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DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO
- COS’È IL DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO Sommario
- FUNZIONI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
- LA SOGGETTIVITÀ, I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
- SOGGETTI SECONDARI
- (FOCARELLI) INDIVIDUI
- ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
- FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
- CODIFICAZIONE DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE
- FORMA SOLENNE
- FORMA SEMPLIFICATA
- VITA DI UN TRATTATO
- Rapporto tra un trattato e gli Stati terzi (Stati che non fanno parte di quel trattato).
- INCOMPATIBILITA’
- RISERVE
- Ratifica trattati in Italia
- INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI............................................................................................
- SITUAZIONE DI INVALIDITÀ........................................................................................................
- ESTINZIONE
- SOSPENSIONE
- Procedura..................................................................................................................................
- EFFETTI DELLA GUERRA SUI TRATTATI e SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI
- SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI.............................................................................
- ATTI UNILATERALI DEGLI STATI
- FONTI DI TERZO GRADO E ATTI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
- SOFT LAW
- RAPPORTI TRA FONTI INTERNAZIONALI..................................................................................
- ADATTAMENTO
- RESPONSABILITA’ INTERNAZIONALE - ELEMENTO SOGGETTIVO - ELEMENTO OGGETTIVO
- LA COLPA E IL DANNO
- RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE DA FATTO LECITO
- LEGITTIMA DIFESA
- CONTROMISURE
- VIOLAZIONE DI OBBLIGHI ERGA OMNES
- RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
- ACCERTAMENTO
- MEZZI DIPLOMATICI:
- CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA
- FUNZIONE CONTENZIOSA
- FUNZIONE CONSULTIVA DELLA CIG
- OMC
- CORTE EUROPEA DEI DIRITTI UMANI
- CORTE PENALE INTERNAZIONALE:..........................................................................................
- AGLI INVESTIMENTI ICSID CENTRO INTERNAZIONALE PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE RELATIVE
- DIRITTO INTERNAZIONALE SOSTANZIALE
- DIRITTO INTERNAZIONALE DEL MARE
- Spazi aerei
- Spazio cosmico
- CITTADINI STRANIERI E BENI STRANIERI IN UNO STATO
- Privilegi: (tipi di immunità) IMMUNITÀ Errore. Il segnalibro non è definito.
- USO DELLA FORZA.....................................................................................................................
- USO E MINACCIA.....................................................................................................................
- SISTEMA DI SICUREZZA COLLETTIVO DELLE NAZIONI UNITE...............................................
- MINACCIA ALLA PACE E AGGRESSIONE..................................................................................
- OPERAZIONI DI PEACE KEEPING
- Divieto dell’uso della forza e Costituzione italiana
- DISARMO E NON PROLIFERAZIONE NUCLEARE
pace di Vestfalia il potere di uno Stato era legato alla persona, quindi ai sudditi (suddito spagnolo in Inghilterra sottostava al diritto della spagna). Dopo la pace di Vestfalia, con la fissazione dei confini, ogni Stato esercita il proprio potere sul proprio territorio statale (il suddito spagnolo comunque rimane un suddito spagnolo, ma l’Inghilterra esercita il potere sul suo territorio, quindi anche sul suddito spagnolo). Il sistema attuale giuridico internazionale è quello EURO-OCCIDENTALE. Tre periodi del diritto internazionale:
1. 1648 - 1919 : Periodo della coesistenza. Da Pace di Vestfalia alla nascita della prima organizzazione internazionale composizione generale: la società delle nazioni. Si contraddistingue per l’esistenza di un diritto internazionale che si basa solo su obblighi negativi. Obblighi di non facere. Es. obbligo di non causare danni ad altri Stati. 2. 1919 - circa anni ‘70\ 80 : Periodo della cooperazione. Dalla Nascita della società delle nazioni alla caduta del muro di Berlino. Si contraddistingue per l’emersione di obblighi positivi. Obblighi di facere, di tenere certi comportamenti. Es. diritti umani. Nascita di organizzazioni internazionali, cooperazione interstatale.
- ’89 - giorni nostri : Periodo dell’interdipendenza. Diritto internazionale dell’economia, legame indissolubile tra tutti gli Stati del mondo, che non possono prescindere dall’avere rapporti politici e giuridici con altri Stati.
FUNZIONI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
Funzioni simili al diritto interno, si tratta di governare una certa comunità, dare regole ad una società. Funzioni del diritto internazionale: ➢ Funzione di produzione del diritto: creazione delle norme, le norme internazionali sono fondamentali per permettere la coesistenza regolare della comunità internazionale. Norme di tre tipi:
Generali\ Consuetudinarie : consuetudini internazionali, diritto non scritto, essenziale nel diritto internazionale generale, nasce sulla base della generalità degli Stati. (convinzione che un certo comportamento sia dovuto o necessario, ripetizione della norma). Norme che vincolano tutti gli Stati, assumono un ruolo dominante. Le norme consuetudinarie si formano sulla base della primordiale aspettativa nei gruppi che ciascuno si comporterà così come si è sempre comportato e come di solito si comporta la generalità dei consociati. Pacta sunt servanda: Obbligo di osservare e rispettare i trattati sulla base delle norme consuetudinarie.
