Scarica Analisi degli Articoli 575 e 624 del Codice Penale: Un Approfondimento sui Reati Omissivi e più Appunti in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
Diritto penale
Lezione del 8/10/
Il linguaggio penalistico ma anche il linguaggio giuridico in genere risulta piuttosto oscuro, perché ci sono queste versioni gergali sulle quali pesano varie cose. Il linguaggio è pressoché antiquato. a questo proposito facciamo una distinzione tra linguaggio tecnico e linguaggio gergale. Il primo è indispensabile, bisogna essere precisi, non usare sinonimi, ma questo succede in tutte le discipline! Il secondo invece è un cattivo uso che fanno della lingua i giudici e i professori, è un modo ampolloso che sembra quasi fatto per non farsi capire. Lo scopo degli illuministi era che il cittadino non fosse più sottoposto all’arbitrio del giudice (legalità formale). Oggi non si ritiene che le garanzie del cittadino siano necessariamente legate alla legalità formale. L’uso di un linguaggio oscuro è sempre stato un modo per il potere per tenere sotto controllo il popolo e neutralizzare la legalità formale. Quando il soggetto è in dubbio sull’illiceità del fatto è come se sapesse del fatto illecito e quindi viene condannato: il dubbio è un conflitto irrisolto tra rappresentazioni. Secondo la professoressa va svecchiato il linguaggio! Bisognerebbe rivoluzionare il modo di esprimersi. Esiste un solo diritto penale. Giovane età della parte generale: si inizia con le codificazioni ottocentesche. In precedenza le leggi penali di qualsiasi epoca erano dei cataloghi di carattere speciale. La condotta per essere causa dell’evento deve essere necessaria anche se non sufficiente, compresa la condotta di terzi il rapporto di causalità sussiste. L’imputazione oggettiva significa anche una responsabilità dal punto di vista oggettivo del fatto. Es: io investo un pedone. Il pedone viene portato in ospedale che nella notte prende fuoco e muore. Posso essere incolpato dell’omicidio del pedone? No! Sia parte generale che parte speciale in realtà cambiano nel tempo.
Codice penale art. 575 e 624 nella maggior parte dei casi gli articoli si aprono con il “chiunque”, richiama il principio di uguaglianza, ma se controlliamo nella parte generale vediamo che questo chiunque ha comunque delle limitazioni (ad es i minori dei 14 anni o chi è in stato di infermità mentale)
Cagiona: espressione causale in cui non è descritta una condotta ma l’effetto. Per capire cosa significa cagiona dovremmo consultare le norme di causalità. In una norma possono esserci elementi descrittivi e elementi normativi, i primi sono quelli che possono essere compresi senza il riferimento a altre fonti normative. Gli elementi normativi non possono essere compresi se non con il rinvio a un’altra legge. Ad es la morte, quella intesa dalla legge è la morte encefalica.
Normativa sull’aborto per distinguere l’uomo dal feto.
132-133 criteri della commisurazione della pena dal giudice
Le norme sono irte di concetti normativi. Se ci fossero principi rigorosissimi si potrebbe fare a meno della parte generale.
Fatta questa introduzione sulla parte generale la iniziamo più approfonditamente.
La parte generale contiene le norme definitorie e qualunque altra norma sul reato, sul reo e sulla pena che si applica a tutti i reati o a intere categorie degli stessi. Le fonti della parte generale: la predominante è la costituzione che con i suoi principi deve essere di guida alle norme ordinarie: solo grazie a lei è potuto sopravvivere in concreto un codice fascista. Proprio perché è subentrata la interpretazione orientata possiamo ancora utilizzare delle leggi vecchissime. Art 649 del c.p. per cui non si puniscono per i delitti contro il patrimonio i familiari più stretti a meno che non ricorrano reati violenti. Da guida possono essere anche fonti sovranazionali, anche se non è ben chiara la loro posizione all’interno del’ordinamento. Sotto queste c’è il codice penale con la sua parte generale, anche se alle volte principi generali riguardanti categorie di reati possono stare anche fuori, soprattutto perché il nostro codice è molto vecchio, è quindi un concetto superato quello del codice. Troviamo oggi dei titoli della parte speciale che non vengono applicati. All’interno del codice abbiamo tutta una serie di leggi speciali per stare al passo con i tempi. Se noi pensassimo al principio
di legalità formale con le fonti dovremmo fermarci qui. Sotto la legge ordinaria il diritto penale non può andare, la legge regionale non può essere fonte di diritto penale. Questo per il principio di uguaglianza. Ci vuole un consenso del parlamento. Oggi le cose non stanno più cosi. La fonte giudiziaria sta prendendo sempre più campo, non c’è dubbio che quella degli illuministi fosse un’illusione, si partiva dall’idea irrealistica che il giudice potesse essere la bocca della legge. Non è possibile eliminare l’interpretazione, anche nella legge più semplice. È chiaro che anche se ci sono altre norme di riferimento anche queste saranno soggette a interpretazione. Si potrebbe anche obbligare a tenersi alla stretta interpretazione. Il principio di legalità comunque è entrato in crisi. La crisi della legalità è ormai oggetto di dibattito da diversi anni, mentre alcuni manuali di diritto penale ancora lo esaltano. Legalità formale è quella per cui un fatto viene punito esclusivamente se una legge descrive quel fatto e ci collega una pena. Altro problema della legalità formale è che un fatto offensivo ma non previsto non viene punito, art 640 delitto di truffa. La legalità sostanziale è l’opposto, non ci è una fattispecie predeterminata. C’è una tradizione dell’europa continentale liberale che ha sempre prediletto la legalità formale con alcune eccezioni, in germania per esempio si attinge per l’interpretazione della legge oltre i dati legislativi. C’è una differenza tra le società conflittuali e consensuali. In una società consensuale c’è un modo di pensare tutto sommato comune, ci sono dei valori di riferimento comuni, anche se ci sono comunque chi non li condivide (Inghilterra e germani). L’italia è l’opposto, società conflittuale, lo è sempre stata. Ci vuole la mediazione legislativa per stabilire qualcosa con certezza. Ci vuole un legislatore che metta dei punti fermi, la giurisprudenza ha dimostrato di saper adottare sentenze totalmente diverse in situazioni simili. Da noi esiste anche la possibilità di una legge di interpretazione autentica. Naturalmente i vantaggi della legalità formale non vanno sopravvalutati perché come dimostrano molte norme del codice Rocco la legalità formale può essere mantenuta e aggirata, art 110 cp, norma di parte speciale. Il concorso c’è quando c’è il concorso (!!!)
l’art 110: la giurisprudenza punisce chi assiste passivamente all’azione di un reato, discorso che vale se io appartengo alle forze dell’ordine, il semplice cittadino non potrebbe intervenire, ha solo l’obbligo di denunciare reati contro la personalità dello stato. L’obbligo di denuncia non corrisponde all’obbligo di intervenire. Ad esempio la norma per omissione di soccorso. Non è la sola norma che vanifica la legalità chiaramente, ci sono altre norme. La legalità vale se sono rispettati anche gli altri principi e non solo la riserva di legge. La legalità è stata svalutata, però qualcosa non funziona. È significativo che questa pronuncia da un lato legittima la fonte giudiziaria, la cosa più significativa è che la corte giudiziaria mette un freno all’interpretazione del giudice. Negli anni in cui si svolgono i fatti c’è un contratto giurisprudenziale tra chi riconosce il concorso esterno e chi no. Il governo si difende dicendo che il concorso esterno era già stato utilizzato negli anni 70. Il principio è che la fonte giudiziaria è una FONTE, ma deve anche soggiacere a dei limiti. La legge penale poggia sulle libertà.
Lezione del 9/10/
Principio di legalità. Affrontiamo le sue articolazioni:
articolo 25 della costituzione, due problemi il primo riguarda il tipo di fonti, il secondo la natura: assoluta o relativa. Per quanto riguarda la fonte possono esserlo solo le leggi statali ma non quelle di grado inferiore o quelle sovranazionali per il tramite dell’at 10 della costituzione. Dissidi vi sono stati per quanto riguarda i decreti legislativi e i decreti legge, cioè atti legislativi del governo e non del parlamento. Alcuni vorrebbero escludere da sempre i provvedimenti del governo dalle possibili fonti del diritto penale, nella prassi del tutto inascoltata, negli ultimi anni infatti i provvedimenti legislativi penali sono stati fatti sotto la forma del decreto. Art 25 nessuno può essere punito se non in forza di una legge. L’opinione viene rafforzata osservando che i decreti legge devono essere comunque convertiti dal parlamento e che i decreti legislativi sono emanati su legge delega del parlamento. Per quanto riguarda il problema della riserva assoluta e relativa tutti i testi affermano la natura assoluta della riserva di legge. Comunque sia dobbiamo tener conto che corte costituzionale compresa ritengono che si tratti di riserva assoluta. Si pone ovviamente un problema dal punto
legge più favorevole deve esserlo in concreto e naturalmente la legge va presa nel suo complesso. Il problema della retroattività non si pone a livello nazionale nei periodi di quiete istituzionale. Il problema si pone in due casi:
- periodi di transizione istituzionale
-nel caso di crimini internazionali
Si dice che la retroattività in certi casi è solo apparente. Non sempre è così. C’è un problema di limiti di retroattività o irretroattività. È legittima questa retroattività dell’incriminazione? La giustizia è sempre definita unicamente a un giudizio storico, conforme ai principi di uguaglianza. Stabilire se sono giuste è impossibile. Il problema della retroattività della legge si pone solo in determinati casi. Il problema non finisce qui, oggi la corte europea ci dice che il divieto non deve valere solo per le leggi ma anche per le decisioni giurisprudenziali. Infatti per la legittimità di una decisione giudiziaria deve sussistere la prevedibilità dell’esito giudiziario. Per materia penale la corte europea fa riferimento a un criterio sostanziale, guarda ai tipi di illeciti e alle relative sanzioni. La sentenza per essere efficace deve essere conforme alla prevedibilità dell’esito giudiziario. In qualche modo questo è un esito confortante per chi è timoroso davanti alla moderna legalità complessa. Il problema della irretroattività si pone anche in materia di leggi non convertite, leggi dichiarate incostituzionali (rinvio al testo)
Analisi del reato
È un modo di studiare il reato, una finalità di studio didattica. Ilo reato in realtà è un fatto unitario. Ai fini didattici si scompone in vari elementi, elementi che sono distinti in due o tre categorie a seconda di diverse concezioni. La concezione può essere tripartita o bipartita.
La concezione bipartita è la più risalente, ha ancora una base naturalistica, scompone il reato in due grandi entità:
-elemento oggettivo scomposto a sua volta in:
*elemento oggettivo positivo dato da condotta, evento, nesso di causalità
*elemento oggettivo negativo dato dall’assenza di cause di giustificazione
-Elemento soggettivo cioè la colpevolezza
Non torna più questa distinzione anche se ai fini didattici è migliore, non è detto infatti che le cause di giustificazione siano necessariamente oggettive. Se uno percepisce uno stato di pericolo e si difende è comunque una situazione soggettiva. La colpevolezza viene messa nell’elemento oggettivo, intesa come legame psichico tra reagente e reato. Oggi questo legame psichico spesso non esiste.
La concezione tripartita prende atto della normativizzazione e dell’abbandono dell’approccio naturalistico:
-tipicità, si mettono anche elementi normativi oltre ai soggettivi e oggettivi
-antigiuridicità, assenza di cause di giustificazione (sia elementi soggettivi che oggettivi)
-colpevolezza ci sono elementi psicologici e elementi normativi ad esempio la conoscibilità della norma
Lezione del 14/10/
Analisi del reato
Possiamo addentrarci nell’argomento presentando gli attori: soggetto attivo e soggetto passivo. Il primo anche detto reo, colpevole o agente è soggetto indispensabile per l’esistenza del reato, nel nostro ordinamento ogni reato deve avere un soggetto attivo umano. In tempi passati potevano esserlo anche gli animali, in altri stati possono esserlo anche persone giuridiche. Se poi questo soggetto attivo sarà punibile è un’altra questione, anche per l’applicazione delle misure di sicurezz è necessario un reato ma il soggetto può non essere punibile, per applicare una misura di sicurezza:
-realizzazione di un reato o quasi reato
-pericolosità sociale
Per la punibilità serve anche la colpevolezza
Il quasi reato comprende fatti rilevanti penalmente a cui il legislatore penale ricollega la possibilità di colpevolezza e non la pena. Questa terminologia è piuttosto approssimativa e convenzionale. Si tratta in particolare di due istituti:
-reato impossibile art 49 cp, è un non reato, sintomo di pericolosità soggettiva
- accordo o istigazione accolta per commettere un delitto art 115 cp. In questo caso si tratta sepre di fatti sintomatici di pericolosità ma rientrano tra gli atti preparatori. L’art 115 subisce svariate deroghe (es associazioni di persone punite di per sé)
Soggetto attivo deve essere esclusivamente umano, con i limiti che abbiamo visto, l’imputabilità è il presupposto. In riferimento al soggetto attivo del reato vengono in considerazione due principali ordini di distinzioni:
-numero dei soggetti attivi. Occorre distinguere tra reato monosoggettivo e plurisoggettivo (rinvio, ne parleremo nel concorso di persone nel reato). Monosoggettivo in astratto può essere realizzato da una sola persona. Plurisoggettivo invece al livello di previsione astratta richiede la partecipazione di una pluralità di soggetti ATTIVI, non basta che implichi la molteplicità di soggetti(es incesto, bigamia..). in entrambi ci può essere un concorso ESTERNO da parte di terze persone, es l’ufficiale di stato civile che consapevole dello status di uno dei nubendi procede al matrimonio e concorre alla bigamia.
-le loro qualità. Come vedremo anche per il soggetto passivo ci sono fattispecie di reato incentrato sulla qualifica, ad esempio la bigamia: non avrebbe senso se uno dei due soggetti non fosse coniugato. In alcuni casi è proprio la qualità del soggetto che fa assumere rilevanza penale al caso. Ci sono altri casi che la qualità del soggetto fa assumere un disvalore al fatto. Vi sono poi ragioni per cui il legislatore moderno diversifica la responsabilità tra varie categorie di soggetti, ad esempio tutta l’organizzazione del lavoro( al vertice c’è il datore di lavoro, il preposto e i dipendenti), corrisponde a una gerarchia di diversi gradi di responsabilità. Vi sono fattispecie specifiche che puniscono diverse categorie di soggetti.
REATO COMUNE è quello che può essere commesso da chiunque, si tratta per il momento della maggioranza di reati (omicidio, rapina, truffa, omissione di soccorso..)
REATO PROPRIO può essere commesso soltanto da soggetti che rivestono una particolare qualifica, naturalistica o giuridica. In realtà la naturalistica non si trova più da nessuna parte. La qualifica soggettiva può essere indicata diversamente oppure attraverso il rapporto tra soggetto attivo e un altro soggetto, dobbiamo far riferimento all’unico riferimento al reato proprio all’ art 117 cp , disciplina una specifica ipotesi di concorso al reato proprio. Nell’art 117 si dice “quando per le qualità personali del colpevole o i rapporti..” oppure il reato è proprio in quanto si indica il rapporto del soggetto attivo con un altro soggetto, non necessariamente il soggetto passivo. Questo è l’unico riferimento normativo al reato proprio. La qualifica di
Reati propri detti semi esclusivi: corrispondono ai reati propri non esclusivi della classificazione precedente, cioè quelli in cui la qualifica fa acquisire al fatto un diverso disvalore rispetto al reato comune. Anche in questo caso per l’esistenza del reato proprio questi deve essere a conoscenza della qualifica. È vero che il disvalore del fatto non sta sopra la qualifica però il maggior disvalore dato dalla qualifica è quello che determina il reato proprio.
Terza categoria: reato proprio non esclusivo, non corrisponde affatto alla categoria della precedente classificazione. Corrispondono a quella parte dei reati propri esclusivi secondo l’altra classificazione in cui la qualifica non accentra il fatto e la condotta non deve essere tenuta per forza dal soggetto qualificato. In questo caso la conoscenza della qualifica è irrilevante ai fini del dolo del reato (io mi rendo conto di commettere un fatto che danneggia altri) [teoria del Mantovani] in questo caso la conoscenza della qualifica è irrilevante. Qualcuno comunque sostiene che la qualifica aggiunge qualcosa al fatto, il legislatore ha deciso di non punirli e lasciarli alle conseguenze civili.
Il soggetto passivo o vittima non è un elemento necessario del reato, vi sono casi in cui il reato è propriamente senza vittime, oppure è senza vittime perché la vittima è indeterminata es art 422 cp “delitto di strage”, si punisce molto severamente un fatto di attentato in cui è sufficiente realizzare atti per porre in pericolo la pubblica incolumità. Per lungo tempo il soggetto passivo è stato trascurato dalla scienza penale. Soltanto negli ultimi decenni la vittima è stata rivalutata. Nelle scienze criminolgiche è nata una branca detta di CRIMINOLOGIA, studia le vittime e le predisposizioni criminali. Sicuramente ci sono predisposizioni vittimogene. Si è detto che alla genesi del reato contribuisce anche la vittima, in quei rapporti a due, dopo lunga esasperata frequentazione uno dei due uccide l’altro ad esempio. La vittima apporta il proprio consenso, considerato invalido dall’ordinamento. Il reato descrive una situazione di rapporto tra reo e soggetto passivo. Il fatto doloso della persona offesa. Come tutti i reati con la cooperazione della vittima sono reati contro il patrimonio. Nella truffa ad esempio è necessaria una disposizione della vittima, come nella circonvenzione di persone incapaci. Ultimamente però quei reati incentrati sulla vittima si sono moltiplicati, sia per l’evoluzione e l’aumento delle attività pericolose sia per tutti i fatti contro le vittime di molestie e atti persecutori, atti contro i minori anche. C’è una specializzazione in base al tipo di vittima.
Il diritto penale opera a prescindere dalla volontà del soggetto dei beni protetti. A punire è lo stato. Immancabilmente oggi il soggetto non opera a prescindere dalla volontà del soggetto dei beni protetti. Si procede quasi sempre d’ufficio, salvo pochissime eccezioni. Nel tempo questa indifferenza si è scemata e sono aumentati i reati perseguibili a querela di parte. Inoltre è cambiata anche la posizione del soggetto passivo in alcuni tipi di procedimento, in quelli davanti al giudice di pace: lo scopo è la conciliazione delle parti. C’è molto più spazio, il soggetto passivo ha quindi acquistato nuovo rilievo. Va distinto però da altre figure contigue: è unicamente il soggetto titolare del bene protetto dalla norma penale. Accanto al soggetto passivo ci possono essere soggetti detti DANNEGGIATI DAL REATO, non sono titolari del bene protetto, ad esempio i familiari della vittima di omicidio. I danneggiati da reato possono costituirsi parte civile. Molto spesso non c’è questa distinzione, in altri casi c’è l’estensione.
Altro concetto: OGGETTO MATERIALE DEL REATO. È quell’entità materiale e corporea su cui cade la condotta del soggetto attivo.
Lezione del 15/10/
Avevamo cominciato a parlare del reato. Preliminare è un’illustrazione dei soggetti del reato. Autore è unicamente chi realizza il fatto in tutti i suoi elementi costitutivi. Ci sono casi per altro in cui può esse4rci una condotta frazionata oppure vi possono essere dei contribuiti atipici, ad esempio l’istigazione a commettere un reato. In questo caso attraverso il meccanismo dell’art 110 si moltiplicano gli autori. Ma questo argomento lo tratteremo prossimamente. Ora dobbiamo affrontare il concetto di CONDOTTA, elemento che dovrebbe esserci in tutti i reati. Dovrebbe perché vi sono casi in cui il legislatore punisce situazioni statiche ad esempio di possesso di sostanze o di merci, punisce il fatto che il soggetto posssa
entrare in contatto con la cosa e disporne, non si tratta di una condotta ma di una situazione, la condotta è solo potenziale. Sono comunque casi marginali.
Di solito esiste una condotta. Lo studio della condotta muove da una concezione naturalistica collegata al diritto penale di divieti, originale del diritto penale (non nuocere)
Nell’antichità i fatti che erano ritenuti passibili di punizione erano fatti positivi
Tutto ciò è entrato in crisi da quando il diritto penale ha iniziato a prendere in considerazione i contegni omissivi. È diventato diritto di divieti e di comandi. Un nucleo di illeciti omissivi è pur sempre esistito anche se era ristretto, riguardava i pubblici funzionari (erano reati propri). Dal punto di vista teorico si dedicava alla materia un’attenzione risicata. Lo studio teorico della categoria del reato omissivo si è affermato più tardi per esigenze pratiche di sistemazione della materia per problemi concreti che poneva. Questa espansione nasce per il progresso scientifico e tecnologico ma anche per basi politiche, con gli stati autoritari perché nel liberalismo ottocentesco vi erano dei divieti. Una volta che si è riaffermato lo stato democratico questo aveva cambiato volto rispetto a quello liberale, sono stati sociali di diritto. Prende spazio il principio LIBERALISTICO, in cui oggi si trova il fondamento della punizione dei comportamenti omissivi. È vero che il reato omissivo comprime la libertà del singolo molto più del divieto. Infatti sono molto meno i reati omissivi rispetto ai divieti.
Sia l’azione che l’omissione prima si riconducevano a un’unica categoria. Il concetto di colpevolezza era modellato sul dolo.
Ci sono dei manuali che fanno differenza tra i reati commissivi e i reati omissivi.
La condotta positiva: è un concetto dinamico, il movimento corporeo, deve essere quello che corrisponde alla descrizione contenuta nella fattispecie incriminatrice di parte speciale. I reati di azione o condotta positiva si distinguono in:
-reati di mera condotta, o anche formali. Consistono nel mero compimento della condotta descritta dalla norma a prescindere dalle sue conseguenze ad es gli atti osceni in luogo pubblico, la violenza sessuale, il furto etc.
-reati di evento in cui il legislatore punisce un fatot sia per la condotta sia per la conseguenza della condotta, cioè l’evento, ad es l’omicidio in cui occorre una condotta di uccisione ma anche l’evento morte. Possono essere a loro volta di due tipi:
a condotta vincolata, sono quelli in cui il legislatore descrive la condotta tipica che deve portare a quell’evento, se viene realizzato l’evento con una condotta diversa il reato non sussiste,m ad es la truffa: se l’evento disposizione patrimoniale della vittima non viene causato mediante artifici o raggiri (approfittando dell’errore della vittima in cui già versa) ci potrà essere l’illecito contrattuale ma non la truffa.
a condotta libera o causalmente orientati sono quelli in cui vi èè una tipizzazione causale con l’impiego di un’espressione verbale generica come “produrre o cagionare” in cui le modalità della condotta non sono presi in considerazione dal legislatore. Non c’è violazione della tassatività in questa descrizione sintetica. Perché il legislatore pretende questa diversificazione? Nei diversi illeciti di evento ci sono due aspetti: il disvalore di azione e il disvalore di evento. In certi casi prevale il disvalore di azione. In molti delitti contro la persona il disvalore di azione ha un significato abbastanza limitato, tutto si concentra nel disvalore di evento.
Frammentarietà del diritto penale
È un importante principio, ci indica che il diritto penale non punisce tutti i fatti dannosi ma ne vengono selezionati quelli più gravi. Il diritto penale è estrema ratio, deve intervenire quando gli altri rimedi sono
elementi che vanno valutati sia in caso di dolo che in caso di errore. Sempre rimanendo al fatto materiale altro elemento presente in numerosi reati è l’EVENTO, cioè il risultato della condotta, evento naturalistico. È la conseguenza della condotta. Questa concezione è stata criticata negli anni 70 quando si è voluto dare alla nozione di evento un significato diverso, offesa al bene giuridico. L’EVENTO NATURALISTICO è il risultato naturale della condotta anche se in realtà nei rati omissivi di evento è l’equivalente normativo. La condotta non contribuisce per niente al realizzarsi dell’evento. Reato di condotta o reato di evento naturalistico, come si fa a capire di quale dei due si tratta? L’evento naturalistico deve essere separabile dalla condotta, ci deve essere una separazione cronologica e logica.
Art 49, 2 comma sul reato impossibile. Clausola di non punibilità per i fatti apparentemente corrispondenti al titolo ma non innocui.
La possibilità di avere queste diverse concezioni deriva anche dall’equivocità del linguaggio legislativo, il termine evento viene utilizzato in sensi diversi:
-per indicare l’evento naturalistico, art 40 cp sul rapporto di causalità comma 1, quando il legislatore si esprime con il termine conseguenza fa riferimento al rapporto di causalità.
-per dire non si sa che cosa, ad esempio art 43 nella descrizione del dono, è un guazzabuglio! Non basta che l’evento sia voluto. Ha consentito la nascita di concezioni in cui si è sostenuto che il legislatore si riferisse all’evento in senso giuridico.
Art 49 dichiara non punibile il soggetto quando per inidoneità dell’azione è impossibile l’evento dannoso.
Art 116 sicuramente si intende per evento fatto di reato, estende la punibilità per un reato commesso e voluto da uno dei concorrenti anche agli altri concorrenti che non hanno voluto quel reato. In questi casi non importa se uno dei concorrenti di sua iniziativa ha commesso un reato diverso dalle azioni previste.
Troveremo il termine evento utilizzato in vario senso ma a questo punto intenderlo in senso di offesa non ha più molto senso, quello che importa è l’evento naturalistico. Quello che deve sussistere è il rapporto di causalità (art40, 1 comma-41) secondo alcuni anche art 45. Secondo questa impostazione caso fortuito e forza maggiore escluderebbero questa causalità. Caso fortuito e forza maggiore sono istituiti senza patria, anche abbastanza sfuggenti, il caso fortuito ha a che vedere con l’imprevedibilità. La forza maggiore è una forza irresistibile per cui il soggetto non vi si può opporre, non agisce ma è agito dalla forza maggiore. Il soggetto non è punibile in questi casi, nella forza maggiore non è identificabile neppure una condotta umana. Quello che viene meno è il rapporto di causalità, la maggioranza degli autori e della giurisprudenza colloca il caso fortuito e la forza maggiore nella esclusione della colpevolezza.
Art 40, 2 comma affronta un problema di tipicità non di causalità.
COMPLESSITA’ DEL PROBLEMA DELLA CAUSALITA’
Tutte le concezioni sulla causalità che si sono susseguite nel tempo riguardano il problema giuridico-penale dell’imputazione dell’evento.
Lezione del 16/10/
Cominciamo a parlare del problema della causalità, uno dei problemi più complessi. Art 40 cp che disciplina la materia nel suo primo comma stabilisce semplicemente una regola di carattere logico. Il legislatore ha fatto una scelta di tipo filosofico tra la causa e il caso, accetta che nel mondo esiste la legge della causalità. È una teoria che un tempo era indiscussa, oggi lo è meno, ci sono teorie scientifiche che mettono in dubbio la causa. La legge però non ci dice come si fa a stabilire la correlazione causale tra la condotta e l’evento, fornisce solo l’informazione secondo cui è necessario il rapporto di causalità.
Art 41 cp ci aiuta a delineare meglio cosa intenda il legislatore per causa. La CAUSA è qualcosa che può essere complesso, non è detto che sia un unico fatto ma può essere un complesso di fattori causali, chiamati CONCAUSE, anche se la causa è una sola. L’art 41 disciplina il concorso di fattori causali. Fattori causali precedenti, concomitanti o susseguenti. La legge precisa che fattori causali concorrenti possono essere anche di diverse persone. L’unica eccezione riguarda i fattori causali susseguenti che sono stati da soli capaci di determinare l’evento (susseguenti alla condotta). Vedremo in seguito in che modo si può interpretare questa discussa norma legislativa. Probabilmente è una di quelle norme che il legislatore ha voluto lasciare un po’ vaghe perché sulla causalità influisce il progresso scientifico. Si sositene in generale che l’art 40 primo comma accolga il principio della causalità NATURALE o condicio sine qua non, condizione necessaria; cioè quel principio per cui la condotta è condizione indispensabile dell’evento, infatti la riprova dell’esistenza del rapporto causale viene operata secondo questa concezione sul piano logico con il metodo della cosiddetta eliminazione mentale. È una soluzione puramente logica. Questo è un primo limite della teoria della causalità naturale, riguarda il piano dell’accertamento. L’altro limite della condicio sine qua non è quello del cosiddetto regresso all’infinito perché nei reati causalmente orientati, gli antecedenti logici in esso necessari per la realizzazione dell’evento possono essere infiniti. C’è bisogno dunque di limiti rispetto a questa nozione così ampia di causalità, cioè stabilire quando si può imputare un fatto all’agente, imputazione oggettiva che trova il suo fondamento nella responsabilità personale dell’art 27, dal quale si ricava il principio di colpevolezza. Quando l’evento è fuori dal dominio dell’agente non gli si può attribuire la responsabilità. Tutta la storia delle teorie della causalità è una storia di correttivi alla causalità, non riesce a dirci come accertare la causalità. Per delimitare la causalità in senso penalistico sono state elaborate diverse teorie:
-causalità adeguata, viene citata tutt’ora nella giurisprudenza. Secondo questa teoria non basta che la condotta sia base dell’evento ma occorre anche che secondo una valutazione prognostica, cioè ex ante la condotta appaia adeguata alla produzione di quell’evento. Ad esempio l’investimento di una persona e il rompergli una gamba non è condizione necessaria per un incendio. Per lungo tempo questa teoria èè parsa risolutiva anche se ha delle pecche insuperabili: si fonda su una valutazione anticipata e astratta, può accadere che una condotta astrattamente idonea a far verificare un evento non lo provochi. Può anche accadere il contrario però, ad esempio chi somministra una bevanda fortemente zuccherata ad una persona, se si propina a un diabetico lo può uccidere.
-causalità umana. Con essa si è cercato di correggere la causalità adeguata. Secondo questa teoria bisogna valutare il rapporto causale in concreto ex post, escludendo l’esistenza del rapporto di causalità nel caso di eventi eccezionali. È certamente l’intuizione giusta ma è troppo generica e approssimativa. Non sempre il problema causale è elementare, ad es per il campo della responsabilità medica. Non definisce i fattori eccezionali.
Questa teoria della causalità umana spiega in qualche modo l’ultima parte dell’art 41. Dopo questa teoria ne è stata elaborata un’altra, quella che oggi è accettata:
CAUSALITA’ SCIENTIFICA, sembrerebbe risolvere tutti i problemi, sicuramente questa teoria fissa dei limiti alla condicio sine qua non e in più si basa su dati scientifici per l’accertamento. Secondo questa tesi per stabilire se una condotta umana può essere considerata causa dell’evento occorre stabilire se lo è secondo le leggi scientifiche che si distinguono in:
-universali, sono quelle che stabiliscono una regolarità di successione tra fenomeni: A consegue il fenomeno B, ad es alla notte succede sempre il giorno. Si può fare affidamento su poche leggi universali
-statistiche, stabiliscono una successione tra fenomeni in un certo numero di casi significativo, ad es dal 30 al 80%. Mentre per quanto riguarda le leggi universali nulla quaestio per le leggi statistiche si pone il problema della certezza della responsabilità penale. Nel processo penale si può essere condannati solo se la colpevolezza non ha dubbi. C’è stato un periodo in cui la giurisprudenza si accontentava di queste leggi
l’obbligo di farlo, altrimenti non si premierebbe il soggetto se fosse un obbligo, vale sia per le azioni dolose che per le colpose. La dottrina tedesca però aveva questo principio, anche perché nel contesto tedesco si dà più rilievo agli aspetti soggettivi senza rimanere ancorati agli aspetti oggettivi del reato. Nel nostro ordinamento però questa teoria non ha fondamento alcuno. Una teoria che in giurisprudenza viene seguita (art 11 codice penale spagnolo).
Teoria formale: il titolo formale da una parte è troppo estensivo, troppo restrittivo perché esclude i casi in cui c’è un titolo, ad esempio consegnare un bambino alla babysitter. Deriva da un’incapacità di teorie precedenti.
Si cerca di dare un fondamento materiale al reato improprio.
In epoca nazional-socialista comincia a nascere una nuova teoria, la teoria del Garante, abbandonare la certezza dell’obbligo previsto per legge o dal contratto. Per andare invece a cercare il fondamento della responsabilità per omesso impedimento in situazioni di fatto bisogna guardare i rapporti concreti tra i soggetti, è un atteggiamento non del tutto alieno allo stato autoritario. Teoria che si sviluppa nel dopoguerra. Qui si cambia del tutto la terminologia: viene abbandonata la dizione obbligo di impedire l’evento e si comincia a parlare di POSIZIONE DI GARANZIA, è la posizione investita da particolari categorie di soggetti da cui dipende l’integrità e la tutela di un bene giuridico altrui. Quindi c’è un legame tra il garante e il bene giuridico ed è questo legame fattuale che fonda la responsabilità per omesso impedimento dell’evento perché la funzione di questa responsabilità è quello di munire di una tutela forzata alcuni beni giuridici che sono bisognosi per l’incapacità dei titolari di tutelarli pienamente. Tutta la responsabilità omissiva è una responsabilità rafforzata in realtà. Secondo questa teoria tutto va valutato nei fatti, non fa differenza se c’è un rapporto familiare o se c’è un rapporto di semplice convivenza. Secondo la visione di questa teoria c’è un affidamento e una solidarietà. Ad esempio può essere colpevole il gestore di un locale per dei reati avvenuti all’interno per colpa di altre persone e senza che lui li abbia impediti. Capacità espansiva di questa teoria. È assurdo non equiparare sotto certi aspetti le convivenze more uxorio al matrimonio (ad esempio se una persona deve assistere l’altra all’ospedale). Estendere il trattamento che si riserva a coppie coniugate alla convivenza more uxorio significherebbe analogia in malam partem, in penale non si può fare. D’altra parte salvo situazioni particolari questo regime di parificazione tra coniugi non esiste (cit. Isabella Leoncini). Poiché la responsabilità di omesso impedimento dell’evento deve essere riservata a casi eccezionali, di debolezza del titolare, quando due persone si sposano c’è sicuramente un reciproco affidamento però non c’è una condizione di debolezza dell’uno o dell’altra.
Il soggetto può essere più debole non solo per motivi intrinseci ma anche per la situazione giuridica in sui si trova, ad esempio i detenuti. In Italia qualcuno continua a sostenere la teoria formale ma vince la teoria sostanzialistico-funzionale. Fa breccia anche da un punto di vista terminologico. Si parla di posizione di garanzia, garante originario etc, non si parla più invece dell’obbligo di impedire l’evento. Alle volte ricorre in giurisprudenza e affianca gli altri due tipi di linguaggi: la giurisprudenza fa un uso cumulativo di queste teorie, non alternativo. In realtà nessuna delle due teorie può essere pienamente accolta nel nostro ordinamento per ragioni diverse.
Lezione del 21/10/
Parliamo della sentenza franzese( cercare su face book). È un passo avanti alla causalità scientifica, si dice che la causalità scientifica non è infallibile. Dal punto di vista scientifico è conseguenza probabile con una probabilità che confina con la certezza che l’evento?
Dobbiamo valutare ad evento avvenuto, ma non sempre la causalità scientifica è infallibile. La condotta può essere causa dell’evento morte. Ci sono alcuni problemi anche nella causalità scientifica. Questa idea dell’arrivare al 100% della certezza scientifica non è praticabile se non in un numero limitato di cause: esclusione di fattori alternativi per cui c’è un alta credibilità dell’ipotesi accusatoria. Va notato che la
sentenza è stata pronunciata in materia di omissione: le condotte del caso concreto vengono ricostruite soprattutto come omissive. C’è chi ha fatto notare che questo tipo di criterio vale senz’altro per le condotte attive ma un po’ meno per le omissive. Questo perchè la condotta attiva è un fatto reale che ha un effetto reale. Per quanto riguarda l’accertamento della condotta omissiva è più complesso. La condotta omissiva non è causa dell’evento: è ovvio che ci sono cause alternative. Anche in questo caso il procedimento logico può in qualche modo funzionare escludendo altre cause alternative rispetto a quelle sulla quale l’obbligato aveva l’obbligo di intervenire. Si presenta soprattutto nella responsabilità medica. Per lo più non ci sono leggi scientifiche che ci permettono di dire che il soggetto si sarebbe salvato, si finisce per sconfinare nella perdita di chance, significa che c’era la possibilità di salvarsi, non la certezza. Rimarrà sempre una cosa difficilissima l’accertamento della causalità omissiva. C’è un altro limite del criterio logico: bisognerebbe avere una conoscenza scientifica assoluta.
Distinzione tra condotta (causalità) attiva o omissiva:
in giurisprudenza si tende a ricostruire le condotte come omissive, perché la colpa ha sempre una componente omissiva, la sua essenza è la violazione di una regola cautelare di condotta, che è sempre un’omissione. Ma questa violazione dell’obbligo di diligenza può accedere anche a una condotta attiva: circolazione stradale (guido senza rispettare i cartelli) a cosa dobbiamo dare valore? Quando ci sono due rilievi della condotta si preferisce la condotta attiva. In giurisprudenza però questa regola non viene utilizzata. Causalità attiva e omissiva sono in rapporto di alternatività. In giurisprudenza purtroppo si dà rilievo alla componente omissiva della condotta.
Concetto di posizione di garanzia: teoria formale seguita dal codice, si accontenta di un obbligo giuridico di impedire l’evento, questa tesi era perfettamente adeguata ai tempi in cui non si poneva il problema dell’espansione del reato omissivo dell’evento. Con il cambiamento del diritto positivo e approcci diversi dal putno di vista politico questa tesi non è stata più sufficiente né adeguata. È sorta l’idea della posizione di garanzia, si è tentato di portarla nel sistema italiano, tanto che dal punto di vista terminologico negli scritti si parla di posizione di garanzia e molto raramente di obbligo di impedire l’evento. Anche in ambito giurisprudenziale è così. Addirittura il riferimento alla posizione di garanzia è entrato anche nel linguaggio legislativo, già il progetto di riforma del codice penale dell’88 voleva introdurre la distinzione tra l’obbligo di attivarsi e l’obbligo di sorveglianza. Noi troviamo il riferimento alla posizione di garanzia all’art 208 nel testo unico della sicurezza del lavoro. Secondo questa concezione la responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento ha la funzione di munire della tutela rafforzata beni di soggetti deboli. La debolezza può essere intrinseca o dovuta a particolari situazione, cioè al fatto che il soggetto titolare non ha il potere giuridico di tutelarsi (es: io non posso occuparmi dell’edificio pericolante davanti a casa mia). Il detenuto non può occuparsi della sicurezza nel carcere. La spiegazione della responsabilità penale dell’omesso impedimento dell’evento è sicuramente corretta, disciplina dell’art 40, secondo comma. Tuttavia questa tesi nel nostro ordinamento non può essere accolta totalmente, perché per ravvisarsi una situazione garanzia non si dovrebbe guardare al fondamento giuridico dell’obbligo. Questa teoria è in contrasto con l’art 40, secondo comma ma ancor prima con l’art 25 della costituzione. L’art 40 richiede un obbligo giuridico, nel nostro sistema il fondamento giuridico dell’obbligo è imprescindibile. Si attingerebbe da un dato fattuale la condotta punibile, va contro l’art 25 della costituzione.
Soluzione all’italiana: poca prova, poca pena. Nasce in italia una teoria intermedia o mista che cerca di combinare i requisiti della teoria formale con quelli della teoria sostanzialistica-22 minuti
Obbligo di impedire l’evento deve avere un fondamento giuridico, non basta operò, occorre che questo obbligo corrisponda alla funzione della responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento (tutela rafforzata). Non si risolve niente con questa soluzione. La prima soluzione contrasta i difetti della teoria formale. la seconda proposizione: che cosa ci fa capire se l’obbligo corrisponde ala responsabilità penale o meno? È una valutazione lasciata all’interprete. La discussione è sempre viva. Ci si chiede se alcuni soggetti abbiano o meno certi obblighi (ad esempio dei genitori di tutelare i beni dei figli o la sfera sessuale) –>per i
di tassatività, però non è mai fonte delle posizione di garanzia, ma assume rispetto alla violazione degli obblighi della funzione di garanzia soltanto una funzione sanzionatoria.
Differenza tra
- Funzione costitutiva: il diritto penale autonomamente tutela beni giuridici
- Funzione sanzionatoria: il diritto penale si limita a sanzionare più severamente dei comportamenti che sarebbero già sanzionati da altri rami del diritto ad esempio il diritto privato (nasce dall’idea illuministica della tutela penale come tutela del diritto soggettivo). Tendenzialmente è più liberale mentre la prima rischia scivolamenti nell’autoritarismo.
Il fondamento formale deve riguardare sia l’obbligo sia il potere: il potere non può mai trovarsi direttamente nella norma penale. Quindi la legge penale NON E’ UNA FONTE.
Quando un obbligo non trova altre radici non è una posizione di garanzia ma un obbligo di attivarsi, tutelare gli altrui beni senza la pretesa dell’ordinamento di impedimento dell’evento. L’obbligo di attivarsi può gravare su chiunque.
LEGGE EXTRA PENALE: è sicuramente la principale fonte per le posizioni di garanzia, è generalmente in una legge extrapenale che sarà stabilito l’obbligo e il potere giuridico che ci fanno individuare la posizione di garanzia. Qual è il problema? Spesso è indeterminata.
C’è poi il grande capitolo problematico delle fonti di rango inferiore: generalmente si esclude che l’atto amministrativo possa essere fonte. Una fonte che viene generalmente riconosciuta è il contratto o più in generale il negozio giuridico. Il contratto infatti ha forza di legge tra le parti. Si è sempre considerato che l’obbligo di garanzia possa scaturire dal contratto, in questo ci sarebbe un’equiparazione. Questa teoria in realtà lascia un po’ perplessi. Dovremmo fare una distinzione: ci sono casi in cui il contratto ha una mera posizione traslativa della posizione di garanzia. Diverso il caso in cui il contratto abbia una funzione costitutiva di una posizione di garanzia che nella legge non esiste. Quindi si è creata una fattispecie penale di omesso impedimento dell’evento.
Lezione del 22/10/
C’è il nodo problematico del contratto: viene annoverato dalle fonti per l’affermazione che il contratto ha forza di legge tra le parti, è un dato recepito dalla giurisprudenza salvo qualche posizione che afferma il contrario. Si permette ai privati di creare fattispecie incriminatrici non previste dalla legge. Bisogna notare l’inciso “tra le parti”, si possono fondare dubbi sulla effettiva garanzia del contratto, non ha rilevanza esterna. È un dubbio teorico, teniamo conto che gli interpreti assegnano tranquillamente validità al contratto. Se noi chiediamo un fondamento giuridico dell’obbligo di garanzia chiaramente il fondamento deve essere valido.
Nullità -> è un vizio radicale insanabile, viene semplicemente dichiarata dal giudice, ex tunc. Il titolo è certamente invalido quindi l’obbligo di garanzia non sussiste. Nel caso si ponga il problema ci sono delle norme che suppliscono: se un bene personale è stato preso in carico da un terzo garante secondo un titolo invalido non è vero che non c’è la norma penale. Esistono anche le norme privatistiche sulla custodia. I vuoti di tutela non si creano quindi.
Annullabilità-> è un vizio sanabile, vizia uno dei requisiti del contratto, in questo caso potremmo dire che se c’è stata la presa in carico del bene fino alla dichiarazione di annullamento il contratto produce gli effetti. Ci sono casi in cui il trasferimento della posizione di garanzia non può verificarsi, ad esempio se affido un minore ad una persona incapace. La copertura penale non viene a mancare. Naturalmente deve trattarsi di condizioni di garanzia trasferibili, ci sono dei limiti ad esempio le posizioni di garanzia di un pubblico
ufficiale; per altre il trasferimento può essere solo limitato e temporaneo; altre posizioni di garanzia possono essere trasferite in via definitiva, ad esempio i beni. In questo caso il garante originario può liberarsi definitivamente della sua posizione di garanzia. Un altro tipo di fonte della posizione di garanzia che viene generalmente inserita è l’ASSUNZIONE VOLONTARIA o SPONTANEA, deriva dall’impostazione tedesca. Secondo questa tesi un soggetto che volontariamente prende in carico un bene altrui sarebbe poi obbligato secondo gli obblighi che spettano al garante a seconda dei casi. È unilaterale. Il soggetto trova il bambino per le scale, lo porta nel suo appartamento e decide di tenerlo in custodia finché non tornano i genitori. Qui si pone un problema di interferenza con la norma di omissione di soccorso, molti dei casi che si citano corrispondono a situazioni che farebbero scattare l’obbligo di soccorso, la cosa diventa problematica nel nostro ordinamento. Questa teoria si scontra con l’Art 593. nel caso in cui io mi trovi di fronte a un soggetto in pericolo io ho l’obbligo di intervenire, perciò l’assunzione non è più spontanea ma doverosa, inoltre anche negli altri casi si verificherebbe questa anomalia: io in base alla norma di omissione di soccorso doverosamente soccorro qualcuno e per questo fatto ne divento garante. È assurdo. Non converrebbe a nessuno aiutare il prossimo per poi diventarne il garante. Introduzione di un ulteriore requisito oltre alla presa in carico spontanea: AUMENTO DEL RISCHIO-> è assai usato in dottrina, deriva dalla teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento, secondo questa teoria perché un soggetto possa essere ritenuto responsabile del fatto che pur causalmente ha condotto la sua condotta deve comportare un aumento del rischio. Ad esempio io sono la guardia del corpo di un politico, vedo che gli vogliono sparare, lo butto in terra e si rompe un braccio ma non muore. Non posso essere incolpato.
Anche nel filone giurisprudenziale che in passato condannava sulle statistiche si condannava alla fine per l’aumento del rischio o per perdita di chance che è la stessa cosa in termini omissivi.
Non è possibile che chi aiuti il prossimo poi si trovi gravato di questa posizione del garante. Se il bambino che era sulle scale e era più sicuro quell’ambiente rispetto a casa mia il mio gesto ha comportato un aumento del rischio.
Qual è il fondamento giuridico formale dell’assunzione spontanea?
Questa tesi come tutte le tesi di derivazione tedesca denuncia la sua genesi dall’idea dell’attività pericolosa precedente generatrice della posizione di garanzia. Cos’è che determina la responsabilità? Aver realizzato un comportamento pericoloso. L’idea dell’assunzione spontanea va esclusa tutte le volte che c’è l’aumento del rischio.
Negli altri casi: quando si tratta di situazioni che rientrano nell’ art 593 l’assunzione spontanea va esclusa, il dovere di soccorso esclude la spontaneità.
Il fondamento positivo è l’art 228 del c.c.: la negotiorum gestio, peccato che non si adegui a questi fatti. Richiede la spontaneità, e perciò non riguarda il soccorso di beni personali, ma solo beni patrimoniali. Quando il bene patrimoniale è in pericolo c’è una deroga al divieto di interferire negli affari altrui. Queste teorie di derivazione tedesca vengono ricondotte alla categoria dell’ingerenza, come appunto avviene nella gestione di affari. Questa idea dell’assunzione spontanea o si riconduce alla legge o alla causalità attiva. Teniamo conto che la giurisprudenza alle volta fa riferimento anche all’assunzione spontanea. Possiamo dire che fonti della posizione di garanzia dovrebbe essere solo la legge extrapenale, e già questa sarebbe troppo ampia. Come si fa a trasformare la responsabilità giuridica in penale? Facendo un’opera di traslazione della responsabilità giuridica in penale. In giurisprudenza si parificano tutte le posizioni. C’è la tendenza all’espansione della responsabilità per omesso impedimento dell’evento. Ci sono diversi tipi di obbligo che possono diventare penalmente rilevanti con diversi tipi di responsabilità.
Obbligo di garanzia -> investe particolari categorie di soggetti i quali sono dotati di un potere impeditivo, cioè decisionale e intervento diretto cioè potere di controllo e prevenzione sulla situazione di pericolo. Sono
- Posizioni di garanzia che hanno per oggetto l’impedimento di altrui reati: sono posizioni di garanzia peculiari, venivano classificate un tempo tra quelle di controllo di fonti di pericolo. Si è fatto notare però che non poteva funzionare. I problemi che si pongono sono diversi. non c’è mai una posizione autonoma. Non può essere parificata una persona che pur viene controllata a una fonte di pericolo se non nei casi di soggetti assolutamente incapaci. Questa categoria finisce con interferire con le posizioni di protezione.
Si è iniziato a dubitare che sussista un obbligo di impedire i reati a carico dell’appartenente alle forze dell’ordine. Tutta la disciplina della causalità equipara forze naturali e forze
Art 41 dice che se uno dei fattori causali concorrenti è la condotta altrui la responsabilità non viene.
Naturalmente poi si tratta di limiti a questa responsabilità.
Varrà sempre la possibilità di adempiere l’obbligo avvertendo le autorità. Gli obblighi di protezione secondo la professoressa valgono in ogni caso.
Forze dell’ordine -> scontro tra l’orientamento pacifico della giurisprudenza che ha sempre condannato le forze dell’ordine che non agivano quando veniva commesso un evento in loro presenza e questo è il problema che riguarda il concorso mediante omissione del reato commissivo altrui. Principio di auto responsabilità -> omissione di atti d’ufficio: è stata modificata e ora l’omissione di atti di ufficio non esiste più di per sé ma esiste il rifiuto di atti d’ufficio, anche se la giurisprudenza tenta di espanderla anche alla omissione. Se io invoco al ladro il pubblico ufficiale deve intervenire altrimenti è rifiuto di atti d’ufficio. Se io sono imbavagliato e mi stanno portando via non ho espresso nessuna richiesta e quindi non è rifiuto di atti d’ufficio. Devono impedire solo i reati nel quale è previsto l’arresto in flagranza. Tuttavia non è detto che l’arresto d’ufficio corrisponda alla percezione che la vittima ha del pericolo del reato. Ci si troverebbe di fronte a una distinzione. Un’altra invenzione: poiché l’art 40 secondo comma può essere utilizzato solo rispetto ai reati di eventi causalmente orientati comunque saranno obbligate le forze dell’ordine a impedire i reati ma solo se sono reati di evento. Perché secondo questa teoria i reati di mera condotta non possono essere realizzati nemmeno in concorso mediante omissione. Esempi:
Il furto è un reato di mera condotta e non deve essere impedito.
L’omicidio è un reato d’evento e deve essere impedito. Prima di tutto pensiamo al poliziotto che tecnicamente deve conoscere tutti i tipi di reati: ci sono casi che sono controversi. Un’altra soluzione era quella di optare l’abuso di ufficio ma non è possibile perché è richiesto un vantaggio patrimoniale. Alcuni studiosi caparbiamente insistevano sulla non punibilità dell’omesso impedimento dei reati da parte delle forze dell’ordine e invece la giurisprudenza ha continuato a condannare per omesso impedimento del reato.
Lezione del 28/10/
La teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento ->costruzione teorica precisa che ha origine in germania, dove la disciplina della causalità è più scarna della nostra, manca una disposizione analoga all’art 41, con l’ultima parte dell’art 41 noi risolviamo quasi tutto, con la parte che fa riferimento agli eventi eccezionali. Caso fortuito e forza maggiore. C’è un’altra ragione per cui è sorta questa teoria: la sovrapposizione tra obblighi di garanzia e obblighi di dirigenza, cioè regole cautelari di condotta. C’è un’esigenza di escludere la responsabilità per la vocazione soggettivistica che esiste nella dottrina, nella giurisprudenza ma anche nella legge in germania. Es: un medico che esegue un intervento pericoloso a regola d’arte sperando nella morte dell’odiato paziente, ci sarebbe la volontà, tuttavia il fatto oggettivo di reato non c’è se il paziente muore in quanto l’intervento è eseguito a regola d’arte, ma una parte della dottrina tedesca pensa che sia punibile perché c’è la volontà, reato putativo. Da noi c’è una solida teoria oggettivistica. Un’altra tendenza è di anticipare la soglia della punibilità, i reati di danno vengono trasformati in reati di pericolo. Dobbiamo far riferimento al concetto di OFFESA, il principio di offensività ha una duplice valenza: si rivolge da un lato al
legislatore come canone di criminalizzazione (impone al legislatore di prevedere l’offesa come elemento costitutivo del reato, non possono esistere secondo questo principio reati senza offesa), il reato deve essere un fatto dannoso, dall’altro lato si rivolge all’interprete come canone ermeneutico, regola di interpretazione: una norma incriminatrice deve essere sempre interpretata come canone di offensività. Cos’è l’offesa? È la lesione reale o potenziale del bene giuridico secondo la convezionale definizione, può consistere in un danno o in un pericolo. La lesione reale è il danno (ad esempio la distruzione, la perdita, la diminuzione del bene in concreto, il pericolo è la minaccia). in realtà il pericolo non dovrebbe essere considerato un’offesa secondo i principi illuministici. Veniamo al concetto di pericolo: se non ci si riflette sull’essernza del pericolo si potrebbe essere portati a pensare che il pericolo sia una situazione reale, cioè una cosa che esiste in rerum natura e che corrisponda a una situazione di incertezza tra il verificarsi e il non di un evento dannoso. In realtà da un punto di vista scientifico questa incertezza non esiste: al momento in cui riteniamo che sussista il pericolo in realtà esistono già tutte le condizioni per cui l’evento si verifichi o meno. Esisterebbe una prognosi, non un pericolo. La vecchia concezione naturalistica riteneva il pericolo un evento, come situazione effettiva di incertezza. Oggi questa nozione di pericolo non può essere accettata e allora la vecchia nozione è stata soppiantata da qwuella di pericolo- giudizio che dipende apounto dalla posizione dell’osservatore: esistono teorie scientifiche moderne per cui in effetti non è mai separabile l’oggetto osservato dall’osservatore ma qui è fuor di dubbio che il pericolo non può essere altro che un giudizio sulla possibilità di verificarsi un evento. Per affermare che vi sia un pericolo in diritto penale occorre che questo sia un giudizio di probabilità non solo possibilità, secondo i parametri della scientifica, inoltre questo giudizio può essere eseguito su una base parziale o su una base totale. A base parziale prende in considerazione soltanto le circostanze conosciute o anche conoscibili dal soggetto agente al momento del fatto, è chiaro che limitando il giudizio a queste circostanze l’area del pericolo si allarga-> meno cose sappiamo e più sembra esteso il pericolo. A base totale, in base a tutte le circostanze conosciute o conoscibili il giudizio sul pericolo si capovolge, si vede restringere l’area del pericolo, c’è lo scontro tra chi vuole un giudizio e chi ne vuole un altro. Con il giudizio a base parziale si estende la punibilità, con l’altro si restringe. In ogni caso (giudizio a base totale la prof) ci basiamo su un danno che non si è verificato, quando puniamo per la messa in pericolo del bene giuridico, puniamo un atteggiamento sintomatico di pericolosità, il soggetto e non il fatto quindi. Si puniscono addirittura i reati senza offesa. Ad esempio l’associazione per delinquere. Il reato di danno è quello che indica il danno del bene giuridico e questo è conforme alla visione illuministica. Quando si parla di danno rispetto al bene giuridico già il bene giuridico è un concetto manipolabile (beni giuridici strumentale, giganti..) ci accorgiamo che nella fattispecie concreta il danno non esiste. Pensiamo a quei reati sottoposti a procedure o che incriminano beni strumentali come la trasparenza del bilancio, in realtà il danno non c’è. Ci sono esigenze politiche che fanno derogare il principio di estensività molto spessp. Il reato di pericolo si finisce per punire la pericolosità soggettiva, perché oggettivamente non c’è niente, non un danno. I reati di pericolo vanno distinti in varie categorie:
- Di pericolo concreto- > sono quelli in cui il pericolo è elemento costitutivo della fattispecie. È direttamente menzionato. Atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità ad esempio. Cosa succede quando la fattispecie incriminatrice menziona il pericolo? Il giudice deve valutare se il pericolo esiste o meno. Ricorrerà a un giudizio a base totale o a base parziale. Un tempo i fautori dle principio si battevano affinchè fossero eliminati i reati di pericolo concreto. Invece erano particolarmente invisi i reati di pericolo astratto
- Di pericolo astratto e/o presunto, sarebbero tutti i casi in cui la legge non menziona esplicitamente nella fattispecie incriminatrice il pericolo bensì incrimina una condotta ritenuta per comune esperienza pericolosa senza che il giudice debba verificare se in quel caso concreto il pericolo esistesse effettivamente. Si valuta la corrispondenza alla fattispecie astratta.
Secondo un’altra impostazione ci sarebbe una differenza tra astratto e presunto cioè che il pericolo astratto corrisponderebbe alle situazioni in cui non è verificabile al momento del fatto se il pericolo sussistesse o meno mentre nel pericolo presunto la sussistenza concreta nel pericolo sarebbe verificabile
