Scarica La Relazione tra Diritto Penale Generale e Speciale: La Parte Speciale come Base - Prof. A e più Appunti in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
PENALE 2, BELLAGAMBA
28/2/2017 Lezione 1 Libri di testo:
- Diritto penale parte speciale vol I, quinta edizione, f. m. (per delitto contro pubblica amministrazione, pubblici ufficiali)
- f. m. settima edizione o mantovani sesta edizione (delitti contro patrimonio)
- mantovani, zanichelli, quarta edizione (delitti contro la persona) Rapporti tra parte generale e speciale si parte da affermazione celebre che proviene da Pisapia: nella introduzione alla parte speciale del 1948, egli affermava che la parte speciale è l'unico vero e proprio diritto penale. Da questa considerazione nasce un duplice interrogativo:
- è concepibile nel ns ordinamento un diritto penale che si fondi solo sulla parte generale/ possibile che vi sia sistema penalistico in cui vi sono disposizoni che riguardano solo la legge penale, principi fondamentali, criteri di imputazione del fatto al soggetto (causalità, dolo, colpa, tentativo etc) senza che vi sia alcuna fattispecie che preveda espressamente un reato? Siccome nostro sistema si fonda sul principio di legalità formale che trova il suo riferimento costituzionale agli art 25, 2 e 13, oltre che il riferimento all'art 1 del codice penale, la risposta non puo' che essere negativa. Non puo' esistere nel ns ord. un sistema penale che si fondi solo sulla parte generale perché renderebbe il giudice creatore della norma in controtendenza al principio di legalità che si articola in 3 sotto principi
- è concepibile un d. penale che si fonda sulla sola parte speciale? Risposta positiva. Abbiamo codici, infatti, (es: Zanardelli) costruiti per lo piu' sulla parte speciale, in cui vi sono poche disposizioni di carattere generale. E' comunque una domanda che ha carattere di possibilità. La parte generale svolge una funzione di garanzia perché constente di indirizzare l'interprete evitandone arbitri o eccessiva libertà di manovra. La prima conclusione-> no sistema penale fondato solo su parte generale, né auspicabile un diritto penale fondato su sola parte speciale. La parte speciale vanta primato sulla parte generale perché almeno in via ipotetica potrebbe sopravvivere da sola. La parte speciale dà vita e contunuto alle disposizione di parte generali, perché quelle regole vivono se vi è fattispecie di parte speciale che le rende attuabili. Nella parte speciale si individuano i beni giuridici che legislatore intende tutelare, con quali modalità di aggressione, in che modo si voglia proteggere interessi essenziali per una convivenza civile. La distinzione tra le due parti è una distinzione esistente ma relativa, non è così netta, e cio' lo si comprende tenendo conto del fatto che anche la parte speciale contiene norme che hanno funzione diversa da quella incriminatrice. Anche, ad esempio, la parte generale contiene norme incriminatrici. La parte generale, inoltre, interferisce nella interpretazione della fattispecie di parte speciale. Per capire questo è necessario partire dall'esempio dell'omicidio (chiunque cagiona la morte di un uomo). Altra ragione per cui non è separazione netta lo si ha tenendo in considerazione quelle norme di parte generale "clausole di incriminazione suppletiva"-> combinano le fattispecie di parte speciale dando vita a nuove ipotesi. La distinzione è relativa perché vi è una interferenza evidente tra parte generale e speciale (perché quest'ultima è tendenzialmente un diritto penale dei contenuti, mentre la prima delle regole). Esamineremo leggi speciali che hanno portato modifiche nel codice.
Per individuare ipotesi di reato, il codice si avvale della classificazione che si fonda sul bene giuridico tutelato. I criteri per poter classificare sono molteplici, altri codici utilizzano criteri tipo modalità della condotta (commessi con violenza, minaccia, frode...), altri guardano al movente ad agire. Il ns codice guarda il bene giuridico tutelato. Per entrare nel dettaglio del criterio dell'oggettività giuridica (tutto cio' che attiene all'oggetto giuridico protetto dalla fattispecie). Si parte dal titolo che identifica l'interesse protetto nella sua massima genericità ("delitti contro la PERSONA"), poi il capo che specifica l'oggettività della categoria ("da persona a libertà individuale"), infine la sezione ("da libertà individuale passa a morale"). Il singolo articolo che identifica quella singola fattispecie di parte speciale viene definito l'unità elementare dove si individua interesse esclusivo di quel singolo reato. La peculiarità del ns codice (1930 non modificato per intero). Il rapporto che c'è fra l'indicazione del codice e la costituzione-> i principi costituzionali in materia penale sono principi essenziali per quanto attiene alla formulazione della fattispecie 39. Significa che il legislatore deve individuare i contorni ("tipicità") della fattispecie con precisione. E' anche vero che la costituzione puo' essere un riferimento sono in ambito di limiti e non obblighi di penalizzazione. Abbiamo detto che la parte speciale è il contenuto e la parte generale sono le regole. E' una affermazione corrente quella secondo cui la p. generale sarebbe composta a norme ACCESSORIE ma COMPLETE -> accessorie perché non hanno significato se non si corredano a quelle di parte speciale. Sono complete perché le norme di p. generale pur essendo accessorie sono in se considerate complete, al contrario di quelle di p. speciale, che sono incomplete per quanto possano vivere da sole, perché fanno costante riferimento a norme di p. generale. E' questa la ragione per cui si ha resistenza a definire la parte generale come sistema, in quanto ha norme che possono vivere da sole ma sono incomplete in quanto necessitano di un riferimento alla parte generale. Le fattispecie incriminatrici sono proposizioni grammaticali che sono apparentemente descrittive ma che in realtà sottengono un giudizio ipotetico (=implicito nella fattispecie speciale-> se tu compi quell'azione sarai punito con questa sanzione). Chi è il destinatario di tali norme? Si rivolgono a noi imponendo divieti, prescrizioni negative, doveri di non agire, oppure comandi, prescrizoni positive, obblighi di azioni e al giudice che deve applicarle e fare un giudizio di sussunzione-> il giudice si chiede: è tipico quel fatto? L'epicentro è la condotta individuata dal legislatore. Si tende a distinguere le fattispecie tenendo conto del tipo di condotta tra quelle che hanno una relazione personale tra quelle che hanno relazione con un oggetto.