Convenzionali : Trattati, Convenzioni, Accordi, Protocolli. Norme convenzionali, sono scritte, vincolano solo gli Stati che le hanno accettate.
Di terzo grado : Previsto dal diritto internazionale convenzionale, come gli atti delle organizzazioni internazionali, nascono sulle basi di un trattato. Incidono notevolmente sulle relazioni internazionali, atti\direttive Unione Europea. Il diritto internazionale, quindi, può definirsi come il diritto creato dagli Stati uti universi che vincola gli Stati uti singuli. Non esistono legislatori accentrati che monopolizzi l’accertamento del diritto, né un organo che monopolizzi l’attuazione coattiva del diritto internazionale:
➢ Funzione di accertamento del diritto: mediante l’arbitrato, ovvero se vi è la previa dichiarazione di volontà delle parti, un arbitro potrà risolvere un’eventuale controversia sull’applicazione su una norma internazionale. Consenso che si può formare con il consenso delle parti attraverso un trattato. Può essere accertato anche dai giudici statali che operano come organi dei rispettivi Stati. ➢ Funzione di attuazione del diritto: Non c’è la polizia “mondiale”. Autotutela e contromisure a cui uno Stato può ricorrere a cui un altro Stato abbia commesso una violazione del diritto internazionale. Come può essere obbligatorio il diritto internazionale? Le norme internazionali sono obbligatorie perché è nell’interesse di ciascuno Stato fare in modo che gli altri Stati rispettino le norme, e hanno interesse a rispettare altre norme del diritto internazionale. Il diritto internazionale è obbligatorio proprio perché gli ordinamenti interni si adattano alle norme internazionali, nel momento che le norme interne acquisiscono il diritto internazionale, esso diventa vincolante, sono obbligatorie anche per i soggetti fisici e giuridici all’interno dei singoli Stati.
LA SOGGETTIVITÀ, I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
Soggettività : si intende la titolarità di diritto e obblighi da parte di alcuni enti in un determinato ordinamento. (Nel diritto internazionale non esistono norme sulla soggettività) Dal punto di vista linguistico il concetto di titolarità (ente che può esercitare un diritto) è diverso dal concetto di beneficiario (ente che trae vantaggio dall’esercizio di un certo diritto da parte di un altro ente). Un ente è titolare e allo stesso tempo beneficiario di un certo diritto, mentre un altro ente può essere beneficiario di un certo diritto senza esserne titolare, chi ne è titolare lo consente ai beneficiari. Titolari possono essere anche organizzazioni internazionali. I diritti e gli obblighi si trovano all’interno di disposizioni normative, create dagli Stati stessi. Lo Stato crea norme contenenti diritti ed obblighi che si applicano all’interno degli Stati stessi. ➢ Soggetti primari (“primordiali”): STATI ➢ Soggetti secondari (derivati): formati in un secondo momento, voluti dai soggetti primari. Lo Stato Gli Stati nel corso dell’ultimo secolo sono aumentati numericamente, a seguito di alcuni fenomeni, dissoluzioni degli imperi (asburgico, zarista, turco, tedesco…) decolonizzazioni, scioglimento dell’ex Jugoslavia. Definizione: una persona reale che si impone in via di fatto nel sistema delle relazioni internazionali (Ruiz); lo Stato è un ente di fatto, non di diritto, ciò significa che l’idea stessa di diritto deriva dall’esistenza dello Stato, e non il contrario. Derivazione storico-politico. Secondo il diritto internazionale (Focarelli) lo Stato si definisce come un ente di governo effettivo e indipendente su una comunità territoriale. Convenzione Montevideo 1933 sui diritti e i doveri degli Stati, art.1: Stato come un ente che esiste in base a 4 caratteristiche: 1 ) popolazione, 2) territorio, 3) governo, 4) indipendenza (capacità di intrattenere rapporti internazionali con altri Stati). Pochi Stati lo hanno ratificato. Secondo Cassese:
Comunità territoriale : naturale presupposto dell’esistenza di uno Stato. Non può esistere uno Stato senza popolazione, non può esistere uno Stato senza territorio. Per alcuni (Cassese) è influente per l’attribuzione della soggettività giuridica internazionale allo Stato, per altri è ininfluente (Conforti). Uno Stato sia dal punto di vista della popolazione che del territorio può espandersi o ridursi ma manterrà comunque un minimo di comunità territoriale, sussisterà anche se quello Stato si riduce o si espande. Il Territorio inteso quello di origine naturale, non si considera territorio quello artificiale, il territorio deve essere delimitato da confini, rappresentato da delle linee. La sovranità di uno Stato finisce laddove inizia la sovranità di un altro Stato. La popolazione è l’insieme dei cittadini di uno Stato, di quelle persone che hanno la cittadinanza del sovrano territoriale. Il popolo è un insieme di individui che professano la stessa religione, parlano la stessa lingua. Si discute se affinché sorga la soggettività internazionale di uno