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1.Nozione ed ambito del diritto penale vigente
DIRITTO P ENALE – APPUNTI GENERALI
Introduzione
Il diritto penale vigente è costituito da quell’insieme di norme dell’ordinamento giuridico che prevedono e disciplinano l’applicazione di misure sanzionatorie di carattere giuridico-penale(sanzioni criminali) come conseguenze di un determinato comportamento umano Sono norme penali quelle che: stabiliscono comportamenti umani a cui debba conseguire l’applicazione di una sanzione criminale stabiliscono la specie e l’entità delle sanzioni applicabili stabiliscono le condizioni necessarie e sufficienti per l’applicazione delle sanzioni Da ciò si rinviene che la norma giuridica,nell’ambito del diritto penale, concorre a stabilire un collegamento tra un comportamento umano e l’applicabilità di una sanzione criminale. Il nucleo fondamentale del diritto penale è dato da quell’insieme delle norme che minacciano l’applicazione di una pena(pena criminale) come conseguenza giuridica di determinati comportamenti umani. Il fatto dell’uomo alla cui realizzazione la legge prevede come conseguenza giuridica l’applicazione di una pena criminale ,si definisce reato L’irriducibile riferimento formale alla legge per la definizione di reato è il riflesso speculare del principio di legalità dei reati e delle pene (ART 1 c.p.. nessuno può essere punito per un fatto che non sia preveduto come reato dalla legge,ne con pene che non siano da esse stabilite) Il binomio reato/pena non esaurisce l’ambito del diritto penale:in esso devono farsi rientrare come conseguenze giuridico/penali a comportamenti individuali,anche quei sottoinsiemi normativi diversi dalla pena anche se ad essa affini nelle finalità e nei mezzi. Infatti l’ordinamento vigente prevede e disciplina la possibilità di applicare ,come conseguenza di un fatto previsto dalla legge come reato,determinate misure di sicurezza come mezzo per prevenire ulteriori commissioni di reati da parte del soggetto. Inoltre negli ultimi decenni hanno acquistato crescente importanza le c.d. misure di prevenzione applicabili a prescindere dall’effettiva commissione di un reato (misure ante delictum )ma ricollegate ad una connotazione di pericolosità derivante dalla condotta di un soggetto tale da fondare un giudizio rilevante probabilità riguardo alla presente/passata/futura commissione di un reato da parte del soggetto stesso Pene,misure di sicurezza e misure di prevenzione costituiscono il sistema delle sanzioni criminali che esprimono le articolazione degli interventi attraverso i quali l’ordinamento organizza la funzione di repressione e prevenzione dei reati. Il diritto penale si contrassegna da ogni punto di vista come diritto pubblico:attiene in ogni caso ai rapporti fra la comunità giuridica statuale e l’individuo che ne infrange determinate regole,regole che la legge ha assunto fra i comandi ed i divieti penalmente sanzionabili .Ciò non è contraddetto dalla previsione di reati perseguibili solo su querela della persona offesa:una volta rimosso l’ostacolo della relatività della promozione della querela,l’applicazione della norma penale è sempre demandata allo Stato,come espressione della potestà punitiva,che è solo ad esso riconosciuta,non configurandosi come potestà punitiva privata. Anche se rientrante nell’ambito del diritto pubblico,il diritto penale non può essere confuso o ricompresso nell’ambito del diritto amministrativo,anche se l’evoluzione storica attesta una certa fluidità dei confini tra questi due settori. Sotto questo profilo può risultare fuorviante l’espressione “diritto penale amministrativo” anche se apparentemente legittimato dall’intestazione del titolo 8ottavo,libro primo del c.p.(delle misure amministrative di sicurezza). La locuzione diritto penale amministrativo designa ormai il vasto settore degli illeciti depenalizzati: fatti corrispondenti a figure di reato di lieve entità che le leggi recenti hanno trasformato in infrazioni di carattere amministrativo,assoggettandole a sanzioni di carattere pecuniario non penale. Recente è la separazione tra diritto penale,diritto penale processuale,diritto dell’esecuzione penale:essi in realtà appartengono ad un sottoinsieme unitario di controllo sociale ,dove l’uno sarebbe impensabile senza l’altro. Le norme del diritto penale indicano il comportamento criminoso cui si deve reagire con una sanzione di carattere penale e ci dicono con quali misure giuridico/penali si deve reagire. Le norme del diritto processuale e dell’esecuzione ci dicono ,ciascuno per la sua parte,le regole alle quali gli organi incaricati alla prevenzione e repressione dei reati devono attenersi nel procedere ai relativi accertamenti e nell’applicazione concreta delle diverse misure giuridico/penali Quello descritto è il diritto penale in senso obiettivo:il diritto penale in senso subiettivo è il c.d. diritto di punire dello stato(jus penitenti) aspetto essenziale del rapporto tra lo stato e l’individuo,caratterizzato dalle diverse posizioni delle due parti: lo Stato è in posizione di superiorità giuridica rispetto al cittadino e pertanto ad esso appartiene il potere di punire
2.Diritto penale come sistema di tutela dei beni giuridici La funzione pratico/giuridica del diritto penale è pensabile solo nell’ambito di un ordinamento sociale. Infatti da un lato il diritto penale presuppone un universo di norme sociali,etica,religiose,culturali in cui affonda le proprie radici;dall’altro contribuisce in modo rilevante alla tutela ella disciplina delle formazioni sociali in cui è chiamato ad operare,esercitando un ruolo significativo all’interno del sistema complessivo del controllo sociale. Per regolare ed indirizzare la vita collettiva secondo determinati fini di politica sociale,l’ordinamento produce norme di condotta la cui inosservanza viene perseguita,quando occorre,in modo coattivo,mediante l’uso della forza. All’inadempimento di una prestazione contrattuale può corrispondere l’esecuzione in forma specifica o il risarcimento danno in forma pecuniaria(l’edificio costruito in violazione dei regolamenti edilizi può essere demolito).Queste forme di coazione giuridica possono non risultare adeguate allo scopo:o perché è impossibile ripristinare la situazione
preesistente(si pensi ad un omicidio)o perché il ripristino coattivo non sortirebbe l’effetto di distogliere dall’inosservanza della norma(si pensi al ladro che non corre altro rischio se on quello di restituire .In casi del genere,la sola via praticabile per ottenere l’effetto di scoraggiare la violazione di una norma di condotta,è costituito dal ricorso ad una sanzione di carattere giuridico/criminale,il cui contenuto corrisponda,nella maggior parte dei casi,ad una limitazione più o meno durevole,addirittura permanente,della libertà personale(detenzione,ergastolo);in una sensibile limitazione della libertà personale(libertà vigilata);in una più o meno consistente limitazione patrimoniale(confisca);in forme di incapacitazione giuridica(sanzioni interdittive).Il diritto penale prevede l’uso della forza ,non già in funzione della coercibilità di un obbligo giuridico specifico(uso della forza x obbligare ad eseguire il comando normativo) bensì come reazione dell’ordinamento alla realizzazione di determinati comportamenti. Il suo ruolo è quello di scongiurare il verificarsi di comportamenti socialmente indesiderabili,mediante l’applicazione di misure finalizzate ad esercitare una meccanismo di persuasione. Infatti,la funzione di controllo ,nelle forme del ripristino o dell’instaurazione coattiva della situazione conforme alle aspettative dell’ordinamento,neppure è affidata a comportamenti impeditivi dei comportamenti indesiderati(compito della polizia) ma riposa essenzialmente sulla minaccia della sanzione e sulla concreta inflazione. Il diritto penale in tal senso assicura la tutela ad interessi individuali e collettivi,designati dalla dottrina contemporanea sotto il nome di beni giuridici:categoria in se variabile in relazione alle scelte di valore del legislatore in sintonia col sistema dei valori su cui si fionda la comunità giuridica,dipendendo anche dalla struttura sociale e dal tipo di ordinamento giuridico in cui è inserito. Variabili sono i valori anche in relazione allo sviluppo economico,scientifico,culturale ed a contingenze storiche eccezionali L’intervento del diritto penale è caratterizzato da necessità :il ricorso alla minaccia penale deve apparire inevitabile(quindi necessario)in quanto costituisce l’unico mezzo adeguato al raggiungimento di determinati compiti di tutela sociale,quando cioè le misure apprestate da altri settori dell’ordinamento giuridico sono impraticabili. In tal senso caratteristica del diritto penale è la sussidiarietà , che ne sottolinea il carattere di ultima ratio,peculiarità che non deve indurci a affidare al diritto penale una mera funzione sanzionatoria rispetto alla altre branche dell’ordinamento,cioè non si limita solo a sanzionare,e quindi a rafforzare comandi posto altrove. Anche se di recente il ricorso alla minaccia penale appaia meramente complementare rispetto alla regolamentazione extrapenale della materia,di solito contenuta nello stesso testo normativo,ciò non offusca la originarietà del precetto penale. Si pensi all’omicidio:anche se alcuni dei presupposti dell’applicazione della norma penale si ricavano da altri settori dell’ordinamento,è autonomo il collegamento che,attraverso la norma penale,si stabilisce tra il fatto vietato(reato) e la conseguenza(pena,misura di sicurezza):se è vero che punendo il furto la norma penale svolge una funzione rafforzativa del diritto penale,è anche vero che il comando non rubare ha la sua fonte originaria nel comando penale che assume l’azione furtiva fra quei comportamenti a cui riserva la conseguenza giuridica della pena criminale. La tutela del diritto penale a favore dei beni giuridici ha carattere frammentario :il diritto,nel tutelare particolare sfere di interessi si ritaglia,tra le più significative sfere di aggressione ai beni giuridici,solo alcune delle più sintomatiche:di modo che tra l’una e l’altra figura residuano spazi più o meno ampi,corrispondenti a comportamenti giuridici leciti o indifferenti per il diritto penale(come la risposta sanzionatoria in sede civile e non penale all’inadempimento di una prestazione).