- in quelle di relazione personale : si distinguono in condotte di tipo ANTAGONISTICO (due soggetti si confrontano e uno tende a imporsi sull'altro con modalità minacciose), PARTECIPATIVO (confronto tra due soggetti senza tradursi in forma di antagonismo ma di partecipazione, come istigazione e aiuto al suicidio) e CONDOTTE DI SCAMBIO (condotte nelle quali due soggetti tengono due comportamenti reciproci complementari, come nel caso della corruzione).
- in quelle di relazione con oggetto : CONDOTTE AGGRESSIVE DEL PATRIMONIO ALTRUI (vi sarà un terzo che subisce). A noi interessa capire la funzione delle singole fattispecie incriminatrici. Funzione duplice= tali fattispecie servono a comprendere che cosa è penalmente rilevante da cio' che non lo è e distinguere tra figura scriminosa e un'altra.
- non tutti i delitti dei pubbl. uff. sono contenuti in questa parte perché ci sono delitti collocati in altra sede che pure sono posti in essere da sogg. qualificati e che tuttavia non ricorrono in questa sede (=omessa denuncia di reati art 361-362 e quindi nel titolo terzo invece che nel secondo/ delitti di falsità materiale ideologia/ delitto di arresto illegale art 606-609).
- taluni delitti sono inseriti nel capo primo pur non essendo delitti dei pubblici ufficiali (art 316 bis e ter/ art 322 1 e 2 reati commessi dai privati). Bisogna premettere che quando si parla di pubblica amministrazione, viene intesa in senso ampio, comprensivo di ogni attività dello Stato che si declina nella triplice articolazione: attività legislativa, amministrativa e giudiziaria. Non si riferisce soltanto all'attività dell'esecutivo, quindi, ma in senso penalistico per ogni attività dello Stato nella sua globalità. Ma è stato criticato perché farebbe venire meno la classica tripartizione dei poteri degradandola a mera distribuzione delle competenze, e ciò in disarmonia con attuale assetto consuetudinario, che ripartisce poteri tra i tre organi con la separazione netta delle funzioni. Tale critica non ha anch'essa attinenza con il tipo di Stato nella quale tale accezione ampia viene ad affermarsi perché anche i codici liberali (Zanardelli) si manteneva concezione ampia con tutti i poteri dello stato. Si è mantenuta, però, nonostante le varie riforme e dobbiamo tenere ferma l'idea del potete unitario dello stato articolato in tre sottopoteri. In che modo si è rimaneggiata tale materia? Dagli anni 80 necessità di procedere a una rivisitazione di questi delitti per soddisfare due esigenze:
- potenziare risposta punitiva ordinamento, rispetto a condotte illecite poste in essere da sogg. con funzioni pubbliche. Esigenza sanzionatoria.
- si avvertiva l'esigenza di limitare la repressione penale soltanto a fatti realmente lesivi degli interessi della pubblica amministrazione, evitando quello che era e puo' ancora essere il sindacato del giudice penale sull'attività amministrativa (in senso stretto), arrestare fenomeno di supplenza giudiziaria. Da questa seconda esigenza, quindi, vi è quella di incrementare determinatezza della fattispecie. Il senso profondo della riform di alcune fattispecie (abuso di ufficio) è quello di restringere la tipicità della fattispecie per evitare eccesso di intrusione del giudice penale in ambito politico amministrativo. Tale discussione anni 80 si apre in un iter giudiziario che ha esito nel 1990 con legge 24 Aprile 1990 n 86 , tutt'oggi una delle piu' importanti revisioni novellistiche del codice. Quali sono le direttrici di riforma, le linee guida della riforma?
- rafforzare repressione penale per contrastare il fenomeno dell'affarismo e corruttela -> si realizza con ampliamento dei casi di estenzione della punibilità degli incaricati di pubbl. serv (abuso ufficio/ concussione prima appannaggio dei soli pubbl. ufficiali), nuove fattispecie incriminatrici-> come peculato d'uso 314 comma 2; corruzione atti giudiziari; istigazione a corruzione 322; malversazione ai danni dello stato.
- consolidare principio determinatezza, facendo modo che la condotta non deve essere mera osservanza di doveri ma che vi fosse una descrizione più puntuale del precetto per individuare meglio il comportamento penalmente rivelante. Non interessa al diritto penale il comportamento poco o scarsamente o niente etici, o inefficienza dell'apparato amministrativo ma con soglia gravità superiore. Da cio' deriva che una modifica sostanziale del peculato che viene rimodellato nel 90, abuso d'ufficio che perde "abuso innominato di atti d'ufficio" (molto generico) e abrogazione del 324 di interessi privati di atti in ufficio e confluirà nell'abuso di ufficio rimodellato.
Volontà di legge 90 è ridefinire le qualità degli incaricati di pubbl. ufficio e pubbl. servizio per delimitare queste figure all'interno e distinguerle fra loro e dall'esterno, distinguere cioò i soggetti qualificati dai privati.
- sopprimere pene pecuniarie previste prima con quelle dentetive ma che, essendo state indicate in entità modesta, non aveva mostrato di svolgere funzione deterrente.
