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Diritto penale
…da pena sostitutiva da conversione a pena pecuniaria cd “di secondo grado”
→ La sentenza Franzese e l’accertamento bifasico: probabilità statistica e logica
- IL CORSO
- I MANUALI
- L’ESAME
- IL DIRITTO PENALE
- Reato
- Bene giuridico
- Funzione e identità del diritto penale
- Il volto costituzionale dell’illecito penale - Eredità contemporanea: costituzionalismo penale come metodo
- Promiscuità reato/illecito amministrativo cd. punitivo
- Diritto penale e politica
- PRINCIPI COSTITUZIONALI RILEVANTI IN MATERIA PENALE
- Il principio di legalità
- Riserva di legge
- Tassatività e determinatezza
- Irretroattività
- Il principio di materialità
- IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ
- Giurisprudenza costituzionale sull’offensività - → sent. 189/1987 Corte Cost. - → sent. 519/1995 - → sent. 249/2010 - → sent. 250/2010 - → sent. 141/2019 - Reati di pericolo in concreto, in astratto e presunto
- Modelli di incriminazione: reati di danno e reati di pericolo astratto o concreto
- Istituti codicistici di parte generale: il delitto tentato
- Funzione della disciplina
- Requisiti del tentativo
- Idoneità degli atti
- Univocità degli atti
- Desistenza volontaria e recesso attivo: casistica di tentativo e delitto di furto
- Desistenza volontaria
- Recesso attivo
- Delitto tentato e altri reati
- Istituti codicistici di parte generale: il delitto impossibile
- IL PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA
- Concezione normativa e psicologica della colpevolezza
- IL DOLO
- Elementi costitutivi
- Vizi della rappresentazione
- Errore di fatto
- Errore sulle cause di esclusione della pena
- Errore relativo a conoscenza e conoscibilità della legge penale
- Il momento volitivo del dolo
- Oggetto del dolo - Oggetto del dolo nei reati omissivi
- Forme principali del dolo
- Dolo intenzionale
- Dolo diretto
- Dolo eventuale
- Dolo eventuale e colpa cosciente
- Accertamento del dolo eventuale
- Dolo generico
- Dolo specifico
- LA COLPA
- Prototipi
- Colpa generica
- Colpa specifica
- Misura oggettiva della colpa: regola cautelare e agente modello
- I reati colposi di evento
- (a) i contenuti del dovere di diligenza
- (b) la condotta colposa
- (c) il principio di affidamento
- (d) il nesso tra colpa e evento (causalità della colpa)
- (e) la colpa nei reati omissivi impropri
- I reati colposi di mera condotta
- Misura soggettiva della colpa: capacità in concreto
- Il grado della colpa
- Personalità della responsabilità penale per colpa
- Colpa nella circolazione stradale
- Confronto tra diversi approcci al grado della colpa
- Dalla responsabilità oggettiva alla responsabilità per dolo misto a colpa
- A. Responsabilità oggettiva in relazione all'evento
- PRETERINTENZIONE: orientamenti a confronto
- Criticità dell’omicidio preterintenzionale c.d. aberrante
- Forma di preterintenzione in senso ampio (aberratio delicti)
- B. Responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall'evento
- C. Responsabilità oggettiva in relazione all'intero fatto di reato
- RISERVA DI LEGGE
- Riserva di legge e atti aventi forza di legge
- Controllo di costituzionalità - Nella delega legislativa → sent. 5/2014 Corte Cost - Nella decretazione d’urgenza → sent. 32/2014 Corte Cost.
- Riserva di legge e leggi regionali
- Riserva di legge e fonti regolamentari
- Provvedimenti amministrativi (individuali e concreti )e norme penali in bianco
- Riserva di legge e interpretazione: il ruolo del giudice
- Pluralità di criteri interpretativi
- La giurisprudenza (costante) della Corte EDU sul mutamento interpretativo
- Interpretazione tassativizzante e tipizzante
- → sent. 98/2021 Corte Cost. e la valorizzazione del testo🔸
- Riserva di legge e le fonti sovranazionali: il giudice nel labirinto
- A. L’Unione Europea
- B. La CEDU
- Concezioni autonomistiche
- → Caso Contrada c. Italia (2014) e concorso esterno in associazione mafiosa
- DIVIETO DI ANALOGIA
- Il principio di determinatezza
- Il principio di tassatività
- Principio di tassatività ed elementi normativi di fattispecie
- Divieto di analogia e interpretazione estensiva
- …nella concussione ambientale
- …nel disastro ambientale
- …nei maltrattamenti in famiglia e stalking
- Elementi costitutivi del reato e analogia in bonam partem
- Analogia in bonam partem
- nelle cause di giustificazione
- nell’errore su quasi giustificanti e quasi scriminanti
- nelle scusanti
- nelle cause di esclusione della punibilità
- nelle circostanze attenuanti
- IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ E LA RETROATTIVITÀ IN MITIUS
- In prospettiva domestica, internazionale ed europea
- Il principio di retroattività della legge più favorevole - → sent. 394/2006 Corte Cost.