3.Diritto penale e norme morali Il diritto penale è quello in cui è più visibile la connessione con i principi morali a cui si ispira la vita della comunità. Ma il verificarsi di intersezioni e coincidenze tra i due campi non ci autorizza ad identificarli. Il diritto penale,mediante la minaccia della pena,non mira all’adeguamento della condotta individuale ad un astratto imperativo morale,ma si propone di disciplinare ed indirizzare l’agire umano nella sfera sociale. La differenza si desume dal fatto che il diritto penale può dirigersi solo contro tangibili azioni esterne dell’uomo,e non contro meri atteggiamenti interiori della volontà;il comando penale è indifferente all’intrinseco valore di immoralità o moralità dei comportamenti vietati. Colui che si astiene dal compiere un’azione penalmente(e moralmente) riprovevole solo per il timore della sanzione penale,non agisce secondo un principio morale valido,anche se conforme alle pretese del diritto(ART 62 causa di diminuzione della pena è l’aver commesso il reato per motivi di particolare valore sociale e morale:motivi che non godono solo dell’approvazione della coscienza comune,ma apprezzabili anche sotto il profilo etico .) La circostanza ha carattere soggettivo,concernendo l’intensità del dolo. Secondo alcuni l’attenuante ricorre in caso di eutanasia. Il distacco del piano etico da quello giuridico è connotato dalla predeterminazione dell’intervento penale sull’esclusiva base di difesa e sviluppo sociale,secondo il parametro dell’utilità sociale estraneo dall’approvazione dal punto di vista morale di determinati comportamenti:la norma penale sanzione un comportamento solo in base della sua dannosità all’utilità sociale,di modo da perseguire uno scopo di regolamentazione della vita sociale nell’ordinamento. Tutto ciò non ha niente a che fare col fatto che maggiore sarà la coincidenza fra divieto giuridico e divieto morale,divieto che sarà più sentito e rispettato,rispetto ad un divieto giuridico non coincidente con un divieto morale,dove la regola penale ha più scarse possibilità di imporsi. Talora però il piano giuridico può avere come punto di riferimento la morale comune(ART 529 “ agli effetti della legge penale osceni sono gli atti ,secondo il comune sentimento,offendono il pudore.”) Anche se il comando giuridico si impone sui soggetti in modo così profondo da indurre un interiorizzazione del precetto,bisogna ricordare che il compito dell’ordinamento penale non è quello di formare la coscienza morale del singolo,ma regolare la vita sociale secondo la logica dell’utilità sociale. Tale idea ispira la dottrina nel contestare sia l’assegnazione al diritto penale di funzioni propulsive,ovvero di proporre diverse e nuove condizioni di vita,ma solo di rimuovere
7.Fonti normative del diritto penale italiano Principale fonte normativo del diritto penale italiano è il codice penale,preminenza segnalata anche dal fatto che (ART 16)le norme in esso contenute “si applicano alle materie regolate da altre leggi penali,in quanto non sia stato da queste stabilito diversamente. Quindi,da ciò si deduce che non tutto il diritto penale è contenuto nel codice. Anche una legge ,indipendentemente dalla sua collocazione nel sistema delle fonti positive,si inserisce nell’ambito del diritto penale in virtù del collegamento che attraverso di essa si stabilisce tra un determinato comportamento individuale e l’applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridico-penale. Tra le fonti normative del diritto penale un posto di rilievo spetta alle disposizioni costituzionalialle quali il diritto penale fa riferimento nella misura in cui esse enunciano principi regolativi del diritto penale vigente.Nel nostro ordinamento esistono come fonti di norme penali anche il codice penale militare in pace e l’analogo in situazione di guerra. Il corpus normativo del diritto penale è integrato da numerose leggi che ,nel loro insieme,vengono dette diritto penale complementare. Le misure di sicurezza trovano fonte all’interno del codice penale,mentre le misure di prevenzione hanno come loro fonte la legge.
Presupposti culturali ed istituzionali del diritto penale vigente
1.Alle origini del diritto penale moderno:il giusnaturalismo laico Per quanto sia invalso l’uso di far coincidere la nascita del diritto penale moderno nell’illuminismo settecentesco,in realtà la nascita di una teoria penale razionalmente orientata deve essere retrodatata di almeno un secolo.Tra il 500 ed il 600 ,secoli segnati da guerre di religioni e confessioni,si verifica il passaggio dal diritto naturale teologico al diritto naturale profano:ai teologi subentrano i filosofi politicizzanti ed i giuristi filosofeggianti. Gentile cominciò il suo lavoro di ricerca di un fondamento profano del diritto naturale,indipendente dalla religione, un fondamento univoco ed assoluto,immune da ogni contesa religiosa,capace così di assicurare la pace. Ed è su queste basi che le teorie del diritto naturale profano perseguono il fine dell’affrancamento della dottrina giuridica da ogni ipotetica teologia. Su questa linea Hobbes intraprenderà la fondazione giusnaturalistica del diritto positivo,con l’attribuzione al diritto naturale non del compito di far calare dal cielo la giustizia divina,ma quello di costruire in terra un ordinamento reale che superi il caos dello stato di natura contraddistinto dall’homo homini lupus. Lo stato ed il diritto hanno adempiuto il loro essenziale compito quando sono in grado di opporre al bellum omnia contra omnes un ordinamento che,sulla base della legge naturale,garantisca l’esistenza e la pace tra i consociati. Tali idee giusnaturalistiche trovavano difficoltà nell’affermarsi della tradizione nell’ambito del diritto penale. Idee ,quelle giusnaturalistiche,che mutavano i presupposti del diritto di punire:non più la fede religiosa,la chiesa,la salvezza delle anime,ma il potere sovrano ed il buon funzionamento dell’amministrazione e della finanza .Il processo di secolarizzazione del diritto penale ,che aveva forti radici sacrali,fu lento e contrastato,viste le rivoluzionarie prospettive del diritto naturale profano,agli antipodi rispetto all’identificazione delitto/peccato,propria dell’ideologia medievale. Il processo di secolarizzazione ,nell’ambito del diritto penale,fu bloccato dalla forte legittimazione che poteva opporre il potere ecclesiastico derivante dalla diretta ed insindacabile investitura divina:l’ecclesia poteva piegare a propria difesa la materia penale duttilmente e senza limiti legali,implicito nella quasi totale equiparazione tra delitto e peccato. Era consuetudine ,in modo esattamente contrario all’odierno principio di legalità,la possibilità per i giudici di commutare a proprio piacimento comportamenti leciti o irrilevanti in crimini ,con conseguenti inflizione pene extraordinarie .non ci si trovava nemmeno in presenza di una visione retributiva della pena:questa non aveva altro fondamento se non quello di ristabilire l’ordine divino e di placare l’ira di dio,risultando così impossibile stimare secondo criteri umani l’entità del prezzo che si deve pagare per sanare l’offesa alla divinità. Già con Grozio si apre una prospettiva interamente giusnaturalista in contrapposizione alle concezioni dominanti. Stato e diritto si danno un fondamento esclusivamente antropologico e razionale,con la secolarizzazione delle loro problematiche. In ambito penale,non è solo completamente superata l’equiparazione delitto/peccato,ma l’illecito viene identificato con il fatto che contraddice alle regole di un’ordinata e pacifica comunità di esseri razionali .La sfera giuridica è nettamente separata da quella morale. La quantità e la qualità della pena devono rispondere ad un criterio di utilità ,in modo da salvaguardare la pacifica convivenza sociale. La dimensione esclusivamente razionale del diritto comporta lo scioglimento dei suoi precedenti presupposti teologici e gli conferisce un’ispirazione marcatamente utilitaristica. Nel suo poderoso sistema del diritto naturale in otto volumi, Pudenford pose le basi per le idee politiche di libertà ed uguaglianza del 18° secolo ed il suo discepolo Thomasius assegnò al diritto l’ufficio di regolare le sole azioni esterne dell’uomo,affinché non turbino la pace,o reintegrino la situazione di pace turbata. Con l’affermarsi del principio utilitaristico,in base al quale scopo e limite funzionale del comando sovrano è la conservazione della pace e dell’ordine esterno,si rileva la separazione tra sfera religiosa e sfera giuridica,ed si compie,in maniere almeno teorica,il processo di secolarizzazione del diritto di punire
2.Lo stato delle legislazioni penali alle soglie del 18° secolo Gli ordinamenti e le procedure penali a cavallo tra il 17° ed il 18° secolo erano caratterizzati da ineguaglianze di trattamento,disordine normativo e conseguente arbitrarietà e crudeltà.In molti luoghi si celebravano ancora processi per stregoneria. La classificazione dei reati era ancora generalmente fondata sulla summa divisio tra crimini contro i diritti privati e crimini di lesa maestà(divina o umana)
Per i delitti di lesa maestà la pena prevalente era quella capitale,anche per reati non particolarmente gravi,ed era inflitta nei modi più vari ed atroci .P Per la tutela privata,infrazioni di lieve entità erano sanzionate non solo con fustigazioni,ma spesso con mutilazioni corporali. L’inflizione era accompagnata da grande spettacolarità,diretta a realizzare il massimo dell’intimidazione .L’assenza di codici e di direttive certe erano causa di inevitabile arbitrio dei giudici. L’assolutismo monarchico conosceva strumenti che potevano finanche infliggere una pena attraverso un loro mero ordine,prescindendo da un procedimento processuale. Ovunque il disordine normativo,l’oscurità delle disposizioni facevano della legge lo strumento adatto alla impunità organizzata degli appartenenti alle classi dominanti
3.Filosofia politica dell’illuminismo e problematica penale. Montesquieu L’esigenza di legalità e certezza del diritto costituiva un punto centrale nell’analisi della questione penale nell’ambito della filosofia politica dell’illuminismo. Montesquieu,nello “Spirito delle leggi”,si pose il problema penale nelle sue articolazioni essenziali:fondamento del diritto di punire dello stato,rapporti tra crimini e pene,repressione criminale e grado di libertà degli uomini .Una prima tesi sulla libertà del cittadino rileva come suo presupposto quello della sicurezza,e che questa condizioni la legge penale,dalla cui bontà dipende il grado di libertà del cittadino. Finalizzate alla tutela della libertà sono,secondo Montesquieu le regole sulla procedura criminale,soprattutto quelle riguardanti il principio di imparzialità del giudice e quella che tutela il diritto di difesa come diritto innegabile. Inoltre per l’autore dello spirito delle leggi ebbe grossa influenza,nell’ambito della riflessione della dottrina delle pena,la sua ispirazione razionalistica,che si concretizza nella doppia tesi secondo cui le penne non debbono essere contrarie all’ordine materiale e morale dello stato e che debbono essere naturali,proporzionando cioè la qualità del crimine alla qualità della pena. Montesquieu riprende che le leggi penali non possono che concernere le sole azioni esterne dell’uomo,facendo conseguire una separata trattazione dei crimini religiosi ,ambito in cui lo stato deve astenersi dal prestare il proprio braccio secolare. Nel designare una classificazione dei delitti e delle relative pene secondo la loro qualità,in una prospettiva retribuzionista,Montesquieu propone la distinzione tra reati in ragione di un ordine di classificazione secondo quattro classi,distinzione che deve esser propria dello stato che ha come fine la libertà del cittadino:reati contro la religione,contro i costumi,contro la tranquillità e contro la sicurezza dei cittadini. Le pene naturali sono definite da Montesquieu come “supplizi” ,definizione che riporta alla deviazione della giurisdizione penale del 18° secolo,nei confronti della quale però egli si poneva in modo critico,soprattutto contestandone i metodi di repressione dei delitti e la configurazione del dissenso politico come reato
3.1Cesare Beccaria Anche se una parte più recente della storiografia tende ad escludere (soprattutto per il suo relativismo) Montesquieu dalle linee di tendenza del movimento illuministico penale,innegabile è la sua influenza sul programma di riforma degli stessi illuministi:l’indicazione della necessità di leggi fisse e stabili,precostituite al giudizio,prodotte da un organo diverso rispetto al giudice,la divisione dei poteri all’interno dello stato,sono principi di riferimento di molti pensatori illuministi,primo fra tutti cesare beccarla. Egli formulò una teoria penale dotata di una fortissima carica innovatrice. Egli partiva da un principio utilitaristico:il diritto penale deve rispondere alle esigenze della società,e ci vi si deve ricorrere solo in caso di necessità assoluta e utilità sociale (matrice contrattualistica) Secondo Beccarla la bontà delle leggi consiste nella loro capacità di realizzare il massimo della felicità divisa per il maggior numero. Il suo contributo alle teorie penali dell’illuminismo è quello di aver dato alla pena,all’interno di una sua prospettiva utilitaristica,un carattere maggiormente umanizzato,che lo portò ad una forte polemica contro il ricorso alla pena di morte ed ai suoi sostenitori. Proporzionalità della pena e ragionevolezza sono attributi che assicurano efficacemente la prevenzione dei delitti. Forte fu l’influenza delle teorie di montesquieu su Beccaria :il principio della certezza del diritto,la pena deve essere prevista dalla legge. Beccaria,come m.,rilevava come prima condizione della libertà del cittadino la legalità ,che si traduceva nella previsione di una riserva di legge “le sole leggi possono decretare pene e delitti e questa autorità non può che presiedere presso il legislatore,che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale”. Necessario presupposto dell’uguaglianza e della certezza del diritto penale è il principio ,sempre di ispirazione di Montsquieuiana ,della divisione dei poteri,soprattutto come esigenza della terziarietà del giudice. La legge dovrà descrivere con parole chiare ed in modo chiaro il fatto da punire,cosi che si possa realizzare l’assioma generale che ogni cittadino deve sapere quando sia reo e quando sia innocente,in base a leggi “stabilite da un codice che gira tra le mani di tutti i cittadini” L’attenzione di Beccaria(nei capitoli relativi alla tortura ed alla pena di morte)si rivolge a temi procedurali,in correlazione ai qulai egli afferma il principio,garantito dalla legge,della predeterminazione legale dei casi in cui sia consentita la cattura dell’accusato,delle forme del giudizio,della rilevanza delle varie specie di prove. Con l’opera di Beccaria si realizza interamente il processo di secolarizzazione del diritto,finendo col negare ogni connessione fra la concezione religiosa del male e del peccato con la scienza penale. Se da questo punto di vista Beccaria prosegue un lavoro da altri iniziato,egli compie un opera peculiare,nella coniugare coerentemente,in modo unicamente originale, le opzioni politico-criminale con il fondamento contrattualistica del diritto penale e con le finalità della pena.”impedire al reo di far nuovi danni ai cittadini e di rimuoverne altri dal farne uguali”
3.2 .Illuminismo penale e origini del diritto penale liberale La fortuna letteraria e civile del beccaria fu estesa e rapida,tale da influire in modo determinante fino ai decenni successivi. Quanto Beccaria ispirò la cultura prerivoluzionaria lo si legge nel testo della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789che traduceva in espliciti principi normativi,alcuni degli enunciati più significativi del trattato dei delitti e delle pene. Vasta risonanza ebbe il suo pensiero in Inghilterra ,influenzando le idde di Blackstone e Bentham. Anche in
concentrò lo studio del diritto penale sugli elementi costitutivi del reato.senza che venisse riservato alcun interesse alla realtà ed alla personalità del suo autore.La reazione alla scuola classica si mosse nella duplice direzione di denuncia delle finalità politiche contingenti del diritto penale ( socialismo giuridico) e nello spostamento dell’oggetto del diritto penale dal reato come ente giuridico astratto all’uomo delinquente( scuola positiva )
3.4 Il codice Zanardelli Il nuovo codice penale italiano unitario entrò in vigore il prima gennaio 1890,sovrapponendosi al c.d. codice penale pubblicato da Vittorio Emanuele(in vigore in Piemonte ,Lombardia,Romane)che prevedeva la pena di morte,e il codice Toscano del Granduca Leopoldo,che invece non vedeva la presenza della pena di morte. La questione dell’abolizione della pena di morte fu al centro del dibattito sulla riunificazione della legislazione penale,che contrassegna il Trentennio 1859- Il nuovo codice vide l’abolizione della pena capitale:in generale il codice Zanardelli(dal nome del ministro che lo portò a compimento)era contraddistinto da una sostanziale mitezza,tradotta nella previsione di massimi e minimi di pena meno elevati;richiedendo per la punibilità del tentativo l’inizio dell’esecuzione del delitto;distingueva e graduava la responsabilità dei concorrenti nel reato,prevedendo figure secondarie di compartecipi;attenuava gli eccessi di cumulo delle pene nel concorso di più reati;introduceva l’istituto della liberta condizionata. La parte generale si ispirava all’indirizzo tracciato dalla Scuola classica,riportandoli nell’ambito di una prospettiva maggiormente eclettica che era quella della c.d.”terza scuola”. Tralasciando la trattazione delle premesse filosofiche sulla funzione della pena,il codice si teneva ben saldo agli scopi di prevenzione generale,non tralasciando le istanze etico-retributive della dottrina liberale:sulla delle indicazioni di questa,forniva una soddisfacente sistemazione alle categorie di imputabilità,(fondata sulla coscienza e libertà dei propri atti)ed ai criteri di imputazione soggettiva del reato(dolo,colpa,responsabilità obiettiva);riaffermava sulla scia del garantismo illuministico liberale il principio della stretta legalità della pena e della irretroattività della legge penale. L parte speciale è organizzata intorno alla nozione dell’interesse dell’offeso(oggetto giuridico del reato).Però nella stessa parte speciale affiorano le esigenze di tutela di classe,finalizzate alla sicurezza dello Stato contro i delitti che ne minino la sicurezza .Tutto ciò si traduceva nel meccanismo caratteristico dello Stato liberale dell’ottocento,dove la magistratura,fortemente legata all’esecutivo,poteva esercitare un forte controllo sul campo dalle più pericolose classi politiche,eludendo i contenuti garantistici del codice penale,col ricorso da parte dell’esecutivo alla legislazione di pubblica sicurezza e alle misure di polizie applicate dalla connivente magistratura,al fine della repressione delle spinte politiche “eversive”,in modo da attenuare ,fino a quasi far scomparire, le garanzie individuali. Inoltre il codice non recepiva le istanze culturali e scientifiche ,volte su una più efficace considerazione dell’autore del reato e delle esigenze di prevenzione poste dalla sua personalità,che sempre maggiormente si affermavano nell’ambito del dibattito penale. Cosi’sia questa incapacità recettiva delle nuove istanze scientifico culturali,che i contenuti di repressione classista presenti nella legislazione penale,portarono ad una diffusa opposizione al sistema penale vigente in virtù del codice,e proposte di riforma.
3.5 Scuola classica e scuola positiva del diritto penale .Gli esiti di un dibattito Giovanni Bovio mise per primo in discussione il rapporto fra reato e pena così come definito dalla scuola classica,partendo da una visone del mondo derivante dal positivismo scientifico materialistico:egli fu infatti il capostipite della Scuola positiva del diritto penale. Tale indirizzo fu sviluppato ,nell’ultimo ventennio dell’ottocento dal Lombroso e da Ferri,in aperto contrasto con i postulati della scuola classica nella sentita necessità di spostare il centro dello studio e della disciplina del diritto penale dal delitto al delinquente,cioè prendendo in considerazione non solo il reato ,ma l’uomo delinquente,nelle sue componenti fisiche,psichiche,sociali ed ambientali .All’interno di questa impostazione di fondo si distinguono due indirizzi:quello antropologico di Lombroso,che considerava le anomalie fisiche e psichiche del soggetto come causa più rilevante del reato;e quello sociologico di ferri,che faceva riferimento anche agli influssi familiari,ambientali e sociali. Dato comune è una nuova concezione della pena,trasformata da sanzione retributiva e punitiva,proporzionata alla gravità del reato commesso,in misura di difesa sociale che tiene conto più che della gravità del reato,della maggiore o minore pericolosità del sociale del delinquente .L’accento è insomma spostato interamente sulla prevenzione speciale. Le misure di difesa sociale hanno come obiettivo non quello di punire l’autore del reato,ma di curarlo e rieducarlo e di difendere la collettività dai delinquenti:tale misure sono indeterminate nel massimo,in quanto durano sino a quando non sia venuta meno la pericolosità sociale e ,nel caso di soggetti incorreggibili,per tutta la loro vita. A questa impostazione si ricollega la sostituzione del concetto di responsabilità morale,propria della scuola classica con il principio delle responsabilità legale o sociale,in base al quale vengono sottoposti alle misure di difesa sociale anche i soggetti incapaci di intendere e di volere,in quanto egualmente portatori di pericolosità sociale. I principi della scuola positiva hanno esercitato una notevole influenza sul diritto penale non solo italiano:soprattutto per quanto riguarda le misure di sicurezza che sono state introdotte nel codice penale del 1930 che mirano a colpire la pericolosità sociale del soggetto ed hanno una durata indeterminata nel massimo,ed anche per quanto concerne l’individualizzazione del trattamento carcerario,informato la recupero e al riadattamento sociale dei singoli condannati. Se il contrasto tra Scuola classica e positiva in Germania fu sempre contraddistinto da dialogo,ijn Italia fu impossibile ogni dialettica:situazione sintomatizzata nel “Progetto preliminare di codice penale italiano “di Ferri,che accoglieva integralmente tutti i presupposti filosofici e politico-criminali dell’indirizzo positivistico .Tale progetto però non si affermò nell’ambito del mutamento del quadro politico-istituzionale del nostro paese .L’insolubilità di un contrasto sempre maggiormente aspro e incapace di ogni confronto dialettico,portò all’affermazione di un indirizzo di pensiero sganciato da
ogni presupposto filosofico del diritto penale e da ogni suo principio nella elaborazione del materiale normativo .Arturo Rocco sarà l’autore del manifesto ideologico dell’autonomia giuspositivistica del diritto penale che considera mere discipline speculative ,inquinanti la purezza della costruzione giuridica,l’antropologia,filosofia del diritto,politica criminale ,che distolgono l’attenzione che il giurista deve “religiosamente e scrupolosamente”rivolgere al diritto positivo vigente,unico oggetto possibile della scienza giuridica penale. Manzini si spingerà oltre nell’assunto dell’”inutilità giuridica dell’indagine filosofica” ,”non esistendo al diritto penale se non quello raccolto nella legislazione dello stato”,bandendo come semplice astrazione ogni elaborazione derivata da principi “filosofici,ideali,razionali,naturali”. Queto movimento ideologico denominato Tecnicismo giuridico porterà al compimento di una complessa operazione connotato da un preciso significato politico culturale. Con esso da un lato viene bollata come pura astrazione il giusrazionalismo dei classici,dall’altro si relega a posizione subalterne le discipline socio antropologiche,con il risultato di vincolare la scienza al solo diritto penale vigente .Questa circoscrizione “tecnicistica” dell’oggetto di studio della scienza penale significò paradossalmente,in corrispondenza con l’abbandono di ogni prospettiva di elaborazione critica delle categorie penalistiche,ben scarsi progressi tecnici
4. Il codice Rocco,la Costituzione repubblicana ed i tentativi di riforma Il codice penale del 1930,denominato codice Rocco(dal nome del ministro della giustizia Antonio Rocco)nonostante alcune modifiche apportate dopo la caduta del fascismo e tuttora in vigore nelle sue linee essenziali e nei suoi istituti fondamentali. Le principali ragioni della sua persistenza nell’ordinamento repubblicano vanno ricercate,da un lato,nell’alto livello tecnico giuridico e nel rigor logico(in linea con le tendenze tecnicistiche del tempo) che caratterizza tutta la codificazione Rocco(che riguarda contestualmente il codice penale,il regolamento penitenziario ed il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza);dall’altro,nel fatto che nella parte generale del codice vengono mantenuti fermi,a differenza della legislazione nazista,alcuni canoni di tradizione liberale,dal principio di stretta legalità a quello di irretroattività della legge penale.La vera novità del codice Rocco rispetto a quello Zananrdelli va piuttosto riscontrata nel sistema sanzionatorio(venne tra l’altro reintrodotta la pena di morte)e cioè nella spregiudicata strumentalizzazione dei principi della scuola positivista per avallare il sistema del c.d. doppio binario ,in base al quale il codice Rocco affianca alla pena retributiva,proporzionata alla gravità del reato,postulato della scuola classica,le misure di sicurezza,indeterminate nel massimo e commisurate alla pericolosità del delinquente,si da pervenire ad una sostanziale duplicazione dell’entità della sanzione effettivamente patita dal condannato .E ciò in palese contraddizione con la scuola positivista,che non proponeva di aggiungere,ma di sostituire le misure di sicurezza alla pena retributiva. Ma è soprattutto nella parte speciale che emerge il nuovo sistema di valori su cui è impostato il codice penale fascista,che si propone di subordinare tutti gli interessi individuali e collettivi ai fini e agli interessi statuali.L’ordine con cui sono organizzati i valori titoli della parte speciale del codice riproduce l’impostazione autoritaria del rapporto tra stato e cittadino e la gerarchia dei valori cui si ispira il regime fascista:delitti contro la personalità dello stato,delitti contro la pubblica amministrazione,contro l’amministrazione della giustizia,contro il sentimento religioso,contro l’ordine pubblico,contro l’incolumità pubblica,contro la fede pubblica,contro l’economia pubblica,contro la moralità pubblica e il buon costume,contro contro l’integrità e la sanità della stirpe. E’ significativo che i delitti contro la persona ed il patrimonio,posti a tutela di interessi individuali,siano collocati in chiusura del libro 2 ,e ancora più emblematica è la scomparsa del titolo dei delitti contro la libertà,presenti nel codice Zanardelli subito dopo il titolo dei delitti contro la sicurezza dello Stato. Prima ancora dell’avvento della repubblica alcuni dei principi e dei reati del codice Rocco furono abrogati o modificati: nel 44 fu abolita la pena di morte,(nel 48 ,con l’entrata in vigore della costituzione,furono abrogata anche la pena di morte disposta con legge speciale),furono abrogati i delitti contro i capi del governo contro gli organi e le istituzioni del regime fascista,furono reintrodotte le attenuanti generiche per mitigare l’eccessivo rigore delle pene previste dal codice. Il notevole rigore tecnico-giuridico della parte generale del codice Rocco e l’immediata eliminazione di quei reati che risentivano dell’impostazione totalitaria del regime fascista(ma sono ancora in vigore dei reati ideologici e di opinione,a cominciare da quelli di vilipendio)spiegano,ma non giustificano,la mancata riforma del codice penale nel periodo repubblicano. Negli anni immediatamente successivi alla caduta del regime fascista un ostacolo non indifferente alla riforma fu rapprensentata dall’atteggiamento della cultura giuridica penalistica ,che si schierò compatta a difesa della perfezione tecnico-giuridica del codice Rocco,trascurando le sue scelte autoritarie e liberali,come se il problema della riforma del codice si basasse solamente sul suo maggiore o minore tecnicismo giuridico e non piuttosto in base alle nuove esigenze poste dall’ordinamento democratico/costituzionale. Ne’ maggiore successo ebbero i progetti di riforma elaborati successivamente. L’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana(primo gennaio 48)e l’instaurazione del nuovo ordinamento politico istituzionale,hanno introdotto rilevanti novità nel nostro sistema penale:i principi garantistici di legalità,riserva di legge,tassatività ed irretroattività,sono stati costituzionalizzati;sono stati,inoltre,introdotti i principi di materialità ed inoffensività del reato ,nonché quelli di personalità della responsabilità penale di umanizzazione e rieducazione della pena. In attesa di una riforma organica ,la Costituzione rappresenta il punto di riferimento principale per il sistema penale,del quale detta i principi fondamentali e le linee di sviluppo;ispirata a principi politici ben diversi da quelli del codice Rocco,essa ha comportato l’esigenza di un rinnovamento e di reinterpretazione dell’intero sistema penale,allo scopo di renderlo conforme all’ordinamento costituzionale:in ciò,grande rilievo ha assunto l’opera interpretativa adeguatrice svolta dalla corte costituzionale che è intervenuta ampiamente in applicazione dei principi costituzionali, soprattutto nella parte speciale, abolendo reati e gruppi di reati per i quali forte era il contrasto con l’ormai mutato scenario dei valori politico-sociali (es.: in materia di adulterio e concubinato, di delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio e in tema di sciopero etc.). Superato il periodo della c.d. legislazione dell’emergenza, in cui, a
2. La riserva di legge in materia penale
2.0 Riserva di legge penale La riserva di legge(secondo cui reati ,pene e misure di sicurezza non possono avere altra fonte che non sia la legge)non è che la determinazione più ovvia del principio di legalità. Negli ordinamenti liberal-democratici,fondati sul principio della rappresentanza parlamentare,alla riserva di legge in materia penale si attribuiscono un fondamento ed un significato particolare. Storicamente il principio di legalità esprime essenzialmente esigenze di certezza,che richiedono leggi scritte e stabili,emanate anteriormente alla commissione del reato e sottratte all’arbitrio del potere esecutivo e di quello giudiziario .Il moderno principio della riserva di legge integra queste istanze fondamentali con un ulteriore pretesa:ogni provvedimento normativo deve scaturire in via esclusiva dalla volontà popolare per come esse si esprime attraverso la rappresentanza parlamentare,liberamente eletta:si ritiene cioè che solo i procedimenti di formazione delle leggi costituzionalmente previsti possano garantire un controllo sufficiente dell’uso dello strumento penale,diretto soprattutto ad impedire che esso venga usato come mezzo di oppressione delle minoranze o di persecuzione di gruppi e individui ben determinati. La prima questione concerne il significato tecnico che il termine legge assume nell’art. 25 ,2°co. Cost ;si tratta più precisamente di stabilire se 1)nella sua nozione vi rientrino solo le leggi dello stato o anche le leggi regionali,e,in particolare,gli atti legislativi delle regioni a c.d. statuto speciale e se 2)nel riferirsi alla legge l’art.25 cost intenda solo la legge formale ,cioè quella formata e promulgata secondo i procedimenti di cui agli art.70-74 cost. o anche le leggi delegate (76 cost.)o gli altri atti aventi forza di legge(77 cost.)
2.1 Esclusione della potestà legislativa delle regioni in materia penale. La questione dell’eventuale potestà legislativa delle regioni in materia penale è ormai risolta in senso negativo,alla stregua del testo del riformato art.117 della costituzione,il cui 2° comma sancisce,tra l’altro,la legislazione esclusiva dello stato in materia di ordinamento civile e penale. I dubbi iniziali,suscitati anche da una remota sentenza della corte costituzionale,nascevano dall’assenza di argomenti testuali che apparissero decisivi per escludere questa ipotesi.Un argomento di qualche rilievo in favore della tesi negativa si traeva però dal tenore dell’articolo 120 della costituzione che faceva divieto alle regioni di “adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione di cose e persone fra le Regioni”:da questa disposizione si desume il divieto per le Regioni di limitare con norme penali la libertà personale. Ma gli argomenti di maggior peso erano altri. In primo luogo appariva inopportuno dal punto di vista politico istituzionale affidare la potestà punitiva –cioè la facoltà di emanare leggi che tocchino beni fondamentali della persona -ad assemblee rappresentative di comunità inferiori a quella statuale. Ma decisivo al riguardo è soprattutto l’art. 3 della cost. (“tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge”)in rapporto all’esigenza di evitare che una diversa regolamentazione venga a contrastare la necessità di uniformità di trattamento giuridico di tutti i cittadini .L’esclusione della potestà legislativa regionale in materia penale implica naturalmente,non solo il divieto per le regioni di creare norme penali,,ma altresì l’illegittimità costituzionale di leggi regionali che suonino come abrogative di leggi penali statuali. Un differente trattamento giuridico dello stesso comportamento da Regione a Regione è in realtà ammissibile,solo a condizione che la stessa legge penale statuale abbia previsto tale diversificazione di trattamento .demandando la relativa potestà alle singole legislazioni regionali,configurando,in tal senso,la legge regionale come norma integrativa del precetto penale statuale.
2.2 Leggi delegate e decreti legge Leggi delegate (76/77 cost.)e decreti legge (77 cost.)in quanto fonti normative alle quali la costituzione riconosce efficacia pari agli atti normativi a cui compete la qualifica di legge in senso formale,sono ritenute fonti legittime di produzione di norme penali. Sul piano sostanziale sono state tuttavia avanzate delle riserve. Quanto alle leggi delegati,il potere legislativo si limita a formulare criteri direttivi più o meno dettagliati,ma la concretizzazione del precetto è rimessa poi al potere esecutivo;quanto ai decreti legge le perplessità risulterebbero ancora maggiori in quanto da un lato,le esigenze di ponderazione richieste dalla normazione penale risulterebbero in contrasto con le ragioni di necessità ed urgenza che dovrebbero giustificare l’emissione dei decreti legge;dall’altro ,almeno per tutto il periodo di vigenza del decreto,prima della conversione in legge,è eluso,di fatto,il sindacato del Parlamento sull’eventuale normazione penale. In realtà sta di fatto che ,per quanto riguarda le leggi delegate,il rigoroso rispetto di quanto stabilito nell’articolo 76 cost. dovrebbe garantire un certo controllo del parlamento,(che determina con la delega principi e criteri direttivi,oggetti definiti e tempi limitati a cui l’esecutivo deve attenersi ) anche sulla produzione delle norme penali. Infatti una scelta di criminalizzazione non dovrebbe essere mai frutto di una autonoma determinazione dell’esecutivo,pena illegittimità della legge delegata;inoltre la legge delegante dovrebbe indicare con sufficiente determinazione sia l’ambito della sua applicazione,sia la specie e l’entità della pena. Per quanto attiene ai decreti legge,pieno e senza limiti è il controllo che il Parlamento può operare su di esse al momento della conversione in legge;il problema si pone nel periodo di vigenza provvisoria del decreto legge. In conclusione riteniamo di dover concordare con la dominante opinione che deduce dalla parificazione costituzionale dell’efficacia della legge delegata e dei decreti legge a quella delle leggi in senso stretto anche la conseguenza della loro ammissibilità come fonte di norme penali.
2.3.Le fonti comunitarie ed il diritto penale Il progressivo completamento del processo di unificazione europea,ha resa più esteso ed in qualche modo più complesso il problema dei rapporti tra la legge penale e la sempre crescente produzione normativa di fonti comunitarie. Certamente allo stato la fonte comunitaria non può costituire legittima fonte di produzione di norme incriminatici:il principio della riserva di legge statale non è derogabile,ne una deroga sarebbe pensabile in mancanza di una piena legittimazione democratica degli organi comunitari dotati di potestà legislativa. Invero sia il Consiglio che la commissione sono privi di una adeguata rappresentatività popolare e manca loro la necessaria legittimazione democratica necessaria all’emanazione di norme penali. D’altra parte,il Parlamento europeo ,che ha un’investitura popolare diretta,non ha una significativa potestà legislativa,limitandosi a svolgere attività di impulso e proposta. E’ questo l’ostacolo principale al perseguimento di unificazione di una normativa penale a livello europeo. Anche l’eventuale rinvio di una norma penale statuale ad una fonte comunitaria per l’individuazione del precetto soffrirebbe gli stessi limiti e sarebbe sottoposta alle stesse condizioni di validità. Si ammette però che la norma comunitaria possa limitare o addirittura neutralizzare l’efficacia di una norma penale statuale che contrasti con essa,essendo i rapporti diritto comunitario e diritto nazionale regolati in base al principio del primato del primo sul secondo. Infatti,in applicazione dell’articolo 111 della costituzione ,il giudice,in un contrasto tra norma comunitaria e nazionale,salvo la possibilità di una interpretazione adeguatrice ,è obbligato a dare diretta applicazione alla norma comunitaria. Il principio di prevalenza trova applicazione solo se la norma comunitaria sia sufficientemente precisa e la sua applicazione non richiede l’ulteriore intervento normativo di atti comunitari o nazionali. Diversa è la questione dell’uso del diritto penale per tutelare interessi comunitari. Poiché gli organi legislative comunitari come detto prima non hanno accesso al diritto penale,la sua funzione per finalità di tutela degli interessi riferibili all’Unione non può che passare attraverso la mediazione delle norme emanate dagli stati membri,in attuazione di obblighi posti da direttive e convenzioni comunitarie,al fine di garantire norme incriminatici il più possibile omogenee,per contenuto e sanzioni in tutti gli stati membri.
2.4. Consuetudine e diritto penale La consuetudine va esclusa dal novero delle fonti del diritto penale,nel senso che in nessun caso la criminalizzazione di un comportamento umano può essere fondata sulla consuetudine(nulla crimen sine lege scripta). Ma la consuetudine non può neanche determinare l’abrogazione tacita di una norma penale,per quanto uniforme ed estesa nel tempo può essere la desuetudine alla sua applicazione. La consuetudine non può essere in nessun caso fonte primaria di diritto penale. Con l’esclusion4e della consuetudine dalle fonti del diritto penale non hanno niente a che vedere altri fenomeni,talvolta impropriamente richiamati a proposito dei rapporti tra consuetudine e diritto penale. Ci riferiamo in primo luogo in cui la legge fa espressamente rinvio a criteri di valutazione morali,sociali -eventualmente,quindi,anche consuetudinari- nella definizione di un comportamento vietato o dell’ambito dell’applicazione di un precetto. In questi casi non è in alcun modo posta in questione una pretesa rilevanza della consuetudine come fonte di diritto penale. Si tratta più che altro,della recezione di un giudizio di valore extragiuridico che la norma integra nel comando o divieto penale. Solo in questo limitato senso e con queste avvertenze è dato parlare di una funzione adeguatrice della consuetudine(consuetudine secundum legem) Alla consuetudine no potrebbe mai riconoscersi l’effetto dell’estensione del comando e del divieto penale oltre i casi ed i tempi in esso considerati.
2.5. Nulla poena sine lege La riserva di legge in materia penale implica la predeterminazione legislativa oltre che del fatto previsto come reato,anche della sanzione ad esso applicabile. D’altra parte ,una norma penale che prevedesse il fatto da punire e non la relativa sanzione,sarebbe un non senso e se ,invece,ne rimettesse la determinazione all’assoluta discrezionalità del giudice tradirebbe in modo flagrante le istanze riconducibili al principio di legalità. Non solo la pena,ma altresì anche la sanzione devono essere stabilite dalla legge in forma non generica,articolati entro limiti minimi e massimi ragionevoli. Da ciò si fa conseguire l’illegittimità costituzionale delle norme penali con sanzioni indeterminate,anche solo nel massimo. Il principio di legalità si estende anche alle misure di sicurezza.
3 IL principio di tipicità dell’azione punibile
3.1. Principio di legalità e principio di tipicità La riserva di legge in materia penale assicura ,sul piano formale,il realizzarsi del principio di legalità. Di per sé,tuttavia,la riserva non avrebbe alcun significato pratico se non fosse integrata dal c.d. principio di tipicità dell’azione penale rilevante. Tale principio esprime l’esigenza che il legislatore,nel prevedere un reato,descriva sulla base dell’esperienza comune,un processo della realtà in modo tale che,quando esso in concreto si verifichi,sia agevolmente riconoscibile la sua corrispondenza all’azione vietata dalla legge sotto la minaccia della pena;così da scongiurare fin dove è possibile l’arbitrio del giudice e dell’interprete. Il principio di legalità,anche quando sia adempiuto nel suo aspetto formale(riserva di legge) è comunque sostanzialmente eluso quando la previsione legislativa sia così generica ed ambigua da non consentire la ricostruzione del fatto vietato. La norma penale deve fornire una descrizione più o meno dettagliata del fatto punibile,mediante la previsione,astratta e generale,dei suoi caratteri essenziali:così da delineare una fattispecie,immediatamente riconoscibile quandosi verifichi nella realtà fenomenica.
Nel secondo caso gli elementi normativi presentano invece aspetti di maggiore problematicità, trattandosi del rinvio a regole sociali,di costume,per definizione incerte e mutevoli. Si pensi,ancora una volta alle definizioni di atti “osceni”,o degli atti contrari alla pubblica decenza. Il grado di determinatezza della fattispecie dipende qui interamente dal grado di puntualità e conoscibilità delle regole di giudizio richiamate.
3. Il divieto di analogia L’analogia è quel procedimento interpretativo che,in mancanza di una espressa statuizione normativa,deduce la disciplina di un caso non regolato dalla regola per un caso simile(analogia legis) o dai principi generali dell’ordinamento giuridico(analogia juris).L’analogia dunque costituisce un metodo di integrazione dell’ordinamento giuridico positivo,inteso ad assicurare la completezza e destinato a colmare eventuali lacune del diritto positivo. Questo particolare procedimento di produzione normativa non è ammesso nel diritto penale che ,in tal modo,salvaguarda il suo carattere di frammentarietà ,e con esso la sua caratteristica di incompletezza e le sue provvidenziale lacune. In sostanza,allorché un caso concreto,che secondo la ratio di tutela sottesa ad una determinata norma dovrebbe da questo essere contemplato,non può farsi rientrano nei possibili significati letterali del testo normativo,ed il giudice non può interpretare analogicamente la norma,provvedendo così a colmare al lacuna del a previsione legislativa. Il divieto dell’interpretazione analogica è esplicitamente previsto nell’art. 14 Delle disposizioni sulla legge in generale,che stabilisce “Le leggi penali o quelle che fanno eccezione a leggi penali o ad altre leggi,non si applicano oltre i casi ed i tempi da essi considerati”. Anche la costituzione,nel 2° comma dell’art. 25,include tale divieto nell’affermazione del principio di legalità. Quanto alla c.d. interpretazione estensiva,si la si intende come creatrice di una nuova norma,è al pari inammissibile nel diritto penale. Si tratta pur sempre di estendere ad un caso non previsto,in base all’identità della ratio,la disciplina prevista per altri casi. Tutt ’altro discorso è quello di un interpretazione che si estenda fino al limite delle ipotesi interpretative consentite dal tenore letterale della norma,rimanendo perciò nell’ambito di una ricognizione del suo significato. Il divieto di analogia in materia penale ha come caratteristico destinatario il giudice;ma giustamente si ritiene che da esso debba farsi derivare l’illegittimità costituzionale di quelle disposizioni in cui il legislatore si sia servito di formule di tipo casistico ,accompagnando clausole di chiusura del tipo “in casi simili”,quando dalla norma non sia desumibile il criterio di similitudine. È pacifico ritenere che il divieto di analogia concerne non solo le norme penali incriminatrici,cioè quelle che prevedono la figura base del reato(sanzioni,effetti della condanna,aggravanti),ma anche quelle disposizioni che concorrono,in via generale,a definire i presupposti della punibilità. La dottrina considera i casi di analogia bonam partem(applicazione dell’interpretazione analogica in relazione a norme che prevedono la non punibilità del fatto,o ipotesi di attenuazione della pena) in generale ammissibili,poiché in queste ipotesi il criterio interpretativo analogico si spiega su norme scriminanti ,norme che cioè tolgono illiceità al fatto,che sono norme autonome non penali,ove quindi non si estende il divieto di matrice garantistica di interpretazione analogica,circoscritto alle norme penali(che collegano fatto/sanzione). Certo è che però la norma di favore sarà suscettibile di estensione analogica quando sia espressione di un principio in generale dell’ordinamento o di una norma giuridica che si ponga in rapporto di collisione con un comando o un divieto penale,paralizzandone l’efficacia. Non a caso,il divieto di analogia si ripropone immediatamente quando si tratta di una norma non appartenente all’ordinamento giuridico generale,ma che sia invece espressione di uno specifico limite interno dello stesso diritto penale. Si pensi alle cause di estinzione del reato (amnistia,remissione della querela)la cui estensione per analogia è comunemente ritenuta non ammissibile. Va infine puntualizzato che il divieto non riguarda le norme del diritto processuale penale.
4.Legge e fonti subordinate. Il problema delle c.d. norme penali “in bianco”. Con l’espressione norma penale in bianco si designa l’ipotesi di una norma penale contrassegnata dalla scissione del binomio precetto-sanzione ,nel senso che essa stabilisce sì la sanzione,ma rimette interamente ad una fonte subordinata la determinazione del precetto. A prima vista,una norma siffatta risulterebbe incostituzionale,apparendo in contrasto con l’art. 25 Cost. Per stabilire quando ci si trova di fronte ad una norma penale in bianco è necessario esaminare i diversi modelli di rinvio a fonti secondarie ,che si riscontrano nella prassi legislativa. a)una norma di legge che rinvia ad una fonte secondaria già esistente per la determinazione o maggior specificazione di una condotta vietata:in tal caso non risulta in nessun odo essere violato il principio di legalità perché la legge determina interamente il precetto,sia pure mediante il rinvio ad una fonte subordinata,di carattere non legislativo,di cui evita di recepire il materiale contenuto solo per economia di formulazione.(resta comunque il problema che nascono da eventuali modifiche apportate al testo di rinvio in tema di irretroattività della legge penale) b)rinvio della legge ad una fonte secondaria non preesistente:in questi casi la violazione del principio di legalità pare evidente,in realtà ciò è tollerato in dure ordini di ipotesi:quando la legge determina preliminarmente in via generale la condotta vietata(la detenzione di stupefacenti,o l’uso di additivi non consentiti),demandando però ad altra fonte subordinata(d.d.l o D.Lgs.) la specificazione su di un piano strettamente tecnico ,i presupposti per il suo verificarsi(tabella degli additivi non consentiti o delle sostanza psicotrope). L’integrazione normativa può risultare ammissibile a condizione che però la legge predetermini almeno i criteri di base in base ai quali la fonte secondaria concorrerà alla specificazione del precetto. Una volta ammessa questa condizione ,l’etero integrazione è ammissibile anche quando la norma di legge contempli la variabilità nel tempo degli elementi del precetto la cui determinazione è rimessa alla fonte secondaria (periodico aggiornamento delle tabelle) c)in tutti gli altri casi in cui una fonte secondaria sia chiamata ad integrare in via non puramente tecnica il contenuto di una norma penale,la legittimità di questa dipende dalla misura della predeterminazione legislativa della regola di condotta
penalmente sanzionata. Infatti la corte costituzionale più volte ha specificato che in questi ipotesi non risulta essere violato il principio di legalità nella circostanza in cui sia una legge dello stato a stabilire i caratteri,i presupposti,il contenuto o i limiti dell’atto provvedimento legislativo che concorre alla determinazione della condotta vietata. Il rinvio ad una fonte non legislativa non determina ex se l’illegittimità costituzionale della relativa previsione;ma solo se ed in quanto la determinazione legislative degli elementi del precetto non sia sufficientemente tassativa,così da rimettere alla fonte subordinata la stessa determinazione della regola di condotta penalmente sanzionata.
6. Il principio di irretroattività Il divieto di applicazione retroattiva della norma penale costituisce una garanzia fondamentale contro l’arbitrio del legislatore e del giudice e corrisponde ad una manifestazione elementare del principio di legalità e delle connesse esigenze di certezza del diritto. Art. 2 comma 1 che dice che “Nessuno può essere punito per un fatto che ,secondo la legge del tempo in cui fu commesso,non costituiva reato”è assunto al rango di principio costituzionale attraverso la formulazione dell’articolo 25 ,il cui secondo comma stabilisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Il principio di irretroattività ha anche una precisa valenza dal punto di vista politico- criminale con la sua connessione con la funzione di prevenzione generale:il comando normativo può infatti motivare i soggetti dell’ordinamento a non porre in essere comportamenti contrari alla norma solo essa quando esista come legge. Altra importante connessione del principio di irretroattività è quella con la responsabilità penale,che ha come presupposto la conoscibilità della norma che designa il comportamento tenuto da un soggetto come reato ,presupponendone innanzitutto l’esistenza e la vigenza nell’ordinamento positivo. Per stabilire quando una legge sia entrata in vigore,si fa riferimento alle regole generali sulla promulgazione delle leggi. Il principio di irretroattività della norma penale riguarda anche i casi in cui ad un comportamento sia conferita rilevanza penale da una norma non legislativa sopravvenuta,che vada ad integrare una norma penale in bianco. Se ad esempio un elenco di sostanze nocive il cui uso sia vietato nella preparazione di alimenti sia aggiornato,la punibilità dell’uso di sostanze originariamente no contemplate riguarderà i soli comportamenti successivi all’entrata in vigore della norma integratrice di fonte subordinata. Quanto all’altro termine di riferimento esso deve essere stabilito in relazione al tempo un cui si è realizzata nel mondo esterno la condotta che la norma sopravvenuta qualifica come reato. Se infatti ci si riferisce all’evento (inteso come momento del risultato lesivo,casualmente connesso all’azione,e di regola necessario per il configurarsi dell’illecito)si potrebbe incorrere proprio in un applicazione della legge penale,in contrasto con il principio di irretroattività. Se infatti l’evento si verifica ad una certa distanza di tempo dal compimento dell’azione,e in tale intermezzo quella condotta viene configurata come reato,il suo autore verrebbe ad essere punito alla stregua di una norma da lui non conosciuta,o meglio inesistente,al momento dell’azione. Per la praticabilità del criterio della condotta bisogna tenere conto della peculiarità strutturali del fatto stesso e della corrispondente ipotesi di reato. Ad esempio,nel reato omissivo,il tempus commissi delicti corrisponde all’ultimo momento in cui l’autore poteva agire e non ha agito,mentre nei reati caratterizzati dal protrarsi della condotta esecutiva per un certo tempo,sarà rilevante solo quella parte di condotta realizzata dopo l’entrata in vigore della norma.. Alla irretroattività della norma penale corrisponde evidentemente anche la sua non ultrattività :sia nel senso che essa non si applica ai fatti commessi dopo la sua abrogazione,sia che i suoi effetti cessano anche rispetto ai fatti ,commessi durante la sua vigenza e per i quali sia intervenuta una sentenza di condanna. Questa ipotesi,detta abolitio criminis è disciplinata dall’art. 2 ,secondo comma “Nessuno può essere punito per un fatto che ,secondo una legge posteriore,non costituisce reato;e se vi è stata condanna,ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. E’ opportuna precisa che una legge viene abrogata dal legislatore o mediante leggi posteriori che le dichiarino le posteriori espressamente abrogate,o per incompatibilità tra la disposizione nuova e quella vecchia,o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge posteriore. L’abolitio criminis appare in sintonia con il principio costituzionale dei eguaglianza dei cittadini davanti alla legge(art. 3)poiché evita la palese disparità di trattamento che vi sarebbe tra coloro che scontano una condanna per aver commesso un fatto la cui realizzazione,dopo l’abrogazione della legge incriminatrice,non è più oggetto di divieto penale. Inoltre viene giustamente osservato che ,se l’abrogazione costituisce il risultato di una valutazione di compatibilità tra la condotta in questione e l’interesse collettivo,sarebbe quanto mai irragionevole continuare ad infliggere una punizione per un fatto che ormai è tollerato dall’ordinamento giuridico.
7.Favor rei e successione delle leggi penali L’articolo 2 ,terzo comma ,stabilisce che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse,si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo,salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. La norma quindi prevede l’ipostesi di successioni di leggi modificative,cioè di leggi che senza introdurre nuovi reati o abolire reati preesistenti,si limitano a modificare il trattamento penale del fatto,che conserva inalterato il suo carattere di illecito. Proprio per questo differisce dall’ipotesi di abolitio primis,perché ,nonostante l’abrogazione,la condotta conserva comunque il suo carattere di illecito. Infatti vi è successione di legge quando una legge sopravvenuta: A)abroga una norma incriminatrice preesistente,sostituendola però con un’altra avente lo steeso oggetto B)pur in assenza di esplicita abrogazione,disciplina una materia già regolata da una o più norme incriminatrici preesistenti,modificandone,per questa via,l’originario ambito di applicazione C)modifica una norma preesistente innovando,in qualsiasi modo,alla disciplina in essa contenuta. Non appaiono problematici i casi in cui ,restando inalterato il contenuto precettivo della norma penale,la nuova legge si limita o modificare il regime sanzionatorio del reato:innovando la pena nella specie oppure aumentando o diminuendo il
resterà affidata alla legge previdente,o a quella posteriore al decreto legge non convertito,se più favorevole. La pronuncia della Corte appare rispettosa del principio di irretroattività della incriminazione penale ,ed al tempo stesso contiene un efficace antidoto rispetto all’ipotesi di un esecutivo che tenti con un colpo di mano di cancellare la rilevanza penale di determinate condotte pregresse,allo scopo di assicurare immeritate impunità. Questione analoghe sembrano profilarsi anche per i casi di dichiarazione di incostituzionale delle norme penali,anche se ad una prima lettura l’art 136 Cost. sembri non lasciar dubbi circa l’efficacia ex nunc della dichiarazione di illegittimità,riconoscendo in teoria un’agevole estensione anche a queste norme degli effetti della successione delle leggi. Esso infatti recita che “quando la corte dichiara l’illegittimità di una norma di legge o di un altro atto avente forza di legge,la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” Il dettato della art. 136 è stato precisato nell’art. 30 ,l. 11/3/53,secondo il quale “le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal girono successivo alla pubblicazione della decisione. Quando,in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale ,è stata pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna,ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali” sancendo,con ciò,in analogia all’rt 2,secondo comma del c. p.,la retroattività delle pronuncia della corte costituzionale,abrogative di norme penali incriminatrici. Questa disposizione risulta coerente con il principio dettato dall’art 2. comma ,secondo cui l’abolitio criminis travolge anche il giudicato medio tempore intervenuto. Proprio il divieto di applicazione delle norme dichiarate incostituzionali anche ai fatti originariamente da esse regolati,ha indotto la dottrina a riconoscere la perdita di efficacia ex tunc delle disposizione abrogate: escludendo quindi un rapporto di successione tra le leggi dichiarate incostituzionali e le leggi eventualmente preesistenti. Questa regola trova il suo limite,in analogia ai d.l. non convertiti,nel doppio principio di irretroattività e non ultrattività della legge penale sfavorevole,con la conseguenza che hai fatti commessi durante la vigenza della norma,poi dichiarata incostituzionale, quest’ultima dovrà applicarsi,se dovesse risultare più favorevole ,rispetto ad una disposizione previgente;al riguardo la Corte Costituzionale ha assunto però un orientamento oscillante:l’orientamento più recente ritiene che una norma penale più favorevole dichiarata illegittima,sebbene inapplicabile ex art 30,l. n. 87/53 continuerebbe a rilevare in forza del prevalente principio che preclude la retroattività della norma penale incriminatrice.
EFFICACIA DELLA LEGGE NELLO SPAZIO
1.L’efficacia della legge nello spazio. Il “locus commissi delicti” L’articolo 3 del c.p. , stabilisce che la legge italiana obbliga tutti coloro che,cittadini o stranieri,si trovano nel territorio dello stato””la legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che,cittadini o stranieri,si trovano all’estero,ma limitatamente ai casi stabiliti dalla medesima o dal diritto internazionale”. L’art. 6, dove stabilisce che “chiunque commetta un reato nel territorio dello stato è punito secondo la legge italiana”,enuncia il criterio fondante dei limiti dell’obbligatorietà della legge penale,ossia il principio di territorialità,anche se il c.p. prevede comunque deroghe a tale principio più o meno ampie. La portata del principio di territorialità è chiarita dall’art. 4 c.p. ,che definisce la nozione di territorio dello stato:fanno parte del territorio dello stato: -il territorio della Repubblica -il territorio delle colonie(attualmente inesistente) -ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello stato,le navi e gli aeromobili italiani ovunque si trovino,salvo che siano soggetti,per il diritto internazionale,ad una legge territoriale straniera Il primo comma dell’art 4 fornisce invece la definizione di cittadino italiano. L’art 6 secondo comma stabilisce che “il reato si considera commesso nel territorio dello stato ,quando l’azione o omissione ,che lo costituisce,è ivi avvenuta in tutto o in parte,ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o omissione”. Il legislatore accoglie il criterio di ubiquità,secondo il quale un reato si considera commesso nel territorio italiano sia quando la condotta è stata ivi realizzata in tutto o in parte,sia se viv si è verificato l’evento che è conseguenza dell’azione o omissione.
2. Deroghe al principio di territorialità A)Reati commessi all’estero punibili incondizionatamente Secondo l’art 7 del c.p. la legge italiana è applicabile ad alcune categorie di reati ancorché commessi interamente nel territorio estero,sia dal cittadino che dallo straniero.In particolari nei casi , -delitti contro la personalità dello stato -delitti di contraffazione del sigillo dello stato ed uso di tale sigillo contraffatto -delitti di falsità in moneta avente corso legale nello stato o di valori di bollo -ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o particolari convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana La prima ipotesi di deroga al principio di territorialità si ispira al c.d. principio di difesa e di autotutela dello stato ,me tre l’ultima ipotesi è riconducibile a criteri di collaborazione internazionale,collegati al principio di universalità trattandosi di
perseguire fatti che per la loro natura coinvolgono gli interessi di più stati(delitti come dirottamento di aereo,traffico internazionale di stupefacenti e l’ipotesi di genocidio) B)Altri delitti politici non commessi all’estero(art 9 c.p.) Secondo la legge italiana è punibile il cittadino che commetta in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana preveda come sanzione l’ergastolo o la detenzione per un periodo superiore a tre anni,punibilità però sottoposta a condizione che il colpevole si trovi sul territorio dello stato. Quando però per i delitti commessi sia prevista un pena restrittiva di libertà inferiore a quella indicata precedentemente la punibilità del reo è sottoposta ad ulteriori condizioni,oltre alla presenza sul territorio dello stato, è anche necessaria la richiesta del ministro di grazia e giustizia ,ovvero l’istanza della persona offesa dal reato. Se i fatti contemplati all’articolo 9 sono commessi a danno di uno stato straniero o di un cittadino straniero,per la punibilità è sempre necessaria la richiesta del ministro di grazia e giustizia,ma la perseguibilità del colpevole è sempre subordinata,secondo la legge italiana,alla mancata concessione o alla mancata accettazione della sua estradizione. Si discute se sia necessaria che il fatto compiuto all’estero costituente reato secondo la legge italiana debba configurarsi necessariamente come illecito anche nello stato dove è stato compiuto. L’articolo 10 disciplina la fattispecie di reato commesso da straniero in territorio straniero a danno del cittadino italiano o dello Stato. Per la perseguibilità secondo la legge italiana è necessario che in primo luogo,a quella figura illecita sia collegata una sanzione di ergastolo o di un minimo di 1 anno di reclusione,che il colpevole sia nel territorio dello stato e che la richiesta del ministro di grazia e giustizia oppure l’istanza della persona offesa dal reato. Se però il delitto è compiuto a danno di uno straniero o stato estero il colpevole è punibile secondo la legge italiana solo su richiesta del ministro di grazia e giustizia e quando si tratta di un delitto punibile con l’ergastolo o con pena non inferiore ai tre anni di reclusione. C) delitti politici commessi all’estero. La nozione di delitto politico ai sensi dell’articolo 8 ed il problema dei limiti costituzionali dell’estradizione. Nell’articolo 8 è regolata la disciplina autonoma della applicabilità della legge italiana ipotesi di reati politici commessi all’estero da un cittadino o da uno straniero ,non reientranti fra quelli incondizionatamente punibilità citati all’art 7. La punibilità in queste ipotesi è in ogni caso subordinata alla richiesta de ministro di grazia e giustizia;e se si tratta di un delitto punibile a querela della persona offesa,è necessaria anche la querela dell’offeso. L’articolo 8 stabilisce che è delitto politico ogni delitto che offende un ‘interesse politico dello stato o un diritto politico di un cittadino;è altresì considerato delitto politico anche il delitto comune determinato da motivi politici. La prima figura di delitto politico è detta “delitto oggettivamente politico” per il suo senso oggettivo,in relazione alla natura dell’interesse attaccato dal reato.é delitto oggettivamente politico quello che offende un ‘interesse politico dello stato,nella sua nozione comprensiva di popolo ,sovranità e forma di governo. Nel secondo comma dell’articolo 8 è configurato il c.d. delitto soggettivamente politico,che è appunto il delitto comune determinato da motivi politici. Questa figura ha dato luogo a qualche incertezza interpretativa,per la difficoltà dell’accertamento di un profilo squisitamente soggettivo qual è la motivazione. Difficoltà si rilevano inoltre nei rapporti tra l’articolo 8 secondo comma e l’articolo 10 c,pv Cost.,che escludono rispettivamente l’estradizione dello straniero (10) e del cittadino (art 26) per reati politici. L’estradizione si configura come un istituto di diritto internazionale consistente nella consegna di un individuo da parte di uno stato ad un altro affinché venga da questo giudicato(estradizione processuale) o sottoposto all’esecuzione della pena (estradizione esecutiva),se già condannato. Dal punto di vista del singolo stato,l’estradizione è detta attiva quando è richiesta,passiva se è concessa.Essa è di origine essenzialmente patrizia ed è regolata,oltre che dalla legge penale italiana,anche dalle convenzione e dagli usi internazionali. L’articolo 13,2° comma stabilisce il principio della cosiddetta doppia incriminazione: è inammissibile l’estradizione,se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera. Non è però necessario per il configurarsi dell’estradizione il rispetto del c.d. principio di reciprocità,ovvero che sia riservato alla figura di reato oggetto di estradizione il medesimo trattamento dalla legge italiana e dalla legge straniera. L’articolo 26 della costituzione stabilisce che la concessione dell’estradizione del cittadino sia consentita ove espressamente prevista dalle convenzioni internazionali. Questa condizione corrisponde con quella codicistica,;corrispondenza che non si rileva quando la costituzione aggiunge il limite del diveto di estradizione per reati politici. Il problema è che la costituzione non fornisce una definizione di reato politico,onde stabilire se la figura costituzionale di reato politico sia eguale o differente rispetto a quella descritta nel codice.I più recenti orientamenti propongono una nozione autonomista per quanto riguarda la figura costituzionale del reato politico. Così è possibile distinguere tra tesi autonomiste di matrice processuale,di matrice politica e di matrice mista. La prima figura desume la definizione costituzionale di delitto politico dalla stessa ratio cui si ispira il divieto di estradizione che è quello di evitare che l’estradando possa essere sottoposto dallo stato richiedente a forme di persecuzione in ragione delle sue idee politiche. Si configura una figura costituzionale di delitto politico in quella di un delitto per il quale sia identificabile un fine di persecuzione politica della domanda di estradizione.Secondo la tesi sostanziale il delitto politico di cui all’art 10 e 26 deve essere individuato alla luce delle libertà e dei diritti costituzionalmente garantiti:ne deriva che il beneficio da essi previsto può essere concesso esclusivamente per ipotesi criminose commessi per il perseguimento di obiettivi non compatibili con il quadro dei valori costituzionali. Secondo la tesi mista la nozione costituzione di delitto politico va desunta sia da elementi di carattere processuale sottesa alla disciplina dell’istituto dell’estradizione,sia da elementi di carattere sostanziale inerente ai diritti e alle libertà costituzionalmente garantiti. In questa ottica si afferma che la nozione costituzionale di delitto politico è più ampia rispetta a quella codicistica,poiché abbraccia tutti quei reati,politici o comuni,che dallo stato richiedente saranno (presumibilmente)puniti per discriminatorie finalità di persecuzione politica,ma allo stesso tempo più ristretta
idealmente nei dati ontologici e di valore che lo costituiscono,così da poter ricondurre ciascuno di quegli elementi ai corrispondenti requisiti strutturali del reato. La dottrina del reato ha come suo referente essenziale la parte generale del codice che definisce in via generale i requisiti normativamente richiesti per il verificarsi delle conseguenza giuridiche che la legge ricollega al verificarsi del reato. Lo schema di sussunzione del fatto concreto nello schema astratto della fattispecie legale di un reato non può che avvenire sulla base di una permanente integrazione fra parte generale e parte speciale :il principio di legalità obbliga,in primo luogo,alla individuazione della norma incriminatrice speciale che prevede il fatto come reato. Ma il riferimento alla disposizione di parte speciale non può mai restituirci in modo completo la fisionomia del fatto rilevante nemmeno le condizioni generali dell’intervento punitivo. Proprio per questo è necessario il riferimento alle norme di parte generale. 1.2. Considerazioni preliminari sul metodo della dottrina del reato L’analisi del reato è stata storicamente condotta secondo metodologie differenti A)un primo procedimento di analisi della struttura del reato concepisce quest’ultimo scomposto in due parti:un elemento oggettivo ,la componente della fisicità,l’accadere visibile nel mondo esterno;ed un elemento soggettivo,il fattore psicologico che sostiene la condotta dell’uomo,il suo atteggiamento interiore .Questi rappresentano i due aspetti naturalistici propri del comportamento umano. Questa dottrina omocentrica si propone di ripartire gli elementi della descrizione legale del reato a seconda che essi si riferiscano all’aspetto oggettivo o a quello soggettivo del fatto punibile. Tale procedimento di scomposizione ,determina una struttura del reato divisa in due parti(destinate a riunirsi nell’unitario concetto giuridico di reato) propria della scuola classica,e del suo capostipite,Carrara B)Altra parte della dottrina,in una prospettiva normativo-valutativa,individua nel reato tre elementi -la tipicità,cioè la conformità del fato alla fattispecie astratta delineata dal legislatore -l’antigiuridicità,cioè la contrarietà al diritto oggettivo -La colpevolezza,cioè la verifica dei presupposti di ordine soggettivo che permettono di applicare una pena all’autore del fatto. Tipicità,antigiuridicità e colpevolezza sono i predicati dell’azione penalmente rilevante c)Alla concezione tripartita si contrapposta la teoria della bipartizione,per cui l’antigiuridicità costituisce il presupposto della tipicità,in base all’asserzione che la previsione legale del reato non contenga una mera descrizione dei requisiti dell’azione vietata,ma altresì un giudizio di valore,circa il carattere antigiuridico del fatto. Di conseguenza la mancanza di cause di giustificazione(proprie del piano di antigiuridicità)rientrerebbe nel carattere della tipicità e,per converso,la loro presenza dovrebbe configurarsi come causa di esclusione dello stesso fatto tipico. In tal modo,ad esempio,l’omicidio compiuto in stato di legittima difesa non si configurerebbe come fatto tipico. Quindi la differenza tra la teoria della tripartizione e quella della bipartizione sta nel diverso valore attribuito all’antigiuridicità: -i seguaci della bipartizione ritengono che l’antigiuridicità sia una caratteristica generale di tutti i reati,elemento essenziale intrinseco alla struttura del reato -i seguaci della tripartizione invece,considerano l’antigiuridicità non come una caratteristica generale del reato,bensì come un elemento dello stesso. Le due dottrine si distinguono tra loro solo per una diversa collocazione del momento valutativo dell’antigiuridicità. Per i seguaci della bipartizione ,il reato è un fatto composto di elementi oggettivi e soggettivi,contrari alla legge,prescindendo del tutto dal carattere dell’antigiuridicità,di cui contestano la funzione costitutiva nell’ambito del concetto del reato. Per i seguaci della tripartizione il reato è un fatto tipico,antigiuridico e colpevole,e ciascuno di questi elementi deve necessariamente esistere per potersi avere reato. Ove manchi uno di essi,non si avrà reato Lo schema tripartito del reato nella sua configurazione tradizionale. La dottrina di Beling 2.1 L’emersione del concetto di fatto tipico e la sua separazione dalla categoria dell’antigiuridicità La costruzione del reato ,imperniata sulla giustapposizione di elementi oggettivi e di elementi soggettivi si radica nella risalente esigenza di contrassegnare il fatto dell’uomo ,penalmente rilevante,rispetto all’esigenza del mero accadimento naturale. Con il consolidamento dello stato di diritto e della correlativa funzione di garanzia della legge penale,viene in primo piano soprattutto l’esigenza di isolare il dato che condiziona l’intervento punitivo dello stato:l’essersi cioè affermato proprio il modello di condotta descritto da una norma incriminatrice di parte speciale. Così emerge il concetto di tipicità dell’azione punibile,la nozione della fattispecie del reato in senso stretto:vale a dire quella desumibile dagli elementi di descrizione contenuti nella norma incriminatrice,in quanto idonei a stabilire la corrispondenza tra fatto concreto e tipo legale di un determinato reato. La tipicità diviene il predicato essenziale della condotta penalmente rilevante. Il fatto tipico entra nel concetto dogmatico del reato :solo l’azione tipica può entrare nel campo dell’illecito penale ed essere quindi suscettibile di ulteriori qualificazioni (antigiuridicità e colpevolezza)da cui dipende l’esistenza del reato e che presuppongono la conformità del fatto alla descrizione legale del reato. La realizzazione della fattispecie ,nonostante la sua contrarietà ad una norma di divieto,non costituisce necessariamente anche un fatto antigiuridico,poiché l’ordinamento oltre alla norme di divieto,prevede anche norme permissive. Esse hanno la funzione di rendere lecito un comportamento altrimenti vietato:si pensi all’uccisione di un uomo in stato di legittima difesa. In questi casi,l’azione tipica non è antigiuridica,poiché l’antigiuridicità non è data dal contrasto del fatto con una singola norma,ma dal contrasto con l’intero ordinamento giuridico,nel suo insieme. Di fronte alla realizzazione del fatto tipico,bisogna sempre accertare se non fosse operante,in quel determinato caso,una norma permissiva,che impedisse il tradursi dell’astratta norma di divieto da uno specifico dovere di astenersi dal compimento del fatto tipico. Non esistono infatti fattispecie in sé antigiuridiche,ma soltanto realizzazioni antigiuridiche di una fattispecie.
2.2. Il valore dell’antigiuridicità nel modello tripartito belinghiano La scoperta dell’antigiuridicità e la sua autonoma configurazione come elemento costitutivo del reato contiene una duplice significativa implicazione. Da un lato,la distinzione tra fatto ed antigiuridicità sottolinea la necessità di separare l’oggetto della valutazione(il fatto conforma al tipo) dalla valutazione dell’oggetto(nei termini della sua contrarietà al diritto),quindi una netta separazione tra gli elementi descrittivi e gli elementi valutativi della fattispecie stessa. Dall’altro,il concetto dell’antigiuridicità implica la presa d’atto che l’esistenza di una lesione di beni che contrasti con il diritto obiettivo non ha nulla a che vedere con l’esistenza dei presupposti per una incolpazione,vale a dire per un giudizio di riprovevolezza nei confronti dell’autore. Da Beling in poi,la moderna dottrina del reato esprimerà l’idea di antigiuridicità mediante il riferimento alla mancanza di cause di giustificazione. Un fatto tipico può infatti risultare non-antigiuridico,se esiste una norma dell’ordinamento che l’autorizzi. La presa d’atto dell’esistenza di una norma permissiva che rende non antigiuridico un comportamento,non può essere ricompressa nella dimensione della tipicità,nemmeno come suo elemento negativo. Una cosa è la corrispondenza dell’azione al tipo legale descritto nella norma,altra cosa è il giudizio circa il suo contrasto con le pretese dell’ordinamento. In relazione all’antigiuridicità,il fatto appare come neutro o privo di valore,e infatti,nonostante la sua corrispondenza al modello legale,il fatto può essere lecito o illecito. Costituisce un grave fraintendimento della concezione tripartita la connotazione dell’antigiuridicità come essenza o natura intrinseca del reato. Coessenziale al modello tripartito è infatti l’esigenza che dopo l’accertamento del fatto,si faccia luogo ad un ulteriore accertamento,che concerne al sua antigiuridicità. A decidere quest’ultima non sarà la norma incriminatrice speciale,bensì il rapporto del fatto con l’intero ordinamento giuridico,e cioè con tutte le sue norme. Antigiuridicità è perciò la realizzazione di un fatto tipico ,quand’è riconducibile solo alla norma penale che lo vieta:essa invece sarà non-antigiuridica quando sia riconducibile anche ad un’altra norma dell’ordinamento,che la consente o addirittura la impone. 2.2.1. Aspetti problematici nell’ accertamento dell’antigiuridicità Nella concezione tripartita ,la conformità al tipo rappresenta il momento di contrarietà dell’azione ad una norma di divieto;mentre la categoria dell’antigiuridicità esprime la dimensione della contrarietà del fatto con il diritto obiettivo,risultante dal suo rapporto con l’intero ordinamento giuridico. Mentre però il procedimento di assunzione del fatto concreto nella fattispecie di un reato matte capo ad una constatazione di carattere positivo,l’accertamento dell’antigiuridicità ,cioè la verifica della eventuale e contestuale operatività di una norma permissiva,ha un contenuto caratteristicamente negativo. L’equazione “antiguiridicità=mancanza di cause legali di giustificazione per il suo carattere formale,ha suscitato sin dall’inizio il bisogno di rivestire di connotati sostanziali una formula ritenuta speeso insoddisfacente per il suo carattere negativo. Viene trascurato che il giudizio di antiguiridicità (contrarietà al diritto obiettivo)colpisce sempre un fatto che ,appunto perché rivestito dei connotati di tipicità,ricopre già lo specifico disvalore che gli deriva dal suo carattere di aggressione ad un bene protetto con la minaccia di pena. Questo elemento di disvalore è indubbiamente il dato fondante l’antigiuridicità del fatto,ma può tuttavia risultare fuorviante la sua configurazione come contenuto materiale dell’antigiuridicità:ciò può comportare il rischio di oscurare i confini tra fatto tipico e antigiuridicità,e la reciproca autonomia dei rispettivi giudizi di valore. L’offesa al bene giuridico appartiene al giudizio di tipicità e come tale,esso attiene ad uno specifico settore dell’ordinamento:il diritto penale,come il tentativo di delitto che non è una fattispecie rilevante per il diritto privato;oppure il diritto civile,come l’arricchimento senza giusta causa,che è irrilevante per il diritto peale. Ognuno ei comportamenti sopraccitati costituisce un disvalore per i rispettivi settori dell’ordinamento,ma ciò non ha nulla a che vedere con il giudizio di antigiuridicità. Il contenuto di illiceità del fato costituisce qualcosa di sostanziale,mentre l’antigiuridicità è un ero giudizio di relazione,non più relativo a questo o l’altro settore del diritto,ma all’ordinamento giuridico nel suo insieme. Si può distinguere tra illecito penale,illecito civile ed illecito amministrativo,ma tutti sono egualmente antigiuridici. Alla luce di queste precisazioni è necessario ribadire che il giudizio di antigiuridicità è un giudizio irriducibilmente formale. Non è possibile una pretesa di antigiuridicità materiale,corrispondente un dato costitutivo della tipicità del fatto:vale a dire il suo specifico contenuto. In conclusione un fatto è contrario al diritto 1)perché urta contro una norma di divieto 2)perché non è coperto da nessuna ipotesi legale di giustificazione;oppure è conforme al diritto,se un’altra norma dell’ordinamento l’autorizza o la impone.
2.3. La dottrina degli elementi negativi Come già detto,il punto di frizione tra la dottrina tripartita della concezione del reato e quella bipartita sta nel modo in cui vengono concepiti i rapporti tra fatto tipico ed antigiuridicità. In opposizione alla rigida dottrina belinghiana i sostenitori della dottrina degli elementi negativi considerano il fatto tipico come antigiuridicità tipizzata e configurano quindi,nell’esistenza di una causa di giustificazione,un’ipotesi di esclusione dello stesso fatto tipico. Ne consegue un rovesciamento del tradizionale procedimento di costruzione del reato,alla stregua del quale l’accertamento del fatto tipico costituisce un presupposto,necessario ma non sufficiente ,per il giudizio sull’antigiuridicità del fatto stesso. Per la concezione bipartita del reato,invece,è l’antigiuridicità a costruire il presupposto della tipicità:il carattere tipico dell’azione sarebbe dato dalla sua antigiuridicità e,perciò,presupporrebbe anche la mancanza di cause di giustificazione. Dal punto di vista logico è possibile formulare una nozione di fatto tipico che ricomprenda(in