- introdurre attenuante che potesse rendere il trattamento sanzionatorio, per quanto rafforzato, più coerente e proporzionato al caso concreto. A questa legge del 90 segue un'altra modifica che non riguarda tutte le fattispecie ma solo una specifica norma-> L'ABUSO DI UFFICIO , norma che ha subito una seconda rivisitazione nel 1997 con la legge 16 Luglio 1997 n 234 perché era ancora la manifestazione piu' evidente per far vedere che c'era sempre sindacato del giudice nell'apparato amministrativo. Si è voluto evitare interferenze di magistratura penale nell'apparato amministrativo. Dopo l'esplosione di Tangentopoli, ci si rese conto che legge del 90 aveva fallito nella maggior parte dei punti prefissati. Ci fu proposta che suscitò scalpore di abolire distinzione tra CONCUSSIONE e CORRUZIONE , rendendo tutto corruzione. Non ebbe seguito, ma nella legge del 2012 il tema è stato ripreso e oggi non abbiamo solo le fattispecie di concussione ma ne abbiano una terza, 119 quater. La proposta del pool di Mani Pulite non ebbe seguito, appunto, ma ebbe seguito in Italia le indicazioni provenienti da fonti internazionali perché con la legge 300/2000 l'Italia ha adeguato il proprio ordinamento agli acc. internazionali che sollecitavano ns paese a creare programma comune di contrasto alla corruzione a livello internazionale e comunitario. Grandissimo rilievo per due ragioni:
- introduzione di tre disposizioni : 322 bis (possibilità di punire corruzione di funzionari dei membri UE e che non fanno parte UE), 322 ter (confisca per equivalente), 316 ter.
- decreto leg 231/2001 : responsabilità penale degli enti. Si giunge alla Legge Severino del 6 Novembre 2012 n 190. Introduce molte modifiche, di grande impatto. La grande novità è che per la prima volta in Italia non ci si limita a introdurre norme incriminatrici, ma si guarda con prevenzione alla corruzione. Istituisce ANAC. L'ultima legge entrata in vigore ( non c'è nel libro di testo ): 27 Maggio 2015 n 69. Il legislatore interviene ancora ma con legge di meno impatto di quella Severino perché rivede solo taluni profili di reati della pubblica amministrazione, in particolar modo l'inasprimento delle pene che vengono ulteriormente alzate per reati piu' importanti (corruzione, peculato), vengono introdotti nuovi istituti (collaborazione processuale intesa come mera attenuante, riparazione pecuniaria), inasprite le condizioni per accedere al patteggiamento e per accedere alla sospenzione condizionale pena, riestesa la concussione agli incaricati di pubblico servizio perché tra 2012- 2015 non ne erano più soggetti attivi. Nel dettaglio: le qualifiche soggettive sono oggetto di due norme definitorie, disciplinate dall'art 358, 357 cp. La prima osservazione è che la norma inizia "Agli effetti della legge penale"-> grande significato perché legislatore coglie due nozioni che valgono nell'ambito di tutto l'ordinamento penalistico 39. Queste due nozioni, però, non nascono nel 1990, ma esistevano già nel 1930 ed erano sempre rubricate allo stesso numero. La differenza tra prima e oggi-> ( ricercare vecchia formula ) nel 30 si diceva che " i pubblici uff. erano gli impiegati dello stato o altro ente pubblico che esercitano permanentemente o temporaneamente una pubbl. funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria ". Nella seconda parte si aggiungeva " nonché ogni altra persona che esercita quelle funzioni permanentemente o temporaneamente o gratuitamente o con
colui che la esercita è pubblico ufficiale. La seconda parte del secondo comma ci dice, invece, in cosa consista la pubblica funzione e la seconda parte del secondo comma guarda non tanto alla delimitazione esterna (privato o pubblica?) ma interna (chi è pubblico ufficiale rispetto a quello di pubbl. servizio). Chi è il pubblico ufficiale secondo tale definizione? E' colui che ha tre poteri:
- deliberativi (=formula di sintesi con la quale individuiamo formazione e manifestazione della volontà dell'amministrazione): identifica attivita' amministrativa di rango più elevato che si sostanzia nella formazione della volontà dello Stato con i terzi
- autoritativi: si estrinseca in attività coercitive (arresto) ma anche in emanazione di provvedimenti che incidano unilateralmente sulla sfera di altri soggetti (provvedimenti a carattere ablatorio, rimuovono ostacoli a esercizio di un diritto, di contestazione di violazione di leggi...)
- certificativi: efficiacia probatoria a certi atti e quindi hanno maggiore credibilità (atti fine facendi) Questa triplice nozione di poteri identifica nell'insieme il pubbl. ufficiale e lo distingue da quello di pubbl. servizio. Poi essi hanno funzione legislativa, che ha scopo di produzione provvedimenti normativi ovvero le leggi di cui sono investiti i Parlamenti nazionali e regionali. La funzione giudiziaria è esercitata da tutti coloro che fanno parte dell'ord. giudiziario e coloro che contribuiscono al suo esercizio. Incaricato pubblico servizio: art 358 nel primo comma abbiamo definizione tautologica (tutti coloro che prestano pubblico servizio) e poi dice cosa è (attività disciplinata nelle stesse forme della pubbl. funz.). La distinzione è caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici del pubbl. serv. Il connotato positivo è che essa stessa disciplinata da stesse fonti della pubbl. ufficiale, mentre quello negativo è quello che il pubb. serv. è colui che non ha poteri del pubbl. ufficiale (non ha i tre poteri di cui sopra). Tuttavia il 358 ci dice anche che per essere incaricati pubb. serv. non bisogna compiere prestazioni d'opera prettamente materiali. A testimonianza ulteriore dell'irrilevanza oggi del rapporto giuslavoristico fra pubbl. uff. e serv. e ente, è la espunzione dal 320 della nozione di IMPIEGATO che prima rilevava ai fini della realizzazione del reato di corruzione di cui al 318. Il 320, che estende reato corruzione agli incaricati pubb. servizio, prima legge severino, la corruzione impropria (318) poteva essere commessa solo dall'impiegato. Oggi questo è stato abrogato, non interessa più al legislatore, importa solo che abbia la qualifica. L'art 359 è norma di chiusura nella quale si identificano persone che esercito pubblica necessità. Privati con funzioni forense e sanitarie e privati che adempiono a servizio mediante atto pubblica amministrazione che li autorizza a farlo.
PECULATO
E' appropriazione indebita del pubblico ufficiale o incaricato pubblico servizio. Norma che si combina con appropriazione indebita (delitti contro patrimonio). Il soggetto attivo è un sogg. qualificato, non è un chiunque ma un soggetto che ha qualifica. Art 314 pone dei problemi di coordinamento con 346. Nel 1990 il peculato ha subito modifiche di grande rilievo, le più importanti sono tre:
- La prima poteva realizzarsi attraverso la CONDOTTA APPROPRIATIVA e DISTRATTIVA. Il peculato per distrazione viene espunto dal 314 e va a confluire nel 323, cioè nell'abuso d'ufficio. La norma si riferisce esclusivamente all'appropriazione. La prima grande novità è che quello per distrazione non esiste più e ora, se ne ricorro i requisiti del 323, sarà abuso d'ufficio. E'
più difficile capire perché viene espunto dal 314. Cosa vuol dire, innanzitutto, distrazione? Deviare dallo scopo pubblico per cui quella risorsa finanziaria viene attribuita. Questa nozione così genericamente individuata poteva tradursi in tre fattispecie concrete, cioè=
- risorse finanziarie pubblica amministrazione sottratte alla loro specifica destinazione ma comunque utilizzate per raggiungere altre finalità sempre proprie di quell'ente/istituzione.
- risorse finanziarie utilizzate per il perseguimento di finalità pubbliche ma non di quell'ente al quale tali risorse erano attribuite (pubbliche ma non istituzionali).
- risorse finanziare utilizzate per risorse privatistiche. Queste tre manifestazioni erano considerate peculate dalla giurisprudenza, erano considerate distrazioni. Ma si sono avuti problemi di interpretazione sul significato di distrazione. 1. Soggetto attivo : colui che svolge pubbl. funz. Soggetto passivo di reato di peculato : pubblica amministrazione e privato offeso in suo interesse patrimoniale. Bene giuridico tutelato : per alcuni di esclusiva è il patrimonio della pubblica amministrazione. L'interpretazione maggioritaria ritiene che il reato è plurimoffensivo perché accanto al buon andamento si tutela anche il patrimonio della pubblica amministrazione. E' sufficiente pregiudizio di uno di questi due affinché ci sia reato. Condotta : appropriazione, non è concetto unitario, ma va inteso come intervertio pessesionis, cioè il pubbl. funz. o serv. per realizzare condotta appropriativa deve necessariamente avere il possesso del denaro o cosa mobile. Presupposto è la disponibilità del denare o cosa mobile. Come diventa appropriazione? Quando il possesso, fatto neutro e presupposto, si trasforma in qualcos'altro, una interversione, dove pubbl. soggetto si comporta come se fosse proprietario. La condotta appropriativa si manifesta in vari modi, come-> dissipazione , alienazione (tipica condotta del proprietario), occulatemento , rifiuto di restituzione. In tutto questo la distrazione è scomparsa perché legislatore parla di appropriazione e si coglie che il legislatore vuole respingerla dalla condotta approprietiva. La distrazione per alcuni non sarebbe fuoriuscita dal peculato, ma vi sarebbe rimasta una sua forma (e quindi una forma di appropriazione equivalente 1.51 a DISTRAZIONE A PROFITTO PROPRIO ) che rientrerebbe nell'art 314. La distrazione comunque compiuta sarebbe non riconducibile a quella di appropriazione. L'idea che muove questa interpretazione è che ontologicamente le condotte appropriative e distrattive sarebbero diverse e in nessun modo sovrapponibili.
- La seconda novità di grande interesse è che nel 314 confluisce la MALVERSAZIONE A DANNO DEI PRIVATI (art 315). Scompare perché l'idea è che appropriarsi di beni appartenti privati o pubblica amministrazione sia identico. Illecita appropriazione di beni di pubblica amministrazione o di privati. Si colpisce la condotta del pubblico ufficiale anche se beni non sono pubblici ma privati.
- Terza grande novità è che viene introdotto il PECULATO D'USO (314 secondo comma). Si introduce per colmare un vuoto di tutela perché mancava una disposizione che fosse comunque indicativa di un certo disvalore, condotta di uso, ma che non fosse così grave come il peculato. Viene considerata fattispecie autonoma con pena minore di quella del peculato. Si vuole, quindi, colpire condotte che esprimono disvalore minore. 7/3/2017 Lezione 3 Ripartiamo dal discorso della distrazione interrotto nell'altra lezione. La condotta appropriativa si
utenze cellulari per fare chiamate private. Le sezioni concludono ritenendo che l'utilizzo per fini privati dovrebbe integrare delitto di peculato d'uso. Si sostiene che gli impulsi elettronici di trasmissione vocale di cui si sarebbe fatto uso indebito, non potrebbero essere appropriate tramite impulso che apparecchio produce perché è l'apparecchio che genera questi impulsi che non preesistono rispetto all'apparecchio. Non si potrebbe ritenere che ci si trovi dinnanzi a un problema di beni consumabili indipendentemente dall'apparecchio che sarebbe ben individuata. Nella sentenza si dice che l'uso di una cosa che sia strutturalmente e programmaticamente momentaneo non puo' essere una condotta appropriativa perché è una condotta DISTRATTIVA , manca il momento appropriativo. Ho destinazione distorta temporaneamente che fa sì che si realizzi la distrazione ma non ho quel momento impropriativo che fa sì che si realizzi l'appropriazione. Quindi viene collocata, secondo la cassazione, se abbiamo poi la caratteristica dell'immediata restituzione nel 314 sec. comma, e volendo nell'abuso di ufficio ma esiste tale comma. Se questo è vero, se uso momentaneo è distrazione e se noi riteniamo che distrazione è altro rispetto alla appropriazione, il sec. comma 314 è fattispecie autonoma perché per essere una circostanza dovrebbe essere un rapporto di specilità. Esiste anche, però, una interpretazione minoritaria secondo la quale l'uso sarebbe appropriazione. Questo lo si dice in ragione di due argomenti-> secondo alcuni della dottrina l'appropriazione indebita d'uso esisterebbe e sarebbe riconducibile al 646, quindi uso non sarebbe condotta diversa da quella appropriativa, ma c'è chi replica che non deve esserci per forza congruità tra le due ipotesi. In realtà qui si parla di uso momentaneo, quindi piu' semplice. Nel 646, infatti, si parla di un uso prolungato logorante per la res. L'uso che consuma la res e la deprezza, puo' essere piu' simile a una forma di appropriazione. Prof. Guidi dice per altra interpretazione che il fatto che vi sia nella condptta di peculato d'uso l'intezione di restituire, non sarebbe incompatibile con la condotta appropriativa non sarebbe necessario comportamento del soggetto come da proprietario, ma basta che la tenga come se fosse propria, interpretazione estensiva dell'intervetio possesionis intesa tradizionalmente. Interpetazione prevalente, però, è che l'uso momentaneo è incompatibile con la condotta appropriativa. Uso momentaneo = inteso come uso protratto per un tempo limitato che è commisurato alla natura del bene che si va ad utilizzare (non va inteso, quindi, come istantaneo, in senso generale). La restituzione della cosa deve essere immediata-> non si puo' fare un uso momentaneo della res, conforme alla natura e poi tenerselo per un po' se non se ne fa uso, ma una volta usato va restituito, quindi non puo' essere differita nel tempo rispetto all'uso e la rest. immediata non rileva se l'uso è prolungato (è comunque peculato e non prevale l'uso). Se faccio uso momentaneo ma non posso restituire immediatamente per causa fortuita/forza maggiore quindi non imputabili a me? E' peculato o peculato d'uso? Peculato d'uso. Uso prolungato = condotta che rientra nell'abuso d'ufficio, per quelli che lo ritengono logorante diventra appropriazione (peculato nel ns caso), certamente uso momentaneo è peculato d'uso perché distrazione. Norma 316: scarsa applicazione-> peculato mediante profitto di cosa altrui, particolare forma perché differisce per due ragioni= _* sogg. autore del reato non ha possesso della res per ragioni d'ufficio.
- errore determinante alla fine della commissione del reato._ Legislatore dice che per realizzare 316 devono aversi RICEZIONE (accettazione della cosa senza che si solleciti colui che la consegna, passività pubblico ufficiale) o la RITENZIONE
(sottende la ricezione ma implica che manca la restituzione, trattengo e non restituisco) INDEBITA denaro o altra utilità. Cosa fondamentale è che il legislatore aggiunge a queste due parole indebitamente -> significa che se il pubbl. uff. riceve o trattiene qualcosa dovuto alla pubblica amministrazione per suo tramite e in questo senso il pubbl. uff. se ne appropria realizza il peculato. Si vuole distinguere il 316 dal peculato 1.09. Si tratta di condotta che deriva dall'errore spontaneo (nasce dal sogg. che lo compie) e causale rispetto al profitto che ne puo' trarre il pubblico ufficiale che altri compiono, approfittamento dell'errore altrui non prodotto dal pubbl. uff.. Es.: cancelliere di un tribunale che riceve denaro versato per errore dal condannato per pena pecuniaria e titolo di giustizia anziché all'ufficio dei registri-> errore da parte del terzo non indotto dal cancelliere che va a versare il denaro a un sogg. diverso rispetto a quello a cui doveva essere dato il denaro. Il cancelliere non appartiene all'ufficio dei registri. L'errore altrui fa sì che il cancelliere riceva tale denaro senza sollecitazioni e mancata restituzione da luogo al 316 perché ne trae profitto. Anche qui è un reato a dolo generico. 8 Marzo 2017 Lezione 4 Malversazione ai danni dello stato art 416 bis= introdotta con riforma del 1990 ed è norma che persegue la finalità di unire l'ordinamento con strumenti di controllo penale piu' incisivi rispetto a quelli esitenti dal 1930 in poi per far fronte a un fenomeno delle frodi nei finanziamenti pubblici. Si pone in rapporti di collegamento con la truffa. La norma è costruita in maniera discutibile sotto il profilo della determinatezza e pone delle perplessità sotto il profilo dell'ogg. giuridico perché si tende a dire che l'ogg. giuridico di categoria sia di buon andamento e parzialità della pubbl. amm. e qui bisogna allargare nozione di buon andamento perché questa norma tutela la corretta gestione delle risorse pubbliche destinate allo sviluppo dell'economia orientata a fini pubblicistici. Il finanziamento viene ricevuto da un privato quindi buon andamento va inteso non nella tradizione quanto come necessità di una leale partecipazione collaborativa da parte dei privati all'azione amministrativa. Il reato puo' essere commesso da chiunque estraneo alla pubblica amministrazione. Quale reato potrebbe commettere pubbl uff se agisse su fondi in suo possesso destinandoli a finalità diverse x per le quali ne ha la disponibilità? Peculato o abuso ufficio. E' reato comune o reato proprio? 8.14. Tutti lo considerano proprio perché presuppone che il soggetto sia in possesso del finanziamento - reati propri a soggettività ristretta perché la qualifica soffettiva in questo caso è naturalistica giuridica perché il possessore del finanziamento puo' alterarne la destinazione. La collocazione sistematica di questa norma è discutibile perché sostanzialmente qual è la ragione per cui legislatore l'ha collocata qui? Perché si potrebbe sostenere che nonostante autore reato sia privato estraneo a pubbl. amm. la ricezione di fondi pubblici destinati a una opera di pubbl. int. darebbe coloritura pubblicistica al fatto per cui l'elemento di pubbl amm. deriverebbe dalla natura pubblica del finanziamento e non dalla qualifica del sogg. attivo e noi sappiamo che questo è una stortura che deriva dalla natura della nozione di pubbl uff e serv. perché qui è pubbl uff solo colui che esercita funzioni pubbl e non che ha coloritura pubblicistica dal finanziamento che viene attribuito al privato. Oggetto materiale reato indicato dal legislatore con tre sostantivi che sono contributi, sovvenzioni o finanziamenti che devono essere pubblici e a cui si aggiunge il riferimento anche la comunità europea. Essi devono essere già stati ottenuto dal reatore del reato e già erogati quindi. La maggior parte della dottrina ha ritenuto che questi sostantivi potessero essere rappresentati in ogni forma di ausilio economico a fondo perduto o che comporti obbligo di restituzione ma che si
qualificato che esercita coercizione psicologica nei confronti del privato per conseguire vantaggi illeciti. Il pool di Mani Pulite avevano proposto di abolirla perché si diceva che il privato che va a promettere o a fare al pubbl. uff. viene considerato come vittima, il che è fondamentale capire che non è un reato plurisoggettivo ma monosoggettivo. Secondo questa interpretazione si poteva assicurare al privato una via di fuga troppo semplice nel dire "io sono strato costretto e quindi non posso essere punito". A questa considerazione va aggiunto come era strutturata la fattispecie prima della riforma Severino, perché prima non si limitava a descrivere la condotta come attualmente con l'uso del verbo costringere, ma la condotta poteva aversi con una semplice induzione , dove vi era una forma di pressione più blanda rispetto alla costrizione, perché ancor più acuiva le perplessita' di una possibile via di fuga inicua del privato dietro condotta induttiva dell'altro sogg. E in questo contesto normativo culturale nasce e si afferma la modifica del 2012 190, la quale ha operato lo "spacchettamento" della concussione che oggi trova come condotta la sola costrizione perché l'induzione da' vita a una nuova fattispecie prima inesistente e che oggi è rubricata all'art. 119 quater e si chiama "induzione indebita a dare o promettere utilità". Effetto pratico di questa distinzione è significativo-> concussione nell'ambito dei delitti dei pubbl. uff è quello piu' punito, invece nell'art 119 quater abbiamo pena oggi che va dai 6 anni a 10 e sei mesi. Nel 2015 questa pena innalzata in maniera esorbitante. Effetto pratico di tale art è che sì è un reato plurisoggettivo necessario perché privato viene punito con pena che è quella della reclusione fino a 3 anni. Egli rimane vittima della concussione ma è concorrente necessario, non piu' vittima. Un'altra considerazione: il 317 nelle intenzione del legislatore del 2012 fino al 2015, la concussione nuova versione 317 era appannaggio del solo pubblico ufficiale, tornando all'interpretazione primogenia del 30. Si riteneva che soltanto chi avesse poteri come del pubb. uff. potesse esercitare costrizione del pubbl. uff. e non anche dell'incaricato di pubbl. serv. Si recupera fattispecie comune complementare alla concussione inserit nei delitti contro il patrimonio. L'estorsione, delitto comune, qualora venga commessa dall'incaricato di pubbl. servizio aggravata dal 61 n 9 e succedeva che veniva punita piu' severamente della concussione. Problema di quando si ha costrizione o induzione? 55. Tutto cio' che non era minaccia e portava a sollecitazione verso dell'altro sogg. doveva ritenersi induzione... Seconda variante rispetto a questo orientaento che si basa sull'intensità della pressione, si deve a due sentenze Apriel 2013 nelle quali si valorizza il risultato psichico della condotta invece de mezzo, nel senso che si diceva che è costrizione tutto cio' che condizona gravemente la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo mentre è induzione ogni forma di suggestione persuasione che non condiziona gravimente libertà di autodeterminazione lasciando altro sogg. libero di non accedere alle pretese del pubblico agente. Possibilità o meno dell'interlocutore di tenere comportamrnto diverso da quello che viene indicato dal sogg pubbl. e quindi costirzione sarebbe "molto vicina a una fazione assoluta" mentre induzione lascerebbe libertà di scelta. Qui la critica è che si soggettivizzava troppo il criterio per cui bisognava vedere cm aveva recepito la condotta il sogg passivo perché tutto si fonderebbe sul risultato psiche. Sentenza Roscia Genn 2013 dove si prendono distanze dal precedente orientamento e si individua la distinzione tra costrizione non più nel mezzo utilizzato ma nella natura giuridca del danno prospettato dal pubblico ufficiale. Si avrebbe costrizione quando il pubbl uff o serv prospettino al privato un male contra ius, mentre nell'induzione le male prospettato dal pubbl. uff sarebbe male secondo legge, cioè derivante dalla sua applicazione. Cio' trova una esemplificazione pratica in molteplici ipotesi: finanzia che fa accertamento ma non trovi alcunché di irregolare ma si presenta dicento