Stato, la sua forma di Governo debba essere democratica, l’opinione prevalente è che non è necessario. Riconoscimento Il riconoscimento ha natura politica, non costitutiva della statualità del diritto internazionale, è un atto con cui uno Stato ammette l’esistenza di un altro Stato. ➢ Teoria del riconoscimento costitutivo : gli Stati preesistenti avrebbero un potere di ammissione di nuovi Stati alla comunità internazionale. Fa riferimento al riconoscimento come elemento necessario ed indispensabile come definizione di Stato dal punto di vista del Diritto internazionale. Il riconoscimento viene subordinato ad una serie di condizioni (rispetto dei diritti umani, principi democratici…). Questa teoria è ritenuta inaccettabile perché: uno Stato esiste in quanto esiste, a prescindere da ogni atto di riconoscimento degli Stati preesistenti, crea asimmetria andando contro il principio dell’uguaglianza degli Stati sovrani, tutti gli Stati del mondo sono uguali. Richiede dei requisiti che presuppongono la stessa soggettività giuridica internazionale, come può uno Stato creare nel suo ordinamento i requisiti richiesti rule of law, democrazia, diritti umani, se non è Stato? ➢ Teoria del riconoscimento non costitutivo : Riconoscimento politico, si sostanzia in un atto meramente lecito che non produce conseguenze giuridiche ma che si attiene alla sfera politica, il riconoscimento ha natura ricognitiva di natura politica, il riconoscimento non è un requisito necessario per l’attribuzione della soggettività dello Stato. Può avvenire sia de iure che de facto: De iure (via diplomatica) si perfeziona quando lo Stato riconoscente invia sul territorio diplomatici dello Stato riconosciuto, scambio di ambasciatori. De facto pur mancando un atto formale, comunque tra lo Stato riconoscente e riconosciuto esistono rapporti economici, commerciali o altri rapporti. Una volta riconosciuto lo Stato non può tornare indietro. (PRINCIPIO DI ESTOPPEL: una volta che un atto è prodotto, quell’atto produce effetti che non possono essere ritirati. Il riconoscimento subordinato a determinati requisiti e norme da rispettare:
- Divieto di riconoscimento prematuro , gli Stati preesistenti non possono riconoscere se non con atto meramente politico degli Stati che non si sono ancora imposti nel diritto internazionale. ( es. Kosovo )
- Obbligo di non riconoscimento di violazioni particolarmente gravi delle norme imperative del diritto internazionale generale, violazioni non devono essere riconosciute da altri Stati. (es. invasione del Kuwait da parte dell’Iraq) Obbligo di non riconoscimento possono essere imposti anche dal Consiglio di Sicurezza. SOGGETTI ANOMALI Santa sede e Ordine di Malta, soggetti al pari degli Stati? Sono soggetti ANOMALI. Si contraddistinguono per non avere una comunità territoriale, dubbi sulla effettività dell’esercizio del potere di governo. Nel caso dell’Ordine di Malta anche per l’originarietà e l’indipendenza del suo ordine giuridico. SANTA SEDE: La Santa Sede è onere supremo di governo della comunità cristiana del mondo, esiste da sempre. Riconosciuta quasi da tutti gli altri Stati come soggetto internazionale. La soggettività internazionale è stata riconosciuta alla Santa Sede nonostante non governi un territorio e non appaia strettamente legata a uno specifico governo. La forma ufficiale di governo è la MONARCHIA ASSOLUTA con Capo dello Stato il Sommo Pontefice. La Santa Sede non ha Comunità territoriale ma ha potere d’imperio ed ha un organo indipendente giuridico. Territorio : Città del Vaticano, che è Stato, da distinguere dalla Santa Sede, che è il soggetto in quanto organo di governo della comunità cristiana. È ordinamento giuridico proprio, indipendente, autonomo, stipula trattati internazionali, ius contrahendi, delegazione attiva e passiva. La soggettività internazionale della Santa Sede si manifesta con la conclusione di accordi internazionali sia bilaterali che multilaterali. (Es. Concordati) Inoltre, è parte contraente di varie Convenzioni (Ginevra, Vienna, New York…). Alla Santa Sede è riconosciuto il diritto all’immunità giurisdizionale civile e ai privilegi spettanti di regola agli Stati stranieri, partecipa a conferenze e organizzazioni internazionali ma solo come osservatore. Intrattiene relazioni diplomatiche con la maggior parte degli Stati esistenti. I Patti Lateranensi del ‘29 furono stipulati tra Italia e Chiesa cattolica, dove l’Italia riconosceva la sovranità della Santa Sede nel campo internazionale, e gli forniva la piena proprietà esclusiva del Vaticano. ORDINE DI MALTA Ordine di Malta , ente d’ispirazione cattolica, svolge principalmente funzioni di aiuto umanitario e ospedaliero, stipula trattati con altri Stati, altri Stati gli riconoscono l’immunità dai loro giudici. Ius contrahendi. Difficile dimostrare l’esistenza dell’indipendenza, perché trae la sua forza dalla Santa Sede. Ha governato in passato su Rodi e Malta, ma attualmente non governa più alcun territorio. Intrattiene rapporti con numerosi Stati, tra cui l’Italia, che riconosce costantemente l’Ordine di Malta come soggetto internazionale nella giurisprudenza italiana. All’Ordine vengono quindi riconosciute sia l’immunità sulla giurisdizione civile nelle controversie di lavoro con i