- Successione di leggi penali e limiti alla retroattività in mitius
- Il caso dell’abrogatio sine abolitione
- Retroattività favorevole e prescrizione del reato
- LE FUNZIONI DELLA PENA
- Summa divisio: retribuzionismo e utilitarismo
- Ottica retributiva
- Ottica preventiva
- La funzione della pena secondo la giurisprudenza costituzionale e convenzionale
- IL PRINCIPIO DELLA PROPORZIONALITÀ DELLA PENA
- Pluralismo costituzionale e oggetto della valutazione
- Limiti dello schema tradizionale e teoria delle rime obbligate
- La verifica di ragionevolezza intrinseca
- → sent 236/2016 Corte Cost. red. N. Zanon
- Limiti della ragionevolezza intrinseca e teoria delle rime adeguate
- → sent. 222/2018 Corte Cost.
- Proporzionalità della pena in ambito europeo - → caso Link logistic 2018🔸 - → Il caso N.E, Grande Sezione, sent. 8/03/2022, C-205/20
- IL DOPPIO BINARIO: PENE-MISURE DI SICUREZZA
- MISURE DI PREVENZIONE
- Misure di prevenzione personali
- Misure di prevenzione personali applicate dal questore
- Sorveglianza speciale
- Soggetti destinatari
- Misure di prevenzione patrimoniali
- Sequestro preventivo
- Confisca di prevenzione
- Natura giuridica: discussione - leggi” in relazione alla libertà di circolazione → De Tommaso c. Italia, CEDU (2017) sul “vivere onestamente e rispettare le - → sent. 24/2019 Corte Cost. sui “traffici delittuosi” - → S.U. Paternò&(n. 40076/2017), lettura tassativizzante e tipizzante - → sent. 25/2019 Corte Cost. sul “vivere onestamente e rispettare le leggi”
- MISURE DI SICUREZZA
- Disciplina generale
- Classificazione
- Misure di sicurezza personali (ex art. 215 cp)
- ● Detentive
- ● Non detentive
- Misure di sicurezza patrimoniali
- Cauzione di buona condotta (ex art. 237 cp)
- Confische
- a. Confisca diretta → art. 240 cp
- b. Confisca per equivalente → sparsa nel cod. pen.
- c. Confisca allargata → 240 bis cp
- d. (Confisca per sproporzione, misura di prevenzione↑)
- LE PENE DETENTIVE
- La pena perpetua: l’ergastolo
- L’ergastolo comune
- L’ergastolo ostativo
- Il caso M. Viola c. Itala (CEDU)
- Corte Cost. sui permessi premio (sent. 253/2019)
- Corte Cost. sulla liberazione condizionale (ord. 97/2021)
- L’abrogato ergastolo del terzo tipo
- Carcere duro e assetto costituzionale - difesa → sent. 143/2013 Corte Cost: carcere duro tra pubblica sicurezza e diritto di - → Corte EDU sul carcere duro - internati) → sent. 197/2021 Corte Cost: carcere duro e misure di sicurezza (41 bis agli
- La reclusione e l’arresto
- LA COMMISURAZIONE DELLA PENA
- Una prima sistematica proposta dalla dottrina
- Determinazione della sanzione pecuniaria
- Pagamento rateizzato
- Conversione
- …da pena pecuniaria a pena sostitutiva da conversione
- Ragguaglio: criterio ex art. 135 cp
- LA PUNIBILITÀ
- Nozione e tipologie
- Condizioni obiettive di punibilità
- Ratio e limiti dell’istituto
- Cause di esclusione della punibilità
- Cause personali di esclusione della punibilità: concomitanti o sopravvenute
- tenuità del fatto Cause oggettive di esclusione della punibilità: non punibilità per particolare
- → sent.156/2020 Corte Cost.
- SANZIONI SOSTITUTIVE, MISURE ALTERNATIVE, RIPARAZIONE
- A. Misure sostitutive
- ● Semilibertà
- ● Detenzione domiciliare
- ● Lavoro di pubblica utilità
- ● Pena pecuniaria sostitutiva
- Applicazione
- Revoca
- B. Misure alternative - Sospensione dell’ordine di esecuzione
- ● Affidamento in prova (art. 47)
- ● Semilibertà (artt. 48-51)
- ● Detenzione domiciliare (domiciliari - artt. 47 ter-quinquies)
- Le ipotesi di rinvio dell’esecuzione della pena
- ● Liberazione anticipata (art. 54)
- ● (permessi premio)
- Revoca
- C. Due paradigmi: modello punitivo e modello riparativo
- D. Pene accessorie
- Durata ed esecuzione
- Tipologie
- Effetti penali della condanna
- CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO E DELLA PENA - Morte del reo: prima e dopo la condanna (mors omnia solvit)
- Cause di estinzione del reato
- Amnistia propria e impropria
- Sospensione condizionale della pena
- Sospensione del procedimento con messa alla prova
- Oblazione generale e speciale
- Remissione della querela
- Estinzione del reato per condotte riparatorie
- Cause di estinzione della pena
- Indulto (proprio e improprio)
- Grazia del PdR
- Liberazione condizionale
- → Eseguita interamente la pena: tracce rimovibili?