ma se tu non mi dai io faro' emergere qualcosa che non esiste artificiamente. Si comincia con la sentenza Roscia ad avvicinarsi alla soluzione perché in tale sentenza nel valorizzare il male prospettato nella costruzione sia ingiusto, vi sia un recupero del mezzo utilizzato. Il terzo orientamento propone modello intermedio: si puo' individuare confine tra costriz. e induzione guardando sia alla più forte carica intimidatoria della costrizione e che incide sulla psiche del sogg. ma introduce nuovo elemento perché per capire se effettivamente vi è maggiore minore intensità sulla psiche del sogg. bisognerebbe guardare al tipo di vantaggio che quel sogg. (privato) persegue. 1. La soluzione delle sezioni unite? " Si ha abuso costrittivo di cui all'art 317 quando esso viene attuato mediante violenza (raramente) o più di frequente mediante minaccia esplicita o implicita da cui deriva una grave limitazione senza tuttavia annullarla del tutto della libertà di autodeterminazione del destinatario che senza alcun vantaggio indebito per se è posto innanzi all'alternativa secca tra subire il male prospettato ed evitarlo con la dazione o la promessa dell'indebito " 1. Si ha abuso induttivo quando pubbl uff o serv. tengano condotta di persuasione di suggestione di pressione morale che abbia un piu' tenue valore condizionante la libertà di autodeterminazione del destinatario il quale disponendo di piu' ampi margini decisionali finisca col prestare accrescenza alla richiesta del pubbl uff. perché motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale il che lo pone in una posizione di complicità con il pubblico agente e lo rende meritevole di sanzioni. MANCA ULTIMA ORA DOPO PAUSA 14 Marzo 2017 Lezione 5 Tema della corruzione: dopo riforma del 90 i delitti di corruzione sono disciplinati in ben 10 dispisizoni da art 318 a 322 quater, quindi formano una sorta di microsistema unitario che presenta una connotazione internazionale, essendo la corruzione una pratica occulta endemica in molti paesi, anche più civilizzati, e che pertanto esige strumenti di repressione piu' possibile omogenei e comuni. Particolarita' della corruzione è che oltre a pregiudicare i beni del buon andamento e imparzialita' della pubbl. amm., essa comporta una distorsione della sana parità concorrenziale, ed è per questo che è da tutti considerato un fenomeno criminologico che desta allarme sociale perché ostacola gravemente le condizioni di sviluppo delle moderne democrazie. Prima della riforma del 90, si riteneva che vi fossero 4 forme di corruzione commesse dal pubb. uff. che venivano qualificate come "corruzione passiva", 3 forme di corruzione commesse dal privato, "corruzione attiva", e due ipotesi di istigazione alla corruzione a cui poi vanno ad aggiungersi quelle commesse dagli incaricati di pubb. serv.-> ipotesi corruzione ante riforma 90. Riforma 90, 2000, 2015-> influenzano le nuove ipotesi. Il primo problema riguarda la struttura dei delitti di corruzione, problema di grande interesse dogmatico piu che pratico perché abbiamo ancora due orientamenti con prevalenza in giurisprudenza di uno:
- Il primo orientamento ritiene che la corruzione non dia luogo a un solo reato ma a due reati distinti (corruzione attiva e passiva). La corruzione non potrebbe ritenersi come unico reato, ma come due distinti. Si fonda sull'idea che vi sia una reciprocità delle condotte per cui il pubbl. uff. riceve il denaro o accetta la promessa di denaro, in cambio compie un atto, e dall'altra parte il privato da' denaro o lo promette e in cambio riceve il compimento dell'atto. Si dice che si tratta di
di corruzione). Se abbiamo un tentativo di corruzione soltanto di ipotesi di corruzione bilaterali, cioè quando si ha esecuzione parziale di un reato a concorso necessario (trattativa), dobbiamo necessariamente che istigazione a corruzione sia una ipotesi di tentata corruzione, ma sia una ipotesi di tentativo unilaterale, cioè distante dalla struttura dei reati a concorso necessario perché vi è solo condotta di uno dei sogg e l'altro rimane impunito. 27. = argomenti a favore e contro i due orientamenti: nella condotta del terzo si capisce ke per primo orientamrnto non sono reati autonomi, perché è condotta eterogenea rispetto ai primi due che hanno rapporto di specialità. Si tratta di condotte identiche, infatti. La condotta del terzo ci fa capire che sono reati unitari con il problema del tentativo, quindi si applica 56 solo se vi è contributo di entrambi i soggetti e che porta all'esecuzione parziale (trattativa). Diversamente il 322, che si allontana dallo schema del reato plurisoggettivo, è ipotesi di tentativo unilaterale che colpisce condotta solo di uno dei due, l'altro compartecipa passivamente e questo fa capire che essendosi allontanati alla struttura del concorso necessario, si è visto necessita di una fattispece apposta per punire questo caso, che colpisce condotta di uno soltanto. Quali sono tipologie di corruzione che legislatore OGGI disciplina: qui dobbiamo recuperare qualche distinzione che andava presente fino alla legge Severino che ha creato una frattura rispetto al passato. Fino alla legge del 2012, quindi, si distingueva due grandi tipi di corruzione, IMPROPRIA (quell'accordo aveva un atto conforme ai doveri d'ufficio, atto che avrebbe dovuto essere compiuto ma in questo caso non perde connotazione di legittimità ma da' luogo a ipotesi di corruzione perché pubbl. uff. accetta denaro. ART 318 vecchia versione distingueva tra due ipotesi: IMPROPRIA ANTECEDENTE - ipotesi più frequente nella pratica giudiziaria e sta a significare che prima ci si trova d'accordo e poi si pone in essere l'atto - e SUSSEGUENTE - presuppone ci sia retribuzione e poi compimento dell'atto -. Il legislatore fino al 2012 distingueva due commi, e prevedeva che la corruzione antecedente fosse punita con un pena da 3mesi a 6anni e riguardava entrambi i soggetti, privato e pubb. uff., diversamente per la susseguente prevedeva punibilità di uno soltanto dei due perché colpiva la venalità del pubb. uff. e non il buon andamento e imparzialità della pubbl. amm. e veniva punito con pena attenuata, quindi il legislatore sanzionava piu' severamente l'accordo.) e PROPRIA (319 non distingueva nei due commi ma si esprima a tutt'oggi con la forma "per omettere o ritardare o per compiere o per aver compiuto"-> prima c'è accordo e poi c'è l'atto/prima c'è atto e poi retribuzione. La corruzione propria veniva punita indifferentemente e non c'era distinzione tra commi ma uno soltanto. Essendo atto contrario a doveri di ufficio, la punibilita' era di entrambi i sogg. a prescindere dalla circostanza che fosse susseguente o antecendente, prima della novella del 2012). Nel 2012 le cose cambiano sensibililmente-> il 318 viene totalmente riformulato nel senso che noi vediamo già dalla rubrica: non si chiama piu corruzione impropria ma PER ESERCIZIO DELLA CORRUZIONE. La prima grande modifica che il legislatore del 2012 introduce è che in questa norma non si fa piu riferimento all'atto. Non si parla piu di un atto conforme o meno ma si fa riferimento alla FUNZIONE. Significa che si è deciso di normativizzare della corruzione "sistemica": pubbl. uff. era iscritto al libro paga del privato, quindi non si traduceva nella compravendita di un atto, ma della funzione. Egli, quindi, si asserviva genericamente agli interessi del privato. MANCA ULTIMA ORA E MEZZA DALLE SEI. Mercoledì 15 Marzo Lezione 6
Produzione propria-> fattispecie rimasta immutata. il 319 si incentra sul compimento di un atto contrario a quello di ufficio o sulla sua omissione o ritardo di un atto di ufficio. Questa espressione (che si concentra sul compimento di un altro) viene utilizzata per far capire fulcro della fattispecie ma è imprecisa perché la corruzione propria è un reato che si polarizza intorno ad un accordo, pactum celerisi, quindi è essenziale il compimento dell'atto ed è soltanto oggetto del dolo specifico. quindi per realizzare delitto di corr. propria è sufficiente che pubbl. uff. si accordi al fine di compiere l'atto. La condotta tipica è qll del pubbl. uff. di accettare denare o promessa per il privato che effettua dazione o promette. Ci sono pochi problemi sul bene tutelato 04. Oggetto materiale del reato è denaro o altra utilità se per denaro si intende qualsiasi moneta cartacea o metallica con corso legale nello stato, si discute se l'utilita' sia equivalente a vantaggio di tipo patrimoniale o anche non patrimoniale. Il ns libro di testo fiandaca musco rileva come non sia decisiva la valenza patrimoniale del vantaggio ma come questa corresponzione sia una forma di retribuzione. 07. Essendo atto oggetto del dolo specifico, corruzione propria antecentede -> è un atto a dolo generico. Il 319 prevede un'aggravante speciale ad effetto comune espressamente disciplinata dal 319 bis dove la pena aumentata, se la corruzione propria ha ad oggetto pubblici impieghi o stipendi o stipulazione di contratti nei quali sia interessata l'amministrazione cui appartiene il pubblico ufficiale. 09. E' circostanza aggravante che pone il problema con riferimento all'incaricato di pubblico servizio, se tale aggravante del 319bis possa applicarsi quando autore della fattispecie base sia incaricato di pubblico servizio. Perché questa domanda? Perché se noi si legge il 320, esso fa espresso rinvio alle disposizioni del 318 e 319, ma non al 319 bis. 14. Ci si chiede quale sia la differenza tra istigazione alla corruzione posta in essere dal pubblico ufficiale che il legislatore identifica con il termine "sollecitare" da parte del pubbl. uff. che istiga sollecitando con quella che è l'induzione al 319 quater. 25. Induzione indebita è un reato che muove da un abuso di potere o qualita', mentre nell'istigazione alla corruzione tale abuso di qualita' o poteri non esiste. 28. Si fa l'esempio di una promessa o sollecitazione di denaro per lettera che viene intercettata prima che arrivi a destinazione-> sufficiente per integrare... La corruzione si fonda su un accordo, per cui dovrebbe essere fissato il momento consumativo al momento cui si ha l'accordo. In realta' da circa più di vent'anni, la cassazione si è attestata su un indirizzo interpretativo in forza del quale il dilitto di corruzione (qualunque esso sia) deve essere considerato un reato a DUPLICE SCHEMA, il che fa capire che il reato ha un momento consumativo che non è unitario perché varia a seconda che ci si trovi davanti a schema principale o ordinario , oppure a schema sussidiario o contratto. Cosa vuol dire? Lo schema principale si connota con una combinazione tra la promessa e la dazione, cioè, prima le due parti stipulano un accordo in cui il privato promette al pubblico ufficiale denaro o altre utilità, e alla promessa segue la dazione. Secondo questo orientamento, il reato di corruzione si consumerebbe al momento della dazione del denaro. 39. Reato progressivo: si passa da un minus, promessa, ad un maius, dazione, la quale assorbirebbe la promessa perché soltanto con la dazione si avrebbe quell'approfondimento dell'offesa tipica che porterebbe alla consumazione del reato con la dazione, il che significa che se il versamento di denaro avviene in piu' rate, si dovrebbe collocare all'ultima data perché ogni data attualizzerebbe l'offesa. Lo schema sussidiario o contratto, invece, vi è soltato la promessa accettata a cui non segue la dazione e soltanto in queste ipotesi il moemnto consumativo deve coincidere con l'accordo. 42. Se invece si realizza il mdello principale il momento consumativo andrebbe fissato con la dazione del denaro e quindi anche con le modalità della dazione (ultima data versata e lo si considera quindi una forma di reato