Autodeterminazione dei popoli Gruppi insurrezionali che lottano contro il governo legittimo non per questioni politiche, ma questioni legate al diritto di determinare la propria condizione politico giuridica. Principio di autodeterminazione dei popoli Norma non scritta consuetudinaria, cogente (ius cogens) scritta nella Carta delle Nazioni Unite e nei diritti umani, su varie dichiarazioni tra Stati. Principio che esprime uno dei valori fondamentali del diritto internazionale. I “popoli” non sono soggetti internazionali, si è affermato il principio di autodeterminazione dei popoli che sembra attribuire ad essi in quanto tali, come entità complessive non statali che aspirano a costituirsi in uno Stato indipendente. Autodeterminazione : diritto del popolo di determinare la propria condizione attraverso l’indipendenza, o la propria autonomia all’interno dello Stato originario. Indipendenza per un proprio Stato, associato od integrato ad un altro Stato, maggiore autonomia all’interno del proprio Stato. Popolo : Manuale di Focarelli. Il popolo non coincide con la comunità territoriale e lo Stato (definizione di popolazione), non è propriamente giusto dire che il popolo è un gruppo che lotta per l’indipendenza. Il popolo coincide con un gruppo accomunato da valori etnici, linguistici, economici, stanziati su un territorio in maniera coesa. Il popolo non coincide con la minoranza. Obbligo erga omnes: tutti gli Stati della comunità internazionale hanno l’obbligo di garantire l’autodeterminazione dei popoli nei confronti di tutti gli altri Stati. Se questo obbligo viene violato, qualsiasi Stato può reagire contro lo Stato che lo viola. È norma inderogabile al vertice delle fonti di diritto internazionale, carattere cogente. NON sono popoli titolari di diritto dell’autodeterminazione le minoranze nazionale e i popoli indigeni. Limite della retroattività: un popolo può legittimamente lottare per l’autodeterminazione solo se si riferisce ad un’epoca successiva alla creazione del diritto internazionale dell’autodeterminazione dei popoli. Un popolo può lottare se è Stato colonizzato nel 900, la Catalogna o la Scozia non sono previste in questo. La Catalogna appartiene alla Spagna dalla fine del 400, la Scozia dal periodo elisabettiano. IRRETROATTIVITÀ. Solo per popoli colonizzati dalla scoperta dell’America in poi. Limite dell’integrità territoriale: Legame territoriale, lo Stato rimane sovrano sul territorio. Il popolo in lotta per l’autodeterminazione riesce ad ottenere il distacco di una parte del territorio facente parte dello Stato. Due forme di autodeterminazione: ➢ Esterna : vale solo in tre casi. Il popolo può lottare per avere l’autonomia esterna.
- se un popolo si trova sottoposto a dominio coloniale
- territorio o popolo conquistato con la forza
- popoli sottoposti a segregazione raziale o politica di apartheid e regimi razzisti I popoli sottoposti a questi tre casi sono pochissimi attualmente. Popoli che lottano rispetto alle potenze che stano occupando i loro territori con l’uso della forza più frequenti. ➢ Interna: diritto di un popolo di scegliere il proprio governo autonomamente. Diritto alla legittimazione democratica dei governi. L’autodeterminazione interna sfocia in una autonomia riconosciuta al popolo che lotta per questo motivo, che a seconda del livello più o meno democratico dello
Stato centrale può coincidere con il rispetto di un certo numero di diritti umani della sfera politica. Riguarda i popoli come definiti prima, non a minoranze. Forme di autonomia che lo Stato territoriale decide di concedere al suo interno. La secessione non viene considerata come un rimedio alla richiesta di autonomia di un determinato popolo. Ruolo degli Stati terzi rispetto agli insorti e lo Stato territoriale: possono varare sanzioni nei confronti dello Stato che non riconosce l’autodeterminazione, agiscono perché lo Stato che nega l’autodeterminazione viola un obbligo erga omnes, possono appoggiare il movimento in lotta. (FOCARELLI) INDIVIDUI Il diritto internazionale non regolava direttamente la condotta dei privati, che restavano sottoposti esclusivamente al diritto interno dei loro rispettivi Stati. Individui= “oggetto”. Sono gli Stati stessi che per garantire il rispetto delle norme comuni predispongono diritti ed obblighi individuali, sia materiali che procedurali, comprensivi di diritti di partecipazione indiretta alla creazione e all’applicazione di norme internazionali. Poiché gli individui in quanto tali sono oggi destinatari di diritti ed obblighi di diritto internazionale, la loro soggettività internazionale si ritiene consolidata. Le norme internazionali che attribuiscono diritti agli