- Riabilitazione
- Non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziario
- Prescrizione del reato e della pena
- Prescrizione del reato (causa di estinzione del reato)
- Tempi di decorrenza
- Reati di durata
- Prescrizioni e problemi strutturali della giustizia penale
- Cause di sospensione e interruzione
- Causa di improcedibilità ex art. 344 bis cp (“prescrizione del processo”)
- Natura giuridica della prescrizione
- → sent. 278/2020 Corte Cost.
- Prescrizione della pena (causa di estinzione della pena)
- “Minaccia” della pena come difesa della società
- TIPICITÀ DEL REATO
- Classificazione
- Reati a forma vincolata e a forma libera
- Reati di possesso e di sospetto
- Reati a procedibili d’ufficio e a querela
- Reati commissivi e omissivi - Es. caso Vannini🔸 - es. Caso Ayrton Senna&
- Tipicità concorsuale
- Nozione e funzioni
- Elementi costitutivi
- Tipologie
- Il concorso di persone nel reato proprio
- Il concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi
- Il concorso mediante omissione
- Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti nel reato
- Desistenza volontaria e recesso attivo nel concorso di persone
- La cooperazione nel delitto colposo
- Concorso colposo in delitto doloso?
- Le diverse definizioni di tipicità
- Elementi costitutivi del fatto
- Reati comuni e reati propri
- Oggetto del reato, soggetto passivo e danneggiato
- Qualifica del soggetto passivo
- Reati di mera condotta e reati di evento
- Reati di danno e reati di pericolo
- Reati commissivi, omissivi e a condotta mista
- Reati permanenti, istantanei e abituali
- IL PROBLEMA CAUSALE
- La teoria condizionalistica
- Profili problematici e correttivi della teoria condizionalistica
- Teoria di imputazione oggettiva
- Modello delle leggi di copertura o nomologico
- Concorso di cause: le cause sopravvenute
- I corollari della teoria condizionalistica
- L’efficienza delle leggi di copertura
- Nesso tra causalità e colpa
- Casi di dolo senza colpa
- Casi di causalità senza colpa
- Il caso del ghiacciaio del Mont Frety
- Reati omissivi: il problema dell’accertamento causale
- Nei reati omissivi impropri
- Le posizioni di garanzia
- RESPONSABILITÀ PENALE DEL SANITARIO
- Dalla responsabilità civile a quella penale
- Colpa (anche lieve) e medicina difensiva
- Il decreto Balduzzi e le linee guida
- La legge Gelli-Bianco e l’art. 590 sexies cp
- ANCORA SUL PROBLEMA CAUSALE
- Il contegno doloso del soggetto
- Confini della tipicità concorsuale rispetto alla causalità - Concorso materiale - Concorso morale
- Clausole di incriminazione suppletiva
- La delega di funzioni
- Influenza della giustizia mediatica sui magistrati e sui testimoni
- Tema delle posizioni di garanzia nell’illecito para-penale: il caso Bio-On
- ANTIGIURIDICITÀ E CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
- Le condotte pre-tipiche
- Stato di necessità: una causa di giustificazione “ibrida”
- I presupposti dello stato di necessità
- I requisiti dello stato di necessità
- La costrizione
- L’errore putativo nelle scriminanti e nelle scusanti
- Nel concorso di persone
- Tipologie
- Consenso dell’avente diritto
- Consenso informato in ambito sanitario: le DAT
- Sul rispetto delle DAT:
- Sul trattamento medico-chirurgico in assenza di valido consenso
- Legittima difesa e legittima difesa putativa
- I presupposti della legittima difesa: la nozione di pericolo
- La fonte del pericolo
- L’attualità del pericolo
- L’offesa ingiusta a un diritto proprio o altrui
- I requisiti della difesa: la necessità e la proporzione
- La legittima difesa nel domicilio e negli esercizi commerciali
- Uso legittimo delle armi
- Cause di giustificazione e divieto di analogia
- Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere
- Scriminanti nella libertà di manifestazione del pensiero
- Eccesso colposo
- Eccesso colposo nella legittima difesa
- COLPEVOLEZZA E SCUSANTI
- Imputabilità
- Rimproverabilità
- Dolo come organizzazione degli eventi, dominio finalistico sugli eventi
- Responsabilità colposa
- Misura oggettiva e soggettiva della colpa
- Personalità della responsabilità penale per colpa: esempi
- Le scusanti
- Le scusanti dei reati dolosi
- Le scusanti dei reati colposi
- GARANTISMO E GIUSTIZIALISMO PENALE
- ←↑→↓≠ 🔹🔸
Non vi è una categoria unica di reato, ma si distingue tra delitti , di base più gravi, e contravvenzioni , tendenzialmente meno gravi.
● Illecito penale o reato (definizione sostanziale) Il reato è un comportamento umano (infatti la resp. penale è possibile solo per persone fisiche) che offende (effettivamente o quantomeno mette in pericolo) un bene giuridico , privilegiando soltanto alcune specifiche modalità lesive/forme specifiche di aggressione ( tipicità / frammentarietà /individuazione per punti ). es. furto: “ Chiunque s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri ” ex art. 624 cp L’oggetto di tutela del diritto penale è il bene giuridico, che è tutelato mediante la minaccia della sanzione (e poi dall’applicazione della stessa). In via eccezionale, si punisce qualsiasi lesione di un bene giuridico. es. omicidio (reato di evento a forma libera), riferito al bene giuridico vita.
Bene giuridico Valore socialmente riconosciuto, preesistente alla legge penale (vita, incolumità fisica, libertà sessuale, buon andamento e imparzialità PA, ecc.) e che questa mira poi a tutelare tramite le scelte di politica criminale. Non si è invece definitivamente affermata l’idea (pur autorevolmente sostenuta da Feuerbach) che il reato sia un comportamento lesivo di diritti soggettivi: è compatibile con una concezione persono-centrica del diritto penale, ma non si concilia con interessi superindividuali. In sostanza quello che il diritto penale si ripromette di tutelare non è l’interesse di carattere individuale, ma quello della collettività.
Funzione e identità del diritto penale Il diritto penale, tramite la minaccia e soprattutto l’applicazione della pena, ha un’ essenza punitiva che lo distingue dagli altri rami dell’ordinamento (es. sanzione civile, funzione di riparazione/ripristino patrimoniale/risarcimento del danno; amministrativa: funzione talvolta organizzatoria). Bisogna sottolinearne la carica afflittiva, il volto punitivo. Storicamente, il diritto penale implica, effettivamente o potenzialmente, la limitazione della libertà personale: re-azione (supposta) proporzionale a un male, la più afflittiva dell'ordinamento (evoca extrema ratio ).
Il volto costituzionale dell’illecito penale Nella seconda metà del secolo scorso si è imposto un ideale di diritto penale profondamente influenzato dalla Carta costituzionale. Centrale è l’opera di Bricola , Teoria generale del reato , 1973: diritto penale volto a tutelare beni di rilievo costituzionale (posto che la stessa pena incide su un bene di tale rango: libertà personale ex art. 13 Cost.) e strutturalmente limitato (quindi modellato nella sua fisionomia: ciò che limita al contempo fonda) dai principi costituzionali. → L’intervento dei diritto penale nella sua piena esplicazione, cioè la limitazione della libertà personale, si legittima quando si offendono beni giuridici di eguale rango.
Eredità contemporanea: costituzionalismo penale come metodo Diritto (e processo) penale come diritto costituzionale applicato (più che altro in senso di limite, argine alla punibilità). Unico esempio di norma costituzionale propulsiva: art. 13, 4° c., Cost: “È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà”. Per il resto, almeno nel diritto penale sostanziale, la Costituzione funge più che altro da fonte di contenimento della punibilità (es. artt. 25 e 27 Cost.).
Promiscuità reato/illecito amministrativo cd. punitivo
- la funzione è similmente punitiva.
- il profilo della diversa gravità, se pur valido in astratto, non è sufficientemente selettivo: non pochi illeciti amministrativi cd. sanzionatori erano prima reati (contravvenzioni).
- la l. di depenalizzazione n. 689/1981 enuncia regole quasi identiche a quelle previste dal cod. pen. per i reati.
- resta diversa la qualificazione formale della sanzione (sanz. amm. pecuniaria) e, soprattutto, non c’è la versione detentiva.
Attraverso alcune sentenze della CEDU, è in corso un’operazione di allargamento del concetto di materia penale. La Corte, in alcune occasioni, ha riconosciuto la natura penale di illeciti non classificati come reati, ma ugualmente caratterizzati da una sanzione a carattere precisamente afflittivo, punitivo, con l’implicazione di estendere alcune garanzie tipiche del diritto penale (es. irretroattività, colpevolezza) anche a questi illeciti appartenenti ad altri settori degli ordinamenti dei vari Paesi vincolati dalla Convenzione.
Il diritto penale è costantemente al centro di una tensione tra istanze di protezione sociale e di garanzia individuale. È un sistema di pesi e contrappesi: per vocazione primaria, è forma di tutela delle vittime, ma è al contempo Magna Charta del reo (Von Liszt). Il diritto penale è storicamente un valido misuratore del carattere liberale e democratico di un ordinamento: quanto e come comprime le libertà fondamentali?
Diritto penale e politica
- impatto comunicativo e sull’ord. pubb.
- non incide immediatamente in termini di finanza pubblica o almeno non è richiesta preventiva copertura finanziaria [rivisto]📆19/ PRINCIPI COSTITUZIONALI RILEVANTI IN MATERIA PENALE Non sono un numero chiuso, ma è possibile individuarne alcuni fondamentali, ossia quelli che modellano i tratti identitari della materia penale. Possono essere:
- espressamente riconosciuti dalla Costituzione;
- implicitamente ricavabili nella Costituzione
- di valenza generale (non riferibili al solo diritto penale).
- principio di legalità (art. 25 Cost.) → riserva di legge , determinatezza , tassatività , irretroattività. Non tutti i principi costituzionali in materia penale trovano esplicito riconoscimento nelle disposizioni costituzionali.
anche grazie a sentenze delle corti internazionali (+ art. 49, co 3 CDFUE o Carta di Nizza↓), con declinazione al trattamento sanzionatorio, ma non solo. Infatti, il generale principio di proporzione tra i vantaggi dell’incriminazione e i costi per la società della penalizzazione, si declina in 3 corollari: a. scelte di incriminazione secondo la meritevolezza della pena (proporzione tra bene giuridico leso e bene giuridico compresso dalla sfera penale); b. scelte di incriminazione “utili” nell’ ottica general-preventiva (effetti dell’incriminazione). c. proporzionalità della pena (tra quantità della pena e gravità dell’offesa) → fine rieducativo. La proporzionalità nelle scelte di incriminazione e nell’applicazione della pena implica il principio di sussidiarietà dell’intervento penale rispetto a sfere del diritto meno invasive o rispetto a politiche sociali e non criminali, che trova legittimazione costituzionale muovendo dall’art. 13, co 1 Cost. sull’inviolabilità della libertà personale: infatti, anche le sanzioni penali diverse dalla detenzione incidono indirettamente sulla libertà personale, in quanto anche le pene pecuniarie, in caso di insolvenza, sono suscettibili di conversione in pene limitative della stessa, parzialmente (semilibertà, detenzione domiciliare e lavoro di pubblica utilità sostitutivi) o in maniera assoluta (pena detentiva).
- L’ interpretazione costituzionalmente uniforme Chi è vincolato dai principi costituzionali? - il legislatore - l’ interprete , in particolare il giudice , soprattutto nell’interpretazione costituzionalmente conforme, almeno a livello tendenziale. Questo viene sancito per la prima volta nella sentenza 356/1996 Corte Cost. o sentenza Zagrebelsky .🔸 “In linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali ”.
[In definitiva, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per finalità di prevenzione generale , entro a limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato , a tutela proporzionata e sussidiaria dei beni giuridici contro offese inferte colpevolmente ]
Il principio di legalità 🔹art. 25, co 2-3 Cost. [Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. / Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge] es. soggetti infermi o seminfermi di mente → REMS (Residenze per l’Esecuzione delle Misure di Sicurezza) Ad oggi si parla della teoria del diritto penale del fatto , propria della scuola moderna , fondata sui precetti di Franz von Liszt, secondo cui il diritto penale è limitato nei presupposti e nei contenuti. Si riprende il pensiero illuminista del nullum crimen et nulla poena sine lege. Sostanzialmente, il codice penale diventa la magna charta del reo , tutelandolo dal potere della maggioranza, dal Leviatano. L’intervento penala si concentra sulle azioni socialmente pericolose (≠ soggetti pericolosi) e anche quando la legislazione fa riferimento alla
pericolosità individuale (misure di sicurezza), comunque è presupposta la commissione di un reato. La teoria si contrappone a quella del diritto penale d’autore , propria della scuola positiva , sorta tra fine ‘800 e inizio ‘900, che ha tendenze non proprio liberali e al limite del totalitarismo, in quanto si concentra sulla (tendenza della) persona e non sul fatto di reato in sé, o meglio, sulla pericolosità individuale (collegata al ceto di appartenenza o addirittura alle caratteristiche biologico-somatiche dell’individuo) che legittimava una durata indeterminata della pena, il cui termine era condizionato dal venir meno della pericolosità, e superava la catalogazione delle singole fattispecie di reato.
Riserva di legge Tra le declinazioni del principio di legalità troviamo la riserva di legge assoluta. Tuttavia, ad oggi si fa riferimento anche a fonti complementari come la giurisprudenza. Inoltre, nel tempo la dottrina penalistica è arrivata a ravvisare una ulteriore declinazione: se è il parlamento, tramite legge ordinaria, l’organo costituzionalmente predisposto a stabilire cosa è penalmente rilevante e cosa no ( riserva di legge formale ), in realtà anche altre fonti di primo grado hanno avuto e continuano ad avere rilevanza in materia penale, dando luogo ad abusi relativamente alla tutela delle minoranze o della lotta politica. In ogni caso, anche in caso di dl o dlgs, c’è comunque l’intervento del parlamento e con esso della rappresentanza popolare, il che legittima l'intervento di tali fonti nella materia penale.
Tassatività e determinatezza Se la legalità può essere intesa come lealtà dell’ordinamento e prevedibilità delle conseguenze del proprio agire, ne consegue che sono richieste determinate garanzie. La prevedibilità , oltre a livello formale/temporale, ha anche rilievo sul piano del contenuto: la norma penale dev’essere intelligibile, chiara, determinata. A nulla servirebbe infatti che la legge possa disporre solo per il futuro se le norme sono così vaghe da potervi ricondurre un’eterogenea pluralità di condotte. Ancora, l’elencazione o la descrizione del reato devono essere tassative , far riferimento ad un numero chiuso di ipotesi collegate. In particolare, la tassatività non riguarda solo il compito del legislatore, quanto più quello del giudice, che deve evitare procedimenti analogici nell’applicazione della pena e del diritto penale in generale ( divieto di analogia ). Ricorda la cd “ metafora delle isole ” (diritto penale come arcipelago in un mare di libertà), che intende il diritto penale come formato per punti, come disciplina frammentaria.
In pochi casi articoli del codice penale sono stati dichiarati illegittimi dalla Corte Cost. Un esempio è quello dell’art. 603 cp sul reato di plagio (delitto, es. nel caso Braibanti), dichiarato illegittimo con la sent. 96/1981 Corte Cost, che statuì che la condizione descritta in astratto dal legislatore fosse particolarmente difficile da accertare sul piano concreto.
Irretroattività Qui si fa riferimento alla prevedibilità nel senso formale: “ Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso ”.
🔹art. 13 Cost. [La libertà personale è inviolabile. / Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. / In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. / È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà. / La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva] Pertanto, i beni giuridici la cui lesione giustifica l’intervento penale sono più facilmente individuabili, in quanto presenti nel testo costituzionale, fatta salva la clausola aperta dell’art. 2 Cost.
Riguardo l’art. 25 Cost, il principio di offensività si collega a quello di materialità riguardo il “ fatto commesso ”. In questa declinazione, si richiama all’effettiva lesione di un bene giuridico, anche se si ricordano le eccezioni dei reati di pericolo assoluto e relativo.
Sull’art. 27 Cost. e dunque relativamente al principio di colpevolezza, la rimproverabilità che ne deriva necessita che l’intervento penale ci sia per lesioni “più gravi”.
Giurisprudenza costituzionale sull’offensività
→ sent. 189/1987 Corte Cost. La sentenza riguarda la disposizione di un testo extra-codicistico del ‘29, quindi antecedente al codice del ‘30, sul divieto di esposizione della bandiera di uno Stato estero senza autorizzazione (l. 1085/29). Superato il clima politco dell’epoca a cui risale il reato e la sua vocazione nazionalista, l’incriminazione è apparsa irrazionale. “Attraverso la penalizzazione del fatto in esame, non è tutelato alcun bene giuridico: il fatto stesso manca di qualsiasi oggetto giuridico specifico e della benché minima ratio incriminandi ”.
→ sent. 519/ La sent. riguarda l’art. 670 cp sulla mendicità. Si tratta di una contravvenzione perché è previsto l’arresto, che insieme all’ammenda costituisce una delle forme di pena che caratterizzano tale tipologia di illecito penale. In particolare, ad essere dichiarata incostituzionale è la mendicità non invasiva, descritta al primo comma, perchè la fattispecie non lede alcun bene giuridico , manca di un comportamento offensivo perchè a mancare è anche il bene oggetto di tutela. art. 670 cp sulla mendicità [[Chiunque mendica in luogo pubblico o aperto al pubblico è punito con l'arresto fino a tre mesi] / La pena è dell'arresto da uno a sei mesi se il fatto è commesso in modo ripugnante o vessatorio, ovvero simulando deformità o malattie, o adoperando altri mezzi fraudolenti per destare l'altrui pietà] Nella sentenza, la corte riconosce la colpa della componente pubblica nel non essere riuscita ad evitare che alcune persone si ritrovino in tali condizioni: [...] “la coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a fronte di comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una ordinata convivenza, e la società civile consapevole dell'insufficienza dell’azione dello Stato ha attivato autonome risposte, come testimoniano le organizzazioni di volontariato…”.
I giudici costituzionali statuiscono il mancato rispetto del principio di offensività (e denuncia una norma apparentemente classista): “In questo quadro, la figura criminosa della mendicità non invasiva appare costituzionalmente illegittima alla luce del canone della ragionevolezza, non potendosi ritenere in alcun modo necessitato il ricorso alla regola penale. Né a tutela dei beni giuridici della tranquillità pubblica, con qualche riflesso sull’ordine pubblico, può dirsi invero seriamente posta in pericolo dalla mera mendicità che si risolve in una semplice richiesta d’aiuto”.
→ sent. 249/ La sentenza è relativa alla circostanza aggravante di clandestinità , che rientra tra le circostanze aggravanti generali (incide sul quantum di pena), introdotta dal cd “Pacchetto sicurezza” (dl 92/2008) e comportava l’incremento fino ad un terzo (come anche altre tipologie di aggravanti) della pena per un qualsiasi reato commesso se realizzato da un soggetto clandestinamente presente sul territorio italiano. Riconosciuta l’illegittimità costituzionale della circostanza aggravante cd di clandestinità (art. 61 cp -circostanze aggravanti comuni-, n, 11 bis ) per violazione degli artt. 3, co 1 e 25, co 2.
[rivisto]📆25/ [Ancora più allarmante l’ulteriore deriva del soggettivismo che si delinea nei modelli di diritto penale “d’autore” volti a riservare le risposte punitive più rigorose a determinate categorie di soggetti a prescindere da elementi di disvalore più strettamente riconducibili al fatto commesso. Paradigmatica in questo senso l’introduzione della c.d. “aggravante di clandestinità”, disposizione volta ad aggravare la sanzione per la generalità dei reati a prescindere da ogni relazione tra lo stato soggettivo dell’autore e la gravità del fatto da lui commesso] La circostanza aggravante fu introdotta in misura emergenziale del 2008. Si tratta di una circostanza aggravante generica. Esistono tuttavia anche delle circostanze aggravanti cd “speciali”, ad es. per i reati contro la vita o la PA. es. omicidio volontario ex art. 575 cp (reclusione non inferiore ad anni 21) + artt 576 ss cp (circostanze aggravanti es. omicidio di un familiare/ ascendente/ discendente fino all’ergastolo). Rispetto alla violazione dell’ art. 3 della Cost , la corte statuisce: “Non solo lo straniero in condizione di soggiorno irregolare, a parità di comportamenti penalmente rilevanti, è punito più gravemente del cittadino italiano o dell’Unione europea, ma lo stesso rimane esposto per tutto il tempo della sua successiva permanenza nel territorio nazionale, e per tutti i reati previsti dalle leggi italiane (tranne quelli aventi ad oggetto condotte illecite strettamente legate all’immigrazione irregolare), ad un trattamento penale più severo. Tutto ciò si pone in contrasto con il principio di eguaglianza, sancito dall’art. 3 Cost., che non tollera irragionevoli diversità di trattamento”. Ancora, quanto alla violazione del principio di offensività , si legge nella sentenza: “La previsione considerata ferisce, in definitiva, il principio di offensività, giacché non vale a configurare la condotta illecita come più gravemente offensiva con specifico riferimento al bene protetto, ma serve a connotare una generale e presunta qualità negativa del suo autore ”. Rispetto alla violazione dell’ art. 25, co 2 Cost : “In definitiva, la qualità di immigrato «irregolare» [...] diventa uno “stigma”, che funge da premessa ad un trattamento penalistico
La Corte, respingendo le censure di illegittimità, rimarca come la contravvenzione di “ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato” non penalizzi una mera “condizione” personale e sociale: oggetto dell’incriminazione, secondo la Corte, è uno specifico comportamento, trasgressivo delle norme vigenti. I due comportamenti sono dunque il varcare illegalmente i confini nazionali e l’omettere di lasciare il territorio nazionale, pur non essendo in possesso di un titolo che renda legittima la presenza.
→ sent. 141/ Nella lista dei comportamenti incriminati dalla l. 75/1958 (legge Merlin), vi è, tra l’altro:
- il reclutamento di “una persona al fine di farle esercitare la prostituzione” (a prescindere dal fatto che la persona sia già dedita alla prostituzione) ex art. 3, co 1, n. 4 parte prima;
- il favoreggiamento , “in qualsiasi modo” della prostituzione altrui ex art. 3, co 1, n. 8 parte prima). La sentenza riguarda il processo Ruby III. La Corte d’Appello di Bari assume che la scelta di offrire prestazioni sessuali verso corrispettivo costituirebbe una forma di estrinsecazione della libertà di autodeterminazione sessuale , garantita dall’ art. 2 Cost , quale diritto inviolabile della persona umana. Tale libertà risulterebbe compromessa dalle disposizioni che sanzionano penalmente attività di terzi che
- senza incidere sull'autodeterminazione della persona che si prostituirebbe- si limitano a mettere in contatto quest'ultima con i clienti ( reclutamento ) o a rendere più comodo l’esercizio della sua attività ( favoreggiamento ). La Corte d’Appello di Bari ha riteuto che le norme fossero da considerare almeno parzialmente incostuzionali riguardo la prostituzione spontanea/volontaria, in particolare relativamente all’art. 2 Cost e all’estrensicazione della propria personalità, anche in ambito sessuale.
Sempre per il giudice a quo , risulterebbe con ciò violata anche la libertà di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. della quale il volontario esercizio della prostituzione costiuirebbe pure espressione, in quanto attività normalmente professionale svolta a fine di profitto. Precludendo, con la minaccia della pena, forme di supporto all’iniziativa, quali quelle dell’intermediazione e dell’agevolazione, le norme denunciate priverebbero l’attività economica in questione della possibilità di svilupparsi al pari di ogni altra iniziativa imprenditoriale.
Le norme censurate si porrebbero in contrasto, ancora, con il principio di necessaria offensività del reato, desumibile dagli artt. 13, 25, secondo comma, e 27 Cost. Secondo la giurisprudenza di legittimità più recente, infatti, il bene protetto dalle disposizioni penali della legge n. 75 del 1958 (= la ratio della norma) andrebbe identificato, non già nel valore “paternalistico” e anacronistico della morale pubblica e del buon costume, ma proprio nella libera autodeterminazione della persona che si prostituisce. In questa prospettiva, le condotte di reclutamento e di favoreggiamento della prostituzione liberamente esercitata risulterebbero del tutto inoffensive, producendo persino un vantaggio e non un danno per lo stesso interesse tutelato.
Con riferimento alla sola fattispecie del favoreggiamento della prostituzione, la Corte rimettente denuncia la formulazione come lesiva dei principi di tassatività e determinatezza dell’illecito penale, ricavabili dall’art. 25, co Cost. La formula descrittiva della condotta incriminata - “chiunque, in qualsiasi modo, favorisca [...] la prostituzione
altrui”- risulterebbe, infatti, totalmente generica , rimettendo al giudice il compito di individuare, nella infinita gamma dei comportamenti riconducibili alla fattispecie astratta, quelli lesivi dell’interesse protetto.
Tuttavia, sono dichiarate non fondate le questioni di legittimità cost. dell’art. 3, co 1, nn 4- della l. 75/1958, censurato dalla corte d’appello di Bari, in riferimento agli artt. 13, 25 e 27 cost, nella parte in cui configura come illecito penale il reclutamento e il favoreggiamento della prostituzione volontariamente e consapevolmente esercitata. N.B. Si ricorda che nel nostro ordinamento non sono puniti né il cliente, né chi offre la prestazione sessuale, ma chi fa attività di “intermediazione”, reclutamento e agevolazione.
L’offerta di prestazioni sessuali verso corrispettivo non rappresenta uno strumento di tutela e di sviluppo della persona umana, ma costituisce semplicemente una particolare forma di attività economica. La sessualità dell'individuo non è altri, in questo caso, che un mezzo per conseguire un profitto : una “ prestazione di servizio ” inserita nel quadro di uno scambio sinallagmatico. La questione è in conclusione infondata essendo l’invocato art. 2 Cost. un paramentro non conferente rispetto all’(intromissione di terzi nell’)esercizio dell’attività di prostituzione.
Pertinente risulta, invece, il riferimento all’ art. 41 Cost. In base all’art. 41, co 2 Cost. la libertà di iniziativa economica privata è tutelata a condizione che non comprometta altri valori che la costituzione considera pertinenti: essa non può, infatti, svolgersi “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana ”. Il legislatore -facendosi interprete del comune sentimento sociale in un determinato momento storico- ravvisa nella prostituzione, anche volontaria, un’attvità che degrada e svilisce l’individuo , in quanto riduce la sfera più intima della corporietà a livello di merce a disposizione del cliente. Lina Merlin, la senatrice da cui prende il nome la legge, è la prima senatrice donna, parte del partito socialista, primo a farsi portatori di valori in contrasto con quelli prevalenti all’epoca (es. valori femministi). In sostanza, si denobilità l’attività di prostituzione, considerata non già estrensicazione della libertà di autodeterminazione, anche sessuale, ma declassata a “mercimonio”. Inoltre, la Corte si esprime anche da un punto di vista morale e non si limita al dato giuridico nel momento in cui considera la prostituzione come contrastante la dignità umana.
Da un punto di vista giuridico, la decisione è opinabile in quanto la corte, facendosi voce del sentire sociale, invade e si sostituisce al ruolo del legislatore. In particolare, il paternalismo giuridico è quell’attitudine dell’ordinamento a farsi carico di un atteggiamento di giudizio anche dal punto di vista morale. In qualche modo si presume che la libertà di offrire prestazioni sessuali sul mercato non sia davvero tale a tal punto da giustificare la tutela del singolo individuo anche contro la propria volontà.
Tornando al principio di offensività , il bene giuridico che si ritiene leso dalla prostituzione era al momento della promulgazione della legge il buon costume o la moralità pubblica (bene giuridico di carattere pubblicistico), così come altri reati sessuali, solo in un secondo momento classificati come reati verso la persona (bene giuridico individualistico).
