deve procurarsi un nullaosta nello stato straniero di cittadinanza per sposarsi così che accertamenti sulla legge straniera tendenzialmente le realizzano le autorità straniere. La seconda parte della norma stabilisce che anche lo straniero è tuttavia soggetto alle disposizioni contenute agli articoli 85-86-87 (identificati come nan) -88-89 del codice civile nei quali sono riportati alcuni degli impedimenti al matrimonio che valgono per il cittadino italiano. Ad esempio il soggetto poligamico che abbia ottenuto nel suo stato straniero il nullaosta per risposarsi, non potrà sposarsi in Italia con la quarta moglie perché c’è una nan che dice che l’impedimento al matrimonio dello stato libero vale anche per lo straniero, quindi di potrà sposare la quarta moglie nel paese di origine ma non in Italia, così come non si potrà sposare una quattordicenne. Il problema è che a volte la nan non ha una clausola espressa ma devono essere ricavate in via interpretativa dal giudice.
- RICAVATE IN VIA INTERPRETATIVA: di nan ricavate in via interpretativa ve ne sono diversi
esempi in particolare la giurisprudenza ha ricavato queste norme nell’ambito del settore del diritto pubblico dell’economia perché tutte le normative relative agli scambi e alla regolamentazione dei mercati sono state interpretate come nan. In materia di lavoro subordinato, tutta una serie di norme inerenti non solo la retribuzione ma norme protettive sono considerate nan. Nell’ambito della legge 218 sono state introdotte alcune categorie di nan ad esempio vengono qualificate come tali le norme sullo statuto di unicità del figlio questo implica che non applicheremo mai in Italia norme straniere che discriminino tra figli legittimi, illegittimi, naturali. Sono definite nan anche quelle norme della legge Cirinnà che riservano le unioni civili a persone maggiorenni dello stesso sesso mentre in alcuni paesi le unioni civili sono aperte anche a persone di sesso diverso. CARATTERISTICHE DELLE NAN Anche le nan sono relative nello spazio e nel tempo però a differenza dell’ordine pubblico non hanno un funzionamento eccezionale perché in realtà il legislatore vuole che siano applicate sempre a tutti i rapporti in discussione nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano quindi sono loro la regola e non l’eccezione. Inoltre a differenza dell’ordine pubblico esplicano una funzione positiva cioè forniscono una legislazione di riferimento mentre l’ordine pubblico ci dice cosa non possiamo fare infatti ha una funzione negativa. Poi ovvio che le nan hanno una funzione negativa conseguente laddove impediscono il richiamo al diritto straniero. Inoltre le nan hanno una funzione preventiva perché agiscono prima del richiamo alla legge straniera. Le nan appartengono alla lex fori infatti l’articolo 17 fa riferimento alle norme italiane, in realtà però le nan potranno anche appartenere alla lex causae (cioè la legge straniera individuata attraverso la norma di conflitto) perché se noi abbiamo la norma di dip che prevede l’applicazione del norma straniera richiamata nei modi, nei termini, nei limiti e nei canoni interpretativi propri dell’ordinamento straniero è evidente che se la legge richiama una norma straniera questa possa
anche essere una nan e ciò deriva dall’art 15 per cui io devo interpretare la norma straniera secondo i suoi canoni interpretativi. Il problema è se posso dar rilievo anche a nan di paesi terzi che non siano ne la legge italiana ne quella straniera regolatrice del rapporto, tendenzialmente questo è escluso salvo previsioni particolari ad esempio il Regolamento Roma I in materia di contratti che fa riferimento anche la legge dei paesi in cui l’obbligazione contrattuale avrebbe dovuto essere eseguita (art.9) ai sensi del quale PUÒ e non deve essere data applicazione alle nan dei paesi in cui gli obblighi derivanti dal contratto devono essere o sono stati eseguiti. Quindi per tale regolamento le nan che vengono in considerazione non sono solo quelle del diritto italiano, del diritto straniero che regola il contratto ma possono essere prese in considerazione anche le nan dello stato in cui l’obbligazione contrattuali devono essere conseguite ma solo laddove l’applicazione di queste nan renderebbe illecito l’esecuzione di quel contratto