individui sono anzitutto quelle sui diritti umani. Sono norme che impongono agli Stati contraenti l’obbligo di rispettare questi diritti. Sentenze LaGrand e Avena (vd. immunità consolari) Per gli “obblighi” esistono norme internazionali che sembrano vietare agli individui, sia privati che organi statali, di commettere crimini internazionali (divieto di pirateria iure gentium indirizzato direttamente ai pirati e non agli Stati.) L’obbligo di non commettere crimini internazionali deriva da norme internazionali che deporrebbero a favore della soggettività internazionale degli individui. Posizione dell’individuo a livello internazionale. Può essere considerato a livello internazionale? Individuo: persona fisica e giuridica. Tema ancora dibattuto, non c’è una visione unanime. Dottrina pro Individuo come beneficiario e titolare delle norme. Norme internazionali convenzionali o consuetudinarie sui diritti umani: obblighi per gli Stati a cui però corrispondono diritti a cui la titolarità va rintracciata a capo dei singoli individui. (hanno potere d’azione nei confronti dello stato che li viola, davanti a tribunali o organi internazionali giurisdizionali.) Sistema europeo dei diritti umani: Roma 1950, L’individuo sarebbe titolare dei diritti che vengono enunciati nella convenzione europea dei diritti dell’uomo, in caso di violazioni da parte di uno Stato, lo stesso individuo può ricorrere ad un ricorso davanti alla corte europea dei diritti umani. Diritto penale internazionale: Crimini internazionali dell’individuo: art.6 dello statuto di Roma. Genocidio, crimini di guerra… L’individuo qualora commettesse crimini, sarebbe sanzionabile a livello internazionale. (ES. nazisti)
- Legazione attiva e passiva, ricevono agenti diplomatici e accreditano agenti diplomatici verso altri Stati.
- Immunità della giurisdizione civile degli Stati.
- Funzione di governo dei territori (ONU con Kosovo).
- Responsabilità internazionale qualora siano imputabili atti illeciti. Hanno soggettività funzionale ma non piena. La soggettività internazionale delle organizzazioni internazionali consiste nella titolarità di diritti e di obblighi di diritto internazionale da parte dell’organizzazione come ente a se stante, distinto dai suoi Membri. Traggono la loro forza da un atto costitutivo, trattato stipulato tra vari Stati. I limiti non derivano solo perché il trattato viene stipulato tra Stati, ma anche dalle competenze che vengono attribuite. Principio delle competenze di attribuzione: possono agire solo in quei settori in cui hanno competenze, funzioni ad esse attribuite direttamente dagli Stati. Talvolta possono anche agire oltre le competenze, sulla base dei poteri impliciti: solo quando sono funzionali per il perseguimento delle competenze delle Organizzazioni internazionali. I poteri impliciti comportano che gli organi di un’organizzazione internazionale godrebbero non solo dei poteri che lo Statuto attribuisce loro espressamente, ma anche poteri che sono ritenuti necessari per l’adempimento delle funzioni dell’organizzazione o dell’esercizio dei poteri espressamente previsti, o per la realizzazione degli scopi della stessa Non sono organizzazioni internazionali tutte le altre organizzazioni che non sono intergovernative internazionali tra Stati: ➢ confederazioni sono alleanze tra più Stati che decidono di perseguire insieme una certa politica di difesa o di altro tipo, NON sono organizzazioni internazionali. ➢ Soft organisation: non hanno la soggettività giuridica internazionale, rappresentano dei vertici che si riuniscono a livello informale (G8, G20). ➢ Imprese multinazionali: da distinguere da organizzazioni internazionali perché perseguono fini di lucro. Operano in via transnazionale. ➢ Organi comuni: organi creati da due o più Stati. ➢ ONG: associazioni create da soggetti privati mediante un atto dello Stato, sono internazionali nel senso che operano in più Stati. FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Punto di riferimento: Art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia. La Corte Internazionale di giustizia nasce con la carta delle Nazioni Unite, la sua attività è disciplinata dallo statuto che è allegata alla carta delle nazioni unite. ART 38: Qual è il diritto applicabile dalla corte internazionale di giustizia, l’art 38 inoltre torna utile per spiegare quali sono le fonti del diritto internazionale. L’art 38 non stabilisce le fonti, indica il diritto applicabile dalla CIG Formula di compromesso nel par. 3 dell’art 38 che prevedeva l’applicazione da parte della Corte dei principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, principi accettati dalle nazioni in foro domestico, come principi di procedura, di buona fede ecc.. La Corte poteva far ricorso al principio generale secondo cui ciò che non è vietato è permesso. Nell’art.38 par 1 lettera c sono riconosciuti i principi generali di diritto dalle nazioni civili, sempre dopo i trattati e le consuetudini.
_Par.1: La corte
- applica convenzioni internazionali sia generali che particolari che stabiliscono norme riconosciute dagli Stati in lite. Esistono convenzioni unilaterali o bilaterali.
- consuetudine internazionale come prova di una pratica internazionale accettata come diritto
- principi generali dei diritti riconosciuti dalle nazioni civili
- decisioni giudiziarie e dottrine degli autori delle varie nazioni per la determinazione delle norme giuridiche._ Principi generali : colmano eventuali lacune del diritto internazionale. Sono stati ampiamente applicati dai tribunali arbitrali, in passato, per risolvere controversie relative a contratti di concessione per lo sfruttamento di risorse naturali stipulati tra Stati e società straniere. Ai principi generali di diritto comuni agli ordinamenti interni si è fatto spesso riferimento nella giurisprudenza dei tribunali penali internazionali, esempio: criteri relativi all’esonero della responsabilità, principio di legalità, principio della presunzione di innocenza… L’autonomia dei principi generali è definita nell’art. 38 della CIG, si è anche sostenuto, però, che i principi generali non siano altro che norme internazionali consuetudinarie sui generi, in quanto constano dell’usus e dell’opinio juris. Gli autori anglosassoni tendono a vederli come diritto positivo fondato sull’analogia con il diritto privato statale. Il problema di queste teorie è che i principi generali di diritto finiscono per confondersi con il diritto naturale e imprecisate esigenze di giustizia, oppure finiscono per confondersi con altre fonti internazionali come l’equità o la ragionevolezza. I principi generali di diritto possono essere configurati come fonti autonome di diritto internazionale sulla base del diritto internazionale consuetudinario e nei limiti stabiliti da esso. Quindi non è ammesso che ciascun principio di diritto consuetudinario sia anche sui generis. Tra le norme di diritto consuetudinario e principi generali vengono riconosciuti anche i trattati, menzionati tra le fonti che la CIG deve applicare nella soluzione delle controversie che le vengono sottoposte dall’art 38, par 1 lett. A del suo Statuto. La stipulazione di trattati consente agli Stati di regolare i loro specifici interessi nel modo voluto attraverso norme scritte che assicurano maggiore certezza e precisione di contenuto rispetto al diritto consuetudinario. Un trattato internazionale si definisce come l’incontro delle volontà di due o più Stati e soggetti internazionali, produttivo di effetti giuridici vincolanti per i contraenti. Diritto internazionale generale: consuetudini, perché vincolano ogni Stato esistente della comunità internazionale Diritto internazionale particolare: ci si riferisce alle convenzioni e ai trattati, si tratta di diritto che vincola solo gli Stati che li hanno accettati come tali, solo chi fa parte di un trattato. Gerarchia:
- Ius cogens
- Consuetudini
- Trattati e convenzioni
- Fonti di terzo grado (atti) Al vertice delle fonti del diritto internazionale non ci sono le convenzioni ma le consuetudini, perché è vincolante in tutti gli Stati. Certe consuetudini sono cogenti, ius cogens, diritto imperativo, inderogabile, si collocano sopra le altre consuetudini. Subito dopo i trattati e convenzioni
CRITICA: La convinzione dello Stato si basa su un errore psicologico, ma lo Stato è consapevole di cosa lo Stato stesso percepisce cosa si intende per giusto e doveroso. La convinzione giustifica la nascita di una nuova consuetudine, e l’assenza di una violazione di norme preesistenti. Risposta alla CRITICA: Se si ritiene un comportamento giusto e doveroso socialmente, allora non si può parlare di errore o di effetto psicologico. Per avere una norma internazionale consuetudinaria occorre dimostrare che la presunta norma venga seguita dalla maggior parte degli Stati (ne assicura l’ effettività ), e che i destinatari la rispettino perché la considerano come giuridicamente obbligatoria (assicura che si tratti di norme giuridiche) Chiarezza su opinio : L’opinio degli Stati deve risultare da dati e atti o documenti oggettivi (dichiarazioni, leggi, sentenze statali…), perché può trattarsi di materiale già preso in considerazione per la rilevazione dell’usus. L’usus si attiene alla rilevazione di un comportamento oggettivo, l’opinio alla rilevazione dell’atteggiamento soggettivo dello Stato , accerta se il comportamento seguito o la posizione espressa sia stata seguita in base al diritto internazionale vigente. Molti studiosi pensano che l’opinio non sia necessaria, ma solo l’usus al fine della consuetudine, perché l’opinio sembra implicare che la consuetudine nasca da un errore (uno Stato crede che un suo comportamento sia obbligatorio, erroneamente.) Questa percezione viene superata precisando che l’opinio non è soltanto juris ma anche necessitatis , cioè il comportamento viene sentito come necessario. Il passaggio della consuetudine alla fase giuridica avviene nel momento in cui USUS e OPINIO si affiancano. Come si forma una norma consuetudinaria? La consuetudine internazionale si basa sugli atti interni ed esterni di uno Stato. ➢ Atti materiali : Leggi del Parlamento, sentenze dei Giudici interni, atti posti in essere dal Governo in rapporto con arti Governi ➢ Atti verbali : Protesta di uno Stato nei confronti di un altro Stato, il silenzio… ➢ Anche atti delle Organizzazioni internazionali I trattati internazionali mettono per iscritto delle norme consuetudinarie. I trattati attestano l’avvenuta consuetudine. Le convenzioni internazionali contribuiscono con gli atti interni ed esterni di uno Stato alla formazione di una consuetudine. La giurisprudenza internazionale non ha nessun ruolo nella formazione del diritto internazionale. I tribunali internazionali non dovrebbero fare altro che accertare il diritto, non formarlo. La giurisprudenza interna è l’unica che conta per la formazione del diritto internazionale. PIU’ STATI PARTECIPANO AD UN TRATTATO, PIU’ SARA’ FORTE LA NORMA CONSUETUDINARIA. Contestazione Di norma vincolano tutti gli stati, ma le norme internazionali consuetudinarie possono essere contestate. Norma consuetudinaria già esistente: non può essere contestata. Norma consuetudinaria che è ancora in fase di formazione: teoria del persistent objector (obiettore persistente) ci si chiede se uno Stato che si pone in contrasto, costantemente, ancora prima della sua formulazione possa sottrarsi alla norma consuetudinaria. “ può uno
Stato sottrarsi ad una norma consuetudinaria a cui uno Stato abbia contestato ancora prima della formulazione?” Teoria vista diversamente da vari autori. Persistent objector: uno Stato che si sottrae ad una norma internazionale consuetudinaria opponendosi fin dall’inizio e costantemente alla sua formazione. Pretesa unilaterale voluta per indurre anche altri Stati ad opporsi così da impedire. Cosa succede se a contestare una norma consuetudinaria in fase di formazione è un gruppo di Stati? DOTTRINA DIVISA: PRO: se uno stato obietta in maniera persistente non ne sarà vincolato CONTRO: se uno stato obietta in maniera persistente ne sarà comunque vincolato. La situazione attualmente non è chiara. Fino al 1989 il mondo era diviso in 3 macroaree di Stati: Occidentali, socialisti e i paesi in via di sviluppo. La persistente obiezione da parte di uno di questi tre gruppi ad una norma consuetudinaria, non faceva nascere questa norma. Se alla nascita della norma si oppongono gli Stati Specially affected (Stati specialmente interessati): L’obiezione di questi Stati viene tenuta di maggior conto. Es. “diritto del mare” solo gli Stati che hanno sbocco sul mare saranno interessati alle norme consuetudinarie del diritto del mare. Gli Stati di nuova formazione devono necessariamente accettare il diritto internazionale alla loro nascita o hanno diritto di obiettare? In questo caso, se lo Stato di nuova formazione ha obiettato fin dalla sua nascita una norma in via di formazione, si applica la teoria del persistent objector. Altrimenti il nuovo Stato sarà impossibilitato ad obiettare. RILEVAZIONE NORMA La norma consuetudinaria viene rilevata dai Giudici e dalla Dottrina, sia da Giudici interni che internazionali, in entrambi i casi i giudici potrebbero essere chiamati a verificare l’esistenza di una norma consuetudinaria. Dottrina: autori, studio della prassi e dell’opinio può individuare l’esistenza o meno di una norma consuetudinaria. Consuetudine generale: la consuetudine di regola vincola tutti gli Stati e non solo quelli che hanno partecipato alla sua formazione. Si impone anche agli Stati dissenzienti e agli Stati nuovi. Possibilità dell’esistenza delle consuetudini peculiari: ➢ Istantanee = si formano senza che sia necessario il decorso di un certo periodo di tempo del comportamento della maggior parte degli Stati. (no diuturnitas) Non esistono in realtà ➢ Regionali = Riguardano solo alcuni gruppi di Stati appartenenti alla stessa area geografica, nascita di una consuetudine a cui non hanno partecipato la maggior parte degli Stati che sono circoscritti entro confini geografici ben definiti. ES. asilo diplomatico: solo tra paesi dell’America Latina ➢ Geografiche = consuetudini che nascono all’interno di un gruppo di Stati, individuati in quanto membri di una certa organizzazione internazionale o di un trattato. ➢ Modificatrici , cioè portano alla modifica di una certa norma in un trattato.
PRINCIPI Principi generali di diritto, riconosciuti dalle nazioni civili. 1920, corte di giustizia permanente internazionale, all’epoca si prevedeva di inserire tra le fonti di diritto internazionale non solo le consuetudini e i trattati ma anche i principi. Il diritto internazionale è un diritto anarchico, manca un’autorità di governo centrale che produce norme, lo rende un diritto lacunoso, che rendono incompleto l’ordinamento internazionale. Nel diritto internazionale mancano delle norme a regolare il processo internazionale. Si è sostenuto che i principi generali di diritto non siano altro che norme internazionali consuetudinarie sui generis in quanto constano dell’usus, oggi incontestabilmente riferibile anche alle leggi e alle sentenze interne da cui risulti la loro applicazione in foro domestico, e dell’opinio juris. Gli autori anglosassoni tendono a vederli come diritto positivo fondato sull’analogia con il diritto privato statale. Il problema di queste teorie è che i principi generali di diritto finiscono per confondersi con il diritto naturale e imprecisate esigenze di giustizia, o finiscono per confondersi con altre fonti internazionali. I principi generali di diritto possono essere configurati come fonti autonome di diritto internazionale sulla base del diritto internazionale consuetudinario e nei limiti da esso stabiliti. La peculiarità dei principi risiede nell’esigenza di reperire qualche indicazione normativa in mancanza di norme create nei rapporti tra gli Stati. Come si colmano queste lacune? Con i principi, dove mancano norme consuetudinarie, regolano una certa situazione. In cosa consistono i principi generali? ➢ Diffusi nella generalità degli ordinamenti interni, astratti per poi essere trasposti nel diritto internazionale. Quindi l’origine dei principi, non ricavabili dal diritto internazionale, ma dagli ordinamenti statali. ➢ Criterio geografico al posto della “diuturnitas”, esistenza dei principi generali negli ordinamenti statali che rappresentano le varie tradizioni giuridiche mondiali (Common law, Civil law, mondo islamico…) ➢ Obbligatori per tutti gli Stati facenti parte del diritto internazionale Nazioni civilizzate\civili: quelle nazioni che rispettano la rule of law, i diritti umani, i diritti civili… Quando parliamo di principi generali, parliamo di principi di giustizia, di logica giuridica, di equità… principi ampi, generali, ciò permette di utilizzarli nelle lacune. Di cosa parliamo esattamente? Di principi processuali: non esiste un diritto processuale internazionale, (es. principio di legalità, litispendenza: pendenza della controversia davanti a due o più giudici. Principio di buonafede.) derivazione romanistica, origine dal diritto romano. Se teniamo conto che i principi idonei a colmare le lacune del diritto internazionale vengono tratti dal diritto interno, è possibile ricavare dei principi generali dal diritto internazionale? Secondo alcuni esisterebbero dei principi che scaturirebbero dalle stesse norme internazionali, espressione di valori propri dell’ordinamento internazionale.
I principi generali del diritto internazionale esisterebbero, ma non sono fonti al pari delle altre fonti, sarebbero più che altro dei parametri interpretativi (Focarelli). TIPI DI PRINCIPI: Si parla esattamente di principi di giustizia/ di logica giuridica. Esistono in quanto esiste il diritto e ne permettono l’esistenza. PRINCIPI PROCESSUALI , es. processo internazionale o Pendenza della stessa controversia davanti a 2 o + giudici o Principio secondo cui un giudice non può occuparsi per la seconda volta di una questione già risolta, quando la 2° situa è identica alla precedente o Nessuno può essere giudice di un qualcosa che lo riguarda o Lo stesso tribunale stabilisce i limiti della sua competenza o Una volta che una certa causa è stata definita il giudice non potrà esprimersi nuovamente su quelle stessa causa Principi che svolgono CHIUSURA DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE o Divieto dell’abuso del diritto o Principio di buona fede o Principio dei diritti acquisiti, una volta acquisito un diritto lo si mantiene anche in futuro o Principio Lotus, nell’ordinamento giuridico internazionale ciò che non è vietato è permesso Principio sul diritto che sorge dall’illecito Principio chi tace acconsente Nessuno è tenuto a adempiere degli obblighi che sono impossibili da adempiere Chi è chiaro non necessita di interpretazione Principi espressi in latino, a sottolineare derivazione romanistica → il diritto di Civil law trae origine del diritto romano. Rende bene l’idea che sono principi connaturati dall’idea di diritto. Principi costituzionali del diritto internazionale : tesi di Rolando Quadri, nel diritto internazionale esisterebbero dei principi costituzionali, al di sopra delle norme internazionali, non sarebbero norme consuetudinarie inderogabili, ma attitudini giuridiche dettate dagli Stati politicamente più forti, che con il loro intervento potevano imporre questi principi. Costituzionalismo globale : Esistenza di una Costituzione del diritto internazionale che si porrebbe al di sopra delle altre norme internazionali, i principi di questa Costituzione globale sarebbero determinate principalmente da certe aspirazioni idealistiche, che molto spesso si scontrano con la realtà. Alcuni autori ancorano la loro tesi su una costituzione non scritta che si ancora su questi principi estremi, altri sostengono che una costituzione scritta esisterebbe e sarebbe la Carta delle Nazioni Unite di cui alcuni affiancherebbero anche la Carta di Marrakech istitutiva dell’organizzazione mondiale del commercio (tesi estreme). Sono tesi che non possono essere accolte. Requisiti dei principi generali del diritto come fonti autonome:
