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DIRITTO PENALE I

Paolo Caroli

Laurea magistrale a ciclo unico in Giurisprudenza

Anno: 2° anno

Primo semestre

Crediti/Valenza: 9

Capitolo I

DIRITTO PENALE, REATO, PENA

Ciò che distingue il diritto penale dagli altri è la pena, la sofferenza inflitta si differenzia dalle sanzioni economiche ecc.. adoperate negli altri diritti. Il diritto penale è lo strumento più invasivo che un ordinamento può esercitare sui singoli, grazie al suo uso è possibile distinguere i paesi democratici da quelli dittatoriali. Il diritto penale disciplina i fatti che corrispondono a reato e le relative sanzioni. Oggi nessuno riesce a calcolare i reati presenti nel nostro ordinamento, possiamo riscontrare delle ragioni fisiologiche all'aumento di tali reati che corrispondono all'evoluzione di persone e strumenti; d'altra parte vi è una maggiore richiesta di protezione a mezzo del diritto penale, mancando ormai gli ordini intermedi vi è sempre più la necessità di rivolgersi direttamente all'ordinamento statale. Il diritto penale è il segno che non si è riusciti a risolvere il problema quindi si lascia ad un giudice il compito di punirlo. A fronte di dati che dovrebbero essere rassicuranti, il numero dei reati più gravi diminuisce ogni anno. Il reato è punito con sanzioni consistenti in pene e misure di sicurezza. L'accertamento della sua commissione e l'inflizione della relativa sanzione sono affidati a giudici penali imparziali ed indipendenti da ogni altro potere dello Stato. L' illecito civile è sanzionato con le sanzioni del risarcimento del danno e delle restituzioni, normalmente affidate alla valutazione del giudice civile. L' illecito amministrativo viene a sua volta punito con sanzioni amministrative (sanzioni pecuniarie, interdizioni, prescrizioni, obblighi di ripristino), normalmente applicate, quantomeno in prima istanza, dalla stessa pubblica amministrazione. Il reato è caratterizzato dalla specifica tipizzazione di ciascun illecito, l'illecito civile invece si presenta come mero illecito di lesione. Le differenze tra illecito penale e illecito amministrativo oggi risultano meno marcate. Anche il diritto amministrativo prevede infatti numerosi illeciti, ciascuno con caratteristiche proprie, sanzionati tramite pagamenti, prescrizioni, divieti o obblighi di fare, molto simili – per contenuto – ad alcune pene penali come multa, ammenda o pene accessorie. Poiché tali sanzioni incidono in modo significativo sulla libertà o sul patrimonio, la legge n. 689/1981 ha garantito loro tutele analoghe a quelle previste in materia penale (principio di legalità, irretroattività, tassatività, ecc.) e ne ha in parte giurisdizionalizzato l’applicazione, specie nella fase di impugnazione. Questo ha comportato un progressivo avvicinamento tra i due sistemi sanzionatori, destinato a crescere se il diritto penale farà maggiore ricorso a pene non detentive (pecuniarie, interdittive, prescrittive), che finirebbero per coincidere nei contenuti con le sanzioni amministrative. Resta però una distinzione fondamentale: quando la legge prevede pene che limitano direttamente la libertà personale (reclusione, arresto, permanenza domiciliare), ci troviamo davanti a un reato in senso proprio, sanzionato con pena detentiva. Nell'ordinamento italiano sono presenti sanzioni pecuniarie amministrative e sanzioni pecuniarie penali; la loro differenza si apprezza, oltre che sul terrene delle garanzie previste dall'autorità competente ad irrogarle e della procedure di applicazione, anche per la disciplina applicabile in caso di mancato pagamento della sanzione. In caso di sanzioni amministrative la pubblica amministrazione procedere con l'esecuzione forzata; in caso, invece, di multe o ammende non pagate, le stesse si convertono in una sanzione limitativa della libertà personale: in passato, le pene pecuniarie non pagate (multa e ammenda) si convertivano in pene detentive (reclusione o arresto). La Corte costituzionale (sent. 131/1979) ha però dichiarato illegittima tale disciplina perché creava disparità tra ricchi e poveri. Successivamente, il legislatore (l. 689/1981) ha previsto che l’insolvenza comporti la conversione in giorni di libertà controllata, attenuando la disparità. Ciò significa che le pene pecuniarie incidono indirettamente sulla libertà personale, a differenza delle sanzioni amministrative. Infine, si ricorda che i tentativi di distinguere i reati dagli altri illeciti tramite criteri sostanziali (gravità dell’offesa, riparabilità, natura patrimoniale ecc.) non sono risolutivi, poiché non individuano caratteristiche esclusive dei reati. Il codice vigente prevede due specie si sanzioni penali: le pene e le misure di sicurezza , le prime destinate ad assicurare la prevenzione generale, le seconde destinate a recuperare alla società gli autori di reati socialmente pericolosi attraverso la rimozione delle cause della loro pericolosità sociale (sistema del doppio

Per la prima volta i filosofi riconoscono che la pena è lo strumento più invasivo e che deve essere limitata nel suo utilizzo. Dal principio della razionalizzazione nascono le diverse teorie della pena, esse si distinguono in due macro gruppi, ad oggi rappresentano due estremi a cui nessun ordinamento appartiene ma a cui tutti tendono:

• Retribuzionismo : principali esponenti della teoria sono Kant ed Hegel, essi alla domanda perché punire? Rispondono: “Punitum quia peccato est” - Si punisce perché si è commesso un reato, è una teoria che guarda al passato in quanto nel decidere se attribuire la pena si guarda quanto fatto (es. Legge del Taglione). Teoria backward-looking. Si può osservare una doppia valenza positiva e negativa di tale principio, se si guarda a quanto effettivamente fatto sicuramente si applicherà la pena strettamente legata al fatto, positivamente a garanzia del colpevole non verrà attribuita pena sbagliata (né più né meno), negativamente non si terrà conto del contesto dell'avvenimento del fatto. Il retribuzionismo è una teoria assolutistica: “sia fatta giustizia a tutti i costi”, non importano le circostanze del caso concreto si verrà condannati comunque per quello che tocca. Vige dunque il principio di colpevolezza.
• Utilitarismo : Bentham, “Punitur ne pecetur” - Si viene puniti affinché non vengano compiuti i reati. Teoria forward-looking. Spiega la pensa politicamente, come strumento di controllo sociale. In questa logica sono opposti gli elementi positivi e negativi visti nella logica precedente. Il lato negativo è che per evitare la commissione del reato la pena può essere sfruttata come precauzione ancora prima che il reato, quindi il fatto, venga effettivamente compiuto. Mentre in senso positivo viene considerato maggiormente il contesto del fatto compiuto. Non esiste però un tipo unico di prevenzione si distinguono in generale e speciale:

◦ Prevenzione generale non riguarda con chi commette il reato stesso ma con il resto della

popolazione; a sua volta la prevenzione generale si suddivide in:

➔ Negativa: deterrenza , conoscendo la punizione per una determinata condotta non tengo

quel dato comportamento. Per esistere la deterrenza bisogna effettivamente conoscere la pena e il comportamento punito, inoltre la pena non deve solo esistere ma deve anche essere realistica. Neutralizzazione dell'autore contro la commissione di altri reati;

➔ Positiva: idea che se un comportamento è a lungo sanzionato anche nella popolazione si

rafforza l'idea che tale comportamento sia da evitare. Idea che la pena possa rieducare il condannato che una volta reinserito in società non rappresenti più un pericolo. Tra i tanti approcci utilitaristici spicca la figura di Franz von Liszt: il diritto penale deve servire a qualcosa; il diritto penale è la magna cartha del reo, il penalista deve difendere i diritti dell'imputato affinché venga punito chi lo merita. Garantire che non venga usato come mezzo ma come bariera tra il singolo ed il potere statale.

