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DIRITTO ISLAMICO
Fonti del diritto L' Islam è una religione di legge divina, in parte rivelata (nel Corano ), rafforzata dalla Sunnah (imitazione del comportamento del Profeta Maometto) e dalla elaborazione
degli uomini ( Igma ).
Figura fondamentale è Maometto: nasce alla Mecca nel 570 d.C e appartiene alla tribù dei Quraysh. Secondo la tradizione
riceve la prima visita dall'Arcangelo Gabriele nel 610, e diventa tramite del messaggio di Allah. La comunicazione e la diffusione del messaggio suscita l'ostilità e le persecuzioni dell'oligarchia mercantile della Mecca, perciò Maometto è costretto a rifugiarsi a Medina, nel 622 d.C; si tratta dell'Egira, data all'inizio del quale inizia il computo del calendario islamico. In questa città inizia l'organizzazione della comunità dei credenti (Umma), fino alla morte del profeta (632 d.C).
A seguito del' uccisione del quarto califfo Ali, si generano dissidi in merito alla questione della successione a Maometto, e ciò porta alla scissione fra Sunniti e Sciiti:
- I Sunniti sostengono che il califfo debba essere eletto;
- Gli Sciiti considerano legittimi discendenti soltanto gli appartenenti alla stirpe di Ali, che avrebbero ricevuto una sapienza particolare trasmessagli dal profeta stesso e i soli atti a poter essere guide (Imam) dei credenti.
Nella rivelazione musulmana confluiscono elementi di stampo religioso e giuridico, e si crede alla possibilità di un cambiamento politico e sociale; nella penisola arabica la
situazione a partire dal VI secolo è incentrata su una concezione tribale dell'organizzazione, basata su vincoli di sangue. La società inizia a disgregarsi nel momento in cui il controllo dei mercanti arabi sugli scambi fra Occidente e Oriente diventa più penetrante permette l'emergere di una aristocrazia araba al di fuori dei confini tribali e dei legami di sangue.
La religione fino a quel momento era di tipo animista e politeista, anche se generale era il culto della Caaba (pietra nera). Il pellegrinaggio alla Mecca era occasione di accordi politici e di scambi culturali e sociali. Con la nuova religione, vengono apportate significative novità: il Corano è completamento e abrogazione parziale della rivelazione precedente iniziata con l'Antico Testamento e con il Vangelo:
- si ha la concezione di un intervento divino presso le varie genti attraverso dei Profeti che rivelano il Libro nella sua lingua;
- il credente è autorizzato in caso di dubbio a rivolgersi a coloro che hanno ricevuto la Scrittura in precedenza. Il testo coranico è composto di circa 6000 versetti, ordinati in capitoli (Sure) disposti dal più lungo al più breve, in un ordine che probabilmente è opposto a quello cronologico della rivelazione.
La Shari'ah (legge sacra) ha la sua matrice
- nei costumi e nelle tradizioni degli Arabi pagani
- risente dell'influenza del diritto degli Ebrei di Medina
- del diritto romano bizantino
L'opera dei dotti comporta il formarsi di numerose scuole di interpretazione:
- Scuole di obbedienza Sunnita: hanno pari validità, è
consentito il passaggio dall'una all'altra a. Scuola Hanafita, si basa per la ricerca di soluzioni sulle libere opinioni e sull'analogia; b. Scuola Malikita, dà risalto alle consuetudini di Medina, ricorre all'analogia e introduce nel ragionamento giuridico il criterio dell'istislah; c. Scuola Sciafi'ita, di posizione intermedia rispetto alle precedenti, considera il consenso dei soli dotti principio di infallibilità; d. Scuola Hanbalita, di rigida ortodossia, si attiene alle fonti rivelate e non ammette nè il ragionamento individuale nè il ricorso all'analogia.
- Scuole di obbedienza Sciita a. Scuola Giafarita, principio dell'infallibilità degli imam discendenti da Ali b. Scuola Zaydita, si avvicina alle scuole sunnite c. Scuola Isma'ilita, riconosce come fonti del diritto il Corano, la Sunnah e l'opinione dell'imam d. Scuola Kharijita, ritiene che il Corano sia non eterno e non immutabile.
La dottrina delle scuole fu effettivamente creatrice del diritto e fiorente fino al IX sec d.C, quando venne chiusa la porta dello sforzo e si interruppe la spinta innovativa. Ad ogni modo l'elemento che permette l'evoluzione del diritto è la quarta fonte, il qiyas , ovvero la deduzione per analogia:
in una questione da risolvere si constata l'esistenza della ragione che ha motivato l'applicazione di una qualificazione legale a una questione la cui soluzione si trova nel Corano o nella Sunnah, e si utilizza questa identità di ragione per operare un'analogia tra il problema già risolto e quello da risolvere. Ad esempio, il Corano proibisce il vino: la ragione del divieto è che il vino porta all'ubriachezza, e il problema relativo alle altre bevande fermentate e alla droga viene risolto allo stesso modo. Dunque le fonti del diritto islamico sono 4:
**- due principali e rivelate, il Corano e la Sunnah;
- due sussidiarie e non rivelate, ma frutto**
dell'elaborazione umana: l'igma e il qiyas.
La consuetudine ( Urf ) è complemento dei precetti coranici, non è considerata fonte del diritto ma serve più che altro a mitigare i contrasti fra shari'ah e pratica. La prassi ( Amal ) non è una vera e propria giurisprudenza, ma viene fissata dalla dottrina in manuali, raccolte di pareri e responsi. Il Qadi è un giudice religioso derivato dall'arbitro preislamico e deve essere musulmano, adulto, libero e irreprensibile. Il suo compito è teso alla conciliazione più che alla repressione e deve conservare l'armonia della società piuttosto che applicare rigidamente la legge. Si tratta di un giudice monocratico e non sono dati ulteriori gradi di giurisdizione, ma la stessa istanza può essere ripresentata allo stesso giudice o a un altro, in quanto non esiste il concetto di cosa giudicata.
Per quanto riguarda la materia politica e amministrativa, questa esula dalla shari'ah e la sua disciplina si trova nel Qanun , che ha come scopo il bene della comunità.
Altri metodi portano all'adeguamento delle prescrizioni shar'aitiche:
- Istihsan , la considerazione equitativa che permette di discostarsi dall'analogia se questa porta a soluzioni assurde;
- Istishab , la presunzione di continuità, quando una cosa esiste con un certo stato o qualificazione e persiste questa situazione finchè non è provato che ciò debba cambiare.
L'artificio legale ( Hiyal ) consiste invece nell'utilizzare mezzi legali per raggiungere un fine che è al di fuori della shari'ah, rispettando apparentemente la lettera della legge. Si tratta di un espediente con cui, attraverso un artificio di interpretazione si riesce ad eludere una prescrizione o attenuarne in rigore ad es. nel caso dell'usura, permessa attraverso l'interpretazione dell'istituto del mutuo.
Le regole e gli istituti I comportamenti umani vengono distinti in categorie a seconda della loro corrispondenza con un ideale etico contenuto nella shari'ah:
- obbligatori (preghiera)
- raccomandati (sposarsi)
- indifferente (mangiare carne ovina)
- riprovevole (ripudiare la moglie)
- proibito (mangiare carne di maiale). Ad ogni modo la qualificazione di un atto può anche variare in base alle circostanze.
Capacità giuridica e di agire non sono oggetto di una
trattazione organica, ma sono indicati in relazione ai singoli istituti; non esiste la persona giuridica. E' soggetto di diritto chi è nato vivo e vitale, e la capacità giuridica si estingue con la morte o con l'apostasia. La capacità di agire spetta al musulmano maschio, libero, pubere, sano. La donna è inferiore all'uomo, ed è sottoposta a lui. Ha piena capacità matrimoniale, ma ha la metà dei diritti successori e non ha gli stessi obblighi religiosi. Inoltre ha diritto ad essere mantenuta e protetta. La famiglia è patriarcale, fondata sulla discendenza maschile. Il matrimonio è un contratto di diritto civile non viene sottoposto a termine nè a condizione e viene concluso fra lo sposo e il rappresentante della donna. L'uomo ha diritto al godimento della donna e all'autorità maritale in cambio del dono nuziale e del diritto della donna al mantenimento. Fra gli sposi non devono esserci impedimenti:
- derivanti da vincoli di sangue o affinità
- dalla sussistenza di un precedente matrimonio
- dalla differenza di religione E' consentito il matrimonio fra impuberi, ma la convivenza avrà inizio soltanto al momento del raggiungimento della pubertà. L'uomo può avere fino a 4 mogli. La donna può chiedere il divorzio giudiziale soltanto per gravi motivi. Il matrimonio può sciogliersi anche per mutuo consenso, e in questo caso il divorzio viene ottenuto dalla donna mediante il Khul , ossia il riscatto di se stessa attraverso il pagamento da parte del marito.
- i parenti uterini sono esclusi
- il de cuius non può cambiare l'ordine della successione, ma può disporre di un terzo del suo patrimonio attraverso un atto di ultima volontà che può stabilire soltanto legati a favore di soggetti esclusi dalla successione legale.
Diritti reali e obbligazioni fanno parte del concetto generale di patrimonio. Per quanto riguarda i beni, ci sono categorie peculiari della concezione islamica, il resto attiene alla divisione in senso romanistica. Rilevante è la distinzione degli elementi economici del bene in senso giuridico:
- la sostanza del bene, cioè il capitale, è immobilizzata
- il reddito può essere devoluto a uno scopo determinato attraverso il Waqf : costituzione di un patrimonio separato, destinato a soddisfare uno scopo pio o caritatevole e in seguito anche per interessi privati, prevede che il reddito sia devoluto a beneficiari intermedi, familiari del disponente che risultano esclusi dall'eredità. Ha origine da un atto unilaterale orale o scritto del costituente che può apporvi clausole o condizioni.
Per obbligazioni e contratti, non esiste una teoria generale e neppure una definizione di obbligazione, ma il concetto di Dayn , rapporto di credito o debito relativo ad una prestazione avente per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili che riguarda una persona idonea ad obbligarsi e dà origine alla Dhimma (custodia) tutelata da un'azione e che dà vincolatività al rapporto. La possibilità di porre in essere contratti ulteriori rispetto a quelli previsti e regolati dalla Shari'ah è concessa e ricollegata
alla libertà dell'uomo; le clausole aggiunte all'interno di un contratto sono viste più o meno di buon occhio a secondo della scuola sharaitica di riferimento. Ad ogni modo, la compravendita viene vista come modello per tutti gli altri contratti: lo scambio deve essere simultaneo per evitare che uno dei contraenti si avvantaggi a danno dell'altro per una situazione successiva imprevedibile. Il contratto di società non è ben differenziato dalla comunione. Le distinzioni sono fra:
- società fiduciaria e con mandato ristretto (uno o più affari, comporta parità delle quote e mandato reciproco fra i soci con legame di solidarietà per una e per l'altra solidarietà assente e le quote possono essere diseguali)
- società di capitale e di lavoro
- società di credito, in cui due o più persone che possiedono capitali stabiliscono di comprare o vendere a credito, dividendosi i profitti.
Le riforme La legge rivelata è essenzialmente immutabile; le regole di
interpretazione durante i secoli permisero tuttavia di attenuare norme considerate troppo rigide, ma il problema dell'ammodernamento del diritto si fece sentire tra il XVIII e il XIX sec. a seguito dei contatti con il mondo occidentale. All'inizio le riforme vengono intese come completamento della shari'ah e tendono alla razionalizzazione e unificazione del diritto soprattutto del diritto amministrativo, commerciale e penale; diversa situazione per lo statuto personale, retto ampiamente dalla tradizione e dalle fonti rivelate. Particolarmente importante è il Movimento Riformista nato al
Per quanto riguarda lo statuto personale e il diritto di famiglia e successioni, si scelse di non codificare, a causa delle differenze fra le religioni presenti. Soltanto nel 1915 fu concesso alla donna di divorziare in alcuni casi ulteriori rispetto a quelli stabiliti e venne promulgata nel 1917 una legge ottomana della famiglia.
La Turchia La prima guerra mondiale comporta lo smembramento e la fine dell'impero ottomano, e la Turchia si costituisce in repubblica nel 1923. Viene promulgata una Costituzione nel 1924 improntata ai principi di nazionalismo, laicità e modernismo voluti da Mustapha Kemal, detto Ataturk. Viene soppresso il califfato, i tribunali e le scuole religiose, i precetti sull'abbigliamento femminile e la poligamia; viene concesso alle donne diritto di voto e l'accesso alla vita pubblica; il turco diventa lingua nazionale e non più l'arabo. I codici delle Tanzimat vengono sostituiti da codici su modello occidentale. Dopo il colpo di stato militare del 1959, la nuova costituzione del 1961 sancisce il ruolo dell'esercito nel sistema politico. Un ulteriore colpo di stato nel 1980 cambia la costituzione, scioglie i partiti e limita i diritti e le libertà. Tentativo del partito islamico radicale di instaurarsi nel 1996, tentativo fallito da una sentenza della corte costituzionale che scioglie il partito perchè contro la laicità dello stato. Le elezioni del 2007 vedono la vittoria di un partito islamico moderato. Dal 1994 vengono emanate una serie di leggi che adattano il sistema giuridico in vista dell'unione doganale con l'europa.
In tema di diritto di famiglia, viene sancita l'uguaglianza dei coniugi, la pari responsabilità finanziaria e la possibilità di scelta del regime patrimoniale, età minima 18 anni per sposarsi, la protezione dei figli naturali.
L'Egitto Nel 1805 prende il potere Mehmet Ali , che inizia una serie di
riforme. Nel 1850 viene promulgato un codice penale, e particolarmente rilevante in quest'epoca è l'ingerenza politica ed economica di Francia, Prussia e Inghilterra, per le quali sono in vigore le capitolazioni. Nel 1875 vengono creati Tribunali misti per controversie commerciali con stranieri. Nel 1883 vengono istituite corti nazionali laiche ed entrano in vigore sei codici nazionali, ad esclusione della materia di famiglia, che resta regolata dalla fiqh. La convenzione di Montreux del 1937 sancisce la soppressione delle capitolazioni e dei tribunali misti, oltre che l'unificazione delle corti. Il nuovo codice civile entra il vigore nel 1949: l'impronta è francese, ma risente anche del progetto franco-italiano del codice delle obbligazioni. Fonti del diritto sono legge statale, consuetudine, principi della shari'ah, principi del diritto naturale e regole di equità. Nel 1952 la rivoluzione dei Free Officers instaura in regime laico e segna anche la svolta verso il socialismo arabo, che trova il bene della società nello sviluppo economico, innalzamento del livello di vita e servizi sociali. Nel 1953 sale al potere Nasser , che proclama la repubblica, di cui sarà presidente fino al 1970.
tunisine. Vengono promulgati diversi codici di ispirazione occidentale, e divenuta indipendente nel 1956 promulga anche un codice dello statuto personale che vincola tutti indipendentemente dal credo religioso e quindi sostanzialmente laico.
Il Marocco
E' protettorato francese dal 1912, adotta nel 1913 un codice delle obbligazioni e dei contratti simile a quello tunisino. Durante la lotta per l'indipendenza, il diritto musulmano viene adottato come simbolo dell'unità nazionale contro il pluralismo giuridico francese. Nonostante ciò i codici rimangono in vigore e la riforma islamica si limita a tribunali dei qadi e in un programma di modernizzazione dello statuto personale, nella Mudawwana.
L'Algeria Colonia francese, assume il diritto francese come diritto comune, ma lascia alla popolazione locale la possibilità di utilizzare le loro norme in alcune materie, anche se queste ultime subiranno comunque l'influenza francese. Lo stato raggiunge l'indipendenza nel 1962 e in un primo momento conserva la legislazione francese; nel 1973 viene abrogata la legislazione precedente e promulgato un codice civile a modello egiziano. Viene accolta l'ideologia socialista per alcuni istituti, soprattutto in campo agricolo.
La persistenza della shari'ah e il diritto neo islamico Alcuni stati hanno optato per un ritorno all'Islam classico:
- riprendono disposizioni del diritto penale coranico
- tendono ad unire le interpretazioni delle varie scuole. Si ha così un diritto musulmano comune, che spesso è accompagnato dall'adozione di tecniche occidentali di legislazione (codici, costituzioni, …).
Arabia Saudita Il movimento del Wahhabismo predica il ritorno all'Islam puro e alle fonti rivelate e sostiene una indissolubilità del legame religione-stato. La costituzione consiste nel Corano e nella Sunnah, così come leggi a cui fanno riferimento i tribunali nell'operare. Il sistema giudiziario prevede anche delle corti specializzate per quelle materie che esulano dalla shari'ah e dopo l'adesione al WTO nel 2005, il sistema giudiziario viene riorganizzato e modernizzato, e viene garantita l'indipendenza della magistratura.
La Libia Regno indipendente dal 1951, in seguito alla colonizzazione italiana e a un periodo di dominazione anglo-francese, si dota di vari codici su ispirazione occidentale ed egiziana. Nel 1969 un colpo di stato militare porta al potere il colonnello Muhammar Al-Gheddafi , il cui regime in un primo tempo si ispira alla politica di Nasser, anche se vengono fortemente affermati principi islamici. Nel 1976 viene pubblicato il Libro Verde e si cerca di porre un sistema di potere delle masse in sostituzione della democrazia per realizzare una maggiore giustizia sociale.
L'Iran
Dopo la sua elezione, il Presidente nomina e presiede il Consiglio dei ministri, coordina le decisioni del governo e seleziona le decisioni governative da sottoporre al parlamento.
Il parlamento iraniano, monocamerale, chiamato Majles dell'Iran, è composto da 290 membri, eletti con voto diretto e segreto, anch'essi con mandato quadriennale. L'assemblea è stata eletta regolarmente ogni quattro anni dal 1980.
Tutta la legislazione deve essere vagliata, sin dal suo inizio, dal Consiglio dei Guardiani in base al principio della cosiddetta vilāet-e faqih, ossia la "tutela del giurisperito", per controllare che le leggi non siano in contrasto col Corano e la dottrina islamica, nell'accezione propria dello Sciismo duodecimano. I sei membri laici del Consiglio, giuristi nominati dal parlamento, si pronunciano solo sulla costituzionalità delle leggi, mentre i sei membri religiosi, nominati dalla Guida Suprema, esaminano la loro conformità con i dettami islamici. Al vertice del sistema costituzionale e politico vi è la Guida Suprema, eletta a scrutinio segreto da una Assemblea di Esperti, a sua volta eletta ogni otto anni dal 1983 a suffragio universale e diretto dal corpo elettorale.