◦ Prevenzione speciale riguarda il singolo autore del reato.

“Il diritto penale è un male necessario, se viene meno la necessità diventa solamente un male” Nell'Ottocento in Germania le due scuole di pensiero si scontrano; anche in Italia a fine secolo si affiancano la Scuola Classica di Francesco Carrara, essa si orienta maggiormente al retribuzionismo. Tratta un diritto penale astratto, borghese totalmente indifferente alla situazione sociale. Infatti caratteristica di questa scuola è stato il tentativo di costruire un sistema astratto di diritto penale, indipendente dalle contingenze sociali e politiche. Il compito del giurista e la costruzione del sistema dei reati e delle pene secondo criteri di razionalità scientifica generali. Si da per scontato che reato e responsabilità penale presuppongano la realizzazione di un fatto e di un elemento psicologico doloso o colposo. D'altra parte si schiera la Scuola Positiva con massimo esponenti Enrico Ferri e Lombroso, essi si concentrano invece sullo studio dei fattori sociale che portano alla commissione del crimine, negano l'esistenza del libero arbitrio, affermando che la commissione di un reato è sintomo di devianza e che pertanto il suo autore è un anormale. La pena è stata sostituita da una misura di natura preventivo-speciale, destinata a rimuovere le cause della devianza, essa doveva essere indeterminata, e destinata a durare fino che fosse venuta a cessare la pericolosità sociale del condannato. Da questa scuola nasceranno pensatori che confluiranno nel movimento socialista, la pericolosità è che tale pensiero possa sfociare nel classismo e nel razzismo in quanto si tendeva ad evidenziare che alcune

caratteristiche personali/sociali possano portare ad una maggiore inclinazione criminale. In questo contesto emerge un terzo indirizzo Tecnico-Giuridico con esponente Arturo Rocco, il quale sostentava che fosse necessario partire dalle norme per costruire la dogmatica penalistica. Questo approccio ha però tolto ogni aspetto critico della figura del giurista, ciò portò inevitabilmente alla mera obbedienza alle leggi fasciste che i giuristi giustificarono con la “teoria della parentesi” - essi sostenevano di essere rimasti gli stessi giuristi liberali che hanno solo applicato alla legge del tempo. Il codice penale del 1930, noto come codice Rocco , fu redatto sotto la guida del ministro Alfredo Rocco, ministro di Mussolini, tra il 1925 e il 1930. Nelle intenzioni dei suoi estensori, esso doveva rappresentare una riforma del codice Zanardelli del 1889, non una sua rottura: il nuovo testo, si sosteneva, mirava a “integrare e completare” la codificazione liberale, mantenendone le basi storiche e scientifiche. Tuttavia, già all’epoca e poi nel dopoguerra, il suo significato politico è stato oggetto di interpretazioni contrastanti. Alcuni studiosi hanno ritenuto che, pur conservando forme e istituti liberali, il codice fosse profondamente influenzato dall’ideologia fascista, che vedeva nello Stato un’entità autonoma e superiore all’individuo. In quest’ottica, il diritto di punire non derivava più dal consenso dei cittadini, ma dal diritto di autodifesa dello Stato, legittimando un sistema repressivo e autoritario. Altri hanno invece sottolineato che solo alcune parti del codice – in particolare i reati politici, d’opinione, economici e contro lo sciopero – riflettevano l’ideologia del regime, mentre gran parte della struttura generale restava legata alla tradizione liberale, seppure segnata da un crescente rigorismo punitivo. Nonostante ciò, il codice introdusse profondi elementi di discontinuità rispetto ai principi garantisti del diritto penale liberale. Si indebolì il principio di colpevolezza, introducendo forme di responsabilità oggettiva; si rese più elastica la definizione di tentativo e di concorso di persone, ampliando la discrezionalità giudiziaria; si abbandonò l’idea del bene giuridico come fondamento della pena, aprendo la strada ai reati di pericolo presunto e alla repressione del dissenso politico. Sul piano sanzionatorio, vennero inasprite le pene, reintrodotta la pena di morte e affiancate alle pene tradizionali le misure di sicurezza, di durata indeterminata e fondate sulla pericolosità sociale. Questa soluzione di “doppio binario”, spiegata da Arturo Rocco come un compromesso tra scuola classica e positiva, finì però per ridurre le garanzie individuali, permettendo una repressione più ampia e discrezionale. Dopo la caduta del fascismo, nel 1945, si tentò di sostituire il codice Rocco con una nuova codificazione ispirata ai principi liberali, ma la Commissione di riforma non raggiunse risultati concreti. Molti giuristi difesero il codice per la sua qualità tecnica e sostennero che bastassero riforme parziali. Dopo il 1948, le tensioni politiche e il clima della guerra fredda bloccarono ogni revisione organica, e solo dagli anni Sessanta iniziò un lento processo di riforme settoriali. In sintesi, il codice Rocco rappresentò un punto di equilibrio instabile tra continuità formale con la tradizione liberale e profonda innovazione autoritaria nella sostanza. Pur tecnicamente raffinato, sancì il passaggio a un diritto penale dello Stato forte, nel quale le esigenze di sicurezza e difesa sociale prevalsero sulle garanzie individuali. Il codice è stato ampiamente modificato nel corso degli anni anche se sarebbe auspicabile un codice frutto di un'Italia repubblicana. Il nazismo non ha avuto bisogno di un nuovo codice penale per instaurarsi ma si è limitato a modificare un unico che prevedeva come fonte del diritto penale la legge, per i nazisti invece reato era tutto ciò che il Fuer riteneva reato. Inizialmente per mantenere continuità la corte costituzionale fu molto timida nel dare attuazione agli stessi principi costituzionali, si parla per molto tempo di inattuazione della costituzione. Negli anni '60 '70 avviene un importante svolta in magistratura grazie a ad un cambio generazionale ed a due importanti riforme: fino al '65 solo agli uomini era consentito l'accesso alla magistratura e solo dal ' in poi venne eliminata la richiesta di un diploma classico (il liceo classico era appannaggio delle classi sociali elevate). I magistrati più giovani, superando la concezione tradizionale del giudice come “bocca della legge”, hanno iniziato ad applicare direttamente la Costituzione, talvolta spingendosi oltre i limiti interpretativi formali per garantire la coerenza del diritto penale con i valori costituzionali. Nasce anche un nuovo approccio alla Costituzione, emerge la figura di Francesco Bricola – teoria del bene giuridico costituzionalmente riconosciuto, fondamento del diritto penale → Concetto di bene giuridico : una

grave anomalia, rendendo auspicabile un nuovo codice moderno e sistematico, capace di rispondere alle esigenze attuali di politica criminale. Accanto a riforme di ampio respiro, vi sono stati anche provvedimenti criticati, come la legge Cirielli (2005), che ridusse i termini di prescrizione senza accelerare i processi e limitò l’accesso alle misure alternative per i recidivi, aggravando il sovraffollamento carcerario. Altre leggi, come quelle sulla difesa legittima (2006 e 2019), hanno cercato consensi politici più che soluzioni giuridiche equilibrate. Negli ultimi anni, riforme puntuali come il d.lgs. 28/2015, che ha introdotto la non punibilità per particolare tenuità del fatto, hanno cercato di alleggerire il sistema, ma senza cambiarne l’impianto. Numerosi anche gli interventi sulla parte speciale, spesso frammentari e disorganici. Nonostante questi sforzi, la politica legislativa recente (ad es. sotto il ministro Orlando) ha preferito procedere con riforme settoriali e graduali, senza mai affrontare una revisione complessiva. Sul futuro, la dottrina è divisa: alcuni invocano ancora una grande riforma organica, altri ritengono che mancano le condizioni politiche e culturali per realizzarla e che sia più realistico procedere con riforme parziali. C’è anche chi teme che frammentare il sistema in “sottosistemi penali” con regole diverse metta a rischio la parità delle libertà dei cittadini. Oggi il dibattito ruota soprattutto attorno al rapporto tra reato e illecito amministrativo. Se la pena detentiva sarà sempre più sostituita da sanzioni alternative, la differenza sostanziale tra i due ambiti rischia di ridursi, sollevando questioni sulla unitarietà dell’illecito. Tuttavia, poiché i reati continuano a rappresentare le offese più gravi, resta necessario garantire una maggiore severità e certezza dell’esecuzione, anche quando la sanzione non è carceraria.

Capitolo III

PRINCIPI GENERALI DI POLITICA CRIMINALE

Per politica criminale si intende l'insieme di strumenti di cui un sistema predispone per contrastare la criminalità e la ricerca di quelli che si presentano efficaci. La politica penale , invece, affronta il problema della criminalità attraverso il ricorso a strumenti strettamente penali: la politica criminale include la politica penale. A sua volta la politica criminale costituisce un singolo aspetto della più ampia politica sociale : la politica criminale prende in considerazione quella particolare forma di devianza sociale che è il reato. Il diritto penale, nell’ambito della politica criminale, è l’insieme di regole che stabiliscono quando una persona è penalmente responsabile e quali sanzioni deve subire. La politica criminale non si limita a individuare i mezzi più efficaci per combattere la criminalità, ma si occupa anche di decidere che cosa debba essere punito. In altre parole, non definisce solo le modalità dell’intervento penale, ma anche il suo oggetto. Nel diritto italiano, costituisce reato solo il fatto cui la legge collega una pena; tuttavia, ciò pone un problema: il legislatore può davvero qualificare come reato qualsiasi comportamento, purché rispetti la forma della legge? Questa domanda richiama la necessità di stabilire limiti alla potestà punitiva, poiché il diritto penale, in quanto strumento fortemente afflittivo, non può essere usato arbitrariamente. Gli illuministi, e in particolare Beccaria, avevano già evidenziato che non bastava garantire la legalità formale (cioè che solo la legge possa stabilire i reati e le pene), ma occorrevano anche garanzie sostanziali sul contenuto delle norme: occorreva distinguere tra peccato e reato, tra violazione morale e infrazione giuridica, per impedire che il potere politico punisse condotte irrilevanti o contrarie alla libertà individuale. Oggi, questa riflessione si arricchisce della prospettiva costituzionale, che fissa alcuni principi fondamentali: l’art. 25 sul principio di legalità, l’art. 27 sulla responsabilità personale e la finalità delle pene, l’art. 13 sull’inviolabilità della libertà personale, e altri articoli che disciplinano i limiti all’estradizione, le immunità e i vincoli internazionali. Più in generale, l’impostazione personalistica della Costituzione impone che la tutela dei diritti inviolabili prevalga su ogni pretesa punitiva dello Stato: ciò significa che l’esercizio di un diritto non

può mai essere considerato un reato. In sintesi, i limiti costituzionali alle scelte di politica criminale si articolano in tre categorie: divieti di incriminazione (condotte che non possono essere punite), limiti di incriminazione (criteri che restringono il potere legislativo), e obblighi di incriminazione (casi in cui la Costituzione impone allo Stato di proteggere determinati beni attraverso il diritto penale). Il legislatore non può criminalizzare comportamenti che costituiscono esercizio di diritti e libertà costituzionali, poiché ciò violerebbe i principi di gerarchia delle fonti e di non contraddizione. Anche l’interprete deve applicare le norme penali in modo coerente con la Costituzione o, se ciò non è possibile, sollevare la questione di legittimità. Dopo l’entrata in vigore della Costituzione, la giurisprudenza — soprattutto costituzionale — ha svolto un ruolo decisivo nel tutelare le libertà riconquistate, come dimostrano l’interpretazione restrittiva del reato di apologia di delitto e la dichiarazione di incostituzionalità del reato di serrata e sciopero per fini contrattuali. Inoltre, il principio di uguaglianza ha portato all’eliminazione di norme discriminatorie, come quelle sull’adulterio femminile o sull’aggravante della clandestinità, ritenute contrarie agli articoli 3, 29 e 40 della Costituzione. Nella Costituzione è possibile trovare anche diversi limiti che il legislatore incontra nell'esercizio della potestà di incriminazione. I principi costituzionali che limitano le scelte di politica criminale possono essere dimostrativi o argomentativi : i primi consentono alla Corte costituzionale di dichiarare l'illegittimità della norma che sia in contrasto con gli stessi; i secondi hanno invece un contenuto più flessibile, in quanto consistono in indirizzi di politica criminale che si rivolgono al legislatore. Il principio di tassatività, determinatezza, precisione costituisce un limite generale alla politica criminale: bisogna essere in grado di capire dalla norma quale comportamento viene punito, la legge deve descrivere perfettamente e preventivamente i comportamenti punibili. Si tratta della stessa garanzia che la Corte europea dei diritti dell'uomo fonda sull'art. 7 CEDU: le norme devono essere accessibili e prevedibili in relazione sia al loro contenuto che alle conseguenze. Il principio di materialità impone al legislatore di incriminare solo comportamenti umani esteriormente percepibili, tale principio si fonda sull'art. 25 II c. in cui si fa riferimento al “fatto commesso” esprimendo proprio la necessità di una condotta esteriormente percepibile. I reati omissivi non contrastano con il principio di materialità, poiché l’omissione è penalmente rilevante solo se esiste un obbligo giuridico di agire o di impedire un evento (come soccorrere una persona in pericolo o nutrire un figlio neonato). In questi casi, l’omissione ha un carattere normativo, perché consiste nel non compiere un’azione imposta dalla legge. Invece, il diritto penale della volontà (Willensstrafrecht), sviluppato durante il nazionalsocialismo, è incompatibile con il principio di materialità. Esso mirava a punire non i fatti dannosi, ma le “volontà cattive”, concentrandosi sull’intenzione dell’autore più che sulla sua condotta. Ciò comportava un’anticipazione della punibilità, fino alla semplice ideazione del reato, e l’equiparazione tra tentativo e delitto consumato. Ugualmente incompatibili sono: a) il diritto penale dell’atteggiamento interiore, che valuta l’atteggiamento spirituale del soggetto invece delle sue azioni; b) il diritto penale della pericolosità, che punisce non un fatto concreto, ma la persona ritenuta pericolosa in base al suo stile di vita, arrivando così a criminalizzare situazioni di marginalità sociale (come l’ozio o il vagabondaggio). Il principio di offensività può essere distinto in offensività in astratto,rivolto al legislatore, e in concreto, rivolto invece al giudice. L’idea che il reato debba consistere in un fatto offensivo di un bene giuridico nasce con gli illuministi, i quali volevano limitare il potere punitivo dello Stato solo ai fatti realmente dannosi per la società. Tale principio è stato poi elaborato nel 1834 dal giurista tedesco Birnbaum, secondo cui il bene giuridico deve essere un interesse sociale già esistente e meritevole di tutela, e deve poter essere concretamente offeso da una condotta. La sua concezione aveva una funzione liberale e critica, volta a limitare le scelte punitive del

giurisprudenziale in materia di reati contro il pudore: la nozione di “oscenità” è stata progressivamente interpretata in modo restrittivo, riconoscendo la punibilità solo per quegli atti che realmente offendono il sentimento del pudore pubblico, e non per comportamenti circoscritti alla sfera privata. Nonostante ciò, non sempre la categoria del bene giuridico ha saputo arginare l’ingerenza della morale nel diritto penale. Un caso significativo è quello della pornografia virtuale (art. 600-quater.1 c.p.), che incrimina immagini non reali di minori: qui la tutela penale sembra motivata più da un giudizio morale che da una reale esigenza di protezione del minore. La tensione tra diritto penale e morale emerge anche nel dibattito tra liberalismo e paternalismo penale. L’impostazione liberale, richiamandosi al “harm principle”, ritiene che il diritto penale debba intervenire solo per prevenire danni a terzi, lasciando libere le condotte autolesive; quella paternalista, invece, mira a proteggere l’individuo anche da sé stesso, assumendo una funzione “protettiva” della dignità personale. La Corte costituzionale ha recentemente espresso una visione paternalistica in tema di prostituzione, ritenendo legittima la punizione di chi recluta o favorisce la prostituzione anche se volontaria, poiché l’attività in sé sarebbe lesiva della dignità umana. Ciò mostra come la dignità sia stata posta a fondamento della tutela penale, sostituendo il vecchio riferimento al “buon costume”, ma mantenendo, di fatto, lo stesso esito proibitivo. Il principio di offensività ha tuttavia favorito una reinterpretazione costituzionalmente orientata dei beni giuridici: ad esempio, la tutela penale della religione (artt. 402 ss. c.p.) non protegge più la religione cattolica come istituzione, ma il sentimento religioso individuale; e nei reati contro la pubblica amministrazione, il bene tutelato non è più il prestigio del funzionario, bensì il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, valori costituzionali ex art. 97 Cost. L’evoluzione dei beni giuridici mostra che essi non sono concetti statici, ma categorie “porose”, che si trasformano con i mutamenti sociali e culturali. Accanto ai beni “finali” (come la vita, la libertà, il patrimonio), sono emersi beni strumentali, che proteggono condizioni o funzioni necessarie alla tutela dei beni finali. Ad esempio, le norme sulla sicurezza sul lavoro tutelano la sicurezza degli impianti (bene strumentale) per garantire l’incolumità dei lavoratori (bene finale). Alcune fattispecie, poi, proteggono direttamente funzioni di controllo – come quelle urbanistiche o bancarie – necessarie al corretto esercizio di interessi collettivi: anche tali funzioni, secondo parte della dottrina, costituiscono beni giuridici meritevoli di tutela penale, seppur in via sussidiaria. Infine, il rapporto tra offensività in astratto e in concreto rappresenta un punto di equilibrio nel controllo costituzionale. Mentre l’offensività in astratto serve a valutare la legittimità della norma, quella in concreto orienta l’interpretazione giudiziale: una volta accertata la sussistenza di un bene giuridico tutelato, il giudice deve verificare se nel caso specifico vi sia stata una reale lesione o messa in pericolo del bene. La Corte costituzionale, talvolta, si è avvalsa di questa distinzione per “salvare” norme potenzialmente incostituzionali, demandando al giudice il controllo concreto dell’offensività. È il caso dell’art. 707 c.p., sul possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli: pur trattandosi di un reato di sospetto, la Corte ne ha confermato la legittimità, precisando che spetta al giudice applicarlo solo quando la destinazione dello strumento allo scasso sia evidente e univoca. In sintesi, il principio di offensività rappresenta oggi una garanzia fondamentale contro l’abuso del diritto penale: esso delimita l’intervento punitivo, fonda la distinzione tra diritto e morale, e impone al legislatore e al giudice di assicurare che la pena sia riservata solo a fatti realmente offensivi di beni giuridici costituzionalmente rilevanti. È necessario che la tutela del bene appaia proporzionale alla sanzione penale, in questo consiste il principio di proporzionalità o di meritevolezza della pena. Deve essere considerato il tipo di bene offeso e le modalità di aggressione dello stesso. Questo principio trova fondamento nella Costituzione (artt. 3, 13 e 27), che impone il rispetto della libertà personale e la funzione rieducativa della pena, escludendo interventi arbitrari o sproporzionati. Un bene è considerato meritevole di tutela penale se trova riconoscimento nella Costituzione o nella

coscienza sociale. Tuttavia, il consenso sociale non può tradursi in punizioni irrazionali: spetta al legislatore filtrare le richieste punitive e mantenere un equilibrio razionale e umano, evitando sanzioni contrarie alla funzione rieducativa o sproporzionate. Da ciò deriva anche il rifiuto del cosiddetto diritto penale promozionale, che userebbe la pena per imporre valori non realmente condivisi dalla collettività. Accanto alla meritevolezza del bene, è necessario che esista un effettivo bisogno di pena, ossia che non vi siano strumenti di tutela meno afflittivi: è il principio di sussidiarietà o di “extrema ratio” del diritto penale, anch’esso di rango costituzionale. Dai principi di proporzionalità e sussidiarietà discende quello di frammentarietà del diritto penale: la sanzione penale deve intervenire solo nei casi più gravi e quando altri rimedi non bastano, garantendo così uno spazio di libertà e limitando il potere punitivo dello Stato. Infine, è essenziale anche il principio di efficacia della tutela penale: non basta che una norma sia proporzionata e sussidiaria, se poi si rivela inefficace nel proteggere il bene giuridico. Un intervento penale privo di efficacia diventa simbolico e arbitrario, come nel caso del reato di “immigrazione clandestina”, introdotto per finalità politiche e simboliche ma del tutto inefficace nel regolare i flussi migratori. In sintesi, una politica criminale razionale deve rispettare i principi di proporzionalità, sussidiarietà, frammentarietà ed efficacia, garantendo che il diritto penale resti uno strumento limitato, ragionevole e realmente utile alla tutela dei beni fondamentali. Nella Costituzione è possibile trovare obblighi di tutela per determinati beni, come nell'art. 13 c. 4 che prevede che sia “punita ogni violenza fisica o morale sulle persone comunque sottoposte a restrizione di libertà”. Non sono invece presenti obblighi costituzionali impliciti di tutela penale che impongono il ricorso alla sanzione penale in ragione dell'importanza di alcuni beni giuridici. Gli obblighi di incriminazione di fonte sovranazionale si traducono in un vincolo di ordine costituzionale ex art. 117 c. 1, secondo il quale “ La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. ” L'obbligo di fonte sovranazionale si traduce così indirettamente in un obbligo costituzionale. Il principio di colpevolezza rappresenta un limite fondamentale alle scelte di incriminazione del legislatore: nessuno può essere punito penalmente senza una colpa personale. La responsabilità penale, infatti, non può basarsi su criteri puramente oggettivi, ma deve sempre fondarsi su un elemento soggettivo — dolo o colpa — che renda il fatto rimproverabile. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 364/1988, ha affermato che tale principio è essenziale per garantire la personalità della responsabilità penale sancita dall’art. 27 della Costituzione. Da questo deriva che il legislatore non può introdurre reati “senza colpa” o basati solo sull’evento oggettivo. Inoltre, la stessa sentenza ha riconosciuto la possibilità di escludere la colpevolezza nei casi di ignoranza inevitabile della legge, dichiarando parzialmente illegittimo l’art. 5 c.p. Il diritto penale, dunque, deve essere chiaro e conoscibile, e ciò impone anche il rispetto dei principi di determinatezza e prevedibilità delle norme, che limitano l’arbitrio legislativo. Negli ultimi decenni, tuttavia, la legislazione penale ha mostrato una tendenza opposta a quella della razionalità: l’ipertrofia del diritto penale, ossia la proliferazione dei reati. Questa espansione riduce l’efficacia deterrente della pena, compromette il principio di obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.) e sovraccarica la giustizia. Per rendere il sistema più efficiente, si è fatto ricorso alla depenalizzazione, cioè alla trasformazione di alcuni reati minori in illeciti amministrativi o civili. Le principali tappe di questo processo sono state:

• la legge n. 689/1981, che ha depenalizzato numerosi reati bagatellari, introducendo il sistema dell’illecito amministrativo con garanzie simili a quelle penali;
• la legge n. 205/1999 e la legge n. 85/2006, che hanno proseguito, in misura limitata, questo percorso;
• la legge n. 67/2014, attuata con i decreti legislativi n. 7 e n. 8 del 2016: il primo ha trasformato

comportamento fosse punito in una Regione e non in un’altra, e anche l’art. 120 Cost., che vieta norme che ostacolino la libera circolazione tra Regioni. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 487/1989, ha dichiarato illegittima una legge siciliana che introduceva regole penali diverse, ribadendo che solo il legislatore statale può stabilire cosa sia reato, poiché rappresenta l’intera società. Con la riforma del Titolo V della Costituzione (art. 117), la materia penale è stata attribuita in via esclusiva allo Stato. Di conseguenza, le Regioni non possono creare nuovi reati, abrogare reati esistenti, introdurre sanzioni penali o cause di non punibilità. Le Regioni possono però incidere indirettamente su aspetti collegati al diritto penale, ad esempio su elementi normativi o cause di giustificazione (come chiarito dalla Corte costituzionale nel caso della legge del Lazio sulle cave). (Un’eccezione parziale riguarda il Trentino-Alto Adige e le Province autonome di Trento e Bolzano, che, in base al loro statuto speciale, possono utilizzare pene previste dallo Stato per “fattispecie simili”. Tuttavia, la Corte ha chiarito (sentenza sul caso caccia di Bolzano, 2007) che non possono introdurre nuove sanzioni penali autonome. Infine, lo Stato può attribuire rilevanza penale a una legge regionale già esistente (cioè prevedere che la sua violazione costituisca reato), ma non può farlo in anticipo rispetto a una legge regionale futura, perché ciò violerebbe il principio di legalità sancito dagli articoli 25 e 117 della Costituzione. La consuetudine è un comportamento abituale che i cittadini ritengono conforme a una norma giuridica. Nel diritto civile può avere valore, ma nel diritto penale incontra limiti rigidi per via del principio di legalità. Non è ammessa la consuetudine incriminatrice, perché solo la legge può creare reati e pene, né la consuetudine abrogatrice, poiché l’assenza di applicazione di una norma non la elimina. Anche la consuetudine integratrice, che amplierebbe il significato di norme penali, è esclusa perché contraria alla riserva di legge. Inoltre, le consuetudini culturali o religiose non possono mai giustificare comportamenti penalmente rilevanti, come violenze o maltrattamenti, poiché prevalgono sempre i diritti fondamentali della persona. La legge può però richiamare la consuetudine in modo esplicito, come nel furto di beni “esposti per consuetudine alla pubblica fede”. Quanto alla consuetudine scriminante, che vorrebbe escludere la punibilità per usi sociali consolidati, la giurisprudenza la nega: solo se una legge la richiama può avere efficacia, altrimenti resta priva di valore nel diritto penale. Con il passare del tempo si è consolidata l'idea di una riserva assoluta di legge, ne deriva che una norma penale che contenga in rinvio da parte della legge ad un regolamene deve essere ritenuta illegittima. La riserva di legge in materia penale è rispettata solo quando la legge rinvia a un regolamento fisso (rinvio recettizio), cioè non più modificabile dall’amministrazione dopo l’entrata in vigore della legge. Se invece il rinvio è mobile, e il regolamento può cambiare successivamente, la riserva è violata, poiché l’amministrazione inciderebbe sul contenuto del reato. È ammesso però che norme subordinate integrino elementi tecnici del reato, senza discrezionalità: ad esempio, nel Testo Unico sugli stupefacenti, il Ministero aggiorna le tabelle delle sostanze solo sulla base di dati scientifici. Le cosiddette norme penali in bianco rinviano a provvedimenti amministrativi, come l’art. 650 c.p. sull’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità. La Corte costituzionale ne ha ammesso la legittimità solo se la legge indica con sufficiente precisione i limiti e i presupposti del potere amministrativo. Oggi si distingue: se il provvedimento è generale (es. ordinanza sindacale rivolta a tutti), manca la riserva di legge; se è specifico (diretto a un soggetto preciso in una situazione eccezionale), la norma resta valida. Durante la pandemia da Covid-19, il rinvio a provvedimenti futuri delle autorità per punire le violazioni delle misure di contenimento (art. 650 c.p.) violava la riserva di legge; per questo, con il decreto del 25 marzo 2020, tali violazioni furono depenalizzate e trasformate in illeciti amministrativi. In un sistema improntato rigidamente sul principio di legalità appare evidente che gli organi sovranazionali non possano avere potestà normativa in materia penale. Peraltro il problema della tutela degli interessi comunitari si è posto con grande rilevanza. Le fonti comunitarie - in modo particolare, le direttive - possono, infatti, imporre agli Stati membri, in virtù di una serie di disposizioni dei tre Trattati, l'introduzione di nuove

fattispecie incriminartici, a tutela di interessi comunitari, o di interessi di particolari rilievo, soprattutto sovranazionale. Negli anni l’Unione Europea ha assunto un ruolo sempre più rilevante anche in materia penale, soprattutto dopo il Trattato di Lisbona (2007). L’art. 83 del Trattato sul funzionamento dell’UE consente al Parlamento e al Consiglio di stabilire, tramite direttive, norme minime sui reati e sulle sanzioni riguardanti forme di criminalità particolarmente gravi e di carattere transnazionale, come terrorismo, tratta di esseri umani, traffico di droga, corruzione, riciclaggio, criminalità informatica e organizzata. L’elenco può essere ampliato in futuro. L’Unione può inoltre intervenire anche in altri settori già armonizzati tra gli Stati membri, se ciò è indispensabile per attuare efficacemente le politiche comuni. Già prima di Lisbona, i precedenti trattati (Roma e Maastricht) prevedevano obblighi di incriminazione per proteggere gli interessi dell’Unione e coordinare la lotta contro la criminalità transnazionale. Inizialmente le direttive europee chiedevano solo sanzioni efficaci e proporzionate, lasciando agli Stati la scelta tra pene civili, amministrative o penali. Con il tempo, però, l’UE ha iniziato a imporre l’uso obbligatorio dello strumento penale, talvolta stabilendo anche limiti minimi e massimi delle pene, come nelle direttive sullo sfruttamento sessuale dei minori. Nonostante ciò, l’UE non può creare direttamente nuovi reati: le direttive devono essere recepite dai Parlamenti nazionali, che restano titolari della potestà legislativa penale. Tuttavia, il ruolo dell’Unione nella definizione dei comportamenti vietati e delle sanzioni è diventato sempre più incisivo. Infine, la Corte di Giustizia dell’UE ha consolidato il principio della preminenza del diritto europeo , secondo cui, in caso di conflitto, le norme comunitarie prevalgono su quelle interne. L’Unione Europea può incidere sul diritto penale degli Stati membri attraverso tre modelli principali: unificazione, assimilazione e armonizzazione. 🐀 񞐀 Unificazione Consiste nell’adozione di un unico codice penale valido per tutti i Paesi UE. È però un modello ancora irrealizzabile, perché gli Stati non vogliono rinunciare alle proprie tradizioni giuridiche. Progetti come il Corpus Juris sono rimasti solo teorici, anche perché mancano una vera Costituzione europea e istituzioni con piena legittimazione democratica. 🐀 񞐀 Assimilazione Gli Stati sono invitati ad estendere ai reati contro gli interessi dell’UE le tutele penali già previste per interessi nazionali. Esempio: l’introduzione in Italia dell’art. 640-bis c.p. (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche), che punisce anche le frodi ai danni delle Comunità europee. Tuttavia, questo metodo può generare disparità tra ordinamenti, poiché ogni Stato applica la propria disciplina penale. 🐀 񞐀 Armonizzazione Attraverso direttive, l’UE invita gli Stati a introdurre nuove fattispecie penali comuni, fissando contenuti e limiti delle sanzioni. È la tecnica oggi più usata, ma se uno Stato non recepisce la direttiva, si crea una carenza di tutela. Gli Stati rispettano le direttive anche per interesse proprio (proteggere i fondi europei e la cooperazione giudiziaria), ma anche perché l’art. 258 TFUE prevede sanzioni economiche per chi non le attua. In pratica, pur non potendo creare direttamente nuovi reati, l’UE esercita un’influenza sempre più forte sulle scelte politico-criminali nazionali, in ambiti come ambiente, sicurezza sul lavoro, criminalità economica e tutela dei minori. 🐀 񞐀Esempio critico: la pedopornografia virtuale Nel recepire una direttiva UE, l’Italia ha introdotto l’art. 600-quater.1 c.p., che punisce anche la pornografia “totalmente virtuale” (senza minori reali). Tuttavia, la direttiva lasciava agli Stati la libertà di non

revisione del processo penale per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte EDU che abbia accertato una violazione dei diritti dell’uomo. La giurisprudenza della Corte europea ha inciso profondamente anche su alcuni istituti del diritto penale italiano, come l’ergastolo ostativo. Con la sentenza Marcello Viola c. Italia (13 giugno 2019), la Corte EDU ha stabilito che l’ergastolo ostativo — che esclude benefici penitenziari ai condannati per mafia non collaboranti con la giustizia — viola l’art. 3 CEDU (divieto di pene inumane o degradanti), perché nega ogni prospettiva di liberazione e di riesame della pena. Pur riconoscendo che non esiste un diritto automatico alla liberazione, la Corte ha chiesto all’Italia di riformare la normativa, consentendo una valutazione individuale del percorso di riabilitazione del detenuto, anche senza collaborazione con la giustizia. Parallelamente, la Corte costituzionale italiana (sent. n. 253/2019) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis o.p. nella parte in cui non consente i permessi premio ai condannati per mafia che, pur non collaborando, abbiano dimostrato la cessazione dei legami con la criminalità organizzata.

Capitolo V

SUCCESSIONE DI LEGGI NEL TEMPO

Il secondo fondamentale corollario del principio di legalità è il divieto di retroattività della legge penale , nessuno può essere punito per un fatto che non fosse già previsto come reato al momento del compimento del fatto stesso. Tale principio svolge una funzione di garanzia e di certezza, dal momento che i cittadini devono essere messi in grado di sapere in anticipo quali sono le possibili conseguenze penali dei loro comportamenti. Nell'attuale ordinamento giuridico vi sono quattro norme da prendere in considerazione:

1. art. 11 Disposizioni sulle leggi in generale: “la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”; 2. comma 1 dell'art. 2 del codice penale del 1930: “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”; 3. art. 7 della CEDU che riguarda le modalità di esecuzione della pena; 4. art. 25 Cost. L'art. 25, comma 2 impone il divieto di retroattività di una nuova fattispecie incriminante, esso non offre però spunti di rilievo a riguardo della regola di applicazione retroattiva della legge più favorevole al reo. Ma la nostra giurisprudenza costituzionale ha individuato nel principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), sotto lo specifico profilo della ragionevolezza, un possibile recepimento del canone in questione. Se, infatti il legislatore interviene ad abrogare una fattispecie incriminante, oppure modifica, in senso favorevole al reo una norma penale, non sarebbe ragionevole continuare ad applicare, sotto la vigenza della nuova legge, le precedenti e più severe norme a chi viene giudicato oggi, anche se ha commesso il fatto sotto il vigore della legge precedente. Secondo il comma 2 dell'art. 2 del codice penale, se una legge penale viene abrogata, ma è già stata emessa una sentenza di condanna, anche definitiva, sulla base di quella legge, ne devono cessare immediatamente l'esecuzione e gli effetti penali. Tale principio viene definito abolitio criminis, si può parlare di questo principio solo quando, in concreto, il fatto, incriminato dalla norma previgente, non rientri più, a nessun titolo, nella nuova fattispecie. La distinzione tra abolitio criminis e successione di leggi penali nel tempo , due fenomeni che si verificano quando cambia la normativa penale. La differenza fondamentale tra i due è che, nel caso dell’abolitio criminis, un fatto che prima era considerato reato non è più punibile sotto nessuna forma nella nuova legge, mentre nella successione di leggi il fatto continua a essere punito, anche se in modo diverso o con pene differenti. Per capire in quale delle due ipotesi ci si trovi, si usa quello che la dottrina e la giurisprudenza chiamano criterio strutturale, cioè il confronto tra le due norme. Se il fatto concreto rientra, almeno in parte, anche nella nuova fattispecie, si tratta di successione di leggi nel tempo; se invece il fatto non è più previsto da nessuna norma, allora si verifica l’abolitio criminis.

Un esempio classico è la riforma dei delitti contro la libertà sessuale introdotta nel 1996. La legge ha abrogato il vecchio delitto di violenza carnale e introdotto quello di violenza sessuale. Nonostante l’abrogazione formale, le due fattispecie erano sostanzialmente simili: chi commetteva uno stupro prima della riforma restava punibile anche dopo, perché la condotta era ancora vietata dalla nuova norma. Qui, quindi, non si è avuta un’abolitio criminis, ma una successione di leggi penali, con la possibilità di applicare la norma più favorevole. Diverso è invece il caso dell’infanticidio per causa d’onore, abrogato nel 1981. La vecchia norma puniva la madre che uccideva il neonato per salvare l’onore proprio o della famiglia, mentre la nuova legge introdusse il reato di infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale. Le due norme tutelano beni giuridici diversi e non vi è continuità tra le fattispecie. In questo caso si è verificata una vera e propria abolitio criminis. Tuttavia, chi oggi commettesse un omicidio simile non resterebbe impunito: verrebbe punito per omicidio comune, perché, abrogata la norma speciale, torna ad applicarsi quella generale. Un altro esempio di abolitio criminis si trova nella legge sull’interruzione volontaria della gravidanza del 1978, che ha esplicitamente abrogato l’articolo 552 del codice penale, il quale puniva la procurata impotenza alla procreazione. Anche se, in teoria, si sarebbe potuto sostenere che quella condotta rientrasse nelle lesioni personali gravi, la volontà chiara del legislatore di eliminare la fattispecie ha portato la giurisprudenza a ritenere che si trattasse di una vera abrogazione del reato. Esistono poi casi più sfumati, in cui l’abolitio criminis è solo parziale. Nella riforma del 1996, ad esempio, la vecchia legge puniva chi aveva un rapporto sessuale con una persona malata di mente, a prescindere dal consenso. Oggi, invece, è punito solo chi abusa della condizione di inferiorità psichica della vittima. Ciò significa che alcune condotte che prima erano reato non lo sono più: se una persona malata di mente ha un rapporto consapevole e volontario, l’atto non è punibile. Al contrario, chi approfitta di uno stato di confusione o delirio resta colpevole di violenza sessuale. Quando si sono succedute più leggi nel tempo, il giudice deve applicare quella più favorevole, anche se non è più in vigore al momento della sentenza. La Cassazione ha chiarito che il ritardo nella definizione del processo non può mai tradursi in un danno per l’imputato: se, in un determinato periodo, è esistita una legge più mite, essa deve essere applicata. Tuttavia, la valutazione della maggiore favorevolezza non può essere fatta “a pezzi”. Se una legge è più favorevole in un aspetto ma più severa in un altro, il giudice non può combinare parti delle due norme per creare una soluzione intermedia. Deve invece applicare, nel suo complesso, la legge che risulta più vantaggiosa per il reo, valutando caso per caso. La Corte di cassazione ha ribadito che combinare frammenti di diverse norme violerebbe il principio di legalità, perché si applicherebbe una fattispecie non prevista dal legislatore. Infine, il testo precisa che gli effetti dell’abolitio criminis sono retroattivi in modo assoluto: se un reato viene abolito, la condanna si estingue anche se la sentenza è già definitiva. Invece, la legge più favorevole non si applica ai processi già chiusi: il giudicato rimane intatto, per ragioni di certezza giuridica. L’unica eccezione è prevista dal terzo comma dell’articolo 2 del codice penale, che stabilisce che, se una legge successiva sostituisce una pena detentiva con una pecuniaria, la detenzione deve cessare anche per chi è già stato condannato. In questo caso, infatti, il rispetto per la libertà personale prevale su quello per la stabilità del giudicato, perché sarebbe ingiusto tenere in carcere una persona per un fatto che, secondo la nuova legge, non è più così grave da giustificare la privazione della libertà. L’articolo 2, comma 5, del codice penale stabilisce che la disciplina dell’abolitio criminis e della successione delle leggi penali nel tempo non si applica alle leggi eccezionali e temporanee. Le prime sono emanate per far fronte a situazioni straordinarie e imprevedibili, come una calamità naturale o una crisi grave, e rimangono in vigore solo per la durata dell’emergenza che le ha giustificate. Le seconde, invece, sono leggi che prevedono sin dall’origine un termine di efficacia, oltre il quale cessano di avere valore. Entrambe, dunque, sono norme “a tempo” , destinate a esaurirsi spontaneamente: le leggi

In definitiva, la materia della successione delle leggi penali mostra un equilibrio complesso tra esigenze di certezza del diritto e tutela del cittadino. Le leggi eccezionali e temporanee si applicano oltre la loro vigenza per garantire l’efficacia del sistema; i decreti-legge non convertiti, invece, non producono effetti penali duraturi, salvo per i fatti commessi nel periodo della loro vigenza; infine, le modifiche extrapenali incidono retroattivamente solo quando mutano realmente la struttura del reato, non quando modificano semplicemente il contesto in cui esso si inserisce. La Corte costituzionale può incidere sul sistema penale quando dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma penale, ma i suoi poteri sono limitati dal principio di legalità e di riserva di legge: non può mai estendere l’ambito delle incriminazioni né aggravare le pene, perché solo il legislatore può decidere quali fatti punire e con quali sanzioni. Se una norma incrimina irragionevolmente un fatto, la Corte non può ampliare la punibilità a casi simili esclusi dalla legge, ma può soltanto eliminare la disposizione che crea un’irragionevole disparità. Un esempio classico è la sentenza sulla bestemmia (art. 724 c.p.), che un tempo puniva solo le offese rivolte ai simboli della religione cattolica. La Corte costituzionale dichiarò illegittima questa limitazione, poiché violava il principio di uguaglianza, ma non poté estendere la tutela alle altre religioni: dovette quindi eliminare il riferimento alla “religione dello Stato”, lasciando in vita la norma solo per le offese alla “divinità”, intesa in senso generale. Quando la Corte dichiara l’incostituzionalità di una norma penale, si pone il problema di stabilire se l’effetto sia retroattivo o meno. In origine, si riteneva che la dichiarazione producesse effetti ex nunc, cioè solo per il futuro, in base all’art. 136 Cost., secondo cui la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Tuttavia, questa interpretazione creava un paradosso: la questione di costituzionalità non sarebbe mai stata rilevante per il giudizio in corso, poiché gli effetti della norma dichiarata illegittima sarebbero rimasti intatti per i fatti già avvenuti. Per superare tale problema, la legge n. 87 del 1953 (art. 30) ha stabilito che la norma dichiarata incostituzionale non può più essere applicata dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, e che, se in base ad essa è stata pronunciata una condanna definitiva, cessano l’esecuzione e gli effetti penali. In sostanza, la declaratoria di illegittimità costituzionale ha oggi efficacia ex tunc, cioè retroattiva, analogamente all’abolitio criminis: la norma è considerata come se non fosse mai esistita. Tuttavia, se la norma dichiarata illegittima era più favorevole al reo rispetto a una precedente disposizione più severa, continuerà ad applicarsi la disciplina più mite, in base al principio del favor rei sancito dall’art. 25, comma 2, Cost. Un’altra questione di rilievo riguarda la possibilità di sottoporre a controllo di costituzionalità le cosiddette “leggi penali di favore”, ossia quelle che prevedono un trattamento più mite o addirittura escludono la punibilità per determinate categorie di soggetti o comportamenti. In un primo momento, la Corte costituzionale aveva negato la possibilità di sindacare tali norme, poiché una loro eventuale declaratoria di illegittimità avrebbe comportato un effetto “in malam partem”, vietato dal principio di legalità. Tuttavia, l’orientamento è stato poi modificato: la Corte ha riconosciuto la legittimità del proprio intervento quando la legge di favore crea vere e proprie “zone franche” dell’ordinamento, sottratte irragionevolmente al diritto penale. Un caso emblematico riguarda la disciplina più mite prevista per chi falsificava la documentazione relativa alla presentazione delle liste elettorali: in questo caso, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma, affermando che il principio di legalità non impedisce un controllo di costituzionalità “in malam partem” quando si tratti di eliminare un privilegio ingiustificato. Pertanto, il sindacato è oggi ammesso solo per correggere situazioni di “odioso privilegio”, ma non può estendersi fino a consentire alla Corte di creare nuove incriminazioni o di modificare la scelta punitiva del legislatore. Infine, la disciplina della successione di leggi penali nel tempo trova applicazione anche nel contesto dei crimini internazionali, come il genocidio, i crimini di guerra e contro l’umanità. Tali crimini, emersi

storicamente a partire dai processi di Norimberga e Tokyo del dopoguerra, hanno contribuito alla nascita di un vero e proprio diritto penale internazionale, fondato non sulle leggi interne ma su principi universali di giustizia. Tuttavia, i primi tribunali internazionali furono criticati per la violazione del principio di legalità e di irretroattività, poiché giudicavano fatti commessi prima della creazione delle norme applicate. Solo con l’istituzione della Corte Penale Internazionale nel 2002, grazie allo Statuto di Roma, si è realizzato un equilibrio più conforme ai principi fondamentali del diritto penale moderno. Lo Statuto, infatti, sancisce espressamente il principio di legalità (artt. 22 e 23) e quello di irretroattività della legge penale (art. 24), garantendo così che nessuno possa essere punito per fatti che, al momento della loro commissione, non costituivano crimine secondo il diritto internazionale. Capitolo VI PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA Solo norme chiare permettono di orientare il comportamento dei consociati e di rendere effettiva la funzione preventiva del diritto penale. Tale esigenza trova fondamento nell’art. 1 del codice penale (“nessuno può essere punito se non per un fatto espressamente previsto dalla legge come reato”) e costituisce un corollario dell’art. 25, comma 2, della Costituzione, che sancisce il principio di legalità. La determinatezza serve quindi a garantire sia la certezza del diritto sia il rispetto del principio di colpevolezza, poiché solo chi viola una norma chiara può essere realmente rimproverato (Corte Cost., sent. n. 364/1988). Il principio tutela anche contro gli abusi del potere giudiziario, impedendo interpretazioni arbitrarie o troppo estensive di norme formulate in modo vago. I destinatari della determinatezza sono dunque:

• il Parlamento, che deve redigere norme chiare e tassative;
• il giudice, che deve interpretarle entro limiti rigorosi;
• i cittadini, che devono poter conoscere con precisione i confini del penalmente rilevante. In questo senso, riserva di legge e determinatezza rappresentano due aspetti complementari del principio di legalità, diretti rispettivamente a limitare il potere esecutivo e quello giudiziario. Per garantire la determinatezza, il legislatore deve adottare una tecnica di redazione accurata, che può seguire due modelli:
• la normazione casistica , che descrive dettagliatamente le condotte vietate (es. associazione mafiosa ex art. 416-bis c.p.);
• la normazione sintetica , che utilizza concetti più generali, detti elementi descrittivi (come “uomo”, “acqua”, “sostanza alimentare”) o elementi normativi. Gli elementi normativi giuridici (es. “obbligazione”) rinviano a definizioni già presenti in altre leggi, garantendo chiarezza. Gli elementi normativi extragiuridici (come “osceno”, “pudore”, “atto sessuale”) derivano invece dal comune sentire sociale e possono variare nel tempo. Pur presentando rischi di vaghezza, consentono di adeguare l’interpretazione penale all’evoluzione dei costumi. La giurisprudenza, per mantenerne la determinatezza, richiede che tali concetti siano verificabili empiricamente, cioè interpretabili in base a criteri oggettivi tratti dall’esperienza sociale, scientifica e culturale del momento storico. Il principio di determinatezza è essenziale per garantire il rispetto del principio di legalità, assicurando che le norme penali siano formulate con chiarezza e precisione. Tuttavia, la Corte costituzionale italiana si è spesso mostrata prudente nell’annullare norme per eccessiva vaghezza, temendo di creare vuoti di tutela (“horror vacui”). In molti casi, infatti, ha ritenuto sufficiente che i termini della legge possano essere compresi nel loro significato linguistico comune, valutato nel contesto complessivo della norma